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法律秩序的概念范文1
【關鍵詞】公序良俗；概念的發展；作用；在互聯網的運用；在生活中的體現
文章編號：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02
一、公序良俗原則的概念
（一）公序良俗的含義
公序良俗的是公共秩序與善良風俗合稱，公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德 。
（二）各國公序良俗原則概念的發展
由于公序良俗含義還有相當的不確定性，公序良俗原則的概念和制度在學界并未明確界定，所以我國現行的民法中的公序良俗原則是從世界各國的普通立法用語中總結概括而出的。我國民法立法和理論受到前蘇聯的影響并未采納公序良俗的概念和表述，而是以“社會公共利益” “社會公德”的字樣來表述的，如《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權法》第七條關于社會公德、社會公共利益和社會經濟秩序的規定，通常被認為是承認了公序良俗原則。在我國臺灣地區對于公序良俗原則概念適用更為完善，臺灣的“民法”第72條規定：法律行為，有悖于公共秩序和善良風俗者無效。第148條第一款規定：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
德國的公序良俗原則只接受良俗概念，因為德國的主要學者認為德國普通法里并沒有公共秩序的概念，該概念是從法國的民法典借鑒來的，他們認為法國法中的公共秩序的概念具有不確定性所以不予采納，而良俗概念起源于羅馬法被大多數的德國學者所接受。德國的良俗概念條款里還有一個具有特色的條款――禁止暴利行為條款，這是其他國家所沒有的。隨著時間的推移，德國學者也逐漸發現公共秩序概念，有不少學者也開始提倡將公共秩序概念寫入德國民法典第138條里。
法國的民法典里包括公共秩序和善良風俗兩個概念，在如下條款中均有體現，《法國民法典》第6條規定：個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律，第1133條規定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規定：基于不法原因的債不發生效力。法國的公序良俗原則概念在民法典中體現出來的特點是它是以公序為中心來制定設置公序良俗制度，它把良俗作為與道德相關聯的公序來看待。
日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良風俗兩個概念的法律，在立法中體現為日本民法典第90條的規定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。日本公序良俗原則運用和理解較為科學理性，對公序和良俗的概念分別進行了定義并且也較為科學。特別是在公序良俗理論上有著非常突出的貢獻，我妻榮先生對公序良俗行為進行了科學的類型化即所謂的“我妻類型”，“我妻類型”在很長一段時間為學術界和司法實務界所接收和應用，但隨著時間的變遷也出現了更為完善的修正特別以米倉明教授的三分法新類型較為引人注意。
英國法中的公序良俗原則的概念基本與大陸法國家的相同，其概念最早出現在契約法上，當時與公序良俗相當的概念是Public policy，18世紀后半期公序良俗原則開始沖擊契約自由原則，19世紀以后，隨著英國契約法的逐漸體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。后來的學者又進一步把公序良俗的具體內容進行了類型化劃分。
二、公序良俗原則的作用
柏拉圖曾說：“共同的利益使社會組合在一起，而個人則是社會的破壞因素，因此公共的幸福生活應當優先于私人的幸福生活加以考慮，這樣想既有益于共同體又有益于個人。”雖說社會是由個人組成的，但是個人是依賴社會才能生存的，所以當個人的利益與社會的公共利益發生沖突時，社會公共利益就應處在更為優先的位置，為了實現社會公共利益的優化，在民法的領域內學者們就制定了公序良俗原則用以維護社會公共利益從而起到保護社會正當秩序運轉的作用。
公序良俗原則對社會秩序的作用首先體現在控制正當的法律行為行使，它可以限制權力行使不超過意思自治的限度，是對權利濫用行為的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和統一，才能使民法有效的發揮調整作用。公序良俗原則對違反法律或道德所禁止的而并未設立出具體的禁止性規定的行為進行彌補限制從而實現社會妥當性原則。該原則屬于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行為更為理性，更有利于維護社會的正義和立法的意旨。
三、公序良俗原則在互聯網的運用
近年來，隨著網絡的發展，一個新的虛擬世界也隨之誕生，在這個新的世界里還沒有一些規范的法律和制度來管理這個虛擬制度的秩序，筆者認為應將公序良俗引入該領域，維護該領域的一般道德和公共網絡秩序，一改現在混亂無序的互聯網世界的秩序。首先，應解決關乎民生和經濟的互聯網問題――網購，網購作為一種新新時尚，而支付寶則是作為領頭軍，成為電子商務發展的重要力量。大批的電子支付方式供認選擇，其中包括支付寶、騰訊財付通、快錢（99Bill）等。在這樣的虛擬世界存在著很多問題，沒有實物的認購，也不了解和清楚賣家與買家，極其容易使消費者或經營者的利益受到損害。現如今，我國在互聯網購物方面還沒有比較明確的立法。在這一方面，本人認為在有關互聯網法律方面，國家將來肯定會加以規范，但在這個形成立法的過渡階段，引入公序良俗的原則是比較正確科學理智的做法，會使將來立法的根基會更穩固，公序良俗是一個彈性條款和立法的兜底條款，公序良俗原則是由公民一般觀念和社會法律行為長期概括總結歸納出的，為民眾易接受和吸收的條款，所以筆者建議將公序良俗原則運用到互聯網虛擬世界中。
其次應解決互聯網信息管理問題，例如微博的流行問題，它有時也會造成一種社會的恐慌。本來是用于拓開視野的軟件，在中國的卻成為謠言和怨言的傳播器。每天打開軟件，就會看見一些所謂的憤青，一些所謂緋聞，他們追求“社會公平與正義”，追求“極善”，追求死刑。無論行為人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的層面上說，這并不是一種善，而是一種惡。一種將現實中的憤懣和不滿發泄，使得網絡受到了“污染”，社會道德在此受到了挑戰。社會惡行、負面新聞被無限的擴大、轉發，破壞了人們長期以來形成的良俗秩序，以致人心惶惶，覺得社會動蕩不安。于是，中國對互聯網的政治控制慢慢加強，人們慢慢意識到應制定規范的公序了。在2013年9月10日起，只要誹謗信息被瀏覽5000次以上或者轉發次數達到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，來遏制網絡惡行的話，未免會淪落為惡法，借由刑法的觸角干涉社會輿論的行為也說明制定規范而具有彈性的公序良俗原則是有必要的。
四、公序良俗原則在生活中的體現
