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法律的基本屬性范文1
【關鍵詞】法律意識形態；價值屬性；法律意識
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-079-01
法律意識形態的概念從簡單來講是既綜合又模糊的，是介于法律意識和意識形態兩個概念之間的，同時具備法律意識和意識形態的基本屬性及特點，但是卻不完全等同于單純意義上的法律意識和意識形態，價值屬性是它具有的最主要的屬性。
一、人們法律價值觀的直接反映
法律意識形態是所有的法律意識中最有影響力的法律思想，它是一種法律現象，直接反映著人們對于法律問題的主觀感受和心理變化，是通過不同的心理作用結果表現出來的。法律意識的心理形式主要表現為人們對于法律現象的一些知覺和心理感受，以及對于法律產生的一些意見和建議。它雖然是法律意識中的法律思想，但是并不代表所有的法律思想都是法律意識形態，只有在法律思想中有很重要的影響作用的極少部分才可以成為法律意識形態。法律思想是普遍存在于每個人的思想中的，不論是法律的研究人員還是法律工作者或者是普通的人民大眾，都對具體的法律問題有其自己的見解和心理活動，這也就是自己的法律思想。但是，這些來自各方的法律思想之間是存在很大的差異的，尤其是在理論性和系統性方面，很難達成統一，影響力也存在很大的不同。
法律意識形態是人們對于法律問題的基本態度和基本立場以及自己的價值觀和政治傾向性的反映，在法律問題面前，無論是什么人都會產生自己的看法和立場，這些看法和立場在表達的時候就涉及到了法律的基本立場。人們對于法律問題的看法和立場有三種，一種為贊同、一種為否定、另一種為不贊同也不反對，無論人們做了何種選擇都是對這一法律問題的態度和立場的體現，人們的這種立場和態度基本都具有一定的意識形態的屬性。
法律價值觀是人們人生觀的一種體現，也是世界觀的一種體現，是人們對某一特定的法律問題所產生的價值選擇和判斷。人的價值觀是意識形態的基本屬性，通常具有一定的政治傾向性，而法律價值觀則是具有明顯的主觀性的，意識形態性更加的強，是人們法律意識的本質體現和特殊表現。法律價值觀的內容通常表現的是人們的正義觀和公平要求，它隱含在人們的法律立場和法律態度之中，決定著人們的態度和立場，是人們法律意識的靈魂所在，對人們的法律意識起到絕對性的作用。
二、法律意識形態直接影響著法律行為和活動的方向
價值屬性是法律意識形態中的基本屬性，它不是以簡單的抽象的形式而存在的，是基于一個具體的法律問題和其實際的影響上面存在的，在一定程度上反映了這件法律問題的作用和功能。針對人們法律意識中的實際功能和具體的作用有很多學者已經進行了研究，有的人認為我國在現階段的法律意識形態是作用于主體的構建的。換言之，我國現在的法律意識形態主要的作用是為促進和諧社會的發展，以及中國特色社會主義的構建培養相應的專業人才。還有學者認為，現階段的人們口中的法律意識形態是具有一定的凝聚功能的，它可以將人們的相同的或者不同的法律觀念凝聚在一起，有一定的促進功能和整合功能，在一定程度上可以促進社會的發展。
法律意識形態的作用有很多，最主要的一點是人們可以通過法律意識形態來作用于法律活動的方向?，F在的全部法律意識中并沒有多少法律意識形態，但是不能忽視的是這一少部分的重要作用。同時，法律意識形態對于一些法律問題、法律時間等的實際發展方向都有直接的影響作用。在我國不論是中央政府還是地方政府部門在進行有關法律的活動時，或者是國家內部行政機關在進行支付作業的時候，都存在一定的方向性問題，這需要在方向性的問題上對其進行正確的指導和引領，以此來保證有關部門進行或者策劃的法律活動、行為時能夠滿足國家對其制定的相關的法律和法規要求，為我國實現可持續發展進行必要服務。這就是法律意識形態可以為法律行為和活動的方向進行指導的表現。除了對法律活動有方向性的指導作用之外，法律意識形態還具有其他的一些作用，例如對人們的教化作用、價值判斷作用等。其實，以某種實際意義的基礎來看，人們可以將法律意識形態當成是看一種價值觀，同時，價值判斷也發揮著重要的作用，并且是必須存在的。
三、總結
綜上所述，法律意識形態是介于法律意識和意識形態之間的一種概念，同時具有這兩者的基本屬性和特點，卻又區別于它們，它的最主要的一個屬性就是價值屬性。法律意識形態的價值屬性可以反映出人們對于一個法律問題的立場和態度，同時它也在一定程度上決定著法律問題的發展和制定方向，對于國家的建設等都有很重要的意義。
參考文獻：
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法律的基本屬性范文2
