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法律規則的種類范文1
[關鍵詞]民法原則；民法規則；相關性；差異性
社會發展至今，法治化建設的完善力度始終在不斷提高，民法理論作為推動我國法治化發展的重要力量，其構成的兩大主體部分即是民法原則與民法規則。兩個部分的概念獨立，但是共同奠定了我國民法理論的基礎，所具有的差異性與相關性不容忽視。從司法解釋的原理來看，民法原則本質上就是基于經濟基礎特征對于民法本質的體現，借此對民事行為與抽象價值等進行判斷；而民法規則則是由法律相關構成要件與后果所共同組成的規則體系，相對而言有著具體的解釋，但從范圍上看卻不及民法原則的適用性強，民法規則僅能夠作用于特定的領域。由此可見，民法原則與民法規則因同屬民法理論而決定了兩者之間的必然相關性，同時也因差異性的存在成為了民法原則與民法規則相互補充的優勢，對于民法理論與實踐的發展起到了積極的推動作用。
一、民法原則與民法規則的差異性
民法原則與民法規則是民法理論的兩大組成部分，也是民法實踐的重要基礎，但不同的概念與不同的實踐決定了民法原則與民法規則在法律應用中的差異性，通過分析本文認為這種差異性主要表現在范圍、應用方式、作用效果和內容方面。
（一）應用范圍的差異
民法原則與民法規則不同的使用目的決定了兩者內容之間所具有的差異性。對于民法原則來說，原則的構建旨在保證民法理論與實踐的合規，然而民事案件本身的復雜性較高，民法原則僅僅能夠針對案件的實際情況給予大致的處理要求，相對來說具有較強的概括性和抽象性，這樣一來，民法原則也就具有了寬廣的應用范圍，對于所有民事案件的審判與民法實踐都可以基于民法原則來進行②。相比之下，民法規則作為一種硬性約束，也就具有著特定的規制內容，只有針對具體的民事案件與民法實踐需求的時候才能發揮出相對應的民法規則的實際效用，因此更適用于對具體民事行為與固定民事關系的比較當中。
（二）應用方式的差異
在民法實踐中，民法原則與民法規則有著不同的應用方式。民法原則在使用過程中，會根據實際案例的不同而產生差異性的適用，通常情況下，在民法原則適用度較高的前提下能夠充分發揮出民法原則對于個別特殊案例的有效指導作用；相比于民法原則，民法規則的應用具有更強的針對性，可根據民事案件的實際情況應用與之相對應的民法規則?？梢?，民法規則的應用，就是對特定事實的司法解釋，基于民法規則所規定的事實具有良好的實效性，因此民法規則的應用成為了解決民事案件的最常用且最有效的辦法③。倘若民法規則不能對民事案件的實際情況進行規定，則審判中民法規則的效力也就無從發揮。
（三）作用效果的差異
民法理論是解決民事法律問題的重要依據，鑒于民法原則與民法規則具有著一定的差異性，決定了對于民事案件的審判過程中民法規則所具有的限制性，盡管如此，對于法律的實踐，依據民法規則行使裁量權顯然更加貼合法律的客觀性與公平性要求；相比之下，民法原則具有諸多的不確定性，一旦使用不當，則可能促使法律實踐偏離正軌。（四）實際內容的差異民法原則的內容相對來說并不具體，并不需要對法律的構成要件與后果等進行嚴格的規定，因此民法實踐對于自由裁量權的行使也被賦予了社會價值觀等相對更“自由”的內容；相比之下，民法規則由法律的構成要件和法律結果共同組成，主要針對于具體的民事案件所制定，對于審判者自由裁量權的限制性較大。
二、民法原則與民法規則的相關性
民法理論由民法原則與民法規則共同構成，并且民法理論作用于民法領域范圍當中，這也就決定了民法原則與民法規則相同的適用性，而這種適用性的生成，需要建立在兩者不發生沖突與矛盾的基礎上，這樣也就體現出了民法原則與民法規則的相關性。
（一）民事立法中民法原則與民法規則相關性的體現
應我國法治化建設與發展的切實需要，民法法律體系的建構與完善成為了和諧社會發展視域下的必要舉措，包括物權法和婚姻法在內的民法法律在實際生活當中的應用均是為了維護特定領域的社會準則，因此民法法律的建立必須要以民法原則與民法規則作為指導。另外在法律實踐當中，對于個別民事案件的審判并不會有具體的法律規則進行參考，然而法律的實踐又必須要以公平、公正的原則為主，因此需要審判者結合民事案件的實際情況從高度視角對案件的詳細情況予以正視，緊密圍繞社會主義核心價值觀并基于法律規則以切實維護當事人的合法權益為著眼點進行充分考量，應用民法原則最大程度保障審判結果的合理性，進而喚起社會各界的認同，迎合社會主流價值意識導向，推動法律的權威性與公信力的不斷提升。
（二）民事審判中民法原則與民法規則相關性的體現
社會的現代化發展，使各種民事類案件的數量和種類均在不斷更新，民事案件的復雜程度也在朝向多元化方向迅猛發展。而民法理論作為一種以制度形式而存在的體系，受到語言文字局限性的影響，勢必難以保證能夠將所有法律體系通過文字高度概括或盡意表達。這樣的情況，決定了民法原則與民法規則并不會被語言文字完整記錄。在民事案件審理時審判者的自由裁量權便由此生成，以現有的法律理論作為基礎，以此為參考結合有理有據地價值衡量決定審判結果。但這種自由裁量權并非能夠無限擴大，審判者亦需要嚴格依據民法理論當中的法律基礎對案件進行審判，一旦審判過程及結果脫離了民法理論基礎，那么也就等于越權?？梢?，民法原則與民法規則在法律當中存在缺陷成為了必然現象，對于民事案件的審判，也就需要依賴于審判者自由裁量權的行使，同時還需要通過法律對審判者的自由裁量權予以一定的限制，以此方式最大程度保證立法的完善性，為法律體系的建設厘清方向并指明目標，以保證所有案件審理能夠有法可依。
（三）民法精神中民法原則與民法規則相關性的體現
作為法治國家，我國法律體系的精神內涵始終將核心定位于對正義的追求和人性的解放，前提則需要通過對社會道德守恒定律的宣揚，對人們的思想行為起到必要的約束和規制作用。從民法角度來看，其精神定位亦同我國其他法律體系一樣，法律的意義也都是為了通過法律武器對當事人應有的合法權益進行保護。但是對于民事案件的審判結果更需要切實符合社會主義的法制觀念，在此基礎上將審判結果作為教育素材而對社會起到一定的警示和教育作用，避免人們再次發生類似的案件，凈化社會環境并引導人們行為的合法化。因此，民法原則與民法規則的相關性作用于民法精神當中，即在于民法理論所倡導的正向社會價值觀與社會主義生活，通過民法實踐將民法精神傳播，在民法應用中調動起社會對民法精神與價值的高度認同，從而規范社會的正向價值觀，發揮民法對社會公共利益維護的積極作用。
三、民法原則與民法規則的關系