2012年，《武漢市軌道交通管理條件（草案）》引發爭議。主要是因為其將地鐵內進食等行為納入行政處罰，由此引起軒然大波。地鐵進食，并未違法行為，由行政法進行懲罰未免太過偏激。類似于礦泉水之類的飲品，隨身攜帶，未嘗不可。像此類行為屬于結果行為違反了公序良俗，在地鐵進食這個行為的內容本身并不違反公序良俗，但是這個行為的履行結果會污染地鐵環境，會給軌道交通的衛生治理帶來困擾，為了社會的有序發展，人民生活品質的提高，筆者認為有公序良俗原則來規范會取得更好的成果。
參考文獻：
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[3]蘇力：《法律和社會科學》第六卷，法律出版社，2010年6月
[4]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》（上冊），商務印書館，1963年
法律秩序的概念范文2
本文期望在對公共秩序保留制度論述的基礎上，提出“公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進一步完善。
【關鍵詞】
公共秩序保留公共秩序界定
【正文】
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度?！肮仓刃虮Ａ簟保╮eservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別說時代,經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。
公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經發揮了并必將發揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。若該權利被濫用，則會大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩定和安全，有悖于當今世界政治、經濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應該受到足夠的重視。
恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。
一、各國立法關于“公共秩序“的表述對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。
普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關系之情事”，在我國的立法中,曾經表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規定為中國的“國家、安全”、“社會經濟秩序”和“社會公共利益”。
公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。
許多國際私法公約也有公共秩序的規定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。
我國對公共秩序保留一向持肯定態度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規定了公共秩序保留制度，該法第150條規定：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。
二、中外學者關于“公共秩序“的表述
中外學者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。
1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關于人的行為自由的觀念。
2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權利；（2）與英國法律政策相抵觸的權利；（3）與英國利益相抵觸的權利。
3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規定未獲法院地的確認。
4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。
5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。
6、在宋立紅、的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化,但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。
三、筆者關于“公共秩序“的一些看法
鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統習慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義?！钡?，筆者在充分了解各種學術觀點的基礎上試圖提出關于“公共秩序”界定中的幾個基本點：
1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進，既必須用發展、變化的觀點來認識，必須和社會實際相結合。法國學者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應以時間和地點為轉移，今天是公共秩序的東西，可能經過若干年將不是公共秩序。”
2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體內容做出統一的規定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規定，并從嚴規定和適用公共秩序。
3、“公共秩序”一般應包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現在相對通行的觀點。
綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應對“公共秩序”進行必要的界定，但這一界定是很有挑戰性的。
【主要參考資料】
1、張仲伯、趙相林，《國際私法學》（修訂本），中國政法大學出版社，1999年9月修訂第1版
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4、韓德培，《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版
5、黃進，《國際私法》，法律出版社1999年版
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法律秩序的概念范文3
［關鍵詞］社會正義 自由 自生自發秩序 正當行為規則
［中圖分類號］D09［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2012）03－0054－01
一、自生自發秩序
