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關于法律的知識大全范文1
一、社會實踐活動的主要內容
1、學習有關開庭前準備工作的各項活動，制作并送達相關的民事訴訟法律文書，具體包括了民事判決書、及各類民事裁定書、舉證通知書、應訴通知書、開庭傳票，合議庭組成通知書等，將在學校學習的理論知識融入到社會實踐工作當中。
2、旁聽案件，通過對案件的旁聽，學習法官在法庭上對庭審過程的指揮，了解法庭審理民事案件各個階段，進一步加深對我國現行民事訴訟法律規范的了解，和具體的適用情況。
3、學習有關書記員的跟案工作，移送有關案卷材料，了民事判決生效后的執行工作。并且比較研究了民事訴訟法修改前后的執行情況。
4、通過在法院的暑期社會實踐工作，了解法院的部門設置，熟悉各部門的基本工作，初步知悉法院現行的工作模式。
二、實踐總結與建議
在實踐中，我參加了幾起案件的開庭審理，認真學習了正當而標準的司法程序，真正從課本中走到了現實中，從抽象的理論回到了多彩的實際生活，細致的了解了民事案件開庭前準備的全過程及法庭庭審的各環節，認真觀摩一些律師的整個舉證、辯論過程，并掌握了一些法律的適用及適用范圍。實踐期間，我利用此次難得的機會，努力工作，嚴格要求自己，虛心向領導和法官求教，認真學習法學理論在實踐中的運行，學習法律、法規等知識，利用空余時間認真學習一些課本內容以外的相關知識，掌握了一些基本的法律技能，從而進一步鞏固自己所學到的知識，為以后真正走上工作崗位打下基礎。
在實踐過程中，也發現法律的普及非常重要。我國政府為推進法治建設而進行的多年的普法教育活動，取得了很大成就。人們的法律的信仰得到了時顯的提高，至少在實際的生活中，開始思考 更多地運用法律手段去解決爭議，使得司法真正成為我國民事權利的最后一道防線。
在實踐期間，也發現了一些法院工作當中較為集中的問題，雖然人們開始更多地利用法律的手段去解決爭議，但是判決只是法官基于法律的一種判斷，是一種依證據而為的行為，在很多的情況下，并不能徹底地解決民事爭議，所以法院應當在實踐中，更多運用庭外調解的方法，以最小的司法資源的消耗，以實現社會關系的和諧。在提高法院的工作效率的同時，也節約司法資源。
第二個比較突出的矛盾，也是我國現在基層法院都基本上存在的問題，基層法院法官人數上的瓶頸制約，隨著我國經濟和社會的進一步發展，社會經濟生活的復雜性已大不同與前，而在我國的基層法院方面，法官的人數的不足，也是造成基層法院工作壓力過大，效率低的一個原因，在案件較為多的地區，甚至可能會造成案件的積壓。所以在法院的改革當中，應當把增加基層法院的法官人數提上日程。
第三個比較突出的矛盾，依法是執行的問題，(baogao.kt250.com)在新的民事訴訟法頒行后，為我國法院的執行工作開辟了全新的局面，但是由于基層法院的公信力，法官的的素質，以及公民的法律素養等方面的原因，執行工作依然是法院工作的一個難點，民事判決生效后，申請執行的案件仍不在少數。執行工作依然是令人堪憂。正如上述所言，判決只是法官基于證據而為的一種法律上的判斷，因此要想真正較為徹底地解決爭議，除了需要提高法官素質、法院的公信力外，還應當進一步強化當事人的作用，也許在實踐中更有利于當事人雙方爭議的解決。
在短暫的實踐過程中，我深深的感覺到自己所學知識的膚淺和在實際運用中的專業知識的匱乏，剛開始的一段時間里，對一些工作感到無從下手，茫然不知所措，這讓我感到非常的難過。但也同是激發了我對法學的熱情，為我以后的學習提明一個方向標。
三、實踐體會
大學生社會實踐是引導我們直出校門，走向社會，接解社會實際，了解社會現實，抽身社會的良好形式;是促進我們投身社會改革，向社會群眾學習，培養鍛煉的良好渠道，是提升思想，提高自己專素質的有效途徑，通過參加社會實踐活動，有助于我們更新觀念，了解社會對人才的需求面。
一個多月的社會實踐一晃而過，卻讓我從中領悟到了很多的東西，使我更加珍惜自己來之不易的學習機會，明白了學習的可貴。同時拉近了我與社會的距離，也開闊了自己的社會視野。對于學習法學專業的學生來說，接解到更多的社會現實，了解當事人的心態特征，也可以避免走入理論的極端，反映社會的需求。
社會實踐，讓我明白了自己和別人存在的差距，也更加明確了自己的一份責任 ，不管是對于社會，或是對于家庭都好，感受社會的生活百態，而我也將會以此為契機，努力學習自己的專業知識的同時，拓展自己的綜合才能。為社會對自己的期望，為家人對自己的支持與厚望，送上最為滿意的答卷。
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任何一個概念本身都包含著某種價值判斷，而不僅僅是語言上的約定俗成，或者說，在約定俗成的過程中，意義甚至權力機制就會滲透到語言中，所以在結構主義看來，要談論人，就要談論語言，要談論語言，就必然談論社會。
法學中的概念也是如此。通常認為，法學概念僅僅規范價值（Regelungswert），而不具有敘事價值（Aussagewert）。因為概念的目的在于規范人類社會，而不在于描述人類社會，因此，概念化只是一種手段。法學并不是一門價值中立的概念法學（wertungsneutrale Begriffsarbeit），也不是一門嚴格的教義學（Dogmatik），而是一門價值導向的學科。[84]黃茂榮也指出，沒有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而沒有價值的負荷，則不能賦予概念以規范的使命。[85]
至少是在浪漫主義和理性法學派中，法律行為這一概念代表的價值是共同的，即對個體自治和自由的尊重。“法律行為”一詞，按照胡果以來的界定的話，都表征了社會對人取得權利和承擔義務方式的一種自由主義態度。如弗盧姆認為，法律行為是“對所有依據其形成法律秩序的具體行為類型的一種抽象。法律行為確定法律秩序的方式如下：通過個人自己的意思設定、變更和終止法律關系，即通過規則確定實現私法自治?！盵86]代表著全面私法自治的法律行為中孕育了當時德國的兩種觀念：啟蒙主義的個人自治和自由的觀念以及浪漫主義的“個性”觀念。
在德國，真正的啟蒙運動應該始于康德。[87]啟蒙在康德那里的主要任務是擺脫人自己施加給自己的不成熟狀態，啟發人的心智，以使人能夠獨立地、公開地運用自己的理性。針對法國機械論者拉美特利“人是機器”的觀點，他認為，一個國家必須使人發現人的尊嚴，因為人并不僅僅是機器，這樣做是有利于政權的。[88]而在民法實踐中，這種公開運用理性的自由有賴于法律普遍性規范的確定。康德對啟蒙的論證很大程度上了民法學。維阿克爾和拉倫茲指出，康德的倫和，以及德國唯心主義和早期浪漫主義中追隨康德的哲學家的倫理學與哲學是主要是由薩維尼介紹到19世紀德國普通法中的。[89]私法自治是這種理念在社會制度構建中的集中反映。它在個人自決和處理他人關系的實踐中完全體現了理性和自由。
另一個資源無疑與浪漫主義有關。浪漫主義為了反抗社會因為化等因素造成的抽象社會和喪失詩意的生活，力主沒有被抽象化宰制的、充滿想象力和創造力的“個性”（Personalitaet），用詩性對抗理性，以生機抗衡刻板，形成一個人人都全面的社會。與古典主義不同，浪漫派強調詩性的感情自由，以永恒的無限、自我超越為目標，追求突破規范和傳統的樊籬。他們以個人的主觀感受而不是社會規范為出發點，追求個性解放和個性的絕對自由，肯定個人對社會的反抗和叛逆性格。所以，羅素指出，浪漫主義運動從本質上講目的在于把人的人格從社會習俗和社會道德的束縛中解放出來。[90]浪漫主義強調的個性為自由主義提供了一個支撐點。它要求個人自己主宰自己的生活，甚至決定自己的命運，絕不盲從于普遍的價值，因為對每一個人都“好”的價值也許根本就不存在。在浪漫主義者看來，人是的行動者，有自己的自由意志，他是自己命運的承擔者。德國浪漫主義和理性主義在捍衛個人自由這一點上是完全一致的。
事實上，在當時的德國，這一概念的提出還有其深刻的政治－社會背景。18世紀末的德國相比于英、法、 美等國，政治四分五裂，也非常落后。德國自由主義也晚出得多，1770—1847年確定為德國自由主義的起源時期。在德國，18世紀到19世紀初的普魯士官僚資本（而不是自由資本主義）的發展扼殺了資產階級的成長。直到19世紀，在德語中缺一個可與中“中等階級”（middle class ）相對應的詞匯，德語Bildungs und Besitzbuergertum所指與英法“中等階級”的內涵有很大差別，它首先指受，其次才指財產；它的社會指稱是非常狹窄的一個階層。德語 Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而無“近代資產階級”的含義。因此，伯恩斯坦指出，用法語bourgeois專門來表示特權的資產者和有關事物，而德語buergerlich專指社會權利平等的市民及有關事物。[91]德國的資產階級在19世紀中期才出現。另外，德意志統治者對自由主義思想也有很多限制，這客觀上造成了德國自由主義思想的落后。而在18世紀的后期，法國在孟德斯鳩、狄德羅等啟蒙思想家的影響下，已經成為自由主義的中心。美國這一時期貢獻了《聯邦黨人文集》和自由主義憲法的典范-美國憲法。
而且，德國后來發展的自由主義與英美和法國的自由主義明顯不同。它的自由主義是一種心性上的自由主義，它關注的不是社會制度中的人的自由實踐，而是精神上的自由和無礙。因此，自由不在于制度的完善，而在于個人運用理性擺脫奴役以及人格的完善?？档碌恼握軐W是這種自由主義的典型表達。海涅也指出，德國的自由主義者基本上都是屬于學院派的：“自由主義者在德國至今同時還是一些學院哲學家和神學家”。[92]浪漫主義的個性觀雖然與自由主義的基本觀點暗合，甚至還提供了自由主義構建多元化和多樣化社會的基礎，[93]但是這種自由依然是缺乏現實基礎的，更多的是一種心智和情感上的自由，欠缺法國大革命和美國獨立戰爭的現實基礎，因此往往容易淪為空談。所以，在德國，自由主義是思想的，而遠遠不是行動的。
當然，法律行為概念的提出是不是針對德國當時的具體情況，為發展自由主義的一種努力，這不得而知。但18世紀德國受到法國的影響卻是不爭之實。法國的啟蒙思想催生了德國古典人文主義，自由主義的力量和影響也因此有所加強。[94]在這種大的背景下，即使是傾向于保守的法學家也可能受到法國革命的影響而同情自由主義，法律行為這一概念的提出完全可能是法學家追求自由主義的一種努力。即使海瑟、胡果、薩維尼等人并不是為了這一目的提出并完善這一概念，但在客觀上，卻從法學技術的角度為當時的德國爭取自由主義作出了應有的貢獻。1792年洪堡的《論國家作用范圍之界定》一書，表達了與英美自由主義類似的觀念，曾經受到過查封。而法學界因為表達的是技術，而且這一問題是從羅馬法中來的，德國又一直以“神圣羅馬帝國”的繼任者自居，因此，法律行為這一概念不僅對現存的體制觸及較小，而且能夠獲得更多的合法性。
矛盾的解釋：歷史法學派中的羅馬法學派與日爾曼法學派之爭
在當時的德國，出現這一概念的原因有另外一個深刻的政治背景，這一背景體現在學術就是所謂的羅馬法學派和日爾曼法學派之爭。
羅馬法學派和日爾曼法學派同屬歷史法學派。在十七世紀至十八世紀，德國的羅馬法學者成功地將法學思想融入到私法，形成了德國羅馬復興中的理性法或自然法。后來歷史法學派又分為羅馬法學派和日爾曼法學派。前者的是《國法大全》，旨在恢復羅馬法的真實面貌，排除羅馬法在中古以及近代受到的歪曲，使羅馬法能夠成為正在建設中的法律的基礎和原材料。其代表人物除了薩維尼外，還有其弟子普赫塔（Puchta）、溫德夏德（Windscheid）和雷蓋斯伯格（Reigeisberg），他們致力于將古典時期的羅馬法系統化和概念化，他們使用的是理性法學派的演繹方法和抽象方法。在這種情況下，歷史法學派直接產生了“Pandektistik”（羅馬法著作選學派法學）。日爾曼法學派的代表人物是基爾克、愛?；舳鳎↘.F.Eichhorn，1781-1854）貝斯勒（Georg Besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（Jacob Grimm 1785－1863）等人，在19世紀，他們致力于發現真正屬于德意志法律生活的原始淵源。從各種日爾曼習慣法中提煉出所謂的德意志共同私法（Gemeines deutsches Privatrecht），以與“當代實用法律匯編”中的“普通法”競爭。兩派采取的是相同的編排法，即包括總則在內的五編制。[95]他們使用理性法的標準衡量、批判《國法大全》和《當代實用法律匯編》，使人們擺脫羅馬法，打破羅馬法權威，重新發現日爾曼法的法律規則和制度?！袄硇苑ㄔ诘聡_啟了私法系統化的道路，人們放棄了援用羅馬法所使用的注釋羅馬法律文獻的方法，改為建立一個全面的、自主的法律體系的理性綜合?！盵96]
在德國，羅馬法自13世紀開始，到15世紀全面為德國繼受。到1495年，當帝國中央法院設立時，規定法官必須依照這種“共同法”判決，除非它與當地的習慣或法規相抵觸。這里繼受的主要是《民法大全》，尤其是其中的《法學階梯》、《學說匯篡》與《查士丁尼法典》。當然繼受的并不是原始的羅馬法，而是12世紀、15世紀為意大利、法國注釋法學派和評論法學派了的羅馬法。中世紀法學家的從16世紀到19世紀逐漸失去了其重要性，但在德國法律適用中仍然處于基礎性地位。[97]羅馬法的繼受在德國之所以有如此大的規模，其原因很復雜。一個重要的原因是，德國皇帝自800年卡爾大帝（Karl dem grossen）以后，就一直把自己視為羅馬皇帝的的繼承人，德意志是神圣羅馬帝國的傳承者，[98]羅馬將皇權授予（translatio imperii）給了德意志帝國，因此羅馬法就是德意志的法律。[99]而且，中世紀德國長期以來沒有共同的法院機構也為德國繼受羅馬法提供了條件。[100]一方面，羅馬法為當時歐洲的君主提供了一個擴大世俗法律管轄權的理由，而且，因為羅馬法是適用于商品的相對完善法律，可以直接繼受，并用以對抗教會法。[101]另一方面，羅馬法的繼受又損害了一個民族國家的法律，因此在德國才會出現所謂的“德國主義者”（Germanists）和“羅馬主義者（Romanists）”之爭。一個本來為統一的德國設計的民法典草案也才被“德國主義者”拒絕。[102]而且，16世紀以來，越來越多的國家開始適用自己的“邦法”，起初在于補充羅馬法，后來的目的卻在于代替羅馬法。希羅德教授指出，因為羅馬法沒有與當時德國經濟發展相適應的法律制度和工具，比如票據支付手段、直接等等，因此，德國的羅馬法繼受也不是因為經濟上的原因。造成德國繼受羅馬法的原因在于，接受羅馬法是當時歐洲大陸法律“啟蒙”的表現，與法學的職業化和專業化有關，因為當羅馬法和教會法是中世紀大學授課的課程，是文字的東西。當時法學界認為羅馬法是法律的典范，正如中世紀認為亞里斯多德的學說是的典范一樣。[103]
