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民法典問題探討范文1
關鍵詞：優勢；劣勢；社會基礎
中圖分類號：D9文獻標識碼：A
一、法典的優勢和劣勢
眾所周知，中國現在已經到了制定民法典的關鍵時刻，制定法典的重要性已經成為了學界的共識，現在討論的都是一些法典的立法技術問題，似乎學者們已經深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優勢和劣勢呢？
（一）法典內在優勢。大陸法系法典的內在優勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學者稱為“民法法系的新格言”。
1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學者稱為“大眾性法典”。他行文風格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學者型法典”形成了鮮明對比。
2、法律的確定性。法律作為一種行為規范，本身能夠給法律主體帶來明確的預期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經濟學的話說，就是節約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。
3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現，法律本身要適應紛繁復雜、變革顯著的現代社會。有學者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學者做過基礎性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結論。
（二）法典的負面效應。由于法典是人類偉大理性的體現，他可以帶來一些積極的效應，但我們絕不能忽視他的負面效應，包括法典的凝滯效應和法典的斷裂效應。
1、法典的凝滯效應。其意義就是法律在一段時間內相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內，雖然社會和政治經濟發生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內容有關，還不及現今一年內制定的民法條文的總數。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權威有關，因為它產生了“法典崇拜”的現象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》。”
2、法典的斷裂效應。斷裂效應指法典會隔斷聯系其條文和本元之間的聯系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的條件分析
對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學家，一個政治上的意愿?！睂Ρ葰W洲大陸來說，中國當前制定法典的社會基礎鮮有學者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學家們和強大的政治意愿或者說一種政治權威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關于個人、社會、經濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構建于人性觀念基礎之上，《人權宣言》則是這種觀念的具體體現。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現“從身份到契約”的轉變的工具，因為它對人權的強調產生了“個人自由”的主張；它還導致了政府權力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復雜的法律領域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領域的主題僅限于個人和統一的國家。在此階段，國家權威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結合產生了同一強大的政治意愿，他們的目標是建立一個反映民族精神和統一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義和民族主義的結合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結果。當然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內產生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應社會生活所產生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結果，每一個細節和巧合都會成為它的變量，影響著它的發展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區的16個邦國組成了萊茵聯盟，拿破侖是這個聯盟的庇護人，這個聯盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權后，曾有人提出法案主張恢復實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學仍然被繼續教授。誠如有學者所言：“當拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在?！钡牵叩纳鐣l件卻有著本質的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎卻是德意志自上而下的統一戰爭，當然更應該包括第二次工業革命對德國社會產生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應該忘記的是一批天才法學家，當然更包括一批偉大的哲學家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學的產物，也被視為能夠像數學一樣被驗證和得到精確結果的一門科學。
從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應該將關注的眼光放到第三世界和轉型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。
三、法典化的啟示――中國應當何為
法典化似乎成為整個法學界流行的名詞，無論是官方還是學者，都在熱烈討論我們應該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應該包括那些內容，等等。這些都是技術性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權威的產物？目前還沒有發現有學者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現在的問題總結一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學者的功利化思想，主要指民法學者對自身利益的過分關注，從而利用自己的專業知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學科分化嚴重，缺少法律的哲學支撐，缺少宏觀哲學探討；社會學者大都浮躁，缺少有效的社會調查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學術功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規模全國性的民事習慣調查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經濟學家和統計學家。”言外之意就是說未來的法律是以定量研究為基礎的，而不是學者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。
我們再看看民法學者們怎樣為他們的學者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學民商事法律科學研究中心主持的《中國民法典學者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關系）；三是如何構建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術性的問題，而沒有社會基礎的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現在已經一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規定的制度，我們需要的是一個配套系統，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構建，它們在一定的環境下相互協調才能有效運轉。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應的財產！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農經濟為基礎的熟人社會轉向一個工商經濟為基礎的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉型的復雜性和多元性令我們束手無措，我們應當何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預期，我們真到了后現代社會所遇到的那種境況嗎？
我們應當何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現實和國情，多做社會方面的調研，我們的功夫應該在法律之外。我們應該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標是對人的深切關懷；我們還期待更多的具有現實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉型中的國人真實面目。這才是我們應當做的！
（作者單位：石家莊法商職業學院）
主要參考文獻：
[1]劉星.法律是什么.中國政法大學出版社，1998.
[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社，2004.
[3]張汝倫.現代西方哲學十五講.北京大學出版社，2003.