從上述民法原則與民法規則的差異和相關性能夠看出，兩者既關聯又互補，盡管屬于兩個不同范疇的概念，但卻具有著相同的維護民法權威并保證民法實效性的重要價值。從本質上看，民法的基礎與核心定位在民法原則上，民法規則一旦不足以為解決問題提供有價值的支撐時，民法原則便得以實現其價值。民法原則在缺少民法規則的情況下具有著更高的適用性，應用于民事案件的審判，并不是一種毫無約束的章法，也不是完全基于審判者主觀意志的實踐，而是需要將民法原則當中的價值、內涵同審判者內化了的民法原則進行高度整合之后構建出新的法律要素并直接對法律結果負責，以此為無形規則形成對案件的審理機制與實踐。另外，民法規則涵蓋著法律要素與法律后果，對于民事案件的解決具有著直觀的參照，但結合諸多實踐案例能夠看出，并非所有案件依據民法規則解決之后都能夠產生恰當的結果，因此也就有必要還原民法原則的輔助地位。
對此，有學者提出對于民法規則的補充應當以誠信原則為核心，在推動民法理論不斷趨于完善的同時進一步修正民法規則的實際功能。法律體系的構建實為一項無止境的工程，所有法律條款的完善僅僅是相對而言，社會越發展，則民事案件的復雜性也就越高，法律條款當中的不完全性也就會因此暴露。為了保證民事案件審判的科學合理性，將不完全法條整合形成優勢互補成為了關鍵舉措，唯有推動法則之間的相互深化補充并輔以民法原則的填補，才能建構有效的法律網絡，杜絕法律偏私等行為的產生。民法規則很難保證其范圍能夠覆蓋到所有的民事案件，民法原則的制定又不僅僅是為了擴充民法規則的范圍，同時還對民法規則起著必要的限制作用?？梢?，民法原則與民法規則基于差異性和相關性構建了其特定的關系，盡管概念不同，但無論是差異性還是相關性，均成為了確保民法原則與民法規則兩者相輔相成的重要組成，
四、結語
法律規則的種類范文2
關鍵詞：法律規則法律原則理性化模式最佳化模式裁判規范
作者陳林林，浙江大學光華法學院教授、博士生導師。（杭州310008）
法律原則的司法適用是法律方法領域的一個熱點問題，近四十年來持續位居國際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規則－原則”二元規范模型的整全性、融貫性和“權重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準，但被批評為“難以信服”、“基本沒什么價值”。①法律原則的反對者甚至認為，法律方法論只需兩種類型的規范：正確的道德原則和實定化了的法律規則。法律原則既無法律規則在行為指引方面的確定性優點，又不具備道德原則具有的道德正確性優點，所以在法律方法論中并無一席之地。②不過，倘若否定法律原則的規范地位，那么在遇有規則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個問題。實際上，藉由對規則、尤其是原則之類別的進一步細分，能對法律原則的適用過程――尤其是規則和原則的關系――給出一個更清晰的結構性分析，并回應、澄清對原則理論的一些詰難和誤解。
一、規則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會科學2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應用
法律原則理論作為一個系統的規范理論，見諸于德沃金對法律實證主義的批評。通過描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規范地位，德沃金意欲否定“法律是一個由承認規則保障的規則體系”這一實證主義的基本信條，并據此重新劃定法律的邊界。在對Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規則全然不同的法律原則。具體說來：其一，規則是以非此即彼的方式適用的。對于個案來說，構成事實要件一旦確認，規則就要么適用（規則生效），要么就不適用（規則無效）。由于原則并未清楚界定事實要件，因此對個案來說，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由，同時卻可能存在另一個更優越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個規則所沒有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當不同原則之間發生沖突時，法官必須權衡每一條原則的分量并擇優錄用，但這不會導致落選的原則失效。規則的沖突直接涉及效力問題，不予適用的規則會事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認規則無法識別出法律原則，因為法律原則并非源于立法者或法院的某個決定，而是一段時期內在法律職業共同體中形成的公正感，需要從形式和內容兩方面入手才能得到識別。④法律實證主義的巨擘拉茲，試圖否認規則和原則之間的“質的差別”，來化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評價性標準，只不過是法律規則的縮略形式；法律規則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進而以社會來源命題為分析工具，強調了法律原則的事實屬性。他主張即便法律原則是一種道德評價，那么它也是一種事實存在的公共價值標準。因此，“法律”的內容及其存在與否，仍可以參照社會事實、依據承認規則予以決定，而無需訴諸于道德權衡。⑥
德沃金和拉茲的爭論，表明法律規則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類別。法律規則作為一種一般化的規范性指示，由事實假設和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規則的理由或依據，是道德原則平衡或價值判斷；換言之，法律規則是對各種道德原則進行通盤考慮之后進行理性選擇的產物。法律規則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規則背后的道德理由，即規則的適用不需要法官再行關注設立規則的一系列原則。判斷規則是否可得適用，只涉及理解表述規則的文字，確認爭議事實是否存在，并對照這二者是否一致。⑦當一條規則依賴若干相關的一系列原則的平衡得以正當化后，規則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎性原則――直接適用于規則自己所涵蓋的那類事實情形。這就是規則的二階命令、排他性特征的來源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤考量這個實踐原則，即規則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動方案的一個理由。規則具有的二階命令、排他性的特征，顯現了規則在適用上的一個屬性，即規則的“自主性”。
