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法律行為的分類標準范文1
【論文關鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構建
一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發展
法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩?，F代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。
法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現在：
1．對法律行為內涵的表速更加詳盡
國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。
2．擴大了法律行為概念的范圍
主要表現在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語。是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。
二、構建法律行為理論體系的必要性
前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現在發表的論著中，還體現在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系?；诖耍P者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統的法律行為理論體系。
三、關于法律行為理論的幾個問題
1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系
按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統民法中法律行為的定義，只是為了區分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。
2．如何理解法律行為的特點
理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統的法律行為理論體系的目的出發，法律行為是指法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。
宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。
微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。
第一，法律行為是法律規范規定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規定性是法律行為的前提條件。法律規范規定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。
第二，法律行為是能夠引起法律關系發生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規范規定的法律事實的出現，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規范的存在，這是法律關系發生變化的前提和依據。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發生變化的具體條件。法律事實是指由法律規定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關系發生變化的原因。
第三，法律行為是發生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。
宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。
3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為
違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創始人之間的不同觀點。啟蒙創始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規定看，無效行為和可撤銷的行為都是發生法律效果的行為。通則六十一條規定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。
4．關于法律行為的分類
綜合現行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。
學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。
四、法律行為理論在教學中的系統化
筆者認為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語已經是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應該做一下調整，應當從法之整體出發，拓寬思路，構建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構建思路：
法律行為的分類標準范文2
一、法律事實的結構
（一）事實與法律事實
1.事實。事實是法律事實的上位概念。民事事實是指在民事關系范圍內沒有法律依據的客觀情況。民法的發展趨勢是不斷擴大調整范圍，使人們很難找出不受民法管轄的事情。例如婚內關系、家庭關系，隨著法律的日益健全現已成為民法問題。
2.法律事實。法律事實是指受民法調整的事實，也就是受民法管轄、具有法律意義、能引起法律后果的客觀情況。江平認為“：民事法律事實，是指符合民事法律規范規定的能夠引起具體民事法律關系或者具體民事權利產生、變更和消滅的客觀情況?！薄?〕169
（二）事件和行為
1.自然事件與人為事件。法律事實分為事件和行為。事件是指由于自然原因和當事人以外的人為原因所發生的客觀情況。事件分為自然事件和人為事件。有人認為事件與人的意志完全無關，這是一種錯誤的觀點。事件中的人為事件并非和人的意志無關，它可能是由單個人所為，例如縱火；也可能是由群體所為，例如罷工；還可能是由國家所為，例如戰爭。有學者把事件稱為自然事實，這并不合理，例如戰爭并非自然現象。所以，人為事件的本質在于它不是由當事人所為。從這一角度來看，如果行為出于當事人的意志和力量，應該叫做“當事人的行為”。