民法典問題探討范文2
通過分析國內的現實情況和國際上掀起的民法典分解和重構的浪潮，使我們認識到不應該盲目地崇拜民法典，而應該結合國情和世情來決定我國民法典的去留。
關鍵詞：
民法典；編撰；理論；概述
中圖分類號：
D9
文獻標識碼：A
文章編號：1672-3198（2013）19-0159-01
1 我國民法體系的現狀
我國迄今已經形成了一個以民法通則為民事基本法，又有合同法、擔保法、物權法、侵權責任法、婚姻法、繼承法、收養法、公司法、票據法、證券法、保險法、海商法、專利法、著作權法等民事單行法構成的（民商）立法體系。實踐證明這一模式能夠較好地調整民事生活中出現了各種民事關系和解決各種民事糾紛。雖然有時候在這個民法體系內部會存在一些矛盾和沖突，但這是我國的民法理論研究的欠缺和立法技術對不成熟造成的，而不能把它簡單地歸結為是因為我們沒有民法典。我們不能盲目地崇拜民法典，認為民法典是萬能的。
2 中國國內編纂民法典的條件的概述
2.1 民法文化缺失，民法理論積淀的不醇厚
中國傳統社會的法律文化由于奉行“法自君出”的觀念，以集團權利為本位，注重法律的懲罰功能，而與現代民法的形成和存在所需要的以個人權利為本位，以保障人民自由為功能，以理性為法律構建的靈魂的法律文化存在著根本的背離和沖突，因此傳統法律文化背景下不可能產生現代意義上的民法文化。在高度集權的改革開放前期，國家公有財產神圣不可侵犯的憲法原則指導下人民的私權觀念繼續被壓抑。改革開放后由于市場經濟的逐步建立，市民的私權觀念有所增強，但是私權的觀念、市民意識還不成熟，民法文化的積累與氛圍尚嫌過于稀薄，沒有形成民法典產生的文化土壤。
2.2 市民社會缺位，轉型期社會關系的不穩定
現代民法典產生的經濟條件是一個契約市場化、經濟民主化，財富私有化的市場經濟。在傳統中國社會里，自然經濟占統治地位，人們重農抑商的思想作祟下堅持農本商末，商業得不到發展，人力和物質資源得不到合理的配置；個人追求自身利益的欲望被無情的打壓；人們的行為被倫理道德嚴重的束縛；社會財富得不到應有的積累；經濟的躊躇不前導致了政治上的極端化。
2.3 立法民主欠缺，司法系統的不完善
立法是多方利益的博弈過程，應該廣泛吸納各種利益主體的意見，形成“全民博弈”的局面，這樣才能更大程度上實現立法的民主。以這次民法典草案的編纂為例，是在我們以民法學者為主的起草小組的完成的“學者草案”，雖然其間存在著激烈的論爭，但是似乎也是學者之間的博弈，作為我們立法服務對象的公眾又參與了多少？而且在立法過程中難免存在觀念的碰撞、利益的糾葛，但在立法民主的框架下，所有爭論都應通過公開、公正的法律途徑予以解決。
我們不難看出，在國內我國還不具備誕生一部成熟民法典的條件，如果這個時候我們非要催生一部民法典出來無疑是拔苗助長，結果只能是令我們失望的。
3 國際上民法典發展趨勢的概述
對于中國這樣一個現階段還主要依靠法律移植來構建民法體系和推動民法理論發展的國家來講，國際上尤其是大陸法系國家的法律發展趨勢的變化，顯得尤為重要。大陸法系國家學者已經長期探討民法典的弊端和危機，認為民法典進入法典分解和法典重構的時代。解法典的概念最早是1978年由意大利法學家納塔里諾﹒伊爾第（Natalino Irti）在其論文《解法典時代》中提出。伊爾第認為，隨著國家對經濟的干預，民事特別法逐漸取代民法典在民事領域發揮主要的調整作用，民事特別法有別于民法典的特殊原則，在其數量發展到一定程度后就逐漸形成了有別民法典的“微觀民事規范系統”。“微觀民事規范系統”的發展使其確立的原則和規范不斷得到鞏固，逐漸侵蝕民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊爾第預言，民事特別法對民法典的侵蝕達到一定強度之后，將使得殘留在民法典規定尚可以得到具體實施的規則都被特別法具體化，并最終取代民法典的地位。
美國法學家梅利曼在其著作《大陸法系》中論述到大陸系的未來時，已經涉及到法典之外的特別立法問題，認為解法典化是由于法典之外的特別立法造成的，大陸法系法律體系正在變革和轉型，隨著民法典作用的衰微和憲法權威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局。根據特別法優于普通法的原則，案件以特別立法而非民法典的規定為裁判依據。因此，必然使原民法典面臨著解法典化的趨向。
4 結語
現實的需要是法律產生最強大的動力。我國目前處在社會主義初級階段，民法可以為我們剛剛起步的社會主義市場經濟提供一般規則和市場活動的行為規范，但是民法的重要功能并不一定就必須通過制定一部民法典來實現。況且我國現在現實地存在著民法文化缺失、民法理論積淀的不醇厚，市民社會缺位、轉型期社會關系的不穩定，立法民主欠缺，司法系統的不完善的“內憂”，還存在著兩大法系法典化相互借鑒和融合，進入解法典和法典重構的“外患”。對民法典的編纂熱情應該慢慢地回復到理性主義和實用主義，積極利用單行法、司法解釋、判例法、甚至是行政規章更加具有改革靈活性的優點，使其能夠在漸進式的改革中更好地發揮作用。
參考文獻
[1]張禮洪.民法法典化與反法典化國際研討會綜述[J].國家檢察官學院學報，2005，（3）.