“自生自發秩序”這個概念是哈耶克理論的核心，從這個概念出發，我們就能清楚地透視哈耶克是怎樣看待人類社會的本質以及人類行為的可能性?！白陨园l秩序”是哈耶克捍衛自由社會的理論基石，是他批判理性建構論者的社會設計論的尖銳矛頭。他的社會政治哲學的核心觀點是：自由社會是一個自發形成的社會秩序。
（一）“自生自發秩序”的含義及其特征
哈耶克從政治哲學的意義上將“自生自發秩序”的概念進一步發揚光大，并且將“自生自發秩序”與自由民主社會一起聯系起來加以考察。這種“自生自發秩序”主要有以下特征：這種“自生自發秩序”沒有任何外在目的，它不要求人們對具體的結構達成共識，并允許我們追求不同甚至相互沖突的個人目的；“自生自發秩序”完全體現自由的原則，它是自我調整或自我組織的，在這種秩序里邊，每個人只需遵守抽象的規則，而不必與他人有相同的目的和價值。
（二）“自生自發秩序”的形成
哈耶克認為“自生自發秩序”是人類進化中自然選擇的結果，它融合了習慣、道德、法律、自然環境等一系列人類生存所必需的因素。但在其中，很多因素屬于人們的實踐智慧，是人們日用而不知但又卻處于其中的社會心理文化結構，這些東西是任何和天賦異常的人也不能建構起來的。
二、自由與正義
（一）哈耶克的自由觀
哈耶克從知識論的角度來捍衛自由。顯然，自由的主要價值就在于它能夠促進分立的個人知識的協調并提供機會和激勵去確保個人所能獲得的知識得到最大化的運用，從而社會進步才能得以發生。自由賦予了文明一種創造力，是“自生自發秩序”的有益補充，它是大多數人的道德價值的淵源和條件。的確，從知識論的角度來捍衛自由是哈耶克的自由理論的獨到之處。
（二）哈耶克的正義觀
哈耶克首先將正義概念界定為一種“人的行為屬性”，我們說正義，總是意味著某人或某些人應該或者不應該去做某些事。此一“應該”本身預設了對某種正當行為規則的承認。這些正當行為規則是消極性的，不強迫某人必須做什么，讓行動者有充分的自由選擇其行動。顯然這種正當行為規則的消極性格，構成了自發性秩序的基礎。既然正義是一種人為屬性，而正當行為規則是自發性秩序中人類行為規范。所以正義的概念就是在同樣的規則之下平等對待所有人，通俗來講法律面前人人平等。
在自生自發秩序中，所謂的自由就是法治之下的自由，正義就是每一個人受到相同的法律對待的法治原理。哈耶克主張，惟有人之行為才能被稱為正義或不正義，而自生自發的社會是非計劃、非設計、無意圖的行動秩序，它不可能為了某個具體目的而有任何作為。只要活動其間的個人遵守普遍的目的獨立的正當行為規則，就不存在不正義。人們之間自由交換帶來的結果不是有意圖的，也并非可預見的，沒有人對人們獲得的具體份額承擔責任。
三、結論及其進一步的思考
從哈耶克的整個理論系統來說，哈耶克對“社會正義”的批判應該來說是相當成功的，即使是羅爾斯、德沃金等具有平等主義傾向的自由主義也沒有否認哈耶克的批判，但是我們不禁要問難道對“社會正義”的呼吁是毫無意義的嗎？我的答案是對“社會正義”呼吁是這個社會危機的表現，我寧愿相信馬克思的“問題是時代的格言，是這個時代最迫切的呼聲?！碑斎贿@是從外部批判來說。我認為哈耶克的“自生自發秩序”是馬克斯韋伯所言的理想型模型，是為分析問題的需要而設定的，在真正的現實中，很少存在這樣的模型。因而，“社會正義”問題不簡單是一個專屬于有意志的實體的問題，同時也是一個政府問題和道德問題。
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關鍵詞：軍事法價值 軍事秩序 現代法治 對立統一
一、價值與法的價值
價值原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的需求、有用和相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼?洛采所創立的價值哲學。自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評論。按照哲學界的一般說法，所謂價值就是在人的實踐――認識活動中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的客觀存在、性質及其運動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關系。由此可見，價值體現著主客體之間的一種關系，表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。
引申過來，法的價值就是法這種規范體系（客體）有哪些為人（主體）所重視、所珍視的性狀、屬性和作用。具體而言，法的價值這一范疇包含如下意義：（1）同價值的概念一樣，法的價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對客體的法律的認識，從這個意義上而言，法的價值不是以人受制于法律，而是以人作為法律的本體這一關系得以存在的。法律無論其內容抑或目的，都必須符合人的需要，這是法的價值概念存在的基礎。（2）法的價值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍視的部分。也就是說，法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如在法律中常言到的自由、正義、秩序等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。（3）法的價值既包括對實然法的認識，更包括對自然法的追求。也就是說，法的價值的研究不能以現行的實在法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的法律才是最符合人的需要的這一問題。
二、軍事法的價值及構成
價值取向的直接任務，就是在幾種互不相同而又關聯的價值內容之間作出選擇或揚棄。
軍事法學要作出正確的價值選擇，形成科學、明確的價值取向，就不能不先對軍事法領域所存在的主要價值構成要素進行考察，并藉此推尋其內部固有的必然聯系。
利益和需要是一切價值存在的基礎，以此界定軍事領域內的價值內涵，其實質是國家軍事利益與軍隊建設需要的內化和升華。軍事利益和需要的全方位、多層次特性，又給軍事領域注入各種紛繁復雜的具體的價值內容，諸如軍事價值、政治價值、經濟價值、外交價值、科技價值、法治價值、審美價值和公共關系等等，都成為軍事領域的內部運動及其與外部社會聯系而產生的、與軍事利益和需要相關的各種矛盾關系的價值折射。同樣道理，軍事法制的價值內容與意義也相當豐富，如鞏固軍隊的穩定和提高戰斗力、降低軍事建設的經濟成本、提高軍事建設的法治化水平、增強軍事建設的效能和樹立軍隊的良好社會形象等，涉及軍事、經濟、法律、美學等多元價值領域，這些價值多元而又復雜，但分析一下就可以發現，它們都有一個共性，即都體現著軍事法律主體與客體的關系。據此我們不難得出軍事法的價值是什么。
軍事法的價值即在軍事法律主體與客體的關系中體現出來的軍事法的直接意義或有用性。
這種價值體現在經濟、法律、美學等多元價值領域，但這些價值要素同時卻非平行地存在，發揮著各不相同的作用。濃縮到軍事法層面，軍事與法就成為其價值構成的兩個主要方面，集中表現在軍事秩序與現代法治以特殊的聯系而共存于軍事法之中，決定了軍事法主要價值構成的雙重性。