2.不可抗力與情事。按照影響程度，在事件中又可劃分出不可抗力。由于情更概念的出現，應該在事件中再加一類，就是能引起民事關系變更的重大事件，即情事。情事不屬于不可抗力，但是對當事人之間的公平互利有重大影響，由此可以變更民事關系的客觀情況。這樣事件就可分為不可抗力、情事和普通事件。
3.當事人的行為。民法學有一個重大缺陷，就是沒有一個很好的概念可以較為準確地概括當事人的行為。一些人主張應改造民事行為，把它作為所有行為的總概括?！?〕江平則創立了一個概念，即“民法上的行為”，它“是指民法規定的作為民事法律事實的人的行為”?！?〕176但這一概念仍有缺陷，即它和人為事件區分不開。筆者認為，使用“當事人的行為”這一概念更為恰當，因為當事人是參加特定民事關系的主體，當事人的行為即民事主體的行為，是民事主體意志和力量之內的行為。
（三）民事和民事活動
1.民事。民即普通公民或者以普通公民身份做事的人，包括法人。民事是指以民的身份所做的事?！锻▌t》沒有獨立使用“民事”概念，江平把它作為獨立概念，定義為私人事務。〔1〕30民事包括民的生產和生活，以客體為標準，可分為財產和人身兩類。
2.民事活動?！锻▌t》中有13次或處使用“民事活動”作為獨立概念，但沒解釋。如此重要的概念在學術中卻沒有蹤影。民事活動和“民事”、“民法上的行為”、“當事人的行為”含義相同，依據是《通則》中的用法。首先，民事活動是民法的調整對象?！锻▌t》第八條規定：在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。民法的調整對象是民事關系，這是從靜態上講的。從動態上講，就是民事或民事活動。民事關系在根源上都因民事活動而發生。其次，《通則》中的所有基本原則都以民事活動作為調整對象，表述上都以它為主語。可見，民事活動必須具有最寬泛的含義，可以概括民法所調整的所有行為。
二、當事人行為的分類和法律行為的含義
（一）當事人行為的分類
1.按照思想與行動的區別，當事人行為可分為表意行為和事實行為。表意行為把思想和意志向外表達，是行為的思想階段或方面。法律行為是最重要的表意行為。事實行為是指當事人的實際行動，是思想和意志的實現，它使民事客體———利益得以實際地產生或損害，使民事關系具有物質形式。以典型的合同關系為例，簽約是表意行為，履約是事實行為。這一區分在所有行為中都有意義，例如個人孤立的行為，可分為計劃和執行兩個方面。侵權行為也包括犯意和實施兩方面，犯意即是表意。
2.按照民事主體與他人的關系，當事人行為可分為自給、交往和沖突。自給行為即孤立的民事活動，和他人不發生交往也不發生沖突。它在物理上不與他人發生關系，但在法律上產生民事關系。主體在自給中享有絕對權，他人有義務尊重其自由。民事交往是指與他人合作或交換。民事沖突是指在自給和交往中與他人發生的沖突，最為典型的就是民事侵權。例如耕田織布，如果自產自用，就是自給；如果與外人合作或交換，就是交往；如果出售產品，當發生假冒偽劣時，就成了沖突。
（二）交往過程與法律行為
1.民事交往是指當事人積極主動地建立并貫徹民事關系。根據其運動過程，即權利義務的實現程度，民事交往可分為思想和行動兩個階段或方面，即民事關系的制定與履行。在典型的民事交往中兩個階段截然分開，例如典型的合同關系分為合同的訂立和履行兩個階段，先訂立合同，即民事關系的制定；訂好合同后，雙方按照規定去做，即民事關系的履行。
2.法律行為是指在民事交往中制定民事關系的階段和方面，也就是民事關系在思想中的存在。法律行為是高度抽象的概念，要想透徹理解，必須說明它指稱的具體事物。如契約和遺囑屬于具體法律行為，具有法律效力，對其進一步抽象和概括，就可稱之為“法律行為”。由于具體法律行為限于當事人之間，所以法律行為即當事人之間的立法行為。
法律行為的分類標準范文3
從這個意義上說，《民法通則》的制定者對法律行為內涵的誤讀是欠缺社會經濟基礎的，因而也是不合時宜的，無奈的妥協前已述及，《民法通則》在改造法律行為的內涵時給法律行為披上了“外套”，即將“民事”二字置于法律行為之前?！睹穹ㄍ▌t》的制定者為什么要這么做呢?原來，在《民法通則》頒布之前，“法律行為”一詞已經廣為各部門法學廣泛使用了。對此，有學者描述道:“隨著法律、法律科學的進步，‘法律行為’概念、理論及制度的科學價值日益被其他部門法學乃至整個法學所發現，‘法律行為’概念、理論便逐漸被廣泛運用于其他部門法學，出現了‘經濟法律行為’、‘行政法律行為’、‘勞動法律行為’、‘訴訟法律行為’等概念，無形中剝去了‘法律行為’這一概念原有的民法部門性質，成了各種法律行為的總概念，并且為法學基礎理論所吸納?！保?］225面對這種情況，《民法通則》的制定者不得不在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以便將民法上的“法律行為”與其他部門法學上的“法律行為”區別開來。
《民法通則》改造法律行為內涵的后果
可見，我國民法學界對《民法通則》的做法褒貶不一。本文認為，《民法通則》對法律行為內涵的改造產生了兩個消極后果:其一是導致我國無法與大陸法系傳統民法學者開展對話，其二是導致法律行為的屬性發生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述，《民法通則》對法律行為內涵的改造是在兩個層面上進行的，即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個法律“嬰兒”，即“民事法律行為”。這個法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”，且是舉世無雙的“子女”。②由于這個法律“嬰兒”僅相當于傳統民法上法律行為的一種類型，這就很難為大陸法系傳統民法學者所理解。對此，有學者質問道:“法律應當有承繼與發展，應當有創造，我們尊重創造者。但是，如果我們的創造完全脫離了其基本的內涵，進而變為連最初的發明人都不認識的東西，從而成為與他人交流的障礙的話，這種創造的價值何在?”［5］178也有學者指出，《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對法律行為內涵的改造不僅造成了學術交流的障礙，也使法律行為的屬性發生混亂。上文已論及，《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學上的“法律行為”相區別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦，但卻是不必要的，甚至是有害的。因為其他部門法學上的“法律行為”是一切能夠作為相關部門法調整對象的特定行為的總稱，它們與意思表示和私法自治沒有任何關系，與民法上的“法律行為”也有質的不同，相互之間根本不會混淆?！睹穹ㄍ▌t》的制定者未明了此中差異，在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以為是萬全之策。