民法典問題探討范文3
關鍵詞：《法國民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強制力；善意
1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對現代嶄新復雜的社會生活的時候顯得有些陳舊了。最早從20世紀70年代開始，法國學界就出現了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區紛紛改革債法以及歐洲出現試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規定，在法律價值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發現其變革的內容的原因，以期對我國合同法的進一步完善提供借鑒意義。
一、改革的背景
法律的基本價值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點。這部法典經歷了200多年的時間，但是卻沒有在體系上進行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調整法國人民民事領域的法律問題。這部法典之所以沒有進行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命題由意大利法學家伊爾蒂教授在上世紀七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規范造成傳統民法的內外體系逐步分解的現象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規范以彌補法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學說在不觸動法典書面措辭的前提下，通過創造性的解釋法律使得法典本身現代化。因為該法典法律條文的構成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠不能像接受了學說匯纂學派遺產的《德國民法典》那樣做到法律術語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認為應該法國民法典關乎法國人民的榮譽，它是法國在法律界的象征，不能輕易對其做出全面修改?，F如今，法國民法典已然不能適應社會發展，但是因為這些運行在民法典之外的活的法律規范和解釋，保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內從事正常的民事活動。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現實生活的有效掌控和引導。因此，對《法國民法典》進行改革的呼聲便開始出現。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強烈。改革的呼聲從20世紀70年代開始出現，但直到2005年兩個草案的出臺，才算得上是真正地進行改革。因為合同法改革涉及很多重要的問題，所以自這兩個草案出臺以后，法國又涌現出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會草案》。但是關于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭論，其爭論的主要焦點便是合同法基本原則的具體內容。
二、法國合同法改革草案中基本原則
法國合同法改革始于2005年，距今已經形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續了《法國民法典》的風格，即不設立統攝合同法領域的基本原則，這一點遭到了法國司法界和學術界的普遍批評，法國最高法院和巴黎工商會分別代表司法界和工商業界就該草案提出自己的批評意見。另外兩個草案均設立具有統攝性的合同法的基本原則。其實，這種情況的出現體現了法國國內對于合同法基本原則法典化的不同態度。保守人士認為法國應該繼續堅持《法國民法典》的風格和傳統，對舊的法典只需要進行修補即可，無需改變法典的體例。而反對人士認為，法國民法典已然不能適應社會發展的需要，在合同法領域應當借鑒其他國家的立法模式，設立法典化的基本原則，彌補合同法自身規定的不足。主要的幾個草案對于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：
在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強制力原則、善意原則應該作為法國合同法的基本原則。
（一）合同自由原則
合同自由包括：締約自由、相對人的自由、內容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現了大量的定式合同以及國家立法在消費者和勞動者簽訂合同時予以特別保護等現象，這些現象使得合同自由原則看起來已經不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認這一原則的地位和價值。契約只有在自由及平等的兩個基礎上方能建立起來。如果一方當事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實。[5]所以契約自由應受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認為不然。
合同自由相對的，不是絕對的。絕對的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對其限制，將會導致實質上的不自由。應當說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實在不同的時代及不同的國家，這種限制的具體表現不同罷了。[6]從近代民法到現代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變?！斗▏穹ǖ洹穼喖s雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構成同意制度的專節。[7]在這一專節，法典規定了締約過程中的錯誤、欺詐以及脅迫成為構成締約同意的瑕疵，這些情形可以導致合同的無效或者撤銷?？梢?，此時的契約也是受到限制的，只不過此時的立法理念是“個人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時該法典對于自由原則的限制較少，而現代國家立法基于經濟情況的變化對于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經由醇化，而促進實踐合同正義的記錄?！盵8]合同自由原則在現代適用會受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經過“修正”合同依然可以是自由的，因為經過“修正”的合同才能夠實現實質意義上的合同自由，才能夠實現合同的效果。
因此，合同自由原則當代并沒有死亡，而是達到了實質意義上的合同自由。既然可以實現實質意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。
（二）公序良俗原則
公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的簡稱，最先在法法律中規定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律?！?/p>