一方面，軍事秩序是軍事法存在與發展的物質基礎和動力源泉。軍事秩序，可以簡單地理解為軍事領域內的人員和裝備遵守統一的行為規則而形成穩定的、有條理的社會現象或情況。從運動和聯系的觀點看，軍事秩序還應包括表面現象背后隱含的基本軍事規律和各種具體軍事制度及其運動等一系列綜合因素。據此，作為社會現象或情況的“軍事秩序”，正是在靜態因素(規律和制度)與動態因素(規律和制度的運動)結合作用下產生、維持并外化為特殊的社會張力，從而影響和制約軍事法的產生和發展，并占據軍事法價值構成的主導地位，主要表現在軍事法伴隨軍事秩序而產生。原始社會末期，私有制的出現導致部落之間頻繁發生戰爭，這就需要一定的規則進行規范和調整日益復雜的會關系，以維護軍事領域內的特定秩序，奴隸制軍事法應運而生。自此，軍事法就深深地打上了軍事秩序的烙印，任何類型或性質的軍事法都以軍事需要為存在基礎、以軍事利益為存在目的、以軍事領域為存在空間。離開軍事秩序，軍事法將徹底失去其生存空間及意義。軍事秩序影響甚至決定軍事法的發展。軍事秩序對軍事法的意義絕不僅僅限于為其提供一個生存與發展的空間，更重要的是通過自身所具有的制約和決定力量，影響和決定軍事法的性質和發展。縱觀軍事法制發展史，軍事法從奴隸社會的“臨事制刑”到封建主義的軍事法律體系，從傳統軍事法到現代軍事法的轉型，再從剝削階級軍事法到無產階級軍事法，每一次革命都無不受到不同軍事制度的更迭的影響。雖然軍事法對新與舊、先進與落后的軍事秩序之間的更替也能起到一定的推動作用，但這種作用并非來自軍事法本身，其實質是反映和代表了相應新型、先進的軍事秩序的要求，仍然源自軍事秩序的變革。綜觀當今世界各國軍事法，也無不與一國的基本軍事需要、制度和實際相適應，深深地刻有本國軍事秩序的印記。軍事法律制度是軍事秩序的重要組成部分。統治階級為了維護自己的軍事利益、維持有利于自己的軍事秩序，勢必尋求各種手段、設計各種制度，包括紀律制度、作戰規則、領導體制等具體內容，它們在運動中所形成的系統的軍事法律制度，也便成為軍事秩序不可缺少的組成部分，進而以整體的合力在維護軍事秩序方面發揮更大作用。
另一方面，法治精神是現代軍事法固有的基本內容和內在品質?，F代法治是一個涵義十分廣泛的系統概念，包括立法、司法、行政等諸多方面的內容、標準和基本原則。它植根于社會分工的復雜化、社會利益的多樣化、價值觀念和思想意識的多元化，以社會權力結構的本質性變遷為基礎，以權利本位為主導，以追求自由與保障人權為宗旨，崇尚正義，注重對社會個體權利的保護與個性的張揚。這些基本的精神程度不同地滲透于軍事法之中。法律屬性是軍事法的基本屬性。盡管軍事法與其他法律相比，在具體行為規范的內容和效力范圍等方面存在明顯的差別。但軍事法本身在產生方式、外在規范、內在邏輯、運行程序、效力根據以及對社會行為的調整作用等方面，均符合法律的一般性要求和特征，即軍事法具有法律的基本屬性。正因為如此，軍事法才得以形成自己的一整套概念和規則體系，超越軍事秩序的一般限制而相對獨立于軍事秩序的其他領域，成為一種獨立的知識傳統，并進一步發展為一門科學。法治是現代軍事法的內在品質。我國軍隊的全面建設是在社會主義法治背景下進行的，勢必受到國家法治建設的影響，也必須符合依法治國的長遠目標和內在要求。依法治國的基本方略，需要通過各種國家行為表現出來，反映到軍事方面就是依法治軍，通過依法治軍來體現軍事領域的法治，并以此來提高軍隊建設的水平。在依法治軍過程中，法治的基本精神被貫徹于具體的軍事法規范中，以特殊的調整方式和作用保障良好的軍事秩序，維護軍人的合法權益，成為軍隊建設的應然要求和內容。軍事法是現代法律體系的一個法律部門。在十幾年的理論研究中，關于軍事法的地位問題已經取得了學界的共識，即“軍事法是一個獨立的法律部門”，因而，必然在其調整對象的選擇、調整方法的揚棄及調整作用的實現等方面，遵循作為一個“法律部門”而非一般秩序體系所應具有的法治品格，不能脫離現代法治的基本要求另辟蹊徑。
三、軍事法兩方面價值的對立統一
需要注意的是，軍事法的兩方面的價值：軍事秩序與現代法治，是對立和統一的，這可以說伴隨了軍事法從古到今的整個歷史發展過程，無論國內或國外均無例外。即使在現代軍事法制中，他們的這種矛盾關系也是隨處可見，幾乎在每一個軍事法制建設的實際問題中都得到反映。例如軍隊政治工作法制化的問題，黨依據自己制定的《政治工作條例》開展政治工作、保證對軍隊的絕對領導與政黨不能制定法律、不能自我設定行為規范等一般法治理論是對立的，但在保證軍隊無產階級性質不變、促進軍隊政治工作制度化、正規化方面又是統一的；再如戰時軍事刑事訴訟特別程序的問題，根據作戰需要、突破平時司法程序從嚴從快懲治戰時軍人犯罪與嚴格遵守法定程序、保障訴訟案件當事人合法權益的法治精神是對立的，但在懲治戰時犯罪、維護國家軍事利益上又能夠相互統一。其它諸如義務兵犯罪適用罰金刑的爭論、軍事法院是否應當審理軍內民事、經濟案件等問題，也無不折射著軍事秩序與現代法治的矛盾關系。歷史已經說明二者必須共存，而現實問題又必須解決。它們在實證了軍事秩序與現代法治對立統一關系的同時，無疑也對軍事法的理論提出了新的要求。那么，理論研究的任務就是，突破純粹的軍事思維或法治視角，充分尊重矛盾運動規律和軍事法制實踐，作出理性的價值抉擇并促使二者良性互動，形成科學、明確的軍事法學價值取向，從而指導軍事法制建設實踐處理好軍事秩序與現代法治的關系，實現軍事領域的根本建設目標和固有價值。
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法律秩序的概念范文5
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上，主要論及其成為行政法的方法論淵源，從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等，進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。
范揚曾言:“行政法學為法學之一分科，當以就法律的現象及以法學的方法組織而成立者，較為合于理想。著者于方法論一端，不敢謂有深造，但平時亦頗注意，尤其近時發達之純粹法學學說，覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權領域、法與國家關系、國內法與國際法的作用，而對其于行政法的方法論的作用，略知一二，于是進行探究，形成此文。
一、純粹法學概述
純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派，它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致，但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎，“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去，建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區分實然與應然，純粹法學只涉及后者，但作為實證主義的理論，純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象，而不是其內容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用，即法學是關于法律規范的科學，以具有法律規范的特征，使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的，而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為，“法律規范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。