殊不知，這種做法的結果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國各部門法學上的“法律行為”的上位概念，民法上的“法律行為”與其他部門法學上的“法律行為”在種概念上具有質的同一性，二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質。其實，面對“法律行為”一詞被濫用的現象，《民法通則》無需對法律行為的內涵進行改造。因為法律概念具有相對性，同一概念在不同部門法學中具有不同含義是正常的，甚至同一概念在同一部門法學內部具有不同內涵有時也是難以避免的。例如，“處分”一詞在民法學中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分，事實上之處分不包括在內;狹義之處分僅指處分行為。［8］136－137不過，這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內涵。
《民法通則》改造法律行為內涵的未來行筆
至此，有人可能會問:既然《民法通則》對法律行為內涵的改造并無實益，且流弊叢生，我們將向何處去?對于此種疑問，有學者主張，應反思《民法通則》對民事法律行為的界定，改變盲目崇拜和一味追求創新的心態，回歸傳統，并提出了諸多理由。［5］179本文認為，《民法通則》中雖然在形式上不存在具有傳統法律行為內涵和外延的法律行為概念，但實質上存在內涵相同、外延大體相同的法律術語，即“民事行為”。因此，我們不需要求助于“法律行為”這一術語，也不存在回歸傳統的問題，只需要參照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的規定對“民事行為”進行改造就可以達到目的。(一)民事行為的內涵和外延《民法通則》用了4個條文來規范民事行為，但并未對其含義進行界定。民法學者們的理解頗不一致，大致說來，主要有兩種觀點。第一觀點認為，民事行為是一切具有民事法律意義的行為的總稱，不但包括法律行為，也包括無因管理等事實行為。第二種觀點認為，民事行為僅指以意思表示為構成要件的表意行為，無因管理等事實行為則不包括在內。本文贊同第二種觀點，原因在于，該觀點不但體現了《民法通則》的立法意圖，也在一定程度上彌補了因改造法律行為的內涵而產生的弊端。③本文認為，民事行為與法律行為在內涵上一致，在外延上大體相同，它是法律行為術語在我國民法上的翻版。對此，我們可以通過以下兩個規則實例加以證明。規則實例1下列民事行為無效:(一)無民事行為能力人實施的;(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的;(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;(五)違反法律或者社會公共利益的;(六)經濟合同違反國家指令性計劃的;(七)以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。(《民法通則》第五十八條)下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷:(一)行為人對行為內容有重大誤解的;(二)顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。(《民法通則》第五十九條)民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。(《民法通則》第六十條)民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。(《民法通則》第六十一條)上述4個條文是《民法通則》對民事行為效力的規定。根據這些規定，民事行為依其效力狀態可分為無效民事行為、可撤銷民事行為。從形式上看，此處的“民事行為、無效民事行為、可撤銷民事行為”與“法律行為、無效法律行為、可撤銷法律行為”不同，前一組概念的關鍵詞是“民事行為”，后一組概念的關鍵詞是“法律行為”。但若從實質上看，二者并無不同。其一，此處所稱的“民事行為、無效民事行為、可撤銷民事行為”都是民事主體所實施的以意思表示為要素的行為，這一點與法律行為并無不同。之所以得出這個結論，是因為所列法條頻繁使用“無效”和“撤銷”字樣。民法學理論告訴我們，在民法上只有以意思表示為要素的行為才能被評價為“無效”和“可撤銷”，諸如無因管理等事實行為根本不存在“無效”與“可撤銷”的問題。其二，所列法條中的無效和可撤銷事由同樣存在于傳統民法上，如脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平、民事行為能力欠缺、違法，等等。所不同的是，《民法通則》和傳統民法對這些事由的評價多少有些差異。比如，脅迫，《民法通則》認為其嚴重損害了表意人的意思表示自由，因而將因脅迫而實施的民事行為評價為“無效民事行為”;而傳統民法則認為這一事由雖然干擾了表意人的意思表示自由，但并沒有從根本上破壞表意人的意思表示自由，因而將因脅迫而實施的法律行為評價為“可撤銷法律行為”。可以設想，如果民事行為不以意思表示為要素，那么《民法通則》繼受傳統民法上影響法律行為效力的各種事由是無法得到合理解釋的。規則實例2沒有權、超越權或者權終止后的行為，只有經過被人的追認，被人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。(《民法通則》第六十六條)這個條文是《民法通則》就無權的類型與效力所作的規定。從這一規定中也可以很清楚地看出，民事行為是與意思表示聯系在一起的，與不以意思表示為要素的事實行為截然不同。如果不這樣解釋，我們就無法理解這個條文，因為該條規定的是制度，而的對象只能是法律行為。上述兩個規則實例表明，民事行為與法律行為在內涵上是一致的。但同時，我們也應看到，二者在外延上并不完全相同。從規則實例1可以看出，無效民事行為和可撤銷民事行為均屬民事行為，如果加上有效民事行為(民事法律行為)，那么民事行為在外延上就包括有效民事行為、無效民事行為和可撤銷民事行為。顯然，與法律行為的外延相比，民事行為在外延上缺少效力待定民事行為。那么這種效力類型的民事行為到哪里去了呢?這個問題不難回答:傳統民法上的效力待定事由被《民法通則》統合進無效民事行為和可撤銷民事行為中了。如民事行為能力欠缺這一事由，傳統民法認為該事由無關公益，且是可以補足的，因而將具有此種瑕疵的法律行為評價為“效力待定法律行為”，《民法通則》則持相反態度，徑將具有此種瑕疵的民事行為評價為“無效民事行為”。這直接導致民事行為的外延小于法律行為。此外，需要特別指出的是，《民法通則》對某些事由作有別于傳統民法的評價的后果是縮小了民事主體意思自治的空間。