公序良俗原則作為對合同自由原則的補充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個體利益，使得合同更符合社會公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現。日本的我妻榮和末川兩位學者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價值之一。利用法律規范確保社會存在和發展是法律制度的根本任務，公序良俗正因為規定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發展的確保，應該成為所有法律規范存在價值的公準。[10]
法國民法典不同于我國民法設立統攝性的基本原則，對于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律?！钡珜嶋H上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會影響民法典的體系性，同時還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規定。
（三）合同強制力原則
在法國，強制性合同這一概念是在20世紀中期在學說上出現的。強制性合同法國“統治經濟”的特征之一，是法國合同法在現代變化的重要標志之一。[11]合同強制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經透過有關合同之債的強制效力的一些條文呈現在民法典中，也將作為指導原則載入本案中”。[12]筆者認為，合同強制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現，也是對合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強制至執行力，那么合同自由便無法得到體現，也不利于現實生活的各種交易活動。將強制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。
（四）善意原則
較合同自由原則與強制力原則而言， 善意原則旨在更優地實現合同的價值， 它是一項重視質量和品質的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認為它實際上統攝了整個債法而非單純的合同法領域。
在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關善意履行義務的規定在第1134條第3款呈現，也就是說僅限于有關合同履行的范疇中。如今，經由判例與學理，法國法所謂的“善意”已經發展成為合同法領域中的一項基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應“善意”，但現在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個合同的始終。
至于各個草案中其他的基本原則的建議，比如基本權利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價值，但是它們并沒有非常獨特的價值。伴隨歐洲人權主義的發展，基本權利與自由原則也被很多學者強調，但是主要的趨勢是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當事人已產生合理信賴并據此有所行動的聲明或者舉動。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。
三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示
每一項法律制度的改革都會伴隨著爭論，而爭論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭論，真理而愈加明晰。究其爭論背后的本質，法律制度的爭論實際上是法律思想和價值理念的爭論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭論便是法國法律界人士不同的法律思想價值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：
首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺都需要很長時間的理論準備。目前我國正在進行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統一的結論。我國民法典的編纂也需要經過充分的理論論戰，實務界和學術界人士都應該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。
其次，法律的形式和內容要與時俱進。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認為法國合同法應當堅持法國民法的傳統，不設統攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實情況是，設立法典化的合同法基本原則是有很大的價值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠對某一法律領域的不同類別的事件或行為產生拘束力。 在針對個案的適用過程中，如果個案的基本事實符合某一法律規則的構成要件，該 法律規則就應該被適用。而且，設立統攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規則進行統一規定，減少立法成本。固守傳統的形式只會讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現實需要。
最后，也要對我國的合同法基本原則進行不斷地反思與探討。通過對比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現在法國的合同法的幾個重要的改革草案中，而法國的幾個重要的合同法草案都有強制性原則，我們國家的合同法也沒有。當然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們仍然可以從利益、體系等角度去對比我國同合法基本原則和法國幾個重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。
參考文獻：
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民法典問題探討范文4
一、相鄰關系立法宗旨之檢討
綜觀相鄰關系立法宗旨，至少應包括兩個階段：
（一）經濟負擔為主，環境負擔最小
相鄰關系法的目的是為了相鄰不動產的“便宜”，包括經濟便宜和環境便宜。從相鄰他方的角度來看，這種“便宜”實即“負擔”，即經濟負擔和環境負擔。經濟負擔設定的原則是益本（收益和成本）比較，即相鄰一方因經濟負擔的設定所帶來的收益大于其為經濟負擔的設定所支付的成本。環境負擔是指為了環境的保全而對相鄰不動產價值的實現所施加的限制，最常見的例子是：為了日照、通風、采光而對相鄰方建筑行為的限制，即使受限的經濟利益很大。從古羅馬法到《德國民法典》，是環保需求低的階段，所以，全部相鄰關系的立法重點在于將相鄰權盡可能多地賦予經濟便宜需求，盡可能少地賦予環境便宜需求。
（二）經濟負擔為主，環境負擔擴張