規則的“自主性”地位，來源于規則的另一個屬性――“總括性”，即作為一種一般性規范的規則代表的是一些全局判斷，是對各種一階理由或一系列原則進行通盤權衡后所做的行動選擇。規則的總括性特征，讓法官“依規則裁判”時不僅能節約成本，還能減少偏見、避免自行權衡出現錯誤。但要注意到，可錯、偏見與成本，是理性行動所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規則，本質上仍是一種“次優”而非“最優”的解決方案。因為最優的行動方案至少建基于三個必要條件：一是擁有有關個人處境與行為后果的完整信息；二是發掘出適用于該處境的全部理由；三是對于該理由適用的推理過程是完美的。這些條件的結合，才使得“理性的行動”呈現出“在獲得有關行為人所處實際境況全面、準確的信息的基礎上，找到對行為人的行為最佳支持”這個基本含義。但這是太過理想化的看法，因而無法得到真正的實現。⑧
德沃金和拉茲皆指出，規則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當一個具體的事實情形符合規則的適用條件，那么規則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規則，是排除一階理由意義上的原則權衡的，或者說，在適用中是怠于或否定對一系列原則的權衡進行持續評估，因此其始終是具有決定性的。對于總括性意義上的法律規則而言，只要法院不改變對道德原則之間的基礎性平衡的認識，那么它同樣是具有決定性的。不過，當法院對基礎性的道德原則平衡的觀點發生變化時，總括性規則就會不斷地得到修正。顯然，較之自主性規則，總括性規則的“決定性”更弱而“內容性”更強。與規則適用中的自主性特征和總括性特征相對應的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原則的兩種模式：理性化和最佳化
對于個案裁判而言，自主性法律規則必然是有拘束力的。當法官遇到了既有規則未予明確規定的個案時，如果要貫徹一致性和平等對待，那么依據德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關的、有拘束力的自主性法律規則――來判決案件。如果所有這些法律規則在道德上是正確的，那么法官可以認為，那些為規則提供正當性的法律原則在道德上是正確的。當然，法官也可能認為，某些自主性規則在道德上也可能是錯誤的。在此情形下，法官往往會主張，依據能從道德上正當化那些長期有效的自主性規則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規則做了最直接的辯護，藉此允許法官在判決新的案子時，能盡量與現行的那些規則保持一致。這種與規則自主性觀念相輔相成的原則適用過程，因為仍然以一致性、可預測性等形式價值（次佳原則）為最優判決目標，被稱為法律原則的理性化模式。⑩
前述分析表明法院（乙）認同先前判決設立的規則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實際是重合的，因為最終的行動方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應追求個案相關的一系列相關原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結論的拘束，盡管法院在原則平衡時仍然要考量到可預測性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當的認知門檻后，可以法院（甲）的判決推理或結論，例如否定作為規則R之正當化基礎的原則C2，修改規則R的事實構件，乃至否定規則R本身。當然，廢棄規則R這樣的重大法律變動，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯誤的規則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當化的那部分既定法律的范圍之內。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內置了羅爾斯式的審慎明智、協調一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關于個人具體行為的判斷，到關于特定制度和社會政策之正義和非正義的判斷，最終達到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴于一種規范性標準，這個標準要求原則的內容和分量居于道德合理性的適當范圍之內。法官必須訴諸于自己的道德信念和識別力，來判斷這個標準是否得到了滿足。換言之，法官們必須和自己進行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關的社會事實。藉此也再一次表明，法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于規則和道德原則之外的另一類規范依據。因此在遇有規則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現為一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式。
作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個基本問題：A、法律原則的規范屬性；B、適用法律原則的司法語境。C、原則適用的方法論。問題A所指的法律原則的“規范屬性”問題，和反對法律原則的學者所提的問題相關卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強調：法律原則既無法律規則在行為指引方面的確定性優點，又不具備道德原則具有的道德正確性優點，因此在法律方法論中沒有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨立于規則和道德原則之外的另一類規范依據。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實質差異是某個法律體系中的法律規則既是“行為規范”又是“裁判規范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規范”。