這一觀點是有道理的。當時羅馬法在德國的繼受之所以能夠實現，完全是由法學家推動的產物。而且法學家也推動了德國法律的統一。德國法學家在發揮羅馬普通法作用的同時，也促進了德國法的“再民族化”，與波倫亞的評論法學家一樣，德國法學家致力于使羅馬法適用于當時的。16世紀以來，人們為了適應經濟生活的需要，逐漸考慮日爾曼法律制度和法律概念。法院也通過移送訴訟材料程序（Aktenversenchung）咨詢法學家的意見，這些法學家越來越多地援用了日爾曼法上的概念和制度。教授羅馬法的學校也將日爾曼法的納入到了羅馬法教科書中，在16－18世紀，這些綜合性的內容形成了“當代實用法律匯編”（Usus modernus Pandectarum）。[104]
必須意識到，羅馬法學派和日爾曼法學派之爭不僅僅是法學理論之爭，即關于法律的淵源之爭，它與當時德國的民族主義有密切關聯。在德國，民族主義與浪漫主義緊密地聯系在一起，浪漫主義直接催生了民族主義。
浪漫主義思想的一個最鮮明的特征就是把過去理想化和精神化。它夸大本民族種族在文化傳統、價值觀方面的優越性，把作為解讀現在、籌劃未來的手段。重塑過去、再振輝煌的理想，對于人們有著很強的感召力，是凝聚人心的有力武器。它強調從傳統、共同生活方式及種族特性上，尋求本源的純正的民族認同，訴諸以情感為紐帶的血緣、地緣、宗教的認同，將文化、生活方式看作決定民族的本質性因素，看作一種統一力量的表達，同時又將這種表達稱之為“文化民族的靈魂或精神”，也是帝國主義式地發出它特有的“浮士德動力”。歷史法學派接受了文化統一體的思想。即自18世紀晚期以來，人們在對希臘文化的中，建立了一種“文化統一體”思想。[105]日爾曼法學派可以說是這種思想的典型代表。歷史法學派產生的原因也一定程度上是因為拿破侖的侵略戰爭激發起的愛國熱情，在德國知識份子中間形成了一種新的思想傾向，即對自己民族、人民和種族的興趣。[106]當時的普魯士每一個政黨都有自己的歷史學家。歷史學家甚至對于起了很大的決定作用。
實際上，當時歷史法學派與日爾曼法學派在政治目標上并沒有任何實質性的差異。薩維尼與蒂堡的目的都在于促進德國統一，只是在如何實現這一目標產生了差異。薩維尼強調統一諧合、循序漸進的法理，因而偏愛1794年的普魯士邦法和奧地利民法典，強烈否定法國民法典。蒂堡則強調在當時就制定一部統一的民法典，而薩維尼只是更謹慎一些，但是并不反對制定民法典。
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隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經濟高度發達的基礎上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發達。而商品經濟是西歐社會發展的必然趨勢，調整商品經濟關系的完備的羅馬法是不可能永遠沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產之一，羅馬法仍然以其強大的魅力使具有相同經濟關系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經濟發達的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。
（一）德法兩國繼受羅馬法的過程
雖然由羅馬法復興所導致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現象，但是針對具體國家和地區而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區原來存在的法(這在當時主要表現為習慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當地法具有抵抗力，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當地法是否具有抵抗羅馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當地法是否已經發展到相對成熟和完善的程度。如果當地法已經相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補充性質的法源而存在，相反，如果當地法過于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運。二是是否存在一個統一的強有力的司法體系來適用當地法。法律總是在適用過程中得到發展和完善，被法院適用的法是最強有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發展歷史就證明了這一點。[③]
1.法國對羅馬法的繼受過程
法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發生在公元前1世紀左右。此時高盧(后來法國所在的地區)被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據卡拉卡拉敕令，羅馬市民權被擴展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區主要適用的法律。當羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當地習慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習慣法則更為強大，羅馬法在很大程度上被取代了。
在法國南部，由于接近羅馬帝國原來的統治中心，情況則有所區別。西羅馬帝國最后一次真正意義上的立法活動是在公元438年頒布狄奧多西法典。在這之后出現了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學家，因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國盧瓦河以南地區，羅馬法就這樣與地方習慣相伴隨而得到使用。
法國對羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復興有關。由于上面已經論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國南部具有影響。但是，即使在這一地區，羅馬法也仍然必須面對大量的與之相并列的當地習慣法，在法律適用上羅馬法并不具有優先的地位。大致來說，在盧瓦河以南地區，羅馬法主要被看作一種普通的習慣法，只有當不存在可以適用的特殊習慣時，才適用羅馬法。由于法國南部地區如波爾多、托羅斯的高等法院的法學家的努力，在15世紀，以羅馬法為基礎，在很大程度上統一了這一地區的法律。在此之后，人們就稱該地區為成文法地區。它大約只占法國領域的三分之一。
法國盧瓦河以北地區，則經歷了另外的發展歷程。如前已述，習慣法在這里具有優越的地位。在16世紀發生的兩個事件則進一步鞏固了習慣法的這種地位。事件之一是在16世紀末期，法國北方地區的習慣法在很大程度上被記錄下來，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習慣法(通稱為巴黎習慣法)，它被用來填補當地習慣法中出現的漏洞。[④]事件之二是由于法國很早就形成了一個有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒有學說或立法的支持下，法國也逐漸完成了對私法體系進行合理化改造的任務。
由于以上因素，法國法中習慣法的勢力較為強大，加之存在一個適用習慣法的法院體系，這使得法國能夠并且的確在事實上抵制了對于羅馬法的全盤繼受。習慣法的影響即使在法國民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習慣法因素，并在法典中不帶偏見地大量援引習慣法。由于這些因素的存在，可以說羅馬法對法國民法的影響是有限的。
2.德國對羅馬法的繼受過程
歐洲國家中，德國對羅馬法的繼受表現出不同于其他國家的獨特性?？偟膩碇v，德國繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。
由于歷史上的羅馬帝國并不包括德國所在的疆域，所以，在西羅馬帝國衰亡之前，羅馬法對德國并沒有多大影響。羅馬法復興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國中開始為人所知，不過這僅限于極少數的法學家而不是法律的實踐者。這些擁有羅馬法知識的學者對于普通人之間糾紛的解決并沒有什么實際的影響。
由于教皇與帝國首領紅胡子腓特烈之間的沖突，神圣羅馬帝國作為一個有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀中期時，帝國的政治權力已經被一些選侯所控制。帝國沒有自己的立法機構，對分布于各地的法庭也無法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來自該地區騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習慣，做出的決定都根據個案進行。
隨著地方割據勢力的發展，那些選侯為了鞏固和擴展其權威，在15世紀中期時，開始在他們自己的管轄地區內建立他們的上訴法院體系。充斥這些法院的大多是接受過羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國的帝國法院體系被重新改組，逐漸開始任用精通法律的人士任職，并要求在這一法院體系中適用帝國的普通法。根據當時存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國是歷史上的羅馬帝國的合法繼承者，因此，羅馬法就被認為是帝國的法律。根據這一帝國法院的規則，事實上意味著羅馬法成為德國的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國法院中，如果要適用地方法，首先必須通過證人證明相應的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對于地方法就具有了一種優越的地位。
雖然經過改組后的帝國法院的管轄權事實上仍然被選侯的特權所限制，因此對于德國民法發展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個產生重大影響的因素是，在這一時期，德國各地法院逐漸引進正式的書面訴狀程序以及法律援引機制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過羅馬法教育的法學家。羅馬法的影響因此而急劇擴展。在當時的文化潮流中還存在著一種對古典時代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國繼承人的德國人那里更甚。處于文藝復興時代的人，不僅僅要分享已經過去的古典時代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現代聯系起來。這種聯系很自然地在將民法大全適用于當代的活動中得到最好的體現。
在15、16世紀，德國司法中還產生了案卷移送征詢制度，它不僅在那個時代產生影響，而且對德國法后來的發展也產生了持續的影響。由于地方各級法院缺乏受到過法律教育的法官，并且擔心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽和形象，因此在出現疑難案件的時候，通常把案卷移送到一個大學去，以就有關的問題得到一個權威的指導觀點。在這種情況下，被咨詢者所表達的觀點通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學通常與那些請求咨詢的法院不處在同一地區。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點的時候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習慣法的重要性，因為適用地方習慣法的前提是需要有嚴格的證據表明它的存在。在沒有這些證據的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學對于德國法的發展產生了重要影響，法學教授的法學理論逐漸被整理出版，形成了一種以學說形態存在的法，而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎上。
由于上述因素的存在，德國對羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個整體性的“移植”，在這一過程中，德國的固有習慣法被外來的羅馬法排擠得幾乎消失于無形。
（二）德法兩國對羅馬法體系的繼受
法國與德國在羅馬法繼受上所表現出的這種差異對于兩國私法的歷史發展，特別是私法體系的形成產生了重大的影響。
1.法國對羅馬法的民法體系繼受
在法國，羅馬法從來沒有被當作是一種本地法，它始終只是地方習慣法的一種補充。因此，法國對羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國相比，法國人更多的對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質料二者關系的角度看，法國人在相當大的程度上已經為本民族的法制準備好了具體的規范——這在法國北方地區表現為相對成熟的習慣法匯編，在法國南部地區則表現為更早時期編纂的成文法，但是缺乏一個合理的體系結構來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對羅馬法典中最具體系化因素的《法學階梯》最感興趣，并且借助了這一著作的體系來實現了法國民法體系的建構。[⑤]
從早期的人文主義學派開始，法國的法學家就開始致力于對私法進行體系化的處理。多內魯斯在其所著的28卷的市民法評注中就開始試圖根據人—物—訴訟的方式論述查士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢在兩位被譽為法國民法典之父的法學家多馬和波蒂埃的著作中得到進一步的體現。在多馬的被譽為現代法學奠基之作的《根據自然秩序而加以論述的市民法》中就基本上采用了《法學階梯》的體系。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候，仍然依據了蓋尤斯的“人—物—訴訟”的《法學階梯》體系對私法進行體系化處理。
法國法學家的這種理論趨向，最終導致在《法國民法典》中采用了《法學階梯》式結構。
2.德國對羅馬法的民法體系繼受