我們現在正處于環保需求較高的階段，理應改變以往的立法宗旨，將相鄰權更多地賦予環境便宜需求，即承認在某些環境資源保護情形下，相鄰一方不動產可以對相鄰他方不動產享有相鄰權。在經濟發達程度不同的國家或同一國家經濟發達程度不同的時期，環境負擔擴張的范圍是不同的，但經濟負擔仍將在相鄰關系中占有相當的比例。在歷史的將來階段，完全可能出現“經濟負擔縮小、環境負擔擴張”，“經濟負擔最小、環境負擔最大”這兩個較高級階段。
二、相鄰關系立法體系之重構
（一）公法相鄰關系與私法相鄰關系
公法相鄰關系立法主要有環保法、建筑法、都市計劃法。它們的功能主要在于保護生活環境、預防火災、追求布局上的美感。其存在的主要問題是：一些公法相鄰關系將本應由私法相鄰關系調整的生活事實包括進來。例如，《德國民法典》、我國臺灣地區民法典等就沒有將通風、眺望、日照納入，而是由公法調整，但上述生活事實較多地涉及到單個人的私益（尤其在農村），或人數較多人的共同利益（尚難稱為公益，如公寓住戶），由公法來調整，在法理上缺乏根據，也損害了“私益處分主義”的私法自治原則。對于人稠地少的小國或大國（如中國）來講，私人放棄相鄰環境利益可以節約土地，意義非淺。所以，在民法典制定之際，應仔細分析不同的利益形態，環保法等公法中屬于私法自治范圍的應納入民法典中，屬于公益范圍的應留在公法中。
（二）私法相鄰關系：不動產相鄰關系法、地役權合同等合同相鄰關系法和社區相鄰關系法
私法相鄰關系存在的主要問題是：第一，地役權客體應不僅限于土地，尚應擴及工作物和空間，這樣，在土地、工作物、空間這三個客體之間通過排列組合，可以形成多項役權。應通過諸如“以環境保護為目的之役權”等例示規定，來引導提示民眾，為環境資源保護提供更多的交易選擇。例如，奧地利民法典就規定可在鄰人屋檐上設定役權以澆灌己地花園等，這是土地對工作物的役權。第二，債權性環境保護合同應當列為有名合同，并通過調查研究確定典型條款，以起到減省交易成本、提高裁判預見度、提供公平尺度等功能，為相鄰環境保護提供新的交易工具。第三，社區相鄰關系法的性質為自治規則，應在民法典中用專條承認其地位、制定條件及程序等。
建議在不動產相鄰關系法中增列兩條：一是規定地役權合同等合同相鄰關系法可以為了環保目的（環保合同）、營業目的（營業地役權）等，改變或改善不動產相鄰關系法中的絕大部分條款。二是規定社區（建筑物區分所有人團體、農村的村民小組）可以為了環保目的、其他目的制定規約。這樣，體系就很清晰。
（三）不動產相鄰關系法本身的體系重構
是否可能在不動產相鄰關系法內單列一節規定環保相鄰關系，是一個值得探討的問題。目前各國民法典尚無此立法例。由于技術上高度困難，筆者不贊成單列，如果民法典總則或物權法總則中沒有一般環保條款，可在不動產相鄰關系法內增設一個一般環保條款，如：相鄰各方處理相鄰關系，應遵循不損害或有利于環境資源保護原則。以此作為環境負擔（即環境相鄰權）的生長點，并統轄所有的環境相鄰關系。
三、不動產相鄰關系法的制度變遷
（一）不動產相鄰關系法的制度變遷的方式
主要有三種方式：其一是新制度的建立；其二是舊制度的功能增多；其三是舊制度的調整對象擴張。這三種方式是不動產相鄰關系法自身對環保理念的回應，具體分析如下：
（二）鄰地損害防免規則
可增加的新規則有：第一，對《德國民法典》第906條加以修改，形成新的規則。比如，規定在不可量物侵入輕微的情形下，亦可要求鄰地負最佳防免義務或損害賠償等等。這是一種高水平的環保，對于我國尚無可能。第二，臺灣等地區民法典及我國民法通則都沒有規定工作物、植物建造、種植的距離規則以及界墻規則來促進環?；蚍阑稹Ｍ趵鹘淌谥鞒值奈覈穹ǖ洳莅钢芯驮O定了這些新的規則（但《法國民法典》早有規定）。
舊規則的功能增多，表現在：第一，越界植物枝根規則最初立法意圖僅是排除對土地經濟價值實現的妨害，后來民眾日益重視日照、通風、采光等生態價值，則此規則就同時儲存了兩種價值保護機能，這樣的讀解是從規則的歷史語境出發的，并可貫徹到全部相鄰規則中。第二，就《法國民法典》中的分界物規則而言，最初的意圖是為了實現所有權的絕對性，并表達了對封建領主自由進入土地狩獵的厭惡心態。但實際上分界物既可促進環保（防止臭氣、濕氣、暗響、熱氣等），也可以破壞環境（過高的分界物會影響通風、采光、日照），所以其環保功能是當初立法者不可能預料得到的。
舊規則的調整對象擴張，主要是“不可量物及類似物”這兩個概念內涵小外延大，將來出現的、未來民法典中列舉的新類型不可量物悉可包攬無遺。
（三）鄰地利用規則
目前立法通例僅承認管線安設、營建、通行等情形方可利用鄰地。應當新增一條規則：基于環境資源保護目的，相鄰一方可以利用他方不動產，但應以最小損害的方法使用之，并給予相應的補償。我國自然保護區等環保區域眾多，與其毗鄰的不動產上存在著私人權利，除了管線安設、營建、通行等以外，完全可能出現許多難以預料的需要利用鄰地的情形。如：珍稀動物進入鄰地，但又不能立即取回，需在鄰地上喂養較長時間；珍稀植物生長蔓延，大片越至鄰地，此時應排除越界植物枝根規則的適用以保護生物多樣性；魚類等水生動物因季節性產卵，游至某設定了水權的水域，亦應限制水權的行使。管道安設規則涉及排污問題，其自始至終發揮著環保功能。
（四）水之相鄰關系規則
我國水法規定水資源屬國家所有，這對傳統水之相鄰關系規則產生了較大的沖擊，使之發生了變化。如自然流水的相鄰使用規則就被水權的優先權規則所取代。但在異地水域上享有水權的人仍需在鄰地上設定引水權等，自然水（如雨、雪、冰）的排放規則也仍應保存，所以傳統水之相鄰關系規則既有應保存的部分，也有應舍棄的部分。
水之相鄰關系規則最初是為了最大限度地促進土地資源的開發、利用，這與當時的經濟政策是吻合的。到環保意識較強的階段，該規則很大程度上又起到了保護土壤資源的作用，這是一個功能轉換的過程。
筆者以為應增設新的規則：為防止土地沙化、鹽堿化、退化等緊急事情，相鄰一方可以優先于他方行使水權，或者可以使用他方土地上的儲水，但應以不對他方土地資源造成重大損害為限，并應予以相應的補償。
（五）權利收購規則
民法典問題探討范文5
關鍵詞：人格權；人文主義；體系
一、人格權的概念
古羅馬法中，“homo”（生物意義上的人）、“caput”（具有權利義務的主體）、“persona”（權利義務主體之各種身份）都可以用來表示人[1]。人格制度從“出生”便與身份有關，這種關聯性表現為不同群體在資源占有上的矛盾。文藝復興、宗教改革、啟蒙運動使人格制度有了新發展。大量實體法對人格予以確認，使得法律上的人格逐漸掩蓋了倫理上的人格，人格的倫理性向技術層面（權利義務的設計）轉向。這種轉向，并不影響人格的倫理性（人格具有的尊嚴）。人格和人格權具有統一的價值基礎。人格權是在二戰以后才被確立下來的。人格權是人之所以為人所固有的權利，這種權利被法律承認但來源于自然法。
但本文重點探討人格權在中國大陸民法典中的位置。如今，基本上達成了“妥協協議”（人格權放在總則“自然人”編還是放在分則使其獨立成編）。
二、人格權獨立成編的路徑闡釋
贊成人格權獨立成編的學者居多，具有代表性的觀點主要是由王利明教授、楊立新教授和徐國棟教授提出來的。
王利明教授以“人文關懷”為著眼點，認為不能從形式上論證人格權獨立成編，但價值考量[2]可以作為考慮的路徑。
楊立新教授以《民法通則》第五章第四節關于民事權利的體系安排作為主要理由。他認為人身權作為該節的標題是名不符實，人格權作為該節的標題更為適宜[3]。
徐國棟教授認為體例安排的標準是“重要性”。知識產權法放在民法典上的原因就是其特別重要。如此，為了突出人格權的重要性，應該將人格權獨立成編。越是重要的制度越靠前。
以上觀點：人格權獨立成編主要從價值考量的角度展開。人格權和《民法通則》的關系也作為獨立成編的理由。這些是從體系、形式的角度討論的。
三、“紛爭”溯源及探析