行為規范和裁判規范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規定犯罪的法律與對犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律?！鼈児茌牭男袨橥耆煌?；適用的對象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規則，既是社會公眾必須遵守的行為規范，也是殺人案件發生后法官必須考量適用的裁判規范，并且對于公眾和法官來講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規則。相反，一條“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會公眾應當遵守的道德行為規范，但一般公眾在社會交往的過程中，并無恰當的能力（例如法律素養或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無義務――去識別該原則是否是規范某一具體事項的一條法律原則。不過依據法律原則理論，一旦這類爭議被遞交到法官面前，法官就有義務去識別并適用與個案相關的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認定其得到了制度歷史的支持，而與社會公眾的認識或判斷無關。換言之，法律規則既是行為規范也是裁判規范，其適用對象既包括法官，也包括生活在某個法律體系中的社會公眾；法律原則是一種裁判規范，它的適用對象僅僅是法官。
“法律原則的適用對象僅限于法官”這一命題無疑會招致批評，因為在適用法律原則進行判決的那類疑難案件中（例如瀘州遺贈案、Riggs v. Palmer），當事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過，這種批評只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈案的一審判決為例，納溪法院實際依據《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”這一原則，針對遺產繼承規則的效力設定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個案規則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權。因此一個補充性的亞命題是，“當法律原則適用于待決案件時，必須先具體化為一條個案法律規則；這條新創設的法律規則必然是可普遍化的，它既適用于社會公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競爭法則”（Law of Competing Principles）轉述之：當法律原則P1在C的條件下優于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規則R生效，該規則以C為構成要件，以Q為法律效果：CQ。
藉此轉換到了問題B：適用法律原則的司法語境。一個已有的共識是，依據“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀律，唯有在“規則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創設規則的準立法性法律實踐。事實上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實踐。離開普通法司法的語境，法律原則理論中的若干關鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內涵就會引發歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規定，但法院是否可以根據最佳化模式進行規則創制并進行裁判說理，始終夾雜著諸多需澄清的問題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創制的區分、法不溯及既往等等。
第三個基本問題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關鍵，是用法政策式的權衡或類推去獲得判決，其間必然訴諸對相關的不同后果及其可取性所做的比較和評估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據的那些相互競爭的類比、規則或者原則存在于法律之內，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強行性規則所提供的支持那般明確，那么法官有權作出相關的評估并使之生效。德沃金后期實際也承認，自己是一個整全性意義上的、向前看的結果導向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進一步精細化了結果考量式的衡量方法，建構了一個復雜的“權重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問題，卻又制造了一些新問題。
四、結語
哈特認為在法律規則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權的運用是在一些標準和政策指引之下進行的。不過，哈特對這些標準和政策存而不論，并否認其是法律的一個組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個清晰的結構性分析，還表明法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于法律規則和道德原則之外的另一類規范依據――“裁判規范”?！安门幸幏丁钡亩ㄎ?，保證了在遇有規則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環境上遺留了一些有待澄清的問題。
注釋：
①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.
②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.
③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.
④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.
⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認為，原則“實際是一種更概括的規范，是若干規則或若干套規則的合理化結晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.
⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.
⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.
⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.
⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.
⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.
Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.
Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.
斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對其進行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。
[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第41頁。
Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.
Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.
Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1978, p.173.
法律規則的種類范文3
【關鍵詞】 稅收征收管理法； 自由裁量權； 有效控制
一、行政自由裁量權
我國1983年出版的《行政法概要》統編教材中最早提出了行政自由裁量權的概念，即“凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體案件時，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動，或不采取行動?！备爬ǖ卣f，行政自由裁量權就是指行政主體在法律、法規規定的范圍和幅度內，對具體行政行為的自行決定權，即對行為范圍、方式、種類、時限等的選擇權。行政自由裁量權的存在是必然的、合理的，而控制又是必須的，新施行的《稅收征收管理法》中有多個條款涉及稅務行政自由裁量權。
二、稅收自由裁量權存在的依據
（一）法律不確定性是自由裁量權存在的哲學依據
具體表現在：
1.法律規則的非完備性。社會生活紛繁復雜，由立法者制定的法律規則不可能包羅萬象，把社會關系的所有方面都納入到調整范圍當中，然而，沒有法律規則的約束調整并不意味著人們不會發生紛爭。只有允許自由裁量的存在，才可能解決人們日常生活中出現的各種稅務問題。
2.法律規則的程序公正和結果公正的矛盾性。古希臘伊壁鳩魯所指出：“在稍微具體地適用法律的時候，它對某些人是不利的、錯誤的，而對另一些人也可能是有利的、正確的，法律也可能會因條件而變為惡法?！奔热环梢巹t的程序公正并不能完全消除普遍公正與個別公正之間的矛盾，那么作為調和矛盾的途徑，自由裁量便成為需要和必然。這個問題稍后詳述。
3.法律規則的語言載體性。法律規則借助于語言文字來傳達，然而由于我們語言的豐富和微妙以及每個人的認知能力等相關背景的不同，因此對法律條文的理解也不同，法律規則不可避免地存在問題、偏差。
4.法律規則的穩定性與現實社會的變動性之間的矛盾。相對于多變的社會生活而言，規則永遠是相對靜止的，這種相對靜止性提供了“安全”和“秩序”的前提，但也束縛了新興事物的發展變化，雖然這種阻滯是“安全”和“秩序”的必要成本，但是也要做盡可能的削減，因此需要將必要的彈性賦予法律規則的執行。
征稅決定不僅要建立在客觀的應稅事實基礎之上，而且也要遵守形式主義原則：屬于相同情況的納稅人或稅收事項應得到同樣對待，而屬于不同情況的納稅人或稅收事項則應得到與這種不同情況相適應的差別對待，這是確保公平的必要條件。但是，由于納稅人的應稅行為千差萬別，納稅人自身的情況也很不相同，而稅法規范則較為原則、抽象和一般化，有時候對具體案例的概況性判定缺乏準確性，如果機械地適用稅法規范，不僅無法使實體正義目標從抽象走向具體、從理性走向現實，而且在許多情況下還會導致非正義結果的產生。因此，對于征稅裁量行為，法律應允許征稅機關擁有必要的自由裁量權，以使稅法得到公正適用。結果公正必須在“個別平等”與“一般平等”之間保持平衡，自由裁量權則是調和兩者的必要砝碼。
正是由于成文法的諸多不足，一個社會不可能也不應該純粹地、完全地依靠既定的法律來調整社會關系，而達到法治的目的。所以，要想實現真正意義上的用法律解決問題，就要執法者在充分維護法律嚴肅性和法律尊嚴的前提下，在法律所允許的范圍內充分發揮人的主觀能動性，對法律條文進行一些必要的解讀，以彌補成文法的不足，這就要求法律在設定上給執法者一定的自由裁量權。
（二）保證行政效率是自由裁量權存在的決定因素
由于法律的不確定性，加之社會現象多變，為了使稅務機關能夠審時度勢、權衡輕重，不至于錯過時機，法律、法規必須賦予稅務機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權的權利，使得稅務機關有靈活機動的余地，從而有利于稅務機關進行稅務管理。
三、加強稅收自由裁量權的有效控制
稅收自由裁量權存在的依據上文已進行了分析，但相對于規范、確定的其他法律權利而言，它畢竟是某種稅收執法權限的延伸，自由裁量權的應用是以稅收征管的法制化、公開化和公正化為前提的。當前，我國稅收征管實踐中，存在著稅務行政自由裁量權被濫用的現象，已成為妨礙依法治稅進程的重要因素。裁量權的自由應是相對于法律原則、幅度和范圍的相對自由，而非絕對自由，它的履行應代表國家利益和社會公眾利益。為防止被濫用，應對其進行有效的制約和監督，建立起多層次的制約機制。
（一）從制度層面完善我國的稅收行政自由裁量權
即從以下幾方面著手立法控制、行政控制和司法控制，建立合理分權為基礎的權力制約機制。立法機構應明確授予權限的目標，應反復考慮，認真論證，以防止其選擇范圍過寬而導致稅收執法中自由裁量權的濫用?？茖W設置各級稅務機關的內部機構，實施合理分權，形成上下級之間相互監督與平級機構之間相互監督的兩種監督體系。配合獨立的司法審查，加強內部自查，全面推行執法責任制，明確各個執法崗位職責、執法程序以及考核評議標準，對執法中的過錯行為要進行及時、公正、嚴肅追究，逐步實現稅收部門稅收信息透明化。這樣做，在降低監管成本的同時增加了監管途徑，增強了監管力度。另外，要加強外部監督，如人大、審計、財政、紀檢監察、檢查等部門要加強與上述部門的溝通與協作。