規范是“應當”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為，可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實，而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系，動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現象，作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體，而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論，從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護，使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質，而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體，并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張，所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源
關于法律的研究方法，有些許種，也有如法學史家的任務，是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件，而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調整，他就必須首先知道該法律的原本意義內容，所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構，再從結構和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。
(一)經驗的實質的方法
純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律，而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經驗的、實質的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論，因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域，即所謂的“共同體的法”，比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系，法律秩序及其結構，不同法律秩序的相互關系，法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法，而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法，嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學，進而明確區分經驗的法和先驗的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學，從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎，即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察，并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定，公共當局的權力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二，也是必然的結果，任何權力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使，防止政府濫用權力。簡言之，行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系，其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學，究有分際，彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點，則著者不得不認為非法學的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學科間分野而言，旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾，確定行政法學研究的適當對象;其二，側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度，而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準立法者
凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法，行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內，可以自由地創造法律，無異承認法官在一定限度內，具有準立法者的作用，有權造法”[6]。
英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中，他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡，尤其是不強調議會和法院對行政的控制，而是強調行政法既要注重保障個人自由權利，又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕环N對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰，凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末，社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法，盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式，世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性，國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律，后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍，隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響，創造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當代行政法的發展中也有這樣的走勢，即解釋立法。盡管行政法規大量增加，然而現在行政事務細密繁雜，非法律法規所能列舉，客觀形勢變化無常，亦非法律法規所能適應，而隨時發生的特殊具體事項，更非抽象的法律法規所能規范無遺，況且立法者在制定法律法規時，事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機關對法規均有解釋權，其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多，所作的釋例數量極為可觀，起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制，但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說，認為首先一個國家之法體系，猶若一個圓錐形，法院之判決以及行政機關之處分等，皆構成此圓錐之底層，此種底層之法規范，與實際的社會相接觸，而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律，法律之上的法規范為憲法，憲法的規定具有高度的一般性或概括性，其用語較為抽象。法律的規定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實際個案接觸，不再含有抽象的成分[6]。
其次，從法律的創造以及具體化的過程言，下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據上位規范創造下位規范時，其創造的范圍，須由上位規范加以規律而已。換言之，上位規范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規范的“框”，即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法，仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規范之事項，茍在“框”之中心，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內或框外，此等法律事實，是否為法律之規范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時，殆就“框”中心之事例而為設想，此乃一般之原則也[6]。
最后，法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為，效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范，“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范，根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中，“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定，后者的創造又為一個更高的規范所決定，而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點，這一規范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范，每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中，一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可，它就是有效的;法規如果符合憲法，該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范，基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。
在行政法中，法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上，立于最高的位階，優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規，法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者，應認為無效。根據法位階理論，僅于相抵觸之規范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時，則該法律并未優越于現行地方自治規章。
倘若相同位階的規范競合時，則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定，特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時，則相互矛盾的規定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域，一般抽象的法律，優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。
(四)法化
實在而言，純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言，具體的行政法規定在法律之中，并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之，行政法必須由國家機關加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現，有關行政法生成形成的階層結構中，對于法律經驗的傳統行政法學而言，這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上，其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。
如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么，純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧，建構行政法的學術上基礎概念，當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是，認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”，更甚至于，對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言，純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構，即方法決定、創造了對象。