民法典編纂提上日程，人格權是否獨立成編的爭議就開始了。為什么爭議之大而難統一？筆者認為主要是對“紛爭”的實質認識有差異。
（一）人格權的保護與人格權在民法典中的位置
概念的混淆是引發人格權位置之爭的原因之一?！叭烁瘛睆漠a生至今，其等級色彩未曾消除，甚有凸顯。中國大陸經歷了封建社會、“十年”等而人格權的保護工作滯后。同時，世界強權政治抬頭?；诳陀^的歷史及現實環境，人格權的保護顯得些許激進，試圖在短時期內就人格權的保護取得進步。即只要探討相關話題，其觀點便會向人格權的保護靠攏。其實，論述人格權的位置而同時表達其保護工作還是會得到支持的，但忽視了“人格權保護”與“人格權位置”的側重點，本末倒置。近代民法到現代民法之“人”的變化：抽象的人格向具體人格變化[4]。星野英一提出了“弱而愚的人”的觀點[5]，他認為，當下是一個對弱者加以保護的時代，即社會的關注點傾向于更加具體的人。值得注意的是，這個觀點揭示了民法研究時政化的勢頭。
人格權是否獨立成編就是在這樣兩大背景下進行的。當然，實用主義也對此趨勢產生了影響。如此，人格權位置研究的側重點難免會被忽視而轉入人格權保護這一具有社會性、時政性的話題，以致陷入實用主義。民法典服務于實用但應脫離實用主義。民法抑或法律來源于生活，但畢竟不是生活本身，是生活的抽象。法律是為法學家和律師設計的，相反，普通老百姓不在考慮之列。民法典更應該堅持這樣的理念。這和法律大眾化并不矛盾。法律大眾化是相對于法律不被公開化，不為普通百姓查閱的“神秘”時期而言的。法國民法典、德國民法“長壽”的原因是其內容最為“抽象性”和“最普通”。這樣的特征使其可以游離于特定的歷史時期、政治制度及社會政策而超越它們以成為不朽。一定程度上，人格權制度之于人文主義下研究是毋庸置疑的，但是這樣的探討是出于服務特定歷史任務考慮的。如果將民法典的制度設計僅僅置于特定的歷史范疇，那么其“經典”的稱號（如果可能）也只能是一定歷史范疇的榮譽。人格權制度的設計離不開社會（社會就是一定的政治制度和政策組成的），但是民法典具有抽象性和規定最為最基本、最普通的內容為其本質屬性。
況且，財產權（也）是人格自由的一種實現形式[6]，也能體現人格權的保護。財產權和人格權是可以提取“公因式”――指向人的發展。因財產權保護人的物質利益而間接實現對人的保護；人格權對人的保護具有直接性。這兩種方式均不為法律所排斥。如果說二者非要有什么區別，那就是保護路徑不同。財產權（物權、債權）制度的價值取向是財產權權能充分實現，其實現程度代表著人格受到尊重的程度。人格受尊重即達到了人格權所要追求的目標。比如，甲合法取得某物的所有權，若能夠行使占有、處分、使用和收益權能，并且每種權能都能夠充分實現（因公共利益和公序良俗而限制權力行使為法定阻卻事由，與此處不矛盾。），即意味著其所在的群體充分尊重了甲的意思表示，其人格權得到了充分實現。
（二）人格權在民法典中的位置僅僅是一個形式、體系問題
習慣到習慣法，再到成文法，最后走向法典化，這是關于法律發展規律的普遍認識。到底什么樣的民法典才是經典？民法典的技術層面側重于最小單位之間及其與整體系統的關系：法條作為基本的單位，其組合便形成對某一具體問題的闡釋（如善意取得），無數具體問題闡釋的集合組成部門法（如合同法），體系上基于這種“滾雪球”式的漸增模式而構成“項”、“款”、“條”、“節”、“章”，最后構成一國之民法典。這種組合模式要求相當高，集中于如何組裝，比如部分之間的邏輯關系，但是立在千秋，不會像計算機發展史上出現“千年蟲”。
民法典條文的組合本身不能體現價值美。條文如何組合本身與條文組合形成“合力”之后“爆發”的效果既有區別也有聯系。前者與后者是因果關系，法條效果依靠條文的體系、形式來體現；條文效果討論是條文體系、形式形成之后的問題。條文的效果不能從條文體系、形式中直接體現，需要法律職業群體的專業解讀。法律職業群體解讀形成的法律資料和法條本身形成的法律資料在效力等方面存在著差別。人格權制度條文本身能夠體現的是人格權相關制度與其他編是否和諧及其與總則的關系，而價值考量是從法條效果的角度解讀人格權制度。
最后，人格權制度的核心和民事權利制度的核心不一樣。人格權的核心是關于某一人格利益或權益是否能成為人格權大家庭中的一員以及何時成為的探討。隨著意思自由觀念的深入，人能夠更加自由理性的安排自己的私人空間，他人也更懂得尊重私人空間。如此，婚姻自有退出人格權大家庭的可能性。相反，隱私權、個人信息自等新型人格權又會加入到人格權的大家庭中來。
四、結語
本文認為人格權制度應該放在自然人部分。本文結論的前提是“妥協協議”（前文已提及）。人所固有的“良知良能”不能失――人格權和自然人制度規定在一起是倫理性最好的體現形式。 （作者單位：貴州師范大學法學院）
參考文獻：
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民法典問題探討范文6
[關鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態
誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應有誠信原則適用之必要，就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現代民法和傳統民法的比較研究，揭示現代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。
筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規則體系。
一、法典中價值判斷和選擇重心論
縱觀各國近現代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規則（即權利和義務、權力和責任的設定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規則加以設計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設計的規則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。
有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規定，實際上就是誠信原則在物權法領域中適用規則的反映。事實上，傳統民法典與現代民法典的根本區別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統民法以個人為本位，以私法自治為中心；現代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇
二、誠信原則在近代民法典中的表達形式
（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。
從法國民法典的創立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權，不能在司法活動中發揮自己的能動性和創造性。