德國的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據主導地位的現行法，它并不是一種只具有補充地方習慣法之不足的從屬性質的法源，所以，德國對羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象：這就是《學說匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。這樣，德國的羅馬法繼受，在其開始階段，主要不是對羅馬法體系的繼受，而是對羅馬法規范的全盤繼受。由于德國本地習慣法在羅馬法繼受過程中的衰落，德國在羅馬法繼受時代也沒有經歷一個類似法國那樣的，借助羅馬法體系對本民族的已經存在的法進行體系化處理的學理運動。嚴格說來，德國人在這一時代還沒有遇到這一問題，他們所做的只是把羅馬法的規范繼受而來，當作現行法加以適用而已。至于對繼受的《學說匯纂》進行體系化的處理，在當時的時代還很少得到注意。
德國民法發展的這種歷史起點決定了德國民法體系在形成階段表現出如下特征：一是德國民法主要借助于羅馬法規范來建構學理體系，羅馬法不被看作是一種補充性的學說資源，而是直接被當作現行法加以適用；二是德國固有習慣法對德國民法體系之形成的影響，無論就內容還是就形式而言，都比較微弱；三是出于法律適用的需要，德國民法對羅馬法的繼受，主要追求法律規范的全面性，側重具體規范，而較少涉及對繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經為后代提供了具有較強的體系性因素的《法學階梯》文本，但體系性的實現，卻是以規范的簡約而實現的，這與羅馬法在德國的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國民法在經過了全盤繼受的階段之后，必然還要面臨對《潘得克吞》的材料進行體系化處理的歷史任務。
（三）德法兩國對羅馬法實體層面的繼受和影響
羅馬法中許多原則和制度被近代以來的法制所采用，例如自由人在私法范圍內權利平等原則、契約自由原則，財產權不受限制原則、遺囑自由原則，侵權行為的歸責原則，訴訟中的不告不理原則等；權利主體中的法人制度，物權中有關所有權的取得與轉讓制度、他物權中的用益物權和擔保物權制度；債權中的契約制度，以及訴訟制度中的委托、抗辯、陪審制度等。
1.法國民法典對羅馬法法之內容、制度與原則的繼受
（1）法國民法典對羅馬法律原則的繼受
《法國民法典》所確立的公民享有平等民事權利、財產所有權無限制以及契約自由等近代民法的重要原則，就是來自對古羅馬國家法律與法學的繼承和發展。
平等原則在理論上源自被羅馬法學家接受并加以傳播的古希臘斯多葛學派的自然法思想，在實踐上則比較集中地體現在羅馬國家共和國后期萬民法的產生上。[⑥]應當說，這一由羅馬最高裁判官根據“公平”、“正義”原則，在司法實踐中創制出來的“各民族共同利用的”萬民法，立法的目的和發展的方向，就是為了擺脫原有市民法的不平等，通過公民權的逐步擴展，實現羅馬公民與非公民之間在民事法律地位上的平等?！斗▏穹ǖ洹芬幎ǖ摹八蟹▏硕枷碛忻袷聶嗬钡姆稍瓌t，即公民民事權利平等原則，正是上述羅馬自然法思想與萬民法追求的平等觀念在新的歷史條件下的繼承與發展。
財產所有權無限制原則，是《法國民法典》，也是近代民法最重要的原則之一，其主要含義包括兩個方面，即所有權是對物享有絕對的使用、收益與處置權；土地所有權的范圍上至天空，下至地心。這一原則實際上也是對羅馬法的沿用和發展。所有權是羅馬物權法的核心，是權利人可直接行使于物上的最完全的權利，包括占有、使用、收益和處分的權利及禁止他人對其所有物為任何行為的一切權利。羅馬法學家蓋尤斯曾總結出所有權具有絕對性、排他性和永續性。查士丁尼《法學階梯》規定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物視為屬于他所有，因為一切建筑物從屬于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物歸屬土地所有人，在這種情況下，材料所有人失去他的所有權；正因為如此，如果甲的土地迫近鄰居乙的樹木，以致樹木在甲的土地上生根，則樹木歸甲所有，因為理性不容許樹木不屬于樹木所生根的那快土地的所有人所有。此規定很清楚的表明，羅馬法中的土地所有權的內涵已經包括地上權和地下權?！斗▏穹ǖ洹坟敭a所有權無限制原則與羅馬法的歷史淵源關系在此一目了然。
契約自由一直被學術界看作是《法國民法典》的又一重要原則，法典1134條規定的“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”，被視為確立此原則的證據。在此姑且不評論是這一條文真的體現出了契約自由的意思，還是19世紀以后的法學家對其解釋的結果，僅此條文的用語含義，也可以從查士丁尼《法學階梯》有關契約之債的規定中找到痕跡，實際上，契約條款本身就已經規定了應該遵守的法律。
（2）法國民法典的內容對繼受羅馬法法律概念及思想的體現
法國民法典作為在近代民事立法史上具有開創性意義，并且對近代西方國家民事立法有廣泛影響的立法，其中包含了很多源自羅馬法的經典性條款。主要有：第8條：“所有法國人都享有民事權利”；第488條：“滿21歲為成年；到達此年齡后，除結婚章規定的例外外，有能力為民事生活上的一切行為”；第544條:“所有權是對于物有絕對無限制地適用、收益及處分的權利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545條：“任何人不得被強制出讓其所有權；但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限”；第546條：“物之所有權，不問其為動產或不動產，得擴張至該物由于天然或人工而產生或附加之物”；第552條“土地所有權并包含該地上空或地下的所有權”；第1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務”；第1134條：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”；第1382條、1383條：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任”，“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負賠償的責任”。[⑦]
2.德國民法典對羅馬法內容的繼受
（1）法人制度
德國民法典一方面繼承羅馬法的精神，同時也受到日爾曼法影響。日爾曼法提倡團體主義，社會本位，強調團體價值。從這個角度來說，德國民法典順理成章地首先確立了法人這一早期民法中沒有確認的民事權利主體制度。它規定，以經營為目的的社團法人經過法院登記可以取得民事權利主體資格?？倓t以369條之多的條文規定了社團法人和財團法人的性質、組織形式和活動方式等，這些為公司制度的廣泛實行奠定了基礎。
但是德國法學家對法人的本質的認識是不同的。薩維尼基于人道主義、民主主義的思想,認為團體是從個人而來，團體人格是擬制的。耶林創立了強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學以后,人們開始重視國家和團體的存在價值。德國法學家基爾克作為當時社會思想的代表,成為法人實在說的創設者?；鶢柨藦娬{團體價值，所以把法人看作是實實在在存在的東西。這兩種學說對后世法學都有很大影響。
（2）債權
德國民法典債權法編的位置僅次于總則部分，債權法的內容也遠較法國民法典豐富。它用7章612條的篇幅把債權關系加以肯定，對各種債券、股票的流通以及各種票據也都作了相應規定。該編在契約關系方面仍然確認當事人意思自治主義，但它更側重于強調當事人外在的意思表示，原則上不去探求當事人內心的意思，即使這種外在的意思表示是出于當事人的社會地位不平等、經濟力量的差別或處境有困難。另外，法典在契約的成立的要件上基本排斥形式主義，合同成立不要求一定的形式，只要當事人向外表達了他們之間的“合意”即可。
3.羅馬法其他內容的繼受和影響
（1）繼承制度
在羅馬法的體系中，繼承最后演變為財產繼承，所以繼承法歸于物法。所以后世各國大都將繼承限于財產的繼承，但在體例上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產取得方法一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。
當代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產分配時的特留份制度等等。羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎的，后世的諸國民法典在規定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎。羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規定，規定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優于法定繼承。
為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規定了特留份制度。特留份制度的設立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護近親的繼承權,衡平遺囑人意愿及近親權益兩方關系,以達到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產,為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產,遺囑人可以根據個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業,謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應的訴權予以保護。
（2）侵權行為的歸責原則
作為大陸法根源的羅馬法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二條即規定：“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依‘同態復仇’（talio）而毀傷其肢體?！盵⑧]這種結果責任，不論行為人有無過失和故意，只要造成傷害，就使行為人負損害賠償責任?！皬娜说淖陨硖攸c來看，這種早期的結果責任原則恰恰真實而樸素地反映了人的社會屬性。”它旨在滿足權利受到侵犯時得以恢復和補救的純粹目標，結果責任關注的是侵權行為相對于社會秩序的意義，使侵權行為服從于社會所追求的秩序，通過嚴厲地制裁而消滅這種有害于秩序維持的行為。
然而，這種結果責任的最大弊端即在于束縛人之自由行動，造成常人在生活中畏首畏尾，故隨著人類社會文明之迅速發展，簡單而純粹的結果責任亦隨之被擊破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵權法中有舉足輕重地位的過錯責任原則。
過錯責任原則系由古羅馬《阿奎利亞法》確立，但“過錯”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已經出現?！栋⒖麃喎ā纷顬橹匾某删蛣t在于提出“不法行為”（iniura）之成立以“不法”為標準?！癷niura者，指‘不法’而言，即不具正當防衛或法所容許自助行為等的違法阻卻事由。按其字義，iniura原指故意侵害，其后羅馬疆域擴張，人口增加，危害事故漸趨嚴重，羅馬法學家乃認為過失侵害行為亦構成iniura?！盵⑨]盡管如此，過錯責任原則雖為《阿奎利亞法》所確立，“但此原則并未自此一勞永逸，漫長的中世紀仍廣泛奉行結果責任原則，后來寺院法把侵權責任與道德評價和主觀狀態結合起來，對引入過錯概念功不可沒?！?/p>
伴隨羅馬法復興、法典化運動的興起，過錯責任逐漸完成了法制化進程。作為近代首部民法典，《法國民法典》宣示正式確立過錯責任原則，將侵權行為法體系及侵權責任體系建立在一個概括、抽象的一般原則上，是為大陸法系侵權法的一項空前偉大成就。第1382條任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對他人負賠償責任。第1883條任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任。
隨后，《德國民法典》第823條亦采納了純粹的過錯責任原則。鑒于德法兩國在大陸法系中的重要地位和垂范作用，大多數大陸法國家均在各自民法中對過錯責任加以明確規定。過錯責任，亦跨越國界和社會制度，深植于各國民法土壤，形成蔚為大觀、自成體系的歸責原則。
三、羅馬法對中國法治的影響
長期以來我們在無產階級國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會
看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。由于我們長期沒有承認私的觀念，這種做法的弊端有目共睹。改革開放后，市場經濟的要求使我們在有限范圍內承認了人民的自（多半是在經濟領域內），《民法通則》在這個方面是一個良好的綱領。然而在“合法”框架下建構的民事法律行為制度仍然沒有承認人民利益的神圣性，國家的地位仍然置于人民之上。這樣一種法律制度不僅表明在改革開放之初我國法學界對私的觀念的不夠全面，或者說我國在法律移植過程中采取了很大的保留，也表明我國國家理性的膨脹和人民自然權利意識的缺失。因此，我們有必要對這種情況進行反省。我國民法典要回歸“私法”之本位，除了要恢復法律行為的本來面貌，也應當尊重民事習慣作為法律淵源的重要意義。因此在當代我國民法典編纂過程中，正確認識羅馬法開放靈活的一面，借鑒羅馬法的本質精神就顯的尤為重要。[⑩]
（一）我國的法治建設需借鑒羅馬法精神
什么是法律精神？那就是人類共同體對和平與和諧的追求。從這個意義上講，法學家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基礎。而羅馬私法精神最大的體現即為平等原則和意思自治原則?，F在創立我國民法典的時刻，我們則需要從根本上思考我們的民法典：她究竟應該把目標定位于交易的自愿、公平和效率，還是定位于人民的自由、人格和人權？她是滿足于方便司法裁判，還是注重于鑄造社會和諧？
1.自然法精神對我國法治建設的借鑒意義
現代社會愈來愈趨向于認為實定法是唯一的法的淵源，從而導致法律淪為肆意統治的合法根據。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化，且自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標和準繩?！胺▽W家顯明地把‘自然法’想象為一種應該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]這是因為自然法是正義的化身。關于自然法的精神，有人表述為平等，有人表述為公平，有人表述為正當。盡管文字表達不同，但其基本含義并無二至?？v觀各個時期的自然法理論，我們都可以看到貫穿其發展史的一條紅線，這條紅線就是“正義”(justice)。