比如，在傳統民法上，因脅迫而實施的法律行為屬于可撤銷法律行為，其實質意義在于賦予表意人在撤銷與不撤銷之間進行選擇，更好地實踐私法自治，而《民法通則》則將因脅迫而實施的民事行為評價為“無效民事行為”排除了表意人根據具體情況進行選擇的可能性，在某種程度上限制了當事人的意思自治。(二)似是而非的批評一些民法學者之所以主張回歸傳統，主要理由是，他們認為《民法通則》對法律行為內涵的改造帶來了以下四個弊端。但本文認為，這四個弊端都是不存在的。這些學者之所以有此認識，主要是因為他們忽視了“法律行為”這一術語在我國早已消失的事實，沒有注意到法律行為在我國的“質變”，仍然套用法律行為的內涵去評價已然“質變”的中國式法律行為(即民事法律行為，下同)。于是，思慮不周之處就在所難免了。1．無法自圓其說的“合同”部分民法學者認為，以合法性來界定法律行為的屬性無疑與合同法的具體規定相沖突。理由是:法律行為是從合同行為、遺囑行為等具體領域抽象出來的理論，因而法律行為的規定也適用于合同法。那么，我國《民法通則》對于民事法律行為的界定無疑也可以統帥合同法領域中的合同行為，即只有合法有效的合同才算是合同，無效的合同就不能算合同。但我國《合同法》的規定卻與此相矛盾，因為我國《合同法》中的合同不僅包括合法、有效的合同，也包括無效、可撤銷及效力待定的合同。乍一看，這種論說似乎頗具道理，但經不起推敲。說“法律行為是從合同行為、遺囑行為等具體領域抽象出來的理論，因而法律行為的規定也適用于合同法”這句話(以下簡稱句一)大抵是沒錯的，但不能由此得出“我國《民法通則》對于民事法律行為的界定無疑也可以統帥合同法領域中的合同行為”(以下簡稱句二)這個結論。因為，句一中的“法律行為”顯然指的是傳統民法上的法律行為，句二中的“民事法律行為”指的是已經“質變”的中國式法律行為，二者根本不能相提并論。部分民法學者考慮欠妥之處正在于此!實際上，按照《民法通則》的設計，與句一中的“法律行為”相等同的術語是“民事行為”，合同法領域中的合同行為當然也應由“民事行為”這一術語來統帥，而民事行為既包括有效民事行為，也包括無效、可撤銷民事行為。合同不過是民事行為之一種，當然可包括有效合同、無效合同、可撤銷合同。如此一來，《民法通則》對民事法律行為屬性的界定怎會與合同法的具體規定相沖突?2．不協調的概念體系與制度規則有民法學者指出:“以合法、有效來評價法律行為造成了民法體系內概念與制度規則間的不協調。”［9］428理由是:按照大陸法系國家的民法理論與立法實踐，法律行為是基于意思表示，旨在設立、變更或消滅民事法律關系的行為，它不僅包括有效法律行為，也包括無效、可撤銷及效力待定法律行為(以下簡稱句三)。如果從行為的合法性來看，一切行為只能分為兩種:一種是合法行為，另一種則是不合法行為，沒有“中性”行為存在的空間。(以下簡稱句四)若以此標準來評價表意行為，必然會陷入某種矛盾，因為從各國的法律行為制度來看，在有效法律行為和無效法律行為之間存在著大量的效力上處于“中間狀態”的法律行為，這些行為無法納入合法行為與不合法行為的簡單分類中。(以下簡稱句五)這些行為的存在也直接與我國民法中“民事法律行為”的概念相矛盾:如果確認這些行為可以發生法律效力，無異于取消了法律行為合法性標準;如果否認這些行為可以發生法律效力，又會否定立法原則，導致“白馬非馬”的錯誤。(以下簡稱句六)［5］178－179從形式上看，上述推理并無不當之處，但就實質而言，這種推理的邏輯前提存在問題。因為這種推理屬于演繹推理，應以大前提和小前提具有同一性為必要條件，否則，推理的結果無正確性可言。從這些學者的推理過程可知，句三、句四和句五中的“法律行為”均指傳統民法上的法律行為，而句六中的“法律行為”則僅指傳統法律行為的一種類型———有效法律行為。二者非屬同一概念，前者不能作為推導后者的邏輯前提。可見，從句三、句四和句五的論述中無法得出《民法通則》對法律行為內涵的改造導致“民法體系內概念與制度規則間不協調”的結論?；蛟S，問題的癥結出在“合法性”上。《民法通則》第五十四條規定，民事法律行為須具有合法性。如何解釋此處所謂的“合法性”?筆者未見民法學者就此展開討論，但從上文所引部分學者的觀點看，這些學者似乎認為，合法是一種與不合法直接對立的事實狀態，在合法與不合法之間沒有中間地帶。但這種理解并不符合《民法通則》的立法意旨。原因是，《民法通則》僅將合法性規定為民事法律行為的屬性，并未擴及所有的民事行為。不但如此，《民法通則》還不厭其煩地規定了無效民事行為、可撤銷民事行為。如果按照部分民法學者對“合法性”的理解，《民法通則》就只應規定有效民事行為(民事法律行為)和無效民事行為;除此之外，《民法通則》再規定可撤銷民事行為不僅是畫蛇添足，而且是邏輯混亂，會導致“‘白馬非馬’的錯誤”。一句話，《民法通則》的規定體系混亂，錯誤多多，亟待改造。試問:這種法律解釋方法行得通嗎?筆者深信，法律解釋的目的在于消除法律表面上存在的“不完全性”或“體系違反”的情況，而不是挑起某種根本不存在的沖突?！拔覀兯鼋忉屓绻`背這種邏輯關系，就必然是斷章取義的任意解釋，就不可能是正確的解釋?！保?0］89筆者認為，應采體系解釋方法對《民法通則》第五十四條中“合法”一詞進行解釋?！绑w系解釋方法的根據就在于法律內部的邏輯關系?！保?0］89循此解釋方法，此處的“合法”一詞應理解為“民事行為不存在效力上的瑕疵”，即民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的有效民事行為。如此解釋，當不會出現“民法體系內概念與制度規則間不協調”的情況。3．混淆成立要件與生效要件有民法學者認為，《民法通則》確定的合法性標準混淆了法律行為的成立要件與生效要件。理由是:傳統民法將法律行為的成立與法律行為的生效區別開來，并設置了不同的法治原則，對于法律行為的成立，立法采取自由主義或自治主義之原則。［11］至于該法律行為能否發生民事主體所追求的法律效果，則取決于法律的評價，屬價值判斷問題?！凹词狗蓪@種以表意為核心的行為給予了否定性評價，也不能否定它是法律行為。”［5］179但我國民法將民事法律行為效力先定，因而混淆了法律行為的成立要件與生效要件。［12］不難看出，這種觀點同樣混淆了法律行為與中國式法律行為。因為“法律行為”這個概念在我國事實上已不存在，取而代之的是“民事行為”這個術語。從《民法通則》第五十五條、五十八條、五十九條這三個條文可以看出，凡是滿足第五十五條所定條件的民事行為就是有效民事行為，即民事法律行為;否則，或者為無效民事行為，或者為可撤銷民事行為?！睹穹ㄍ▌t》并未因某個行為不符合第五十五條的規定而宣布該行為不是民事行為或別的什么東西。可見，《民法通則》的立法思路是清楚的，不存在混淆民事行為(或其他學者所稱的法律行為)成立要件與生效要件的問題。①4．漸行漸遠的私法精神一些民法學者還認為，《民法通則》對法律行為內涵的改造將導致我國民法背離私法的精神。