（二）有效發揮非正式制度性自我約束與激勵機制的作用，加強稅收管理的道德化，即要提高稅務人員的素質和職業道德
我們可創造出一種激勵人們自覺遵守道德的制度環境，培育“以人為本”的管理理念，通過多方面的稅務職業道德教育、法制教育，創設良好的物質、文化環境，確保道德規范，充分發揮其調整和維系良好稅收征納關系的特點作用。
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法律規則的種類范文4
關鍵詞：自養; 異養; 法理; 人類規則
一、何為自養和異養
客觀方面涉及到生命形式的兩個生存方式，即自養和異養。
可以這樣區別自養和異養：如藍藻，逐漸發展成藍藻和細菌，前者具有葉綠素，通過光合作用獲取能量，是自養生物，后者食用自養生物獲取能量，為異養生物。
所謂自養，就是指像藍藻一樣以自己為獲取能量主體，而不損害其他個體的生存方式。自養是簡單化、理想化的生存方式，雖然這種方式使得其他物質不受自養生物的侵害，但由于不能獲取自身能量以外物質，自養生物本身只能是類似于單細胞一樣的簡單的生命形式，不可能是生命復雜化的主要形式。自然規則的發展也證明了這一點，當自養生物已經為異養生物創造了足夠多的生存空間時，更多的異養生物出現，逐漸形成了異養生命為主體生命體系，自養生物也逐漸退出了生命形式的主流。
所謂異養，類似于清華大學江山老師的攝養概念。所謂攝養，即“攝者，攝養為在，使在得以持續之謂。一在[1] 的自我實現和自足，必有對相景或諸相的攝取，在高級或復雜的同構、存在中，這種攝取更是必需方式”[2]。
換言之，所謂攝養，就是指宇宙之內的物質世界中任何一個現實存在，如空氣、水、動物、植物等等，其從本體以外獲取諸如營養、能量等非本體能自我提供的物質，而得以維持繼續存在的方式。這種攝養的方式有多種，如，動物通過交談或模仿已獲得生存的經驗、愉悅，氣功或瑜伽者通過“氣”以致辟谷，生存競爭、生死搏斗以獲得存在等方式。這種攝養是以存在養存在、以生命養生命的形式。
人類在這樣的生存環境中逐漸進化和發展，則必然遵從這樣的生存規則，又由于人類發展的客觀需要不斷增多，出現了更為明確的意思表示，甚至是逐漸接觸非物質世界的精神領域，其主體意識也不斷地出現在客觀生活的訴求中。
這樣的客觀現實，使得人類在最初選擇規則體系的時候，必然會建立以異養方式為基礎，以自身生存為主體，以自我權利保護為關鍵的制度。人類在建立了以異養方式為基礎，以自身生存為主體，以自我權利保護為關鍵的法律制度后，逐漸收獲了過多的權利和利益，沖破了平衡的界限，但卻不會主觀的積極放棄已經獲得的權利和利益，甚至還會希望繼續獲得過多的權利和利益。
這種情況有很多，如人類合成了一種化學物質——氟利昂，由于其化學性質穩定，不具有可燃性和毒性，被廣泛用來作制冷劑、發泡劑和清洗劑，廣泛用于家用電器、泡沫塑料、日用化學品、汽車、消防器材等領域，人類在認識到氟利昂是臭氧層殺手前，完全沉醉于科技帶來的進步和方便中。
之所以人類在主觀方面不放棄過多獲取的權利和利益，主要還是沒有感受到沖破平衡能帶來的代價。這就好比將青蛙放入仍在加熱的溫水之中，它得到舒適的生存環境時，并不能立刻趕到生存的危機，但當水溫達到它承受不了時，便為時已晚。
二、如何建構法理上的人類新規則？
確認新規則的理論前提
人類脫離異養方式而選擇自養方式以求自身的生存和發展是不現實的，也是不長久的。重啟規則，也就是宇宙規則和星球規則使得人類消失是一種必然，而具體來看，現在地球上的幾乎是所有的物質存在也都將異養方式作為生存和發展的唯一規則。
相比自養和簡單的異養而言，選擇一種可循環性的異養方式則是更為可行的，而這種可循環性異養方式是可以將人類抽離出循環主體的，但前提是人類必須擔負起建立和保護其存在的自然規則能夠擁有健康且持久性的異養環境的責任。
因此，人類要建構法理上的新規則，前提便是知道：重啟規則的正常發展會使人類消失；自然規則內的生命形式都是以異養形式存在；相比自養和簡單的異養而言，可循環性的異養方式才可行；人類可以將自己抽離出可循環性異養方式，但必須能建立和保護健康且持久性的異養環境。
宇宙和星球法，是指建立一種類似于人類法律文明的核心——憲法一樣的根本法規則，也設立幾條基本規則，設定各個國家在該法中的基本權利和義務。制定的目的就是要保證人類盡早的掌握宇宙和星球的運行規律，為實現自然規則、規避重啟規則提供穩定的狀態的安全的環境。
繼續用科技解讀自然規則
自然規則是指地球的一切物質，存在和發展是有自然規律的。生命的本質是人類要時刻領悟的理念，自養方式和異養方式共同建立生態平衡后生命才得到發展，這是生命的永恒真理。在自養方式和異養方式共同建立生態平衡的環節，生命必須要經過一個正反合的過程。所謂的正，是指簡單地利用生態。所謂的反，是指過渡地利用生態。而所謂合，便是科學適度且能夠保證循環性異養方式地利用生態。按此推論，為了實現“合”，則必須要尋找到科學適度的方法，這就必然需要更大程度上的科技發展。
馬克思和恩格斯把科學技術看成是“一種在歷史上起推動作用的、革命的力量”[3]，是“人的本質力量的公示的展示”[4]?？茖W技術不僅不能被限制，而是更應該繼續用作解讀自然規則。這種繼續包括橫向和縱向，即空間和時間兩個層面，如橫向便是指用科技使存在于一個空間范圍內的所有物質能形成一個異養規則鏈，類似于生物鏈一樣，利用人類的能力保證此類規則鏈長期連貫；縱向便是指用科學使存在于一個時間范圍內的立體異養鏈不突破自然規則的底線，如新創造的事物不能對現有事物構成顯性毀滅等。
總之，人類要在法理的高度上，建構新的規則，即成為宇宙規則、星球規則和自然規則的立法者、執法者。要永遠要牢記，人類的新規則是防范重啟規則的，人類的發展如突破不了在重啟規則主體重啟之前規避為先，并可能解決危險的限制，人類文明和人類舊有的規則，將隨著灰飛煙盡。
注釋：
[1]在，江山老師的《法的自然精神導論》所提倡的概括.
[2]江山：《法的自然精神導論》，法律出版社，第69頁.
法律規則的種類范文5
互聯網開創了人類生活的新時代，也迎來了法律變革的新契機。網絡的技術架構與規則架構是互聯網賴以維序的兩個重要支柱，前者塑造了網絡的世界，后者則將網絡改造為人類活動的規范與秩序的世界。不過，網絡所帶來的不僅僅是合法的利益增長，更有違法與失序的利益分配。近些年來，網絡犯罪的持續增長、進化與變異，以及所導致的對傳統法律體系與規則的沖擊，逐漸成為立法者、司法者和理論研究者共同關注的重大時代性課題。
要同等重視現實空間和網絡空間