伯爾曼有言曰，“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒有法律的信仰，……將蛻變為狂信”。這樣的聲音現在聽起來仍震聾發潰。一個人沒有信仰會導致狂妄，一個社會沒有信仰會導致混亂。而目前很多法治國家，受各種現代思潮以及行政權力擴張的事實影響，法律信仰正遭受嚴重的危機。而自然法是崇尚法律的，法律被當作宗教一樣，是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設計的法治社會里，法院是法律帝國的首都，而帝國里的國王就是法律。執政者“不外是因為他是被賦予有法律權力的公仆（servant），因而他應該被看作是國家的象征、表象或代表，依照國家的法律所表示的社會意志而行動。所以他沒有意志，沒有權力，有的只是法律的意志、法律的權力?！盵12]這些言論是對一切被稱為“社會公仆”（publicservant）的執政者的基本要求，也是我國目前法治進程中“權力至上”的有力鞭策。因此，借鑒羅馬法的自然法精神，對我國法治建設不無必要。
2.理性精神對我國法治建設的借鑒意義
而羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊涵的羅馬法精神。羅馬法的理性主要表現為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的，他們將規則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是，他們在公元2世紀和1世紀引進了希臘辯證推理方法，同時對一般的法律制度進行高度的抽象概括。其導致的結果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書所說——“其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象的人格權利。”“羅馬入主要興趣是發展和規定那些作為私有財產的抽象關系的關系?！盵13]
盡管在今天看來，羅馬人事實上還是比較關注對實際問題的探討，但這一事實并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創制過程中，是以理性為先導還是以經驗為先導是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預見性，有可能導致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產生立法嚴重滯后的狀況，這對一個國家的法制建設而言頗為不利。
重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業化的目標實現。羅馬時代法學家的作用空前高漲，他們的言論和觀點被寫進教科書和法典中。一般而言，法學家和法律職業者所受的訓練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時候是依賴于他們所受訓練，運用分析推理、辯證推理的方法來運作法律；并且，高瞻遠矚是他們區別于非法學家職業群體的標志之一。他們也重視經驗，但他們不是用直覺去體驗，而是理性地去分析、歸納、推理這些經驗?？傊?，盡管他們的理性有限，但他們會最大程度地運用理性并且其結果總是大多符合于理性。
3.私法精神對我國法治建設的借鑒意義
羅馬法中大量篇幅皆為有關私法的規定。雖然私法條文的多寡只是從側面說明了羅馬人對個人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經具有了現代人的私權意識。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點，其私法精神迄今仍為學者津津樂道。那么什么是私法精神呢？承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。[14]這即為私法精神的真義，且私法精神主要表現為平等原則和意思自治原則。
羅馬法高揚的私法精神造就了這樣一種信念，私權不應為國家公權任意粗涉。某種意義上這限制了國家公權力的誤用與濫用。不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發了社會主體的獨立意識，為主體擺脫各種形式的依賴關系提供了理論上的指導。[15]
平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現，一直以來就沒有被人們所遺忘。相反，在當代社會尤其是當代中國，重提私法精神還有非同尋常的意義。
(二)從羅馬法對法德民法體系的影響看中國民法典體系的選擇
中國民法典的編纂引發了學界不同層次的學術爭論，其焦點之一為民法典的基本結構設計。由于這一問題關系到民法理論體系的展開與民事立法的整體規劃，民法學者基于不同的理論出發點而提出了各自的民法典結構設計方案。以梁慧星教授為代表的學者主張中國民法典的結構安排應該借鑒德國民法潘得克吞體系，在必要時加以適當調整。以徐國棟教授為代表的學者則反對中國民法典在大結構上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學家蓋尤斯所創立并且在近代為法國民法典所采用的法學階梯式結構，在此結構的基礎上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。[16]上述兩種學術主張分別體現在他們各自主持起草的民法典學者建議草案中。無論是支持還是反對中國民法典借鑒和參考德國民法潘得克吞體系，都將遇到一個具有前提性質的問題。法德兩國民法體系是如何形成的，只有在了解這一問題之后才能夠來討論這兩個體系的優缺點以及借鑒與否的合理性問題。通過上文對法德兩國民法體系形成的研究，我們可以得出一些結論，并以此來探討中國民法典體系的選擇。
1.一國民法體系之形成與其獨特的歷史傳統相聯系
我們知道，德國民法體系的形成受到該國獨特的歷史條件的影響。對羅馬法的全盤繼受，自然法學思潮的廣泛影響，以及在該體系形成的關鍵時期的歷史法學的影響，都在不同程度上塑造了德國民法潘得克吞體系的獨特性。事實上，如果沒有羅馬法的繼受，德國法學家也許根本不會遇到對潘得克吞的法律材料進行體系整理的問題。如果不是受到自然法學方法論的影響，一個前所未有的“總則”也許并不會出現。通過與法國的歷史經驗的對比，可以更加明確地看出歷史因素對民法體系之形成的巨大影響。
潘得克吞體系之形成的歷史考察表明，任何民法理論體系都是具體時代的法學思潮和方法論的產物，沒有任何一種體系具有永恒的價值和可適用性。因此我們不應該迷信德國法學家所創造的潘得克吞理論體系具有永恒的理論和實踐價值。私法體系的建構，往往隨著時代的發展而不斷發展和變化。在歐洲具有重大影響的法國民法典、奧地利民法典、意大利民法典、德國民法典、瑞士民法典沒有一部在體系上與另外的一部相同，它們之間都存在重大的差別。這種差別不是出于維護文化上的自信而故意不同，而的確是因為受到各國具體歷史條件的影響。
目前，在中國的民法典的編纂中，學者的論題不出“法學階梯式”與“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法體系化的模式，中國從中擇一而從即可。這種理論取向很容易把這兩種結構“非語境化”，看不到產生這兩種結構的具體歷史條件，因此也無法深入地反思這兩種結構對中國現實的可適用性。因此選擇民法體系，關鍵還是考慮我們國家自身的歷史傳統，歷史條件，否則即使建立起體系，與羅馬法相較，還是只得其形而忘其意。
2.就民法體系而言，立法體系與理論體系存在密切的聯系
法典編纂不是一項鼓勵革命性舉措的立法活動，由于它關涉民事立法的整體結構，影響全局，所以尊重已經發展成熟的理論學說體系，以確保其穩妥性，是一種更為合理的態度。德國民法學說潘得克吞體系在19世紀的初期形成，在19世紀末進行的德國民法典編纂中采用了經過近一個世紀的學說錘煉的理論體系，法典編纂者可謂謹慎。
在中國民法典編纂的理論爭鳴中，以對待傳統民法理論體系的態度為標準，可以大致劃分為穩健派與革命派。前者主張以現存的較為成熟的民法理論體系(也就是德國民法潘得克吞體系)為基礎進行民法典編纂，后者則主張通過民法典編纂對現有的民事立法和理論體系進行徹底的變革。在中國的語境下，如果只考慮20多年來中國大陸的情況，由于民法學術的積累極為有限，穩健派的主張其實并沒有多大的說服力。因為中國大陸并沒有出現一個嚴格意義上的潘得克吞式的民法體系，比如我們很長時期以來把婚姻家庭法獨立在民法體系之外，物權法理論到目前為止還沒有完全擺脫所有制理論的影響。就民法理論學說而言，也談不上形成了一個成熟的理論體系。但如果把歷史的時段拉長，包括民國時期的民法；將考察的范圍擴大，將臺灣地區的民法學說包括在內，那么的確可以大致地認為，以潘得克吞體系為基礎的民法理論學說體系，在中國是一種相對而言較為成熟的理論體系。在這種前提下，穩健派的觀點就具有了相對的合理性。
從這樣的角度，可以說，關于中國民法典編纂體系的選擇，應該以穩健的態度，依托潘得克吞體系進行中國民法典的編纂，但是，對這一體系的借鑒必須以中國的需要和具體的情況為前提，與時代的發展相符合，而不能將其奉為一個不變的模式。為了達到這一目的，需要傾聽這一體系的反對者的聲音，并且吸收其合理的意見，以此對潘得克吞體系做出適應中國需要的改良
（三)我國民法法治建設還需要對羅馬法本質精神再借鑒
雖然我國民法在繼受發展過程中借鑒了羅馬法其特有的私法精神，但是這些借鑒依然來自于對他國法律的繼受，就我國民法發展來講，對于羅馬法的回歸，還需要很長的路要走。
1.《民法大全》的制定實施對我國法治的啟示
從羅馬法的發展歷史來看，查士丁尼民法大全的產生并非偶然，其原因涉及地理環境、經濟發展狀況、社會結構、政治格局、文化傳統等多個方面。它們所提供的技術條件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。羅馬法始終以一種與現實社會和權力結構并行不悖，而又完全不同的方式開拓法律的規范空間。在該領域之內，法律制度有無上的權威，它可以縱橫馳騁于社會政治和經濟結構之外，又能最大限度地與現實社會、宗教、政治、經濟結構相適應，它總是盡可能地表現出和現實社會及政治結構所代表的制度模式的異質性，以獲得真正的獨立性。《民法大全》的產生條件及其特點說明，法律供給必須跟上社會的法律需求，一部偉大的法典必然是適應歷史條件并且能夠最大限度地滿足協調利益沖突的需要，從制度上最大限度地降低交易成本。
中國的社會結構是最為獨特，也是最受特定歷史影響的。在這個古老的國度里，社會政治、經濟的變革必然會帶來復雜的法律問題。中國的法律制度在社會秩序中并未能開創獨立的疆土，它與社會政治和經濟結構的界限模糊不清，并且爭取和社會政治、經濟和文化制度融為一體，法律制度模式轉化為政治和經濟制度模式。利益加情感成為法律制度實施的基本原則。與此同時，法律制度披上公正無私的面紗，利用現實社會中政治權力結構所存在的缺陷為特權階級服務(權錢交易、以言代法)，結果使其自身難以獲得真正的獨立性，法律制度完全成為政治制度的附庸，最終導致法律制度權威體系在社會體制中應有地位的喪失。所以，中國的法律建設與經濟建設一樣，并沒有一個自身理性化的過程。只能依賴一系列的外部條件，強行推動法律制度的產生。[17]因此，中國的法律制度需要改變其現有的存在方式，時代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和獨立性。真正貼近現實的社會政治經濟生活，貼近有效的社會需求，以發揮其應有的作用。
2.我國對羅馬法立法技術的借鑒
羅馬法發達完備的其中一關鍵因素是立法技術發達。羅馬法的立法形式靈活多樣，技術發達，并且十分重視法學家的作用。羅馬國家的立法是原則性與靈活性的有機統一。其主要特點是其一原則性立法，主要是設立專門的立法機關，并嚴格按照立法的程序進行立法；其二靈活性立法，主要是通過最高裁判官的司法實踐與法學家的活動來進行。羅馬法的立法進程重視司法實踐與最高裁判官的作用，使得羅馬法具有較強的時代適應性。國家賦予某些法學家的解答及著述具有法律效力，則促使羅馬法內容充實豐富，并且具有較高的理論內涵。羅馬法確立的法律概念和術語以及原則和制度，不僅以精湛的理論為依據，而且用語準確、結構嚴謹、邏輯性強，為羅馬法成為世界性的法律制度提供了強有力的技術支撐。
我國的民法典立法對羅馬法形式層面之借鑒，應重視方法上的借鑒，即側重羅馬法在立法技術、法學研究與法制完善方面的借鑒與吸收。同時，形式層面之借鑒應結合我國的實際，在合理借鑒的基礎上有揚有棄，有所發展，最重要的是要適應我國法學研究與法治建設的客觀情況。
3.我國民法典的創立需借鑒羅馬法的本質精神
透過羅馬法的發展歷史，我們可以看到，正是由于羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以發展，而不至于凋零枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規范之間的混亂和抵觸提供了合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放、靈活的運行機制，羅馬法典化的過程其實成為羅馬法逐步失去創新能力、走向僵化之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統化）本身并不是羅馬法的真正魅力所在，結構完整，體例精致，邏輯嚴謹，令人眼花繚亂的法典并非羅馬法的本質。
中國古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峽的隔絕，英國人當年接受羅馬法的文本沒有大陸國家那樣便捷，因此“英國法不曾發生由羅馬法引起的更新，也不曾經歷由法典編纂而引起的變革”，但“在許多方面,古老的,典型的英國式的程序卻迫使在每個案件中從羅馬法或教會法‘吸收’實質上能夠借鑒的主張?！盵18]換言之，英國人接受羅馬法主要是憑藉著英國法官對羅馬法實質精神的理解并實際運用到各個具體案件之中，而不是接受羅馬法的各種概念和細節。如果說大陸法國家接受羅馬法未免有失于“得形忘意”，英國人接受羅馬法則是“得意忘形”。
我們只有透過歷史看到其形成發展過程中才能深諳羅馬法的真諦。在我國制定民法典的過程中，一方面應當看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使我國的民事法律制度更加和諧和科學的同時，一定要注意確保我國民法在法典化的同時更深地體會羅馬法的本質。唯有這樣，才能在對此前已有制度進行有益整理的基礎上，使我國的民法可以適應不斷發展的社會。