法國民法典第1134條第一款、第三款規定：“依法成立的契約，對締結該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質賦予債之全部結果具有約束力”。這兩條規定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關章節規定的情形與方式，僅產生請求宣告無效或撤銷之訴權。該法典1147條規定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規定了過錯推定責任規則。該法第1240條規定：“因占有債權的人（目前我國民法學界稱為債權占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規定了債務人向債權占有人善意清償的一般效力規則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉移所有權證的證書有缺陷的情況下，依據該證書作為所有權人而占有其物時，為善意的占有。”體現了誠信原則在物權法中的規則性，雖然法國民法典并無物權和債權的明確區分。但該法典第5條明確規定：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權。然而該法以“民事權利”為第一編，使整部法典堅持以“權利”為重心的基本指導原則。
法國民法典這種以個人主義為本位，以權利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經濟、文化背景。[1]
（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。
與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務的作用[2]
德國民法典第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”即將誠信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創立了締約過失責任規則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規定了誠信原則在物權法中的基本規則，即動產（包括動產質權和權利質權）和不動產善意取得規則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規則；而在157條規定了“應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規則，并在該章第五節：“、全權”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規則。該編第六章“權利的行使、自衛、自助”中第226條規定了禁止惡意規則，即“權利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱嗬男惺菇篂E用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調控體系，但德國人在該法典中所創立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現私法自治的法的手段。[5]
筆者認為：法律行為概念的實質在于法律行為與意思自治之不可分離性。
德國民法典在誠信原則的規定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發展，然而德國立法者對法官的權力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本重心，同時為了結束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據的混亂局面，以確立資本主義基本經濟和法律制度為使命。正如梅仲協先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現一個民族、一個國家、一個法律之統一。
因此，筆者認為德國人不僅創立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創立了民法典的現代模式，而在內容上標志著傳統民法理念（私法自治的價值重心）正向現代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現形式）發展和轉變。[7]
三、現代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性
（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據或法律表達形式。
王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）?；跈嗬M成權利體系，有權利主體、權利客體、權利行使等問題。法律行為乃權利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構成反映在總則的結構上……法律行為系私法學的最高成就?！钡P者認為，就現代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質意義的現代民法典的正式誕生。法國民法典以“權利”為中心，以私法自治為主導，構筑了一個私法自治的權利體系；德國民法典總結出私法自治需要通過法律行為制度來實現，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現私法自治的法的手段而已。權利如何變動？權利行使應遵循什么基本原則？引起權利變動的法律行為應做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權利主體之行為，指產生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構成要件的統一體，正能體現出現代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。
1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權利和履行義務，誠信原則不再是僅約束債務人的原則，而且成為債務人與債權人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權利和履行義務的一切法律行為中（包括物權行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第（2）項規定：“顯系濫用權利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規定的誠信原則之延伸，即第一次規定了現代民法上權利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規定共同作為防止私法自治權利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。
瑞士民法典第3條規定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意?！边@是誠信原則在物權領域中適用的特殊規定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。
該法第1條規定：“（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例?！痹摲ǖ?條進一步規定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判?！睋丝梢姡鹗棵穹ǖ涿鞔_地賦予了法官自由裁量權，并規定了法官行使自由裁量權的基本規則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權之原則形成了鮮明對照。
徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規定了法官的自由裁量權。[10]