理由是:《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這會使意思表示這一核心要素被舍棄。而法律行為是以意思表示為基本要素的，這也是其本質特征，是與其他法律事實相區別之根本標志。［13］234離開了意思表示，法律行為將失其本色，沒有了法律行為這個工具，實踐私法自治就成了一句空話。而一旦私法自治無法落實，則私法的精神也將蕩然無存。應該說，與以上其他三種觀點相比，這種觀點最具有說服力，至少從表面上看是有道理的。但是，細究起來，這種觀點與上述其他三種觀點存在同樣的瑕疵，即忽視了傳統民法上的法律行為和我國民法上的民事法律行為之間的質的區別。《民法通則》雖將民事法律行為界定為合法行為，但同時獨創了“民事行為”這個概念，并將之作為民事法律行為的上位概念。雖然《民法通則》創造“民事行為”這個概念本身存在若干問題，②但其用意是明顯的，也是善良的，不可能具有將“民事領域法律調整的自治原則轉化為法定原則”的立法意圖。這一點可以從《民法通則》第三條、第四條、第五十六條、第五十七條、第六十條以及其他相關條文看出來。況且，《民法通則》制定時的社會經濟條件也不允許存有這樣的立法意圖。總之，《民法通則》對法律行為內涵的改造沒有拋棄意思表示，因而并未動搖私法自治的根基。(三)一種可行的方案毫無疑問，民事行為這一術語在外延上存在缺陷，但尚不足以將其廢棄。接下來的問題是，我們應該容忍這些瑕疵，并允許其拖著“病體”走進將來制定的民法典中嗎?答案是否定的。本文認為，《合同法》已給我們提供了范本，為我們指明了前進的方向。具體而言，我們應參照《合同法》的規定，將各種影響民事行為效力的事由重新進行評價，并據此確定相應民事行為的效力狀態，允許民事主體在合同之外的民事行為領域也能享受充分的私法自治。果如此，則民事行為無論在內涵上，還是在外延上均與法律行為實現同一，同時又可以避免將“民事行為”改回“法律行為”而產生的“陣痛”。
法律行為的分類標準范文4
論文關鍵詞 無船承運經營者 海上運輸合同 強行性規定 效力性規定
一、無船承運經營者須具備的要件以及由此引發的問題
根據《中華人民共和國國際海運條例》第七條，第一款與第三款的規定，經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金與在中國境內經營無船承運業務，應當在中國境內依法設立企業法人，我們可以得出無船承運經營人所應具備的要件：第一，交納保證金；第二，向交通管理部門辦理提單登記。第三，在中國境內設立企業法人。根據此條的規定，無船承運經營者的履約能力得到了極大的保障，對規范航運市場起到了積極的作用。
本應是出于規范無船經營市場的初衷，卻因實踐中的法院判決，再次引發我們對于不適格的無船承運人的法律地位以及其所為民事法律行為的效力究竟如何而引發思考。
本文對無船承運經營者不適格引發的行政法律問題不進行探討，而是關注于其中牽涉的民事法律問題，主要有：第一、與托運人簽訂的海上運輸合同的效力；第二，簽發提單的法律效力。本文主要著眼于無船經營者簽訂運輸合同的效力，基于上海海事法院一審，上海市高級法院終審判決的常州市武進經緯紡織服裝有限公司（以下簡稱“武進公司”）訴廈門建發國際貨物運輸公司上海分公司（以下簡稱“建發上海公司”）一案，進行探討。
二、對于無船承運經營者所簽訂的運輸合同效力的各方觀點
對于無船承運經營者所簽訂的運輸合同的效力主要有兩種。一種是無效說，另一種則是有效說。
（一）無效說
認為無船承運經營者簽訂的運輸合同無效的觀點認為，《國際海運條例》第二十六條規定，未依照本條例的規定辦理提單登記并交納保證金的，不得經營無船承運業務。并且第七條也就進行無船承運經營業務的無船承運經營者應交納保證金、辦理提單登記、設立公司法人三項條件作出了規定。這兩條實際上從肯定和否定的角度對無船承運經營者的資格進行限制。兩者均屬強行法，我國《合同法》第五十二條第（五）款的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同為無效合同。據此，可以得出不適格的無船承運人所簽訂的運輸合同是無效的。
上述對于無船承運人所簽訂的運輸合同無效是從《合同法》與《國際海運條例》的角度出發的，還可以以另一個角度論述。主要基于《民法通則》中對法人權利能力和行為能力的規定。海運條例規定了無船承運經營者必須設立公司法人，因此，當設立了公司法人后即具有權利能力和行為能力。在無船承運經營者未設立公司法人的情況之下，實際上沒有取得民事主體資格，其以無船承運經營者的主體資格所為的民事法律行為，即對外簽訂運輸合同的行為，實屬無效。
（二）有效說
認為無船承運經營者簽訂的運輸合同有效的觀點認為，正如武進公司訴建發上海公司一案中判決的觀點，《中華人民共和國國際海運條例》雖然規定經營無船承運業務應當辦理提單登記，但并未將登記作為合同生效的要件，故不具有無船承運人資格的上海建發簽發未經登記的西北公司提單，不應影響經緯服裝與上海建發之間運輸合同的成立和效力。判決中認為，強制性規定分為命令性規定與禁止性規定。而禁止性規定又分為效力性規定與取締性規定，唯有違反效力性規范的才無效。而《合同法》第五十二條第（五）款中的“強制性規定”指的是“效力性強制性規定”。這后來也被規定在了《合同法》司法解釋二的第十四條中，這似乎有造法之嫌。
三、牽涉的法理
對于上述案件所依據的法理，不得不從臺灣的民法理論開始論述。
根據史尚寬先生就臺灣民法法律規定所抽象出來的法理，將法律規定分為強行規定與非強行規定（任意法）。強行規定可分為強制規定與禁止規定。史尚寬在其《民法總論》一書中關于法律行為效力寫道，“法律行為，違反強制或禁止之規定者無效，但其規定，并不以之為無效者，不在此限?！币簿褪钦f區分強行規定與任意規定，除了看法條中是否有“不得”、“應”、“必須”之外，還應看是否有但書規定。如果有，仍為任意規定。試舉一例，《中華民國民法典》條第27條第1項，“法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決于全體董事過半數之同意?！贝藯l就屬于前面所說的任意規定。
另外，史尚寬的《民法總論》一書中還將強行法分為效力規定與取締規定。前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實價值，以禁止其行為為目的。也就是說，效力規定與取締規定是對于強行規定的分類，而不是對于禁止規定的再分類。前述將強行規定分為強制規定與禁止規定的劃分標準，主要是基于法律條文規定得當為或者不當為一定行為而進行形式上的分類。然而將強行行為劃分為效力規定與取締規定的劃分標準，主要是探求立法目的是為了否定行為的法律行為價值還是事實行為價值。至此，可以總結出認定法律行為的無效分為兩個層次：第一，違反強制規定或禁止規定無效，但是有但書的除外；第二，違反強行規定中的效力規定者無效。應當將這兩個層次結合起來判斷，對法律行為進行形式和事實價值上的判斷以尋求其效力。
四、無船承運經營者簽訂的運輸合同應認定為有效