摘要：憲法是用來描繪一國政府的整套體制，即建立并調節或通知政府的規則之匯總，有著濃厚的政治色彩；同時，憲法也是關于國家治理的根本法和基本原則，具有法律的屬性，是一類特殊的法律規范。政治性與法律性便成為憲法價值的兩大基本屬性，在效力與地位上各有各的層次，不過在我國，尤其是憲法學的學習中，似乎政治性略強于法律性。筆者從法理學的角度出發，通過比較“憲法”特征與“法”的特征，旨在歸納出憲法應有的法律之義，為憲法學教學提供新的導向，同時更好的推動憲法適用問題的實施。
關鍵詞：憲法；法理學；法律屬性；憲法適用
對于“憲法是什么”這樣一個問題，一般普通民眾認為：“憲法是國家的根本大法，是一切法律的母法”。但是在我們的日常生活中，特別是在司法實踐中仿佛又看不到這位“母親”的存在。于是會有人質疑，“憲法非法？”，這個表面看起來十分滑稽的問題直接反應出了當今社會對憲法政治性認識高于法律性認識的這一判斷。
一、何謂“法”
政治性與法律性確實是憲法的兩種基本屬性，這兩種屬性的存在應該是有層次而不是并列的?，F實中，人們往往過于強調憲法的政治性，將其看做是“政治宣言”，而忽略了憲法固有的法律屬性，這也直接影響到了憲法的運行（適用）。若探究憲法的法律屬性，我們需要首先認知“法”是什么，它又有哪些特性？
（一）“法”的概念
清末以來，我國開始將“法”與“法律”并用，在多數情況下兩者是通用的，不過在特定條件下應該進行區別，不可混同。筆者認為在談及法之屬性時，強調的應是“法”，而非“法律”。分清基礎概念之后，近些年來我國學者普遍采用馬克思的觀點為法作出定義：法是由國家制定或認可并依靠國家強制力保證實施的，反映由特定社會物質生活條件所決定的統治階級意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序為目的的行為規范體系。 ①當然，西方學者也有他們自己的定義：“法是這樣的一種社會規范，當它被忽視或違反時，享有社會公認的特許權的個人和團體，通常會對違反者威脅使用或事實上使用人身的強制?！?②“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權衡，法恰恰是這樣一個中道的權衡。”③上述兩種定義，雖不及馬克思的法之定義全面客觀，可也在總體上是對法的一種精妙概括。
（二）“法”的基本特征
特征是一種事物的現象抑或表現形式，而事物的現象是建立在其本質之上，從而構成現象與本質這一對范疇。因此我們要探究法的特征，首先必須牢牢依托于“法是統治階級意志的體現”這一本質，將法總結出四種基本特征：第一，法是調整社會關系的行為規范，第二，法是由國家制定或認可，第三，法以規定權利義務為主要內容，第四，法依靠國家強制力保證實施。
探究了法的概念與特征，這樣我們再去追尋憲法的法律屬性并推導出憲法的法律適用便顯得水到渠成。
二、憲法的“法”
目前我國憲法學教科書的通病就是在開篇講授憲法的概念時，就傳輸其與一般法的不同之處，而忽略了憲法本身法的內涵，這也直接導致法科學生了對憲法法律屬性的忽略，奠定了較為歪曲的基礎。筆者認為，憲法的生命在于它的法律性。
（一）憲法的規范性
所謂法的規范性，是指法律具有規定人的行為及人們之間交互行為的模式、標準和方向，給人們的行為劃出可以自由行動的界限。④規范性是法的首要特征，憲法便首先是一種國家強制實施的規范或命令，即規定了調整對象允許或者不允許，應該或者不應該的事情。憲法條文中有著對上述內容的最直觀反映，這些條文成為了評價人們行為是否合法的依據，是指引人們行為并預測未來行為及其后果的標準，也是警戒和制裁違法行為的手段。例如，我國憲法第三章中明確規定了國家機構的設立，權限以及程序等問題，其實質是對權力的一種配置，通過這種配置，指引了國家機構的設立，規范了國家機構之間的關系，從而有效規范了“權力與權力”這個憲法基本調整對象之一（另兩個為“權力與權利”“權利與權利”）的問題。因此，憲法的以其條文內容印證了它所具有的規范性，而非事實性，正如奧斯丁曾說過：“每一項法律或規則都是一項命令”。由此可見，憲法是一部“規范性文件”，不是指的政府辦公桌上的那些個“紅頭文件”，而是指充滿價值規范的文件。
（二）憲法的普適性
普適性，也稱作公共性，即普遍適用性，是指它必須平等地適用于所有相關的當事人，而不論其社會地位、生理特征或道德素質如何。⑤對應于前文關于法的特征，我們可以從兩方面來探討普適性，其一是指法的規范性中的抽象性（普遍性）：法作為一種規范不是針對于某一件事或者某一類人，而是針對抽象化的一類人或一類事。其二是指法的國家意志性，正由于法是由統治階級的集體意志上升為國家意志而制定的，因此法才對大多數人具有普遍的適用性。法國《人權宣言》提倡的“在法律面前人人平等”口號是普適性的最早來源，現代法治國家已廣泛接受這一理念。我國憲法序言中就已強調“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”同時憲法正文中規定了“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”，“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”。這些條款都體現出了憲法的普適性，同時也體現出了憲法規范性與國家意志性的法律特征。