純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言，行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助，將這些概念“去意識形態化”，并在形式邏輯上進行拆解，終于在規范應然層面上使之統一化?；蚓唧w而言，如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”，它也只是法規范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學科來說，行政法學是一個極為年輕的學科，基于這一角度出發，行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民，所以法秩序下的法律關系主體，可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強，原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外，沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念，例如權力或高位權力，一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法，而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學，并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系，而是將行政法此學科進行“法化”。
(五)法律關系
在行政法學中“法律關系”理論的發展，深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系，將國家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之，通過這一架構，國家就是一個法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱，他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系，同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系，還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊，為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解，個人之間的社會關系由法規范加以形成，社會領域就包含了法的領域，各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定，原因是它屬于法律關系中的一個下位概念，這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務，是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。
因此，整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結構?！盵11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定，同時且還可能取決于事物的特性，如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。
純粹法學對行政法學的方法論的形成，其著眼點遠遠不止以上幾個方面，還有其他諸多方面，如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究，前者是關于事實判斷的，而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統國家三要素的否定，建立國家四要素，再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義
上世紀，以法律社會化的背景，引發了自由法學和社會法學的勃興，修正了法律理論的學術價值和作用。繼之，純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世，它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論，行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來，西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經濟學基礎，對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現，作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用，還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為，應當反對行政法學必須唯現實是從的做法，廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響，應該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統，把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統?！盵14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。
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法律秩序的概念范文6
筆者以下僅就格雷在近幾年中對哈耶克的理論挑戰做一些“原汁原味”的引介，而不加任何個人評論。至于格雷對哈耶克學術觀點的批判是否站得住腳，這里留給讀者去評判了。
哈耶克的“自發社會秩序”理論及其認識基礎均是錯誤的
在1984年出版的《哈耶克論自由》[1] 中，格雷對哈耶克的思想和學術觀點做了較深入的理論評述，由此贏得了格雷本人在學界的學術聲譽，并致使哈耶克本人在生前把格雷視作為學術知音。在這本書中，格雷對哈耶克的贊譽之處頗多。格雷曾把哈耶克描述為一個康德主義者，還說維特根斯坦對哈耶克的影響至深。然而，從哈耶克晚年的自敘中可以斷定，格雷顯然主觀臆斷了哈耶克理論與康德哲學的關系。另外，格雷對哈耶克思想與維特根斯坦哲學關系的理解也是錯誤的。