4.我國民法典的創立應注意與其他民事法律以及法官自由裁量權的關系
首先，在羅馬法的形成和發展過程中，各種法律相互促進、共同發展，確保了羅馬法的豐富性和適應性。我國的民事立法也應保持這種多元發展的關系，既要處理好民法典與其他民事實體法（包括其他部門法中的民法規范以及民事習慣）的關系，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關系。這樣，既不至于造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統在維持基本制度和總體結構穩定的前提下，對活躍的現實關系做出及時的調整，同時形成實體法與程序法的互動，使民法規則切實發揮其規范民事主體、保護和增進人民私權的作用。
其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在我國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權之間的關系問題。傳統大陸法系國家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國進行民法編纂的進路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這并非意味著法官不應具有適度的自由裁量權。羅馬法形成過程中，裁判官充分發揮自由裁量權，對案件處理方法進行不斷創新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是，我們應當通過何種方式來保證法官能夠發揮法官的自由裁量權，是通過民法典的抽象化或借助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權力；假如允許法官造法，造法的范圍應限制在何處；又該采取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權；所有這些，無疑都是我國制定民法典過程中需要認真思索和解決的重大問題。
5.羅馬法學家的地位對我國的啟示
在羅馬法形成的過程中，法學家意見的作用可謂是舉足輕重，羅馬法之所以長期保持著新鮮的活力，并最終成為世界上獨樹一幟的法律體系，法學家的意見功不可沒。法學家的解答與著述是獨立的和直接的法律淵源；法學家著作不僅得以保存，而且是現行法，它們以其特有的靈活性、系統性，極大地豐富了羅馬法；法學家對羅馬法進行分析和理論研究，歸納的一些概念和原則，對后世法和法學產生了深遠影響。只是在帝政后期，隨著社會經濟的凋敝，法學逐漸淪為末枝。已有的法學家的意見雖然仍為法官引為“定紛止爭”的依據，但法學家對于羅馬法的發展再不可能具有創新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發展漸趨勢微的一個顯明標志。羅馬的法學家和大法官一樣，都對羅馬法的發展起了重大的作用。而我們國家同樣有一大批出色的民法學家，如何使這些法學家像羅馬法學家一樣促進法和法學的發展，避免我國對羅馬法衰退的重演，同樣是我國法治建設中的需要注意的部分。
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電信行業作為服務行業中的基礎性產業，同時也是信息產業的支柱型產業，在21世紀這個信息的，電信的基礎是決定整體效率和增長的關鍵因素。電信服務領域潛力巨大，而且對于許多其他服務的傳送起著至關重要的作用。。就電信行業來說，我國在加入WTO后將面臨著外資的進入和競爭；對于我國電信行業來說，這既是機遇，也是挑戰；就機遇而言，我國可以借此加速電信事業，加快電信行業改革。所以，在加入WTO后加強電信立法、創建完整明晰、適應WTO電信協議和規則又符合我國國情的電信框架就顯得非常重要了。規范電信市場，改善投資環境是其中的關鍵。而良好的投資環境中最重要的因素是良好的法律環境，完整的、明晰的電信法律框架又是良好法律環境的支柱，可以為電信業務的開展提供穩定的、可預見的操作環境。本文主要介紹WTO的相關協議和規則；電信行業服務的模式與原則；重點了我國國內當前電信立法的狀況；就WTO電信協議和規則與我國國內電信法律的關系和協調，提出了自己的看法和建議。
關鍵詞：WTO 電信 行業 立法
一、引言
我們知道，人類社會進入21世紀后，信息產業發展速度非?？欤@也預示著21世紀是信息時代，是人類因信息技術的飛速發展而日益聯系緊密、互不可分的時代。電信行業作為我國第三產業中的基礎性的服務行業，其服務領域潛力巨大，且對于許多其他服務行業的傳送，其他產業的經營和發展巨大、作用關鍵。對于中國來說，作為剛加入世界貿易組織才幾年的初步建立市場經濟的國家，在電信行業的經營管理和法律、規則及制度建設方面，在和WTO有關電信行業管理經營的協議和規則的銜接方面，還有待改善和提高。加入WTO對我國電信行業的沖擊在所難免，隨之而來的是我國國內市場和許多行業一步步的對外開放，電信行業也將面臨著外資的進入和競爭。對于這些情況，我們要做到沉著冷靜、心中有數，行動中要做到趨利避害、變壓力為動力；視之為挑戰，更是機遇。依此為點，加速電信行業改革，借力大力發展我國電信事業。為此，規范電信市場，改善電信投資環境是電信事業改革和發展的關鍵；而良好的法律環境是良好的投資環境的重要保障。所以，完善、明晰的電信法律框架的出現，就顯得非常重要了。完善、明晰的電信法律框架的出現可以為電信業務提供穩定的、可預見的、可掌控的法律操作環境。因此，本文將從WTO相關協議及我國國內立法兩個角度對我國電信領域適用的規則進行概括介紹和詳細評述。
二、WTO的相關協議和規定
WTO涉及電信方面的規定包括貨物貿易中的《信息技術協議》（ITA），服務貿易中的《服務貿易總協定》（GATS）及其后所附的《關于電信服務的附件》、《關于基礎電信談判的附件》和各成員政府遞交的具體承諾中與電信相關的具體，《基礎電信協議》以及《與貿易有關的知識產權協定》（TRIRS）。我國在加入世界貿易組織后，電信行業必須遵守上述協定與協議中的原則和相關規定。并且履行中國減讓表中在電信方面所做的具體承諾。
1.《信息技術協議》
《信息技術協議》屬貨物貿易領域，劃分為兩個階段。第一個階段協議于1997年3月26日通過，承諾在2000年1月1日前取消包括機、計算機軟件、通信設備、半導體、半導體制造設備和儀器在內的約200種信息技術產品的關稅。關稅降低導致信息產品的價格將大幅削減，消費者從中受益。第二階段將電視機、錄象機、收音機、印制板制造設備、平板顯示器、音頻設備等消費類產品降低關稅，到2002年1月1日關稅降為零。我國參加了《信息技術協議》，同意在2005年之前取消半導體、計算機、通信設備以及半導體設備的關稅，并設定一個6年的減免信息產品關稅時間表。
2.《服務貿易總協定》（GATS）
GATS包括其框架協定及其附件，以及各成員政府遞交的具體承諾減讓表和最惠國待遇（MFN）豁免清單。GATS適用于WTO各成員影響服務貿易的措施，
確立了國際服務貿易的基本形式和法律原則，體現了服務貿易自由化的基本精神。
GATS中的《關于電信服務的附件》是一個永久性附件。此附件不受各成員在開放電信市場方面所做的具體承諾的限制；并主要針對一個對于幾乎所有服務提供者都非常重要的：使用公共電信傳輸和服務的權力。
電信服務具體承諾減讓表是規定在各成員電信市場進行服務貿易的具體準入層次的約束性文件，被視為《服務貿易總協定》的組成部分之一。電信服務承諾減讓表主要包括時常準入與國民待遇問題，也包括一些附加承諾承諾的撤消或修改必須在與可能受影響的成員方就補償性調整達成協議后方可實施，且必須在該承諾生效3年后進行。此類更改應不影響最惠國待遇的適用。相反，各成員可以在任何時間增加或改進其承諾。
3.《基礎電信協議》
《基礎電信協議》與1997年2月15日達成，并于1998年1月1日正式生效。該協議要求在客觀、公正的基礎上無差別地向締約方承諾部分或全部開放基礎電信市場。占全球電信業90%以上的69各成員方彼此承諾徹底結束電信業的壟斷封閉，分步互相開放基礎電信設施和服務市場，可見《基礎電信協議》是WTO有關電信的一個重要協議。
4. 《與貿易有關的知識產權協定》（TRIRS）
《與貿易有關的知識產權協定》（TRIRS）要求簽約國對專利、版權、設計、商標、商業秘密、集成電路、地理標志以及與知識產權相關的物品進行最低限度水平的保護。在信息產業領域，它涉及對馳名電子產品商標、計算機軟件版權、集成電路布線設計的保護。
三、電信服務的模式與原則
GATS將服務貿易分為四種模式：跨境供給、境外消費、商業存在和人流動?！翱缇彻┙o”是指一成員方的電信服務商在其境內向另一成員方境內消費者提供電信類服務；“境外消費”是指一成員方的電信服務商在其境內，向來自其他成員方的消費著提供電信類服務；“商業存在”表現為指一成員方的電信服務商在另一成員方的境內設立電信公司或分支機構，向該成員方或其他成員方的境內消費者提供電信類服務；“自然人流動” 是指一成員方的電信電信工作人員（包括專業人員和一般工作人員）進入另一成員方的境內提供電信服務。
GATS確立了服務貿易的基本原則，分別規定在一般義務與紀律和具體承諾兩部分。這些基本原則是真正理解并正確執行電信等服務部門WTO具體承諾的基礎和出發點，也是我國電信立法中必須貫徹和體現的根本原則。
GATS一般義務與原則包括最惠國待遇（MFN）、透明度義務和其他有關“良好治理”的規定。具體到電信領域，WTO各成員方必須無條件地遵照執行下列原則和義務：
1.最惠國待遇原則。根據該原則，每一成員對于任何其他成員的電信服務和服務提供者，應立即和無條件地給予不低于任何其他國家同類電信服務和服務提供者的待遇。
2.透明度的規定，要求每一成員迅速公布所有相關的普遍適用的措施（簽署的國際貿易協定、影響巨大的新頒布的或最近變更的法律、法規、行政準則）；使一般信息可以公開獲得。每一成員方應確保涉及進入和使用公共電信傳遞網及其服務情況有關的信息盡可能公開。
3.壟斷及商業慣例的規定，要求電信壟斷集團以及獨家供應商必須遵守最惠國待遇規定的義務，WTO各成員進行磋商以消除具有貿易限制作用的商業運作；電信壟斷集團必須遵守具體承諾，而且不得擴大壟斷權力、不得濫用壟斷地位。
此外，還有關于加強發展中國家的參與、緊急保障措施、保障國際收支的限制等的規定。GATS中具體承諾中任何限制必須在減讓表相關的一欄下列明。
我國電信方面的具體承諾分增值電信服務和基礎電信服務兩方面，都體現了“以點帶面”（及重點城市先行“逐步開放的原則。兩種服務都首先開放上海、廣州和北京這三座城市，允許設立合資電信。此后，逐步擴大開放城市和地區，提高外資比例，但無論是增值電信還是基礎電信服務，外資均不得超過50%。
四、我國國內電信立法
我國對電信業的管制主要依靠條例、部門規章以及相關部門和地方的法規來進行。已頒布的行政條例和規章包括〈〈電信網間互聯管理暫行規定〉〉、〈〈長途電話自動交換網組織管理辦法〉〉、〈〈機信息系統安全保護條例〉〉等。在WTO浪潮的推動下，〈〈中華人民共和國電信條例〉〉、《外商投資電信管理規定》等規定終于頒布，但是作為法律的〈〈電信法〉〉卻仍未出臺，這意味著調整電信方面的規定的效力依然存在。
1.〈〈中華人民共和國電信條例〉〉于2000年9月公布并實行?！础礂l例〉〉體現了保護競爭、保障互聯互通、實施中立的普遍服務、發放許可證保持透明度、監管機構獨立、公正分配與使用稀缺資源等重要原則；明確對基礎電信業務和電信增值業務進行了界定和分類，確立了電信經營許可制度、網間互聯調解制度、電信自費管理制度、電信資源有償使用制度、電信服務質量監督制度、電信建設管理制度、電信設備進網制度、電信安全保障制度等制度，構成現階段我國電信行業監管的主要和基本依據。
作為我國第一部有關電信業的綜合性行政法規，〈〈中華人民共和國電信條例〉〉反映了我國通信和信息技術進步的要求，是一部符合WTO規則、結合我國國情的具有前瞻性的法規文件。為我國落實對WTO所作的承諾，按照國際規則管理電信市場奠定了法律基礎，樹立了我國進一步改革開放的良好國際形象。
雖然〈〈中華人民共和國電信條例〉〉被人稱為我國電信業改革進入新的階段的標志，但仍存在著不足。一是行政管理色彩較濃，管理范圍寬泛；二是規定概括、操作較難。對于新的經營商，條例所列的經營許可證制度規定還不夠具體。因此需要出臺配套的實施細則或規定、辦法等，以增強其可操作性。譬如，〈〈中華人民共和國電信條例〉〉中為說明如何向外資開放電信領域，但頒布的《外商投資電信企業管理規定》細化了規則，彌補了空白。
2. 《外商投資電信企業管理規定》于2001年12月5日國務院第49次常務會議通過，自2002年1月起施行。是根據我國在加入WTO談判中對外開放電信市場的承諾、WTO規則和電信條例的要求，對外商投資我國電信服務業進行的立法，具有很強的操作性。該規定與〈〈中華人民共和國電信條例〉〉、《中外合資經營企業法》和《公司法》共同構成了調整外商投資我國電信服務業的法律法規鏈條，為維護電信市場正常秩序，促進電信行業更快發展，提供了有力的法律保障。
3.市場呼喚《電信法》
，市場監管體系不完善，監管手段不健全；壟斷情形嚴重，消費者的利益得不到有效保護；電信業整體競爭力不高；電信行業僅有初具框架法規、規章調整。因此，盡快出臺我國電信法，構筑詳細完備的電信法律體系，依法監管電信市場，已成為當務之急。
針對以上問題，《電信法》起草時應注意下列問題：
（1）.應參照國際慣例，貫徹WTO有關服務貿易的基本原則，履行我國相關承諾；借鑒發達國家的電信立法。同時，要結合國情與電信發展情況，并且廣泛征求各界的意見，建立完善的電信監管體系。
（2）.對電信行政主管機關做重新定位，信息的管理從管制向管理和規范過度。中國電信業經營長期以來完全是國家的直接行為，國家直接投資、直接經營、直接管理、自我監督，電信主管部門大權在握，導致規模簡單擴張、經營粗放，機制缺乏活力。因此，新的電信法不能再保護部門利益，而是要通過立法，.對電信行政主管機關的權力加以限制，使其從直接經營者轉變為政策制定者和管制者從特權部門轉變為類似于美國聯邦通訊委員會（FCC）那樣的政策協調機構，其主要職能應該是從技術發展角度對電信技術、產業、行業和市場發展加以引導。
（3）.反對壟斷、鼓勵競爭、保護消費者，這應該是制定《電信法》的指導思想。中國電信業目前仍處于壟斷狀態。長期壟斷導致服務價格高，服務水平、服務質量和生產率水平低下等問題有目共睹。雖然我國已相繼出臺一系列政策扶植中國聯通等企業的發展，但短時間內，尚難以形成電信業的競爭局面。當然，壟斷的破除需要堅定的決心、細化的規定和嚴格的處罰。這就要看中國的立法者能否有勇氣將類似于“微軟“那樣的龐然大物放到刀俎上來了。打破壟斷，促進競爭；競爭激烈，最終受益的自然是消費者。因此，這一點《電信法》應與《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法。銜接一致。而且，中國的《反壟斷法》出臺與否，至關重要。