交互性、虛擬性和無限延展性是網絡空間區別于傳統世界的巨大特點，由此也催生了互聯網完全“自由”的理論，這種觀點在互聯網誕生之初一度甚囂塵上。在互聯網誕生之初，政府對互聯網確實懷著巨大的寬容之心，傳統法律規則也沒有及時延伸進網絡空間，但是到了今天，就必須要將網絡空間的法律建設放在與現實空間同等重要的地位上，甚至要付出更多的精力去關注網絡，防止網絡成為立法、司法和法學研究的“軟肋”，防止網絡成為危害國家安全、社會穩定的空間和平臺。
網絡空間也是利益空間，應當受到法律的規制。有利益的地方，就應當有規則的存在。法律實質上是一種利益調控機制，法律表達利益、建立權利義務關系、平衡利益沖突，通過法律責任的方式，使侵害利益的人受到懲罰，使受到損害的人得到彌補和補償，重建利益格局。網絡空間既是一個虛擬的空間，也是一個現實的利益載體。首先，網絡潛藏的巨大經濟利益需要法律保護?；ヂ摼W是新經濟的推進器，在世界各國的經濟中占有越來越大的比重，并且發展極其迅猛。中國電子信息產業發展研究院預測，未來5～10年，我國電子商務將有5～10倍的成長空間，預計到2015年，電子商務網上消費者將從2009年的1.5億人增長至5億人，電子商務網上零售交易額將從2009年的2630億增長至2萬億元，占社會消費品零售總額的比例將從2009年的2.1%增至7%。屆時，我國將形成全球最大規模的電子商務服務體系，擁有世界第一的電子商務應用規模。網絡蘊藏著如此巨大的經濟規模，很難想象它整體游離于法律之外會是什么樣子。其次，網絡對國家和社會具有的秩序價值，更加凸顯了法律介入的必要性。根據中國互聯網信息中心的最新統計，截至2010年底，我國網民規模達到4.57億人，較2009年底增加7330萬人，互聯網普及率攀升至34.3%，較2009年提高了5.4個百分點，這一比例在大中城市和經濟發達地區更高。網絡實現了由“信息媒介”向“生活平臺”的轉換。網絡開始由“虛擬性”向“現實性”過渡，網絡行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義，無論是電子商務還是網絡社區，網絡已經逐漸形成自身的社會結構，并對現實空間形成了巨大的輻射效應。例如，發生在日本的核泄露事故經過網絡的不斷傳播、放大，最終在我國演變為全國性的食鹽哄搶事件。
傳統法律全面滯后于網絡發展，理應加強研究。令人尷尬的客觀事實是：一方面，網絡技術的更新帶動著網絡犯罪的快速發展與持續變異；而另一方面，相應的法律規則卻需要長時間的醞釀才會出臺。也就是說，當立法者、理論研究者終于把握住網絡中某一類型的犯罪特性并提出相應解決方案時，卻發現它已經被新的犯罪樣式所取代。由此導致的尷尬是，新的法律規則剛一生效即在事實上宣告無效，新的理論研究成果剛一面世就面臨著退市。傳統的法律規則和法學理論在信息時代全面滯后，難以照搬、套用于網絡空間。網絡空間中的違法、犯罪行為10余年來爆發式增長，它的實際危害和現實中的違法、犯罪并無差異，而最終受到法律追究的比例卻低的驚人，網絡幾乎成為技術暴徒的“棲息地”和“歡樂谷”。自2006年以來，中國的犯罪總量持續在高位運行，年平均在470萬起左右。而網絡犯罪的發案率，根據業內的最保守估計，應當是兩倍于這一數字。但是，網絡犯罪的立案量年均不超過3000起，和有罪判決量，年均不過百余起。進入司法視野中的網絡犯罪數量過少，導致立法的反應速度極為遲緩。網絡技術和網絡犯罪的新陳代謝速度之快，已經遠遠超過了人們的想象。網絡犯罪現象層出不窮，而立法和刑法理論對之的回應卻軟弱無力，對于理論研究者來說，這一事實值得警醒。實際上，在信息化時代，不僅傳統刑事法律規范之于網絡空間的脫節是全方位的，甚至整個中國法律、中國法學也因為無視網絡空間而開始逐漸和現實相脫節。在網絡空間與現實空間的法律體系不均衡的情況下，只有更加重視網絡法學的發展，才能達到網絡空間和現實空間同等重視的程度。
要同等重視法律制裁和技術防控
網絡時代是信息技術的時代，網絡空間是由信息技術建構出來的空間，同樣，網絡犯罪主要以技術犯罪為表現形式。維護網絡空間的安全，技術的作用前所未有地凸現出來。但是，在這種情況下，仍然不可忽略法律制裁在打擊網絡犯罪方面的獨特功能。
單純技術防控具有顯著的缺陷與局限。網絡中的犯罪主要包括直接侵害網絡的犯罪和以網絡為犯罪媒介的犯罪兩種類型。其中，前者直接損害了網絡的信息和系統安全，歷來是網絡安全建設關注的重點。犯罪的技術性特征是網絡犯罪的顯著特征。無論是非法入侵他人計算機信息系統，復制、添加、刪改他人計算機信息系統的數據資源，還是盜竊他人的賬號，抑或對他人計算機進行非法控制，乃至制作計算機病毒和木馬的行為，無一不需要高超的技術才能實現。在網絡中，技術能力是衡量個人行動能力的標尺。防守嚴密的美國國防部電腦系統是世界各國黑客最青睞的攻擊對象，而該系統經常有被入侵成功的案例。通常而言，技術防控做的越差，系統的安全指數就越低，系統被侵入和破壞的可能性就越大，因此，進行技術升級、加強技術防控措施就成為維護網絡安全的首選。但是單純的技術防控具有明顯的局限：首先，信息技術的快速發展催生了幾乎無窮盡的犯罪技術，技術防控措施對此疲于應對。一方面，網絡空間中病毒和木馬更新的速度已經到了令人乍舌的地步，而技術防控措施只能立足于已有的經驗教訓，它對新的攻擊手段和破壞措施的防御能力有限。同時，技術防控做的越好，它受到攻擊的可能性就越大，因為總有一些自命不凡的黑客想以此檢驗自己的技術實力。就它建立的初衷而言，這不能不說是個巨大的諷刺。其次，計算機信息系統是分散的，技術防控也是獨立的，為了實現幾乎不可能實現的網絡安全，很多的系統都在做升級，但是，技術防控措施做的越好，它的自身體系就越為復雜，實際上也就更加脆弱和更容易崩潰。
法律制裁與技術防控不可相互替代?；ヂ摼W時代的信息安全，離不開法律和技術兩種手段的并用，它們不可相互替代、不可偏廢。首先，技術防控著眼于事前之預防，法律制裁著眼于事后之懲戒。在維護網絡安全方面，技術防控是針對未受侵害的系統的保護，是法律介入之前的積極保護，它起到防范網絡犯罪的第一道防線的作用。充分有效的技術防御已經可以將多數網絡犯罪拒之門外，是對潛在犯罪分子的技術威懾；而法律制裁則是針對潛在犯罪分子的心理威懾、社會威懾。法律制裁著眼于事后行為之懲戒，通過對犯罪分子迅速、有效地懲罰，達到阻遏再犯的目的。法律制裁是防范網絡犯罪的第二道防線。技術與法律共同構成了打擊網絡犯罪的綜合性梯度化處理措施。其次，技術防控針對孤立的系統安全，具有很強的個性化特征，而法律制裁針對網絡安全整體，具有一體通行的效力。法律制裁是技術防控的后盾，離開了法律規制，嚴格的技術防控反而會引來越頻繁的網絡犯罪。
網絡安全這架馬車的行駛軌跡和速度，在一定程度上超出了法學家和技術專家的單方操控能力與駕駛水平，它的平穩行駛需要法律和技術兩根韁繩。技術部門和立法、司法機關不能再各自為戰，技術防控只有和嚴厲、及時的法律制裁雙管齊下，才能有效維持網絡秩序的穩定。