對于無船承運經營者簽訂合同的效力我持的是肯定的意見，但是我認為支撐有效說的觀點的理論存在漏洞。我國法律條文與臺灣有著很大的差別，因此上述的臺灣法理并不必然的可以適用于我國法律。
首先，應該明確效力性規定并非禁止性規定的再分類，而是強行性規范的分類。根據我國法律基本原理，法律規范可以分為強行性規范和任意性規范。只有在違反強行性規范的情況下，才可能導致合同無效。同時，強行性規范又可分為命令性規范與禁止性規范二種。而禁止規定又可再分為取締性規范及效力性規范。只有在違反效力性規范下合同才無效。我們可以看出，我國法理將效力性規范與取締性規范作為禁止性規范的再分類。然而，這樣是不太科學的。就如《國際海運條例》第7條中規定的，無船承運經營人應當交納保證金，應當辦理登記，設立公司法人。這一條無疑是一條強行規定。而且應當是一條命令性規定，而不是一條禁止性規定。如果效力性規定僅僅是禁止規定的再分類。那么沒有按照此項規定成為適格的無船承運經營人，也就是不適格的無船承運經營人所簽訂的運輸合同似乎并不必然的無效，這與立法目的顯然不符合。如果將效力性規定與取締性規定直接置于強行性規范的分類下比較合理。這樣可以將違反命令性規定的法律后果也包括進去，而不僅僅是禁止性規定。
法律行為的分類標準范文5
謝懷栻老先生的意見 ，在該文中，謝老主要強調了私法自治是為物權行為理論的價值基礎：
⒈物權行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分，就必然要承認債權行為之外還有物權行為。
首先，“法律行為”這個概念是德國學者首先提出的，它從根本上解決了一般性的法律行為與具體的法律行為形式之間的關系，為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系，使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系，確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果，而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果， 擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統民法體系。
同時還認為，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，這就是物權行為。
最后，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認我國民法理論中存在物權行為，那么我們就無法對法律行為按照人們意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分類，整個民法的邏輯體系將可能因此而發生混亂。有的學者已經指出，如果在民法理論上否認物權行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題，因為，只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象，作為債法的一般規則尚有問題，作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了
⒉關于物權行為的無因性問題，文中是這樣說明的：無因行為必須由法律作出規定，法律可以規定某些物權行為是無因行為，也可以規定某些債權行為是無因行為，德國民法就是如此。某種行為，在理論上我們認為它“應該”是無因行為，但未規定在法律中，還是不能作為無因行為看待。
另外，孫憲忠博士在文中提到 ：
⒈（物權行為）理論使民法體系更加清晰合理，富有邏輯性。
⒉加強了對交易安全的保護，為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎。
⒊該理論最終解釋了物權公示的“公信力”，即物權為什么必須公示并能在公示后取得對抗任意第三人的效力的問題。
而另一方面，也有學者提出反對意見，其中以王利明先生為代表3，他的意見主要有：
第一， 所謂移轉物權的合意實際上是學者虛構的產物，在現實的交易生活中，不可能存在獨立于債權合意之外的移轉物權的合意。
⒈ 以買賣為例，當合人訂立買賣合同的目的，就是使一方支付價金而取得標的物的所有權，而另一方通過交付標的物而取得價金的所有權。因此，移轉價金和標的物的所有權既是當事人訂立債權合同的目的，也是債權合同的基本內容，如果將移轉標的物和價金所有權的合意從買賣合同中剝離出來，買賣合同也就不復存在。而且， 當事人訂立任何一份買賣合同，都必須對價金和標的物移轉問題作出規定，否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。既然當事人在買賣合同中規定價金和標的物的移轉問題，那么他們沒有必要就標的物和價金的所有權移轉問題另行達成合意。因此，所謂移轉物權的合意是包含在債權合同之中的，它本身不可能超出債權合同。
⒉物權和債權的性質區別并非必然導致物權的意思表示必須獨立于債權的意思表示，也并非是產生特殊的物權變動方法的根據。
⒊就交付行為來說，它并不是獨立于債權合意而存在的，交付的性質是實際占有的移轉，從物權法的理論來看，單純的實際占有的移轉并不能必然導致所有權的移轉。交付效果不可能與買賣合同分割開來。尤其應當看到，實際交付標的物不是什么單獨的行為，而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。例如在買賣合同中，交付標的物是當事人應負的基本義務，而一個交付行為是否真正完成，取決于出賣人所實施的交付行為是否符合買賣合同的規定。如果出賣人未按合同規定的期限提前或遲延交付，或交付標的物有瑕庇，或交付標的物的數量不足，顯然不符合合同的規定不能構成真正的交付。如果將交付行為與買賣合同割裂開來，那么交付行為的正確和正當與否也失去了評價標準。
⒋就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。
而針對否認物權行為的意見，孫憲忠博士在他的文章4中提到：
⒈物權行為并非純屬抽象，而是事實存在的
例如，德國民法上，所有權人為自己的土地設立債務的行為，以及定限物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。
⒉關于物權行為抽象性對原所有權人保護不利的質疑：
關鍵在于我們沒有了解到德國物權行為理論的新發展，即，在德國法上，將法律行為理論的一般規則運用于物權行為之中也是符合法理的，那么，物權合意就可依一定情事得為撤銷，也就不存在對原所有權人不利的問題了。
⒊關于物權行為理論過于玄妙而難以被公眾理解和立法，司法運用的問題。