為什么會出現徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區別呢？筆者認為這主要在于債權關系與物權關系自身的特殊性及其把握的側重點不同所致。債權關系中光有誠信的意識或心理狀態是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權的標的“行為”所決定；物權關系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態和交付或登記這樣的前提或基礎，故對其主觀心理狀態，是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統一關系。
然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權（即裁判誠信）相結合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關系，現實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務委諸法官，同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規則，以便充分發揮法官在司法活動中的創造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發揮。
如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權，以此作為現代民法理念的一個里程碑。
如果說平等自由、私法自治是商品經濟規律的內在要求，而誠實信用這一商品經濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經濟規律的內在要求。瑞士民法典標志著傳統民法的價值重心已向誠信原則轉移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構建了現代民法的輝煌大廈。
如果說傳統民法以權利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產階級通過民法實現其“依法治國”的政治理想的“法治”經驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現出對誠信原則的高度重視，所體現出對現代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內在規律的準確把握，正是成熟的執政階級（資產階級）“依法治國”的經驗成熟的根本標志，正是商品經濟基礎之上的這一執政階級意志的根本體現。
然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？
（二）現代民法中誠信原則的含義及其基本要求。
徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”；第2款規定誠信對當事人的內心狀態要求；第3款規定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼備主觀、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權編中，過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權和債權領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統影響下的產物，而在基本原則上并無不當的司法習慣力量對法律本身的功能和作用的發揮是積極和強大的。
基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現在以下兩個方面：
（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領域中契約責任和侵權責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權領域對交易安全保障的一個特定的法律概念，一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據”如善意占有，另一層含義為“不知或不應知他人無處分權”，如善意取得。
（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現公平和正義？因而信是公平和正義的基礎，是對承諾和協議的遵守和兌現，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規則。如果違反約定，就意味著對基本交易規則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。
誠信原則，這一商品經濟（或現代市場經濟）賴以生存和發展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關系性質不同，故而呈現出不同的基本誠信規則，例如：債權領域中的違約責任規則、侵權責任規則和物權領域中的善意取得規則。
現代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關系中，不僅僅貫穿在物權和債權這一基本的財產關系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關系中。換言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。
筆者認為人身關系為人格關系和身份關系的合稱。誠信原則首先體現著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權保護之始終。而身份關系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關系，主要指婚姻、監護、收養和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權濫用之限制，作為信守婚姻關系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產生的婚姻享有撤銷請求權，故以誠信原則為基礎確立了婚姻關系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的基本規定。而收養和監護均以無害并有利于未成年人為基本前提。
在繼承關系中，法國民法典第727條規定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規定，作為對被繼承人遺囑處分自由權之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效?！痹摲ǖ涞?82條對“遺囑處分方式”作了規定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規定體現了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關系中。
由此可見、誠信原則已作為現代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規則體系為其直接效力的外在形態。這是傳統民法理念以“個人為本位”向現代民法理念以“社會為本位”轉變的標志，這是現代民法活的靈魂