（4）.細化提供普遍服務義務的規定。普遍服務是指無論任何人在任何地方都能得到信息資源的普遍接入。普遍服務是用于公眾電信業務的最基本的一類業務。我國可以確立普遍服務基金制度。這樣既履行了相關義務，又符合我國國情，而且讓外資承擔一定范圍的普遍服務義務，還可以有效利用外資，保存自身實力。
（5）.〈〈電信法〉〉具有技術含量高的特點可以借鑒他國電信立法來保證其“技術含量“。不僅如此，〈〈電信法〉〉還應具有”技術開放性‘。我國電信立法應該考慮并體現數字化技術發展、計算機與通信的結合、網絡技術發展引起的傳統電信業與信息服務、有線電視乃至國民信息化的關系等問題。
五、WTO電信規則與我國國內電信法律的關系
我國在民事法律領域中一向堅持“國際法較國內法優先適用”的原則（見〈〈民法通則〉〉第一百四十二條）。我國多將締結或者參加的國際條約的規定直接適用，當然聲明保留的條款除外。然而，WTO的規則在我國是否也應參照此原則適用呢？
回答是否定的。WTO在我國實行間接適用，即必須先轉化為國內法才能實施，不能自動適用。原因有三：首先是WTO是以規范各成員方政府行為為目的政府間國際條約，不屬于民事法律范疇；其次是由于WTO規則主要規定的 是政府之間的權利義務，不將其轉化為以個人或公司企業為主體的國內法，缺乏可操作性；第三，間接適用也是各成員方通行的做法。
那么，在我國國內法與WTO規則發生沖突時，如何處理呢？根據WTO規則及中國在〈〈WTO協定〉〉和議定書（草案）項下的承諾，中國政府首先要將行政法規、部門規章及中央政府的其他措施及時頒布，以便中國的承諾在有關時限內得以充分實施。其次，如果出現行政法規、部門規章或其他措施未能在此類時限內到位的情況，中國中央政府將及時修改或廢止與中國〈〈WTO協定〉〉和議定書（草案）項下的承諾不一致的行政法規或部門規章。
沒有規矩，不成方圓。目前，擺在我們面前的任務是順應，尊重規則，進一步加快電信立法步伐，構建良好的電信法律環境，吸引外資，迎接我國電信行業大發展的明天。
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（6）國務院法制辦公室，新編中華人民共和國常用法律法規全書，2003年2月北京第1版，中國法制出版社。
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我國學者對不真正連帶債務理論論述頗多,但往往囿于各種原因,其論述失之簡略¹。對準確理解該概念,把握其規范價值進而將之應用于司法實踐造成諸多不便。不真正連帶債務是指:數個債務人基于不同的發生原因而對于債權人負以同一給付為標的的數個債務,其中一個債務人完全履行時,其他債務即因債權人的目的達到而消滅的債的關系。其構成要件為:不真正連帶債務中數個債務的發生原因各不相同,債務人只是由于偶然的原因發生對債權人為同一給付的義務,他們的債務不具有同一目的,他們各自僅對自己的債務負責,各債務人之間不存在確定的債務數額分擔問題。然而,在關于不真正連帶債務的法效果方面學者之間則存在分歧:一種觀點認為,112(P672-676)122(P155-157)不真正連帶債務的法效果為債權人對于債務人中的一人、數人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務履行;債權人因一個債務人的履行而使自己的債權滿足時,其他債務人對債權人的債務即歸消滅;債權人對一個債務人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發生效力。但在/某些情形0,存在請求權移轉問題。然而該請求權的移轉是屬于不真正連帶債務的一般效力,還是/某些情形0下的例外情況?論者張廣興先生未明示。依其上下行文,顯然不屬不真正連帶債務效力的一般范疇之內。另一種觀點認為:132(P536-544)其法效果包括對外和對內兩方面:一方面為對外效力。對外效力是指對債務人之一發生的事項的效力是否及于其他債務人。由于不真正連帶債務是基于不同原因而產生的分別獨立的債務,對于債務人之一發生的事項原則上對其他債務不發生任何影響,即其效力不及于其他債務人。如對債務人之一的履行請求、免除、混同、時效完成、受領遲延等,對其他債務人概不發生絕對效力。但一個債務人發生了客觀上滿足債權的事項,其效力及于其他債務人,即其他債務隨之消滅。債務人之一的清償、代物清償、提存、抵銷均屬于此類事項。不真正連帶債務人中有應終局負責的債務人的,債權人對該債務人的債務免除的效力及于其他債務人,即其他債務的債務在終局責任人得以免除債務的限度內也歸于消滅。另一方面為對內效力。其對內效力是指履行了債務的債務人可否以及如何向其他債務人追償。不真正連帶債務人之間沒有內部分擔關系,因而也不存在基于內部分擔關系而產生的內部求償權。但是,不真正連帶債務往往是由于可最終歸責于一個債務人的事由而發生,該債務人對其他債務人的債務的產生應負終局責任。此時為維護公平,在其他債務人履行債務后應允許其向終局責任人求償。依第一種觀點,不真正連帶債務的效力一般只涉及其債權人和債務人之間的債權債務關系,只是在某些例外情況下,才涉及各債務人之間的權利義務關系。如果債權人向某一個或某幾個債務人請求履行義務而實現自己的債權,其他未履行義務的債務人的債務亦隨之消滅;或者債權人對某一個或某幾個債務人的免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發生效力;同時,履行義務的債務人對其他未履行債務的債務人不享有求償權。這樣一來,債權實現的結果在各債務人之間造成了新的不公平,而不真正連帶債務的效力又對此不予規范。因此,這種觀點對不真正連帶債務問題的解決并不徹底。第二種觀點將不真正連帶債務的效力區分為對外效力和對內效力兩部分,其對外效力主要解決債權人與其債務人之間的債權債務關系;對內效力則解決債權人的債權實現以后,各債務人之間的利益平衡問題,認為各債務人之間存在終局責任的承擔者,應該由終局責任人最終承擔此債務,履行了義務的債務人可向終局責任人進行追償。但問題的關鍵是不真正連帶債務的構成要件并涉及各債務人之間的關系,履行了義務的債務人以何依據、如何向終局責任人進行追償?論者孔祥俊先生注意到第一種觀點所存的問題并試圖予以解決,但其解決方案并不徹底,結論亦不能令人信服。本文試圖回到不真正連帶債務理論的原產地)))德國法學。以德國法學抽象化、體系化的思維方式對此問題作一梳理,以求拋磚引玉。
一、不真正連帶債務理論:德國法學的特有產物
自法制近代化以來,當今世界形成以西方國家為主導的英美法系和大陸法系,兩大法系在法的基本觀念、法律思維方式、法的內容及其形式等諸多方面迥然不同,但是究其本源,則可溯及至羅馬法及日耳曼法。在古日耳曼社會,法是作為一種習慣法,從祖先開始代代相傳的正義與和平的秩序,并在民族的歷史發展過程中,作為一種信念逐漸確立的。由于是從祖先代代傳下來的,故對人們來說,這是神圣不可侵犯的/法0,也不是人們有意識地制定出的東西,而是一種被人們發現的東西。在日耳曼法下,當社會和平秩序遭到破壞時,人們為了恢復秩序而提訟,在日耳曼訴訟以前,客觀上不存在明確的法,而法是從案件中被發現的東西,裁判是從案件中發現法的程序,具有維持社會法律秩序的意義。日耳曼社會不存在成文法,但是自古以來的正義與和平秩序作為最高的規范仍支配著社會,所謂的裁判也就是去發現案件中應有的法。關于日耳曼法及裁判的這種思考方法也隨著民族大遷移中的盎格魯-撒克遜族的入侵而進入英國。通過各地的裁判,使各地、各部族法(習慣法)逐漸明朗化了。之后,威廉一世及其后繼者們通過國王法院的裁判逐漸統一了習慣法。這種統一后的習慣法是王國的一般習慣法,也就是所謂的普通法。普通法是在積累法院判例的基礎上形成的。判例顯示一個案件中的法為何物,法存在于判決中。142(P72-74)152(P64-67)由于這種法的基本觀念、法的表現形式、法律思維方式決定了英美法系中,程序法處于法律體系的核心地位,也沒有形成構思精妙、體系完整、邏輯嚴密的實體法體系。其法制的重心在于/正當程序0的構造,其法學理論的核心在于確保人們接受公正的裁判,而不像大陸法系那樣程序法實體法嚴格區分,實體法處于法律體系的中心,其法學的重心在于精巧的實體法建構。162(P15-18)與英美法系不同,以羅馬法為源頭的大陸法系則走的是另外一條路子。與一切古代社會一樣,羅馬社會的法律也是諸法合體,實體法與訴訟法也未分離,而不像現在的大陸法系這樣,實體法處于主導地位。在羅馬法初期,并非所有的案件都可以提交法院進行裁判,只有符合法律規定的、具有訴的可能性的案件才能提交裁判。172羅馬法的訴是采用事實和法律評價相結合的形式表現出來的,不同于今天采用對事實進行抽象而作為法律構成要件的制定法。152(P2)羅馬法的訴的制度隨著時代變化而發展,在初期和后期就變化了若干種形式。即開始的法律訴訟時代以十二銅表法及其后制定的市民法規定的訴為基準而,并進行裁判。后來的程式書程序中,為了滿足社會的需要對原來的法律進行類推、擴張解釋,以比以前更廣的范圍內認可的訴(程式書)為基準。再后來就是非常訴訟程序,主要是以具有制定法性質的永久告示錄所認可的訴為裁判的基準。為了適應不斷發展的社會,經過了程式書訴訟程序、非常訴訟程序時代,羅馬法中訴的數量得到了增加,并變得復雜化了。后期注釋法學派用當時盛行的經院哲學(主要是辯證思維的方法)))筆者注)對羅馬法進行了解釋,并給羅馬法導入了一個體系。通過這一體系化規范使得訴向實體法化方向發展,從而開始主張訴訟法分離出來獨立存在。這樣,訴也才開始分解。這個分解即事實和規范的分離(法規范的抽象化)、實體法和訴訟法的分離,經過其后大陸法系學者們的研究更加向前發展。,,作為抽象性規范的體系化了的訴,專門作為實體法規范而被認識,隨著其后社會的發展,內容不斷得到增加,最終發展成了堪稱理論性的精致體系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德國的法文化是一種唯理主義、建構主義的法文化。這種法文化的性格就是把司法推理過程技術化,把技術問題理論化,把理論概念化,把概念抽象化,把抽象極致化,把所有因子體系化。不論是法典還是理論,是法官還是教授,是判決書還是教科書,都不過是這種法文化的具體表現。182(P142)由于薩維尼的反對,本有可能在19世紀初開始的德國民法典編纂工作被推至世紀末,這使得德國人有充足的時間構筑他們精巧的法律體系。在這期間,潘德克吞學派把5國法大全6撕碎揉爛、仔細咀嚼,在本已初步成形的理論典籍上把德意志人的抽象能力發揮到了極致。/借著將抽象程度較低的概念涵蓋于-較高等.(的概念)之下,最后可以將大量的法律素材歸結到少數-最高.概念上。此種體系不僅可以保障最大的概觀性,同時亦可保障法的安定性,因為設使這種體系是-完整的.,則于體系范疇內,法律問題僅借邏輯的思考操作即可解決。它可以保障由此推演出來的所有結論,其彼此不相矛盾,因此可以使法學具有,,純粹科學之學術概念意義下的)))-學術性.。0192(P356)/這種整理又以我們在理性法時代研究了解的那些過于夸大的教條主義為標志,,法律秩序如今體現為一個以羅馬法為基礎而發展起來的制度、概念和原則為完整體系;通過邏輯的因而也是-科學的.適用,就能獲得對所有法律案件的判決。在這種情況下,法律的適用就降為一種純-技術.過程,一種只聽從抽象概念那種臆想的-邏輯必然性.的計算過程。01102(P260)總而言之,/發現法規范、規整之間,及其與法秩序主導原則之間的意義脈絡,并得以概觀的方式,質言之,以體系的形式將之表現出來,乃是法學最重要的任務之一。0192(P356)在體系化的過程中,德國法學家利用編纂概念和當為概念的區分,形成法體系¹。Heck認為:/只有當利益經由轉為當為觀后,對法規范的產生始有因果關系;反之,編纂概念僅屬觀察法律,說明法律的衍生結果,對法規范的產生,并無因果關系。01112(P49)編纂概念是為將法規范體系化,以概觀的方式將法規范表現出來,用以把握法規范之間關聯的一種技術手段。它與法規范本身的產生形成并無因果關系。當人們之間發生糾紛時,科學、公正的態度應該是將該糾紛當作一個/開放的問題0加以處理,然后從這一基本態度推敲各種可能想到的解決方法及其依據。經由權衡各種解決方法的正反理由,而后做出決定,結束解決該糾紛的過程。在解決該問題時所獲得的結果,便可構成法律規范的基本素材。由于這些處理結果是對一個個生活片斷所做的,而這些生活片斷之間則存在著各種各樣的關聯,相互交織在一起。因此,每一個處理結果皆有可能牽一發而動全身影響到法秩序的全部內容)))這也與各種價值判斷之間相互沖突有關。由于我們所遭遇的問題結隊而出,對其所做的裁斷也便聚結成群,它們之間不但關系緊密程度不同,而且對社會公共利益的影響不同。因此在這里應該探求任何一個對規范的發現有意義的關聯。尋求處理結果的一致性和差異性。倘若認知了共同的特征,并在說明上加以總結,則一個涵蓋廣闊的編纂概念便因此產生,從而獲得將既存之事務關系以概念體系的方式加以說明、表現的機會。1112(P431-432)在這過程中,處理結果的/一致性0形成涵蓋程度、抽象程度較高的/上位概念0,其差異性形成此/上位概念0所涵攝的(各種類型)/下位概念0。如此可經由/一致性0和/差異性0的不斷尋找來塑造各種不同抽象程度之概念,最后將所有的法律概念上系到最上位的概念形成一個法體系?，F實生活中,人們之間的債權債務糾紛各種各樣,對糾紛的處理方式也各不相同,對各糾紛的個案處理形成法素材。為實現相同事物相同處理、不同的事物區別處理的基本法律原則,避免個案公正與法秩序整體價值的沖突,同時將法規范以概觀的方式表現出來,有必要對個案處理所形成的法素材進行歸納整理。不真正連帶債務正是對有關法素材進行歸納整理而形成的。能夠引起不真正連帶債務的情形據張廣興先生歸納,有如下類型:(1)數人分別就自己債務的不履行,發生同一損害賠償債務;如為債權人建造房屋,甲負責設計,乙負責提供材料,丙負責施工。后因甲的設計不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工質量低劣,使房屋不能適于使用。甲乙丙三者均違反各自的履行義務,各負賠償全部損害的義務。(2)數人分別因各自的侵權行為,使他人遭受同一的損害。如甲不法侵占他人之物,乙將該物不法損壞。甲乙即各自對受害者負損害賠償的義務。(3)一人債務不履行,與他人的侵權行為競合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盜竊。(4)合同上的損害賠償債務與侵權行為的損害賠償債務的競合。如已加入保險的財產被他人不法損壞,保險人與侵權行為人同時發生損害賠償義務。(5)兩個合同上的債務競合。如甲乙對債權人各負尋找遺失物的債務。等等,諸如此類,不一而足。122(P156)這諸多類型各不相同,差異巨大,處理結果也各不相同。但不真正連帶債務只是提取其債務的發生是基于偶然的事實上的原因,數人對同一債權人負同一給付標的,數個債務人之間不具有牽連關系,雖負同一給付標的,但各債務人的債務并不具有同一目的作為構成要件,而忽略各種類型自身具體的特殊性質,形成一個獨立的法律類型。向上,依債的主體為一人或多數人為標準(一致性),它可與連帶之債、按份之債形成多數人之債。向下,依其發生原因的不同可以劃分諸多不同的類型,如上述張廣興先生所歸納?？梢?不真正連帶債務是通過把握法規范間的關聯而形成的一個抽象程度較高的編纂概念。其次,不真正連帶債務所涉及的糾紛類型在日常生活中,在世界各國都可能發生,但只有在偏重于體系化抽象化思維的德國法系¹有此概念。英美法系、大陸法系中的法國法系并無此概念卻同樣能很好地處理此類糾紛,亦是其編纂性質的極好證明º。最后,不真正連帶債務在德國法系民法中處于債法總論中的位置也可側面說明此一性質。