這個問題可以說是不成其為問題，因為一個符合法理，邏輯的理論只是因為對其了解和運用的不熟悉就棄之不用，實在是為荒唐。
經過閱讀相關的一些文獻和論文，我對物權行為理論有一點自己的認識，其中主要的想法來源于雅科布斯先生的《19世紀德國民法科學與立法》一書的后記，即雅科布斯先生和楊振山先生關于物權行為理論的討論以及雅科布斯先生對物權行為理論的產生背景，發展歷程和推理進路的介紹。
一、物權行為理論的前提：
1法源前提：
薩維尼并非獨自完成了物權行為理論的發現，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于對羅馬法的研究，同時，薩維尼在發展胡果的理論時也是基于對羅馬法的研究?？梢哉f羅馬法是物權行為理論的法源基礎。
2理論前提：
通過對羅馬法的考察，胡果發現，在法學階梯的法學體系的第二部分中，應該區分出有關對物的物法和對人的債法5.這也是德國民法典最值得提到的體系特點，即對物法和債法的截然區分6.同時，對債的性質的認識，也使物法和債法的區分得到清晰：胡果將債稱為人際間的束縛并在這個意義上將此概念稱為“羅馬法的精神”，而從這個表述中可以發現，“債權是一種權利，其針對的對象并非物，而是另外一個人；債權使這個人失去對享有除某個債權中所指的行動的自由權以外的全部普遍自由，這個行動因為被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范圍，所以不再是可以做的行動，而是必須做的行動。”7
由于債法與物法的分離，所以在所有權取得方式中不包括債的關系8，因此債權請求權被排除出所有權轉讓的要件。那么，現在可以發現，為了物權變動的生效單單依據債的關系是不能完成的。物權和債權的二分是物權行為理論的理論前提。
二、物權行為理論的推導：
在物權行為理論發現前的時期，當時的學者通常認為，所有權繼受取得的要件被分為（合法）的名義和取得形式兩部分9.而關于名義和取得形式的具體含義則經過了一個時期的發展。在所謂的“中世紀畸形化”的時期，取得形式被定義為交付，而（合法）名義被認為是指向所有權轉讓的債權。
為了糾正這一“中世紀畸形化”和順應“時代潮流”，于是產生了下面的結論：“在所有權的取得中，必須存在一個區別于所有權取得本身的名義?！备鼫蚀_的說，所有權是在“占有開始” 之后產生的，于是將債權請求權稱為名義是一個錯誤。轉讓行為和轉讓的基礎行為相分離，是澄清了上述不準確表達的羅馬法10 .那么，與債權請求權相分離的名義就只能是一個合同，而這個區別于建立債權請求權的債權合同的合同就只能叫做“物權合同”。11
至此，物權合同或者說物權行為已經凸現眼前，這樣一個嚴密的邏輯推導過程又是基于羅馬法的法源地位，而物權行為的獨立性也因此證成。
三、不當得利返還請求權的存在是物權轉讓的抽象性的主要原因。12
意思的動機不屬于意思，債權行為是物權轉讓行為的動機而非其意思本身。雖然，沒有人會沒有動機的為意思表示，但動機本身不能被考慮為意思表示。
從這個判斷出發，我們會發現，獨立的物權合同或許其基礎關系――債權合同會因為種種原因而無效，被撤銷，但由于這個債權合意僅僅是物權合意的動機，所以，只要物權合意本身沒有無效或被撤銷的事由，那么物權轉讓就是合乎合意的有效。
在債權合意失效情況下物權合同有效并發生物權轉讓的效力，于是不當得利返還請求權的存在就是適宜的和必要的。
但是，發現物權行為理論的法學家并不是以這樣的邏輯順序推理，而是從反方向進行推理。由于在羅馬法中存在這樣一個不當得利返還請求權，那么就有下面的推理：法律行為可以因為錯誤動機而無效被撤銷，而這一錯誤的可撤銷性又來自于法律行為鑒于一個法律原因而實施，而錯誤正好涉及這一原因，這就是“錯誤的重要性或曰致命性”。這個錯誤的特別之處在于，它涉及一個原因，而所有權轉移行為恰恰鑒于原因而實施。因此，實際中現有法的不當得利請求權是缺乏法律基礎的所有權有效這一結論的邏輯基礎。如果，基于誤想原因而實施的轉讓不能有效將所有權轉讓給受讓人，那么這將與缺乏法律基礎而給付的不當得利相沖突。13
四、總結：
從上文的論述中可以發現，物權行為的發現是一個從羅馬法法源出發，嚴密邏輯推理和細化法律關系的過程。從這個過程中似乎沒有可以駁倒的漏洞，也許這就是物權行為這一論題不斷被爭論而未能有壓倒性反對意見的原因。那些反對意見只是集中在物權行為理論的影響和外在價值，還無法從根本上對其核心價值、推理前提和推理過程進行摧毀。所以，反對意見只能說明物權行為理論的疏漏，卻不能將其推翻。如果想做到這一點就只能將推導的法源否定，那就是否認羅馬法的合理性和邏輯性，而這一點相信是難以做到的。另外，承讓物權行為的獨立性，否認其抽象性相信也是不合邏輯和不合體系的。因為沒有任何理由可以在邏輯上否認物權行為的抽象性。
[參考文獻]
1《法學研究》 2002年第四期 P89－95 謝懷栻 程嘯 《物權行為理論辨析》
2《法學研究》 第18卷第三期 P80－92 孫憲忠 《物權行為理論探源及其意義》
3《中國法學》 1997年第三期 P58－70 王利明 《物權行為若干問題探討》
4《法學研究》 第18卷第三期 P80－92 孫憲忠 《物權行為理論探源及其意義》
5 霍爾斯特·海因里希·雅科布斯 著 王娜 譯 《十九世紀德國民法科學與立法》法律出版社2003年十月第一版 P180
6 霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓?著 王娜 譯 《十九世紀德國民法科學與立法》法律出版社2003年十月第一版 P183
7 霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓?著 王娜 譯 《十九世紀德國民法科學與立法》法律出版社2003年十月第一版 P185
8 在與同學的討論中，有同學提出：“債權或債權行為不能轉移物權嗎？或者這個判斷是基于物權和債權的二分嗎？”我想這是可以說明的，由于債是針對另一個人，而非物本身，那么，債的效力就只能及于人的行為，而不能直接及于物。也就是說，債的效力只能要求債務人依據債的內容做出約定或法定的行動，或許會要求債權人為轉移物權的行為，在這個行為發生效力前，不能對物權的歸屬發生直接的效力。同時，這樣的分野很明顯是基于債法的特點，即債法與物法的二分。
9 霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓?著 王娜 譯 《十九世紀德國民法科學與立法》法律出版社2003年十月第一版 P184
10 霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓?著 王娜 譯 《十九世紀德國民法科學與立法》法律出版社2003年十月第一版 P185
11 霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓?著 王娜 譯 《十九世紀德國民法科學與立法》法律出版社2003年十月第一版 P187