在這部著作第一版中，格雷曾對哈耶克的“自發社會秩序”理論進行了全面的評析，并非常準確地辨析出了該理論的三個基本點：“看不見得手”（的演進機制）、默會和實際知識（tacit and practical knowledge）、以及傳統的自然演進。從這部書第一版的整體論述中，可以看出，格雷對哈耶克的自發社會秩序理論基本上是肯定的。但是，在這部書1998年第三版的“后記”中，格雷對哈耶克的“自發社會秩序”及其整個社會理論和哲學基礎則基本上進行了全面地否定與批判。
格雷對哈耶克理論的全面挑戰，首先是從哈耶克理論進路的知識論層面上著手的。在理論層面上，格雷認為，在哈耶克晚年的著作中，其自發社會秩序理論是與一種秩序演進上的達爾文主義即文化進化的信念聯系在一起的。在另一方面，它又在許多面相上來說實為斯賓塞（Herbert Spencer）哲學一種“回光返照”。格雷認為，稍加思考，就會發現，這兩個方面都是站不住腳的。首先，從文化進化的角度來說，格雷認為，我們并不知曉與達爾文生物進化相類似的任何文化進化機制。從哈耶克的文化進化論來說，它之所以是錯誤的，首先是因為它不能界定文化進化的單元是什么。按照新達爾文主義的生物學，進化單元并不是生物種類，甚至也不是生物個體，而是基因，或者說基因鏈。那么，在社會領域中，哈耶克所說的文化進化的單元是什么？并不清楚。照哈耶克本人看來，文化進化的社會單元似乎是社會群體。然而，格雷認為，在社會體系中，將社會群體及其習俗和傳統分割為單元個體而進行評估是極其困難的。
即使繞開這一問題，格雷又發問道，如果文化如哈耶克所理解的那樣是進化的，那么，進化的標準與尺度又是什么？如果把社會群體的沿存及其成員數量的多寡作為文化成功的標準的話，那么，覆蓋眾多人口的華夏文化、印度文化和非洲文化豈不是比覆蓋相對數量較少但具有高得多的生活水平的人口的歐洲文化更先進？因此，格雷認為，盡管哈耶克在其晚年的許多著作中從競爭和社會實踐中的自然選擇之角度對文化進化有過大量論述，使其好像有一個輝煌的文化進化理論，但在實際上，他只是提出了一種科學的隱喻，除此之外什么都沒有。格雷還進一步認為，由于哈耶克僅僅依賴于“群體選擇”這樣一個空洞的理論概念，使他忽略了在宗教、經濟和政治體制出現和消亡上的歷史偶然事件。在這一點上，哈耶克思想與是有相同之處的。
哈耶克文化進化論中的這些問題，自然會影響到他的自發社會秩序理論。自1992年在蘇黎士召開的哈耶克思想國際討論會上，格雷就開始斷言，哈耶克的“自發社會秩序”概念并沒有唯一、清楚和連貫的含義，而是許多獨立論題的“雜合”（an eclectic conflation）。[2] 而這些論題，或者是問題百出，或者明顯就是錯誤的。譬如，在哈耶克的晚期著作中，“自發秩序”不僅存在于人類社會中，也存在其他生物種群、自然現象如星系、磁場、晶體等等之中。因此，在哈耶克的著作中，“秩序”除了意指某種自我復制的結構外，究竟含義是什么，并不清楚。然而，很明顯，哈耶克是在“不含價值標準”（value－free）意義上用“自發秩序”來稱謂和解釋所有自我調節系統的。但是，如果“自發秩序”是一個“不含價值標準”的概念，在社會領域中的“自發秩序”可能是、也可能不是良益的，僅僅是非設計的、相對穩定的、并能夠在一定時間里能自我復制就夠了。從這一點來看，黑社會組織和市場都可以是“自發秩序”。只要有人們交往的協調現象存在，不管是在戰場上、監獄中、集中營中，還是在犯罪團伙的交往和競爭企業的價格戰中，只要人們的活動不是由計劃和單個人的意志來協調，而是出自習俗或慣例的自發調節，就會有“自發社會秩序”。因此，“自發社會秩序”應是一個不含道德評判的概念。既然如此，它與自由社會理論就沒有必然的聯系。
然而，在哈耶克的著作中，“自發秩序”決非僅僅是被用作一種解釋和比喻的價值中立的概念，或者說哈耶克只是在實證社會理論的意義上使用它。事實上，哈耶克的這一概念有著明顯的規范意義。因為，照哈耶克看來，只要人類的經濟生活是通過一種自愿交換的網絡來實現的，所有成員的福利就都會得以增進。很顯然，根據哈耶克從其闡釋中央計劃體制非可行性的知識論中，所衍生出來的自發社會秩序的理念，人們自愿交換的網絡中所產生的人類活動的協調，要比任何通過人為理性設計和全面計劃的社會安排更為優越。從這一點上來看，在哈耶克的社會理論中，有一個不可克服的內在矛盾。
根據對哈耶克自發社會秩序理論的這種理解，格雷進一步指出，如果沒有一套法律規則 —— 如能強制實施的產權及契約條件，市場過程作為一種自發秩序可能并不能比黑社會更有社會益處。哈耶克顯然認識到了這一點。然而，格雷認為，哈耶克自發社會秩序理論之謬誤的核心問題在于，他從由市場秩序的法律框架所支撐的作為一種自愿交換體系的市場過程的良益之處，錯誤地推論到這一法律框架本身也是由一個自發過程而來的，從而也是一種自發秩序。格雷認為，如果按哈耶克的思想而相信法律規則及法律體系也有一個進化選擇過程，那將是一種毫無根據的理論幻覺，而且是非常危險的。
哈耶克誤解了資本主義的原生過程
在對哈耶克的“自發社會秩序”在理論層面上進行反思性地批判之后，格雷又在社會實踐層面上指出，哈耶克思想的偏激方面，部分源自他對資本主義原生過程的錯誤理解。
按照哈耶克的理解，資本主義市場經濟是經由一個演進發展過程而來的，而這一過程與政府的強制力量沒有任何關系。然而，照格雷看來，正如卡爾·博蘭尼在其名作《偉大的轉變》（1957）中所陳述的那樣，自由市場體制并不是來自“自發的發展”，而是經由國家政權所人工制造出來的（artifacts of state power）[3] 。譬如，十九世紀的英國自由市場就是國會專制主義的產物，是經由一個強權政府的法令（fiat）而建構出來的。因此，格雷認為，英國市場體系并不是無數無計劃漸進變遷結果，而是強勢政府的設計物（resolute statecraft）。
從史實來看，格雷認為，在英國“圈地運動”時期，一些產權被創造出來，一些產權也被廢除了，而在過去內生于市場交換中的習俗也被宣布無效了。在維多利亞時代中期，英國的社會環境可能最適宜自由市場的發展。盡管如此，格雷認為，這一時期英國無約束的自由市場并沒有沿存多久。到第一次世界大戰時，英國市場已完全在政府的管制之下了。許多非協調的立法干預（并不是完全出自整體設計，而是針對某些特定的社會問題和為促使市場運作而尋求解決辦法）出現了。正是經由這種刻意的國家設計，自由市場在英國“自發地”消逝了。
格雷接著指出，哈耶克對維多利亞時代中期英國市場是如何被創造出來的認識上的錯誤觀點表明，他在理解各種法律體系與國家的諸種關系上犯了一個重大的理論錯誤。這就是他把獨一的英國普通法實踐視作為放之四海而皆準的法律范式了。特別是在哈耶克的晚期著作中，他把法律視作為一種進化現象，一種經由歷史積累增生的習俗與慣例體系（這里格雷顯然忽略了德國、英國和美國的法學理論中歷史學派如薩維尼、梅因等在法律起源問題上的理論觀點。有興趣的讀者可參閱上海三聯出版社出版的拙著《社會制序的經濟分析導論》第七章）[4] 。格雷認為，這種法律演進模式并不適用于許多法律體系，如歐洲大陸具有制定法傳統的國家，甚至也不適用于蘇格蘭在十八世紀的羅馬—荷蘭法系植入過程。又如在成功地實現了現代化制度的土耳其，其法律制度完全是出自一個人的創造，那個人就是凱末爾。格雷由此認為，在土耳其這個國家，支撐其西方式市民社會的個人主義法典，并不是無數的演進增生的結果，而是出自其政治家敏捷和勇敢的領導能力。根據上述史實，格雷斷言，與哈耶克的認識完全相反，英國的經由緩慢的普通法演進過程而型構出來市場制序，只是人類社會歷史的一個極其有限的特例，而不是一個放之四海而皆準的范式樣板。