二、不真正連帶債務的特征:構成要件和法效果過度抽象化
(一)不真正連帶債務的特征:構成要件和法效果的過度抽象化依大陸法系的法觀念,任何一個完整的實體法規范都由兩部分構成:它首先將一個通過抽象的方式加以一般地描寫之/法律事實0,規定為構成要件;然后再將同樣以抽象方式加以一般地描寫之法律效果,歸屬于該抽象的法律事實。將系爭法律效果作如是之歸屬的意義在于:當該構成要件所描寫之法律事實存在時,該法律效果便因而發生,換言之,該法律效果便在具體的案件發生法律效力。1112(P113-114)法條或法律規定之意旨,若在要求受規范之人取向于它們而為行為,則它們便是行為規范;法條或法律規定之意旨,若在要求裁判法律上爭端之人或機關,以它們為裁判之標準進行裁判,則它們便是裁判規范。,,由于裁判機關進行裁判時,當然必須以行為規范為其裁判的標準,故行為規范在規范邏輯上當同時為裁判規范,否則,若行為規范不同時為裁判規范,則行為規范所預示之法律效果不能在裁判中被貫徹,從而它便失去命令或誘導人們從事其所欲命令或誘導之作為或不作為的功能。1112(P110-111)即一個完整的實體法規范一般具有行為規范和裁判規范兩個基本功能。這兩個基本功能的發揮必須通過法規范的構成要件和法效果來實現。作為行為規范,法規范通過賦予一定行為以特定的法效果為人們的日常生活沒立行為模式,要求人們按此行為模式行事,以保障人們和社會合理有序地生存和發展。作為裁判規范,它是裁判機關在糾紛產生時,據以解決人們之間糾紛的依據;通過國家強制力來命令或誘導人們根據法規范所提供的行為模式來進行日常事務安排。于此,法規范的構成要件和法效果必須對所涉主體的相關行為有所規定、有所指引才能發揮其規范功能。而不真正連帶債務作為一個抽象程度較高的編纂概念,只是提取其所涵蓋的各類型債務的發生是基于偶然的事實上的原因,數人對同一債權人負同一給付標的;數個債務人之間不具有牽連關系;雖負同一給付標的,但各債務人的債務并不具有同一目的;而忽略各種類型自身具有的特殊性質作為構成要件。忽略各具體糾紛類型處理方式的特殊性、差異性,而取其處理方式的共同性、一致性,形成同樣抽象的法效果。不真正連帶債務的構成要件只涉及債權人與各債務人之間就同一給付標的的債務的形成原因,并未涉及各債務人就形成負同一給付標的的債務時他們相互之間的利益關系。事實上,在負同一給付標的的不真正連帶債務形成時或形成之前,各債務人之間根本就不存在任何法律上的關系,各債務人對債權人所負的債務是自己的債務,債權人依據自己責任的私法原則向債務人全部、部分或其中的一個請求履行義務,實現債權并無任何不當之處。其債權實現后,并不當然在各債務人之間形成利益沖突關系。例如,在財產保險中,保險財產被第三人損害,被保險人與保險人和該第三人之間形成不真正連帶債務。如果被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得滿足時,保險人與被保險人之間債務當然消滅,第三人對保險人不享有任何要求利益補償的權利。此結果合理合法,不需對第三人和保險人之間進行利益平衡,不真正連帶債務的構成要件和法效果也不需要涉及各債務人之間的利益關系?，F實生活中更多的情形是被保險人先向保險人請求損害賠償并獲得實現。此時,被保險人不能超過其實際損失范圍接受損害賠償,他與該第三人之間的債務應隨著保險人的清償而消滅。但被保險人的損失是由該第三人的過錯造成的,第三人不能因保險人的清償而免責。被保險人債權實現的結果造成了新的不公平,需要在該第三人與保險人之間進行利益平衡消除此不公平。但是,在時間順序上,此不公平是在不真正連帶債權實現以后才產生的,在不真正連帶債務產生以前,各債務人之間并不存在任何法律關系。不真正連帶債務的構成要件想要預先對各債務人之間的利益進行涵攝,事實上做不到也不可能做到。不像按份之債和連帶之債,各債權人、債務人之間在其債務產生之前,或基于法律的規定、或基于當事人之間的約定預先就存在一定的法律關系,此法律關系是形成按份之債和連帶之債的基礎,也是確定各債務人之間利益關系的基礎。在發生原因上,此不公平是由偶然的、事實上的原因造成的,若被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得實現,不會發生此不公平問題,不需在保險人和該第三人之間進行利益平衡。出于偶然的原因,被保險人先向保險人請求損害賠償獲得實現,才在事實上形成、引發各債務人之間的不公平,對此偶然發生的原因,法律無法作出預判,也無法在不真正連帶債務的構成要件中預先給予涵攝。同時,不真正連帶債務是對各種的債務糾紛類型進行抽象、涵攝而形成的,各類型債務糾紛的發生原因各不相同,也難以對各債務人之間的利益關系以整齊劃一的標準進行涵攝。在平衡各債務人之間的利益關系時,因此不公平后果是由不真正連帶債權的實現引起的,是由私法的自己責任原則與公平原則相沖突,基于法秩序整體價值統一的要求而引起的,對此不公平問題的處理應基于各糾紛類型債務人之間關系的本質結合法秩序的整體價值、法的公平正義原則處理,不真正連帶債務的法效果無法提供一個統一的標準。在不真正連帶債務法效果的形成方式上,不真正連帶債務的法效果是通過尋找各種類型糾紛處理方式的一致性,忽略其差異性而形成的,各種具體糾紛類型的處理方式對形成不真正連帶債務的法效果具有基礎地位,而不是相反,由不真正連帶債務的法效果向下枝分形成各種具體糾紛類型的處理方式。不真正連帶債務的法效果只能是抽象的,不可能涉及各債務人之間的利益平衡關系。由此可見,與其編纂概念的性質相符,不真正連帶債務的構成要件和法效果只能是抽象的,不能涵攝各債務人之間的利益關系。前述孔祥俊先生認為不真正連帶債務的對內效力主要在于處理各債務人之間的利益平衡關系的論述顯然欠缺法理基礎,其結論不能令人信服。要公正地處理不真正連帶債務類型糾紛,確實在各債務人之間有一最終責任的承擔者,履行了不真正連帶債務的債務人確實可以要求最終責任承擔者進行利益補償。但該責任的承擔根據、承擔方式則另有依據。面對法律實務、糾紛處理,以邏輯三段論、邏輯算計的方式適用不真正連帶債務存在難以克服的缺陷,不真正連帶債務的構成要件和法效果有過度抽象化之嫌。
(二)不真正連帶債務概念的存在意義在多數人之債中,不真正連帶債務作為一個與按份之債、連帶之債相區分的獨立類型,有其合理價值。在處理債的主體一方或雙方為多數主體的多數人之債時,大陸法系各國通常依據債的發生原因的不同,分別以按份之債和連帶之債的方式來解決此問題。如我國5民法通則6第86條:/債權人為二人以上的,按照確定的份額分享權利。債務人為二人以上的,按照確定的份額分擔義務。0即按份之債的各債權人和債務人各自所享有的債權和承擔的債務在多數人之債成立時或是依據法律的規定或依據當事人的約定,其各自的份額即已明確確定。債權人依照各自的份額且只能就自己所享有的份額,直接向債務人請求行使債權,債務人也僅就自己應承擔的份額向債權人履行債務。各債權人各債務人內部之間和債權人債務人相互之間不存在代為接受債權承擔債務及隨后而來的求償問題。5民法通則6第87條規定:/債權人或債務人一方人數為二人以上的,依照法律的規定或者當事人的約定,享有連帶權利的每個債權人,都有權要求債務人履行義務;負有連帶義務的每個債務人,都負有清償全部債務的義務;履行了義務的人,有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。0連帶之債或基于法定原因產生,(如民法通則上有關的法定連帶之債有:個人合伙債務;企業法人聯營的債務;上的連帶責任;共同侵權行為人的責任。其他單行法和司法解釋也有許多有關法定連帶之債的規定。)或基于當事人之間的法律行為而產生。但無論是基于法定原因或意定原因而產生,其數個債的標的為同一;數個債具有相同的目的;連帶之債的債權人之間或者債務人之間具有連帶關系,對于數個債權人或者數個債務人中的一人發生的非關于個人利益的事項,對于其他債權人或者債務人也發生同樣的效力。同時,這種連帶關系在債的成立時即已確定。由于債務人之間或具有共同的利益關系,或具有共同的過錯,或出于自愿,那么,基于公共利益的考量或尊重當事人的意愿而賦予各債務人之間負連帶責任則是理所當然的了。但是在不真正連帶債務,數個債務人對同一債權人負同一給付標的,是由于事實上的、偶然的原因造成的。在不真正連帶債務成立時,各債務人之間并不存在連帶關系(對于數個債務人中的一人發生的非關于其個人利益的事項,對于其他債務人也發生同樣的法律效力),他們對債權人所負的債務是由于他們各自與債權人所發生的法律關系所造成的自己債務,其給付的標的雖然同一,但他們之間并無法律關系,所負的債務也不具有同一目的。只是由于法律規范關于此債務的規定發生競合,只是由于債權人或然地選擇不同的債權實現方式,他們之間才偶然地形成/連帶0之債。/連帶0之債是指:債權人向數個債務人中的部分債務人請求履行債務并獲實現,債權人不能超過其損失范圍獲得利益補償,他與其他未履行債務的債務人之間的債務應隨著債權的實現而消滅,造成了履行債務的債務人替代未履行債務的債務人履行債務的結果,具有/連帶0債務之實。但這些未履行債務的債務人與債權人間的債務的產生有著法定的原因,該債務是他們獨立的自己債務,與其他債務人沒有任何關系,且各債務人的債務不具有同一目的,這與前述的連帶之債有本質的區別,故稱其為/不真正連帶債務0。不真正連帶的債權人與各債務人之間的債務相互獨立,不具同一目的,從實質上看,是數個單一主體之債而非多數人之債,但因債權實現的結果使其在事實上發生了牽連關系,本著糾紛處理的合目的性原則和一次解決原則,將它們合并起來作為一個類型進行處理則是合理而且恰當的選擇?；谏鲜龅牟徽嬲B帶債務的發生原因,賦予其債權人對于債務人中的一人、數人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務履行;債權人因一個債務人的履行而使自己的債權滿足時,其他債務人對債權人的債務即歸消滅;債權人對一個債務人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發生效力這樣的法效果就不難理解了?？梢?不真正連帶債務所涵攝的案件類型與按份之債和連帶之債有本質的不同,根據相同的事情相同的處理,不同的事情區別處理的基本法律原則,賦予不真正連帶債務不同于按份之債和連帶之債的法效果,將不真正連帶債務作為多數人之債的一個獨立類型,有其合理的法律價值。
(三)不真正連帶債務的存在理由:法教義學法教義學(此處所指的是19世紀末20世紀初在德國處于主導地位的概念法學關于法教義學的認識)是指非法律實務取向的法學理論研究。依Esser之見,法教義學以最終構成一種體系化的關于法概念及法制度的基本理論為其研究活動的基本價值取向;/教義學思考是種價值中立的概念工作0;教義學的角色在于:使/個別領域上的正義的問題,在法律上可以操作0。這意指/以一種思考方式來進行價值判斷,或使價值判斷變得可以理解,質言之,一種可以解為客體認識的-思考.方式0;依其見解,如是/將妥當性的考量轉化為可以思考的問題及任務0;正是/教義學最內在的、固有的要求0。教義學直到今天還(不當地)/主張其學說應具有嚴密不可侵犯的權威0,并且認為/僅僅憑規范及教學技巧可解決新的社會矛盾,而不須形成新的社會合意0。192(P115)這種認識的思想基礎在于:可以用)))得徑為涵攝的)))概念來掌握全部的法律現象,想像有一種多少具封閉性,并且能以邏輯思考方式來答復新的法律問題的概念體系:認為在法學領域中,學術性的思考方式應與價值中立的客體認識之方式無異,換言之,純科學論的學術概念。192(P115)這種法律思想在5德國民法典6制定時居主導地位,并且直到今天在德國法學界亦有重要影響。不真正連帶債務理論的提出,則是此法律思想的直接產物。
(四)不真正連帶債務的法教義學屬性如前所述,不真正連帶債務為一德國法系獨有的編纂概念,它是在體系化的法學思維方式的指導下,通過尋找法規范間的差異性和一致性,并對其關聯進行說明獲得的,它是人們對法規范間關聯的階段性認識成果。其概念產生的原因是理論研究(法教義學)導向而非法律實務(個案糾紛處理)導向,該概念與個案糾紛處理所依據的法規范(當為概念)的產生關聯不大,如英美法系、大陸法系中非德國法系的其他國家無此概念亦能處理好不真正連帶債務類型的糾紛;其適用于個案處理時存在難以克服的構成要件和法效果過度抽象的致命缺陷。法學理論主要是從整體上把握法規范、法原則,為法規范的合理化、合法化、科學化、知識化提供根據¹。不真正連帶債務概念能夠在處理不真正連帶債務糾紛時,避免個案公正與法秩序整體的矛盾;能夠將有關處理不真正連帶債務的法規范整合于整個法規范體系之中,進而以體系化的方式表現出來,使將/評價性問題0轉化為/認識問題、真理問題0成為可能,進而方便法學教育、法學知識的傳播,方便個案處理時法規范的尋找。但其缺點也同樣明顯:以概念的位階性(概念的涵攝范圍、抽象程度)為基礎,以體系化的方式將法規范表現出來,容易誘使概念與蘊涵于其中的規范價值(法律原則、法律思想)發生剝離,將法律適用這種/評價性問題0簡單化為單純的邏輯推理、邏輯必然性計算,使得許多法律規定所擬達到的公平或正義不能在實際法律運作中真正地得到實現。法律實務的任務是恰當地解決糾紛,強調個案公正,其面對的問題具有極強的實踐性。要處理不真正連帶債務糾紛這個/評價性0法律問題,不能拘泥于不真正連帶債務這個編纂性概念,以簡單的邏輯推理的方式進行,而應把握該概念所蘊涵的法律原則、規范旨意,以類型思考的方法來進行。
三、不真正連帶債務的適用:類型化思考