12 霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓?著 王娜 譯 《十九世紀德國民法科學與立法》法律出版社2003年十月第一版 P195
法律行為的分類標準范文6
[關鍵詞]意思能力；青少年保護；法律行為的效力；行為能力
[中圈分類號] C913.5 [文獻標識碼] A
一、意思能力的內涵及其在青少年保護方面的作用概觀
意思能力，又稱判斷能力或識別能力，是指民事主體判斷自身行為的意義與結果并且據此決定其意思表示的能力。根據意思自治原則，私法上的權利義務關系應當依據民事主體的自由意思而形成。民事主體是否具備與其所為行為相應的意思能力，應當就其所為的行為，參考行為人(僅指自然人)的年齡、智力水平、精神狀況等因素作具體判別。
根據以上意思能力的理論可知，意思能力所指向的是民事主體特別是自然人在特定情況下的一種精神狀態，因而意思能力的有無，只是一個事實問題而非法律問題，應就個案作具體的判斷。但是在實踐中，這種方式具有較大的不確定性，容易造成舉證困難、認定程序復雜等弊病，影響交易安全。為了解決這一問題，以保護行為人與相對人的利益，民法上又設置了行為能力的制度，即以自然人達到一定年齡且精神正常為標準，規定符合這一標準者具備行為能力，其作出的行為發生法律效力；不符合這一標準者不具備行為能力，其作出的行為不發生法律效力。行為能力是指民事主體據以獨立進行民事活動，以自己的行為取得或承擔民事權利義務的法律資格或地位。行為能力制度在貫徹意思自治原則的同時，又兼顧了交易安全，這是行為能力制度的價值和意義所在。
然而，筆者認為，行為能力的確立并不意味著對意思能力的取代，事實上，兩者應當處于一種互相平行而密切聯系的地位：通常情況下，僅須考慮當事人是否具備行為能力，有行為能力者即推定為有意思能力，其行為有效；在某些特殊情況下，則可以通過認定行為能力與意思能力存在不一致而改變當事人行為的法律后果，從而更好地貫徹只有具備判斷自身行為的意義與結果的能力者才能夠使該行為對其發生法律效力的意思自治理念，更好地維護當事人以及社會公眾的利益。由此可見，通過在理論上和立法上區分行為能力與意思能力，一方面可以簡化對于行為人意思能力的認定過程，另一方面又可以在某些特定情形中在兼顧當事人、善意第三人以至社會利益的前提下保護行為人的個人利益。
我國當前的民事立法上并沒有關于民事主體意心能力的法律規定，司法實踐中一般也不采用有關意思能力的理論，這實際上是使行為能力制度完全吞沒和替代了意思能力制度。有學者傾向于對這種做法表示贊同，認為我國法律上將意思能力用行為能力制度予以全面的定型化更有利于交易秩序的維護?！P者認為，如前所述，區分行為能力與意思能力自有其優點，而且，對我國來說，由于在民法理論上受德國的影響較大，各種法律概念和制度的塑造基本上是按德國民法的方式進行的，可以預見，未來我國民事立法中的意思能力制度將采用德國理論。如果說我國當前的做法仍有一定可取之處的話，主要也是起了防止法官濫用自由裁量權的作用，待我國社會對于法官素質的認同有了較為明顯改善之后，我國應當可以在民事立法及其相應的理論上采用德國法中區別行為能力與意思能力的做法，賦予意思能力以獨立地位。
二、意思能力在青少年保護方面作用的具體體現
(一)意思能力與未成年人的財產法律行為
我國《民法通則》第十二條規定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動?！边@里的“其他民事活動”應作限縮解釋，解釋為僅限于財產法律行為而不包括身份法律行為。這是因為依民法原理，身份行為不得。關于不滿十周歲的未成年人的行為，如果有利于保護其利益的，可以通過認定其在為上述行為時具有相應的意思能力而使該行為有效，已如前述。以下主要分析十周歲以上的未成年人的財產法律行為與意思能力的關系。
十周歲以上的未成年人如果作出了與其年齡、心智所不相適應的財產行為，且未經其法定人的同意，即不符合《民法通則》第十二條的規定。這種財產行為的法律效力，《民法通則》第五十八條第一款第(二)項明確規定為無效；《合同法》第四十七條則規定得較為靈活：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出?！睋Q言之，即使不是簡單地按照《民法通則》第五十八條第一款第(二)項的規定，而是依照《合同法》第四十七條的規定所體現的立法精神，如果十周歲以上的未成年人作出的并不是“純獲利益的”的財產行為，或者不是“與其年齡、智力、精神健康狀況相適應”的財產行為，事后又沒有經過法定人追認或者事后被法定人撤銷的，則該行為將不能發生效力。
然而，即使是在上述情況下，從青少年保護的角度看，未成年人所作出的有關行為也未必就一定是有損其利益的。國外的民事法律通常會特別規定未成年人的行為中有一部分可以不經其法定人的同意而生效，其中包括：(1)未成年人純粹獲得法律上利益的法律行為；(2)未成年人依其年齡與身份在日常生活中所必須作出的法律行為；(3)未成年人就其法定人允許未成年人處分的小部分財產所作出的法律行為(即根據所謂的“零用錢條款”作出的法律行為)；(4)法定人允許未成年人獨立營業時，未成年人就該營業所作出的法律行為；(5)法定人允許未成年人受雇傭或提供勞務的，未成年人就從事此種事務所作出的法律行為。后兩項內容現實生活中不一定在每一個未成年人身上都發生，未成年人一旦獲得了其法定人的有關允許，其行為能力將較之未獲此種允許的未成年人為廣。因此這兩項內容也被稱為“行為能力之擴張”?！逗贤ā返谒氖邨l僅僅涉及了這里的前兩種情況，后面的三種情況，特別是關于“行為能力之擴張”的內容，目前我國的民事立法均未體現。如果能夠妥當地運用認定有關未成年人具有相應意思能力的方法，則對此種缺憾將是一個較好的彌補。換言之，當出現認定有關行為有效可以
更好地保護未成年人利益的情形時，法官可以通過確認行為人在行為時具備相應的意思能力，進而認定行為人的有關行為有效。
(二)意思能力與未成年人的身份法律行為
我國民事立法并未對未成年人的身份行為的效力作出一般的、抽象性的規定，未成年人作出的身份法律行為是否有效，取決于屬于身份法之列的民事特別法如《婚姻法》、《收養法》、《繼承法》上的具體規定。當然，由于《婚姻法》第六條規定，“結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”，使我國法律在婚齡上的限制高于成年年齡(十八周歲)。此種婚姻社會政策上的要求必然決定了未成年人作出的結婚行為在我國是無效的，即使認定結婚行為有效將更加符合未成年人個人的利益，這種利益在社會公共利益面前也應作出讓步。從而，在我國也就不可能出現很多國家和地區的民事立法及理論上關于未成年人訂婚行為、結婚行為效力如何認定的問題(很多國家和地區的法定婚齡低于成年年齡)故以下的分析僅限于《收養法》和《繼承法》上的身份法律行為。