要同等重視國內網絡法和國際網絡法
法律規則的種類范文6
[關鍵詞]禁反言規則 基于信賴之禁反言規則 英美法
一、禁反言規則的概念
禁反言一詞來源于法語單詞estoupe和英語單詞stop(停止)。最早對禁反言這一術語概括定義的可能要算柯克勛爵,早在16世紀柯克在其著作中寫道:“禁反言(estoppe)來源于法語單詞“受阻”(estoupe)和現在通常所說的英語單詞“停止”(stopped):之所以稱為禁反言或定論(conclusion)是因為一個人自身的行為或認同使他自緘其口而不能再主張某種事實……”丹寧勛爵在20世紀70年代也曾對禁反言作出定義,即:“禁反言……是一項審判原則和衡平法的原則。它是這樣的:當一個人通過其言語或行為導致另一個人相信了某種特定的事實狀態時,如果他他的言語或行為會產生不公正或不公平的話,那么他將不被允許那樣做?！庇性S多學者和法官在著述或案件判決中都曾對禁反言的含義提出自己的見解,以上所列舉的兩種定義只是其中比較著名和有代表性的。一般而言,禁反言是指:禁止一方當事人否認法律已經做出判決的事項,或者禁止一方當事人通過言語(表述或沉默)或行為(作為或不作為)做出與其之前所表述的(過去的或將來的)事實或主張的權利不一致的表示,尤其是當另一方當事人對之前的表示已經給予信賴并依此行事的時候。
從這一定義可以看出,禁反言規則大致分為兩支,一支是在法庭審理案件過程中,涉及審判事項的禁反言,也就是說為確保法院判決的既判力,禁止訴訟當事人就法院已決事項或爭議表示反對或再次提訟,其實質就是“一事不再理”,包括記錄禁反言(estoppel by record)、既判爭點禁反言(issue estoppel /collateral estoppel)等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方當事人的言語或行為或者是雙方當事人之間的契據或協議引起的禁反言,這其中又分為兩類,一類是僅憑當事人之間的書面文件即可禁止一方當事人反悔的禁反言,包括契據禁反言(estoppel by deed)和協議禁反言(estoppel by convention/estoppel by agreement)等;另一類是當一方當事人因信賴另一方當事人之前的陳述行事而導致損害時禁止另一方當事人反悔的禁反言規則,這種禁反言規則又被稱為基于信賴之禁反言(reliance-based estoppel)。包括陳述禁反言(estoppel by representation(of fact)/estoppel in pais)、允諾禁反言(promissory estoppel)和財產禁反言(proprietary estoppel)。下面將著重闡述基于信賴之禁反言的概念。
二、基于信賴之禁反言的概念
基于信賴之禁反言規則是指當一方當事人對另一方當事人作出某中對既存事實的陳述(representation of existing fact)或者是對將來意圖的允諾(promise of future)并且誘使另一方當事人相信了這一陳述或允諾時,如果另一方當事人因信賴這一陳述或允諾行事而導致損害,那么法律會禁止做出陳述或允諾的一方當事人否認或改變其陳述或允諾。其中,確認基于信賴之禁反言規則的核心是“不正當性”(unconscionability)與“損害性信賴”(detrimental reliance)?！安徽斝浴笔轻槍﹃愂鋈嘶蛟手Z人(reprensentor / promisor)而言的,指其改變先前的陳述或允諾會產生不公正的結果(inequity),“損害性信賴”是針對受陳述人或受允諾人(representee / promisee)而言的,指其因信賴陳述或允諾所作出的行為會給自己帶來不利后果(loss or detriment)。
具體而言,基于信賴的禁反言包括陳述禁反言、允諾禁反言和財產禁反言。
陳述禁反言(estoppel by representation)又稱為事實陳述禁反言(estoppel by representation of fact),是指當受陳述人按照陳述人的事實陳述行事時,禁止陳述人否認或改變其先前的事實陳述從而對受陳述人造成損害。在英國,陳述禁反言與事實禁反言(estoppel in pais)是可以互換的,而有時單獨使用“禁反言”一詞是陳述禁反言的縮略語。按照言語或行為、作為與不作為的陳述方式不同,在具體案件中陳述禁反言又分為沉默禁反言(by silence)、默許禁反言(by acquiescence)、言詞禁反言(by words/statement)和行為禁反言(by conduct)等。
允諾禁反言(promissory estoppel)是指當沒有提供任何約因的受諾人因信賴允諾人的允諾而行事時,禁止允諾人否認或改變其允諾從而對受諾人造成損害。也就是說這一無約因的允諾(bare promise)具有強制執行力(enforceable)。
財產禁反言(proprietary estoppel)產生于涉及土地權利(title to land)的交易。指一方當事人對另一方當事人聲稱他將來會把自己所有的土地或土地權益轉讓給另一方,但事實上這一聲明并未發生法律效力,另一方當事人因信賴這一聲明并耗費大量財力從而導致損害的發生,此時法律將禁止土地所有人改變或否認其轉讓聲明并使此聲明具有強制執行力。
在這里要強調兩點:第一點是陳述禁反言與允諾禁反言的區別首先在于前者是對已經發生的事實的陳述而后者是對將來意圖的陳述;第二點是在英國法、美國法與澳大利亞法中對這三類禁反言與衡平禁反言(equitable estoppel)的關系理解不同。衡平禁反言是指當一方當事人因信賴另一方當事人所做的陳述而行事時,如果允許另一方當事人改變或否認其先前做出的陳述會給一方當事人帶來不公正的損害,那么法律將禁止當事人這樣做。從這個定義可以看出,衡平禁反言的實質與基于信賴之禁反言是相同的,也就是說它也具備兩個核心因素及“不正當性”和“信賴損害”。之所以會稱為衡平禁反言是為了與普通法的禁反言相區別,但是應當說在英美法系各國的司法實踐界與法學理論界這一概念是極具爭議的。因為在英國和澳大利亞的主流觀點是衡平禁反言包括允諾禁反言和財產禁反言,而陳述禁反言則被認為是一種證據規則而歸于普通法禁反言的范圍之內,而在美國衡平禁反言與英國的陳述禁反言是同義詞,也就是說二者可以互換。所以,在英國和澳大利亞衡平禁反言與陳述禁反言是并列的,而在美國衡平禁反言與允諾禁反言是并列的。
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