(一)不真正連帶債務類型19世紀末20世紀初概念法學影響下法教義學的抽象化、體系化的法學思維方式對法規范的體系化、知識化有著不可替代的作用,但以其概念封閉、邏輯關聯自足的法體系,試圖通過概念間的邏輯推演、邏輯必然性算計的方法來解決法律這種實踐性、評價性問題的作法,幾乎不可能為解決法律問題提供任何實質性貢獻。因此今日的法教義學引入價值導向的類型化思考方式來取代這種概念性推演,在塑造法律類型、形成法系(以法律類型背后所蘊藏的法律原則、規范價值的位階性為體系化的基礎),在以/整理0司法裁判的方式尋找適宜各該類型的評價觀點時,亦是如此。192(P116)在塑造法律類型時,概念性的方式即是藉助盡可能清楚地描繪其輪廓的,不可或缺并且終局確定的要素來指稱案件事實。藉助定義,概念可被確定到達如下程度:/當而且僅當0該定義的全部要素在具體事件或案件事實全部重現時,概念始可適用于彼。在概念適用時,概念要素存在與否的問題可以取代評價的問題。而類型描繪的方式則藉著提出一些例示的特征或事例來描繪案件事實。為描述類型而提出的各種因素不需要全部出現,它們本身只具有征兆或象征的意義。重要的是它們在具體情況下的結合情形。具體案件事實是否屬此類型,并非僅視其是否包含該類型通常具備之全部因素,而是這些典型的因素在數量及強度上的結合程度,是否足以使該案件事實/整體看來0符合類型的形象表現。促使各種因素結合為一/整體形象0的基礎則是該類型的規范價值。針對具體案件事實,作類型歸屬時,各特征的取舍必須以該規范價值為基礎。192(P111-112)作法律適用時,只要案件事實符合該類型的/整體形象0即可,而不必與該類型提示的類型特征一一相符。在價值導向為基礎的類型化思考方法下所塑造的不真正連帶債務類型的特征為數個債務人對同一債權人所負的同一給付標的是他們各自的自己責任,不具有同一目的;其形成是基于偶然的、事實上的原因形成的。這些特征在所有特征中居于重要地位,當然,除此之外,它還具有一些沒有提示的、該類型不具體類型的特有特點。其規范價值的核心在于,各債務人的責任應由各債務人自己承擔,與其他債務人沒有任何關系;債權人因部分債務人的債務履行而獲滿足時與其他債務人的債務亦應消滅;債權人對一個債務人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發生效力。
(二)不真正連帶債務類型的法律適用法律所塑造的不真正連帶債務類型的各特征結合起來所形成的/整體形象0和貼合各特征形成/整體形象0的規范價值對理解法規范、法原則的旨意,效力范圍,各相關規則、原則間的關聯等有影響,但它們還沒有具體化為確定的法規則,在個案處理時,則應該由不真正連帶債務類型所提示的特征結合個案事實的特有特征形成本案的法律事實,由其規范價值結合該案的本質形成法效果,進而形成該個案處理的確定的法規則并適用于該具體個案。當然,對于成文法而言,要將一般的、抽象的法律規范適用于具體個案都存在將抽象的法規范具體化為適用于本案的法規則問題,但對以價值導向為核心的類型化思考所塑造的法律類型而言,此問題尤其重要。前述張廣興先生歸納的不真正連帶債務的幾個具體類型,可以分兩大類型,一類是各債務人之間的利益關系無相關的法律規定,如前引類型(1)。另一類是其他類型,各債務人之間的利益關系有相關的法律規定,如前引類型(2)、(3)、(4)等。在類型(1)中,甲乙丙對債權人負不真正連帶債務。依概念性方式適用時,則存在如下問題:11不真正連帶債務的概念要素并未涵攝各債務人之間的利益平衡問題;21履行債務的債務人向其他債務人要求利益補償沒有法律上的依據。他們向債務人承擔的責任是自己的責任,他們之間事先并無法定或約定的關系;而事后也不能依據不當得利和無因管理來獲得補償。不當得利只存在于有利益關系的雙方當事人之間,一方取得利益無合法的依據,其取得的利益與另一方當事人利益的喪失有因果關系,且此當事人利益的喪失亦應無合法的依據。在該類型中,甲乙丙中的一個債務人向債權人履行義務(即喪失利益)是其法定的義務,某一債務人因另一債務人清償不真正連帶債務而導致其與債權人之間的債務消滅(獲得不當利益)則是在他與債權人之間發生的,與其他債務人并無關系,此時顯然不能適用不當得利。無因管理則需存在/無因0的事務管理,而這里不存在/無因0的事務管理是顯而易見的。31在訴訟時,與第2個問題相關,各債務人之間因不存在請求對方進行利益補償的法律上的依據,即訴的利益是否存在很難確定,質言之,各債務人就此糾紛能否進行訴訟亦成問題了。41即使能夠進行訴訟,但這幾個訴各不相同且不具有同一目的,不存在法律上的利害關系,并不能作為必要共同訴訟進行合并審理。若依非必要共同訴訟合并審理,則由法官的自由裁量來決定,但應注意,法官的自由裁量正是價值導向的思考、解決方式而非概念式的邏輯推演。這些問題若以價值導向的類型化方式思考解決則能得到很好的說明。以類型化描繪的不真正連帶債務的構成要件只具有示例的性質,它并沒有涵蓋不真正連帶債務下各具體類型特有的特征,只要案件事實的整體形象符合不真正連帶債務,即可歸入。適用時,則必須以不真正連帶債務的規范價值為核心,結合各具體類型特有的特征來進行。即解決個案糾紛的規范須由不真正連帶債務的構成要件和具體個案的獨有特征形成法律事實,以不真正連帶債務的規范價值為核心結合具體個案的本質形成法效果來解決個案糾紛。在類型(1)中,各債務人之間事先不存在法定或約定的法律關系,即依實定法不存在權利義務關系,但不能否認他們之間存在需法律保護的利益,該合法利益如何保護則需法官以不真正連帶債務的規范價值(即其法效果)為核心,結合各債務人之間關系的本質依法裁量。當事人之間事先不存在實定法上的關系并不妨礙以訴訟方式解決他們之間的糾紛。在類型(2)、(3)、(4)中,債權人的不真正連帶債務實現后,各債務人之間的利益關系由相關的法律進行規范,在當事人之間形成實定法上的權利義務關系,但該法律關系與不真正連帶債務的形成并無關系,只是在產生不真正連帶債務并且債權人的債務實現以后,才能在各債務人之間發生。不真正連帶債務類型所描繪的構成要件可以將其涵攝于不真正連帶債務之下。在處理這類糾紛時,首先依不真正連帶債務使債權人的債權得以實現,其次依據各債務人之間的相關法律規范處理因不真正連帶債權實現所造成的利益失衡。類型描繪方式所塑造的法概念是一個開放性的概念,相關的法概念間可能會形成交叉,其交叉部分與相關法概念的特征都符合,依任一概念都可獲得合理的說明。如5國內漁船保險條款6第17條規定:/保險漁船發生保險責任范圍內的損失,如果依法應由第三者負賠償責任的,經被保險人提出請求,保險人可按照有關條款的有關規定先行賠償,被保險人應當將追償權轉給保險人,并與保險人共同向第三者追償。0132(P542)被保險人與保險人和造成損失的第三人之間的關系形成不真正連帶債務,被保險人可向保險人和第三者行使不真正連帶債權并獲滿足;若第三者先進行損害賠償,則保險人免責。若保險人先進行損害賠償,則由第三者對保險人進行利益補償。該條雖然規定保險人先行賠償后由被保險人和保險人共同向第三者追償,但這種處理方式與不真正連帶債務的一般法效果并不沖突,不真正連帶債務的規范價值核心在于各債務人對債權承擔的責任是各自的自己責任,某一債務人向債權人清償使債權得以實現導致其他債務人與債權人的債務消滅,該債務人因履行的是自己的義務,并不對其他債務人享有求償權,但若該債權實現的結果在各債務人之間造成利益失衡,則需另依其他法規范進行平衡。被保險人的債權因保險的賠償獲得實現以后,他與第三者的債權債務關系亦隨之消滅,被保險人和保險人共同向第三者享有的追償權本質上是保險人對第三者享有的權利,被保險人只是處于協助者的地位,他對該債權享有的份額為零¹。他對保險人的協助義務是其額外的義務,但該義務與不真正連帶債務的規范價值中心并沒有實質性的沖突,該條的涉及的生活事實的整體形象與不真正連帶債務相符,不真正連帶債務可以涵攝它,該條的特有規定與其他具體類型相區分而形成不真正連帶債務下一個獨立的具體類型。從另一個角度看:被保險人與保險人共同向第三者追償則與連帶之債的特征相符,被保險人與保險人對第三者享有的是連帶債權。依不真正連帶債務,被保險人的債權實現以后,被保險人與第三者的債務關系也亦消滅,他們兩人之間不再存在任何法律關系,被保險人對第三者不再享有任何權利。但依該條的規定,被保險人對第三者依然享有請求權,雖然被保險人實際享有的利益份額為零,他接受第三者的清償后,應該將該清償標的轉給保險人,但他享有的請求履行的權利、接受清償的權利、請求司法救濟的權利等等是有權利根據的,他并不是保險人的輔助人或事實上的代位接受清償人,連帶之債也可以涵攝它。該條法規規范的生活事實屬連帶之債和不真正連帶債務的混合類型,從這兩個類型中都可以找到該條規范的合理說明,當然該條規范的特征要素(構成要件)結合起來的/整體形象0更多地屬于不真正連帶債務,其規范的糾紛處理時,應以不真正連帶債務的處理方式為原則,在不與不真正連帶債務處理原則沖突的情形下,適用有關連帶之債的規定。如被保險人與保險人對第三者享有連帶債權,但被保險人對該債權的利益份額只能為零,其債權人的地位只能是為實現保險人的追償權服務,否則就會形成規范沖突,違反法律的公平正義之義。超級秘書網
四、結論
在解決不真正連帶債務糾紛的過程中,當不真正連帶債權的實現結果在各債務人之間造成利益失衡,需在各債務人之間進行利益平衡時,若法律對各債務人之間的關系沒有規范,則委諸于法官的自由裁量;若法律對各債務人之間的關系有所規范,則依此規范處理。在現代法治社會,法律對各債務人之間的關系沒有規范的情形是個別的、偶然的,而這卻是不真正連帶債務的典型形態。法律對各債務人之間的利益關系有所規范則是大量的、普遍的,法律對債權人與債務人、各債務人之間的利益關系均有規定,處理糾紛時法官只需依法裁判即可,沒有不真正連帶債務理論并無多大的不方便之感。因此,從法律實務來看,/不真正連帶債務在各國法律上少有規定,除德國、日本的判例予以承認外,其理論更多地是出于學者的歸納。0122(P156)從法學理論來看,學者歸納不真正連帶債務理論則是出于法律規范體系化、法律研究成果知識化的需要。它是從整體上把握有關多數人之債法規范之間的關聯、通過尋找各種法規范之間的/一致性0和/差異性0而產生,是對有關多數人之債的各種法規范進行歸納、整理、涵攝并對其結果予以說明,將多數人之債區分為按份之債、連帶之債和不真正連帶債務三大類型并分別采取不同的處理原則。其品質更多地屬于規范關系說明的/編纂概念0而非/當為概念0,其構成要件和法效果只能是抽象的,難以涵蓋各債務人之間的關系和處理方式。類型化思考則是以解決糾紛為中心,以法規范的規范價值為導向,以開放的態度面對糾紛處理;克服以形式邏輯推理、將法律適用簡化為/邏輯必然性0計算過程為特征的邏輯三段論法律適用方法的不足,還法律適用這個/評價性0問題的本來面目;在解決具體糾紛時,必然要涉及各債務人之間的關系和處理方式。質言之,不真正連帶債務理論的意義主要在于法律規范的體系化,在于法律研究學術成果的知識化,面對法律實務、糾紛處理則略嫌不足,法律實務需要的是其背后所隱藏的規范價值包含的開放性的法律原則,現有理論對此法律原則的說明還存在這樣那樣的不足,有進一步改進的必要。
參考文獻
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中學教師暑期培訓學習心得體會范文【二】這炎熱的暑假里，我參加了南潯區教師專業發展90學時的培訓。在這幾天的學習中，聽了好多專家的講座，受益匪淺。使我慶幸自己沒有失去這樣的學習機會。
在這幾天里，我覺得自己仿佛回到了學生時代，端坐在教室里，聆聽著專家的講座，我的教育思想、教育理念、教學方式得到一次重大的洗禮，讓我明白，今后的教學要以學生的學習為中心來組織教學，教師必須學會文本的細讀。
聽了張人力校長的講座，明白后茶館式教學主張學生先學，還強調了學生先學的方式、方法是多樣的，而且還闡釋了教師在學生先學之后應該怎么教。后茶館式教學顛覆了課堂教學設計的邏輯結構。我反思以前的教學，我經常擔心學生不能很好的把握重點，不能明白其中的道理，于是，在傳授的過程中，我不知不覺地替代了他們的發言，我把屬于他們的課堂搶了過來，使他們成為了旁觀者。我現在明白了，教師只需要通過引導暴露共同解疑要講學生自己不能學會的。
聽了蔡少軍教研員的對2017版新課標的解讀，知道教師必須帶著真正的平等意識進行文本教學。教師應加強對學生閱讀的指導、引領和點撥，但不應以教師的分析來代替學生的閱讀實踐，不應以模式化的解讀來代替學生的體驗和思考;要善于通過合作學習解決閱讀中的問題，但也要防止用集體討論來代替個人閱讀。
聽了鄭桂華教授關于語文教學目標的確定，真正感受到自己平日的不足，在制定教學目標時太大太不具體，知道以后在制定目標是要具體再具體點，集中再集中些。
劉飛耀教研員從漢語音韻與意蘊的關系入手教導我們該如何解讀文本。他聲情并茂的講座讓我明白了誦讀的重要性。文本的解讀原來還可以從漢語的音韻入手。
湖州市語文教研員邢夏良老師解讀了中考命題的技術，并結合考試說明對湖州市2012年初中畢業生學業考試卷作了全面分析。讓我對中考命題要面對的基本問題，命題的基本要求，考查學生的哪些能力等有了更深入的了解。使我在以后的教學中能更有的放矢，更注重學生人文素養的培養，三維目標的達成。
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總之每位專家的講座都是如此精彩，讓我忘了烈日酷暑，忘了疲憊，只沉浸于學習中。在今后的教學道路上，我要學習的東西還很多。我要往自己的腦袋里裝進更多的知識，要能夠讓我的學生取之不盡用之不竭，要讓自己的這桶水溢出來，滲到學生的杯子里。才能滿足學生的需求。
中學教師暑期培訓學習心得體會范文【三】短暫的暑期學習使我受益匪淺，感觸頗多。通過這次學習使我更進一步了解和掌握了新課改的發展方向和目標，反思了以往工作中的不足。下面就談談我對暑期學習的點滴體會：
1、發展的教師教學觀
處于這種職業境界的教師認為，教師是一種發展學生、完善自我的職業，能以服務社會為自己的職業理想，并從服務社會的高度賦予自己發展、完善的實踐意義，明確自身發展與學生發展的互動關系，在發展學生中發展自己，在發展自己中服務社會。他是以一種高度的責任感從專業角度來審視自己的教學，反思自己的情感，凈化自己的品德，完善自己的智慧。他能夠自覺地注重教育行為的科學和教育情感的理性，并不斷地追求著學生發展和自我發展的更高效益。
2、教師角色的轉變
在過去的教學實踐活動中，很多教師只滿足于在其中扮演“教材的執行者”的角色，這和教師本身的教學觀有關，也和課改以前我國的大教育體制環境以及其對教師的相應要求有關。但在新的課程改革的要求下，再走老路，在教學中按照課程的嚴格規定亦步亦趨地進行操作，而很少發揮教師的自主性，那就很難再適應新課改的要求了。那么新課程對教師新的要求是什么呢?
通過魏書生老師的講座我認為新課程要求教師努力和學生建立平等互動的師生關系，教學過程首先是師生交往互動的過程，這種交往主要表現為以語言為中介進行溝通，教師與學生憑借自己已有的經驗，用各自獨特的精神表現方式，在教學過程中通過心靈的對話、意見的交換、思想的碰撞、合作的探討，實現知識的共同擁有與個性的全面發展。它要求教師不僅有教學策略和教學方法的改變，而且要有角色的轉化——從傳授者、管理者變為引導者和促進者，同時還有個性的自我完善—民主的精神、平等的作風、寬容的態度、真摯的愛心和悅納學生的情懷。此外，在這個過程中教師也會受到很多啟發，對學生有更多的了解，這些無疑對教師的專業化發展也是十分有益的。
3、學生地位的轉變
變過去傳統的被動學習狀態的客體地位為主動學習的主體地位，變“要我學”為“我要學”、“我愛學”、“我會學”，真正讓學生成為主宰學習的主人，學習活動參與者、探索者與研究者。學生是共同管理學習過程中的參與者，這個觀點必須牢固地札根于教師的頭腦中，切實貫徹于課堂教學的實踐中，這是培養學生主體的必然要求。因為只認識到這一點，教師傳統的一些做法才會相應地改變，才不會像以往那樣強迫