（三）憲法的利導性
所謂利導性，即利益導向性，是法的一項基本特征，法通過規定權利與義務來進行分配利益，權利與義務一個表征利益，一個表征負擔；一個主動，一個被動。如果站在一般公民的角度，在談到政治性文件抑或宣言時，首先是一種敬畏感，其次是一種約束感。因此筆者認為，我們在探析憲法的利導性時應該有選擇的放棄憲法規范的權利內容（政治性產物充斥著義務是顯而易見的事情，再談及它的義務性無異于雪上加霜），更加深入的探討憲法的權利規范，以正其法之特性?，F代憲法的理論基礎是來自于西方16世紀的社會契約論，隨著這一理論的發展與成熟，憲法也逐漸達成一種共識：所有人彼此間通過自愿原則達成一種基本契約（憲法），用保證不侵犯他人的基本權利的承諾來換取他人對自身權利的承認，并利用建立國家的這一形式來履行這種契約（憲法）。由此看出，憲法不僅是一部普通的權利文件，而且是一部保護所有人權利的基本文件，是每一個理性人都能同意接受的一種“契約”。因而所有的現代憲法都設有專章以規定權利的保障，以我國憲法為例，1982年新憲法中，“公民的基本權利與義務”一章移至“國家機構”章節之前，位居第二章，同時公民權利的條款數量也較之以往大大增多，其中第1條還規定了“公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務”。總的來說，對權利的保障還是多于義務。⑥盡管表面上看都是一些細微的變化，但足以顯現出憲法之法律屬性的應有之義。
（四）憲法的強制性
法律規范不同于道德，宗教等其他社會規范，任何社會規范都有其自身的強制力，比如道德強制力來自于內心的愧疚感與社會輿論，宗教強制力來自于信仰敬畏與教堂教會，因此法與其他社會規范的區別不在于是否有強制力，而在于有什么樣的強制力。法律是由國家強制力保障實施的，憲法亦是如此。我國憲法第五條“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！本褪菑娭屏Φ闹苯芋w現。依此款規定，對于違法憲法，依其程度而應受到制裁，承擔責任，此之謂“憲法責任”：“法律責任首先是一定法律關系主體的責任。憲法責任毫無疑問應當是憲法關系主體依據憲法規定應當承擔的責任?！雹?盡管我國憲法第五條只是泛泛的談論了憲法責任，并未說明該責任的主體，以及追求該責任的方式和程序，但是通過綜合西方學者的憲法學理論，我們還是能夠明確憲法責任的理論基礎，根據憲法規范的授權性質，我們認為從本質上而言，“憲法責任”是政府（廣義上的，包括立法機關、行政機關和司法機關等）及其主要組成人員（高級公務員或領導者），以違反憲法上的功利關系和道義關系為前提而產生的憲法上的補償和懲罰的不利后果。⑧而憲法責任的形式也由于憲法主體的多重性而體現的多種多樣，具體而言主要有以下五大方面：①彈劾②罷免③撤銷④宣告無效和不予適用⑤被取締和強制解散。除此之外，對于一些非政治性組織和公民個人的憲法責任承擔，大體上也都是通過普通法律的形式來追求其憲法責任。因此，沒有強制力的法律類似于政策宣示、道德教化，憲法的國家強制性是其法律屬性的最顯著的表現。
三、“法”視野下的憲法未來趨勢
關于憲法的法律屬性探討并非只是限制于法理學層面的應然探討，我們知道法律在于被信仰，被應用，只有將憲法的法律屬性提及出來，才能做到司法中的憲法適用。美國在1803年“馬伯里訴麥迪遜案”之后，就形成了最高法院行使違憲司法審查權的體制，這種違憲審查是與違法審查想并列的，二者均涵蓋于美國司法審查制度之下，在這個角度可以感到，美國的憲法與普通法是平起平坐的。受美國影響的日本也在憲法中規定：“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院。”而英國則將違憲法律的審查權歸于議會，但同時普通法院也可以直接適用憲法，當然這也和英國沒有成文憲法典有著很大的關系。在大陸法系國家中，最突出的表現就是設立與憲法委員會，通過專門機構適用憲法，以維護法律權威。上述這些法治較為發達的國家都表現出了將憲法視為“法”的特性，對于我國而言，除了對憲法本身法律性認識不足之外，歷史原因與憲法本身內容限制的原因錯綜交織也影響了憲法的適用，不過總的來說較之以前已經有所進步，憲法已經在刑事、民事、行政案件中得到了援引，在司法審判中也有了獨立適用和附帶適用等多種形式，眾學者也加強了憲法解釋權，審批制度的研究，這些都有效加快了我國憲法適用的步伐。
我們在學習憲法特有屬性之外，不能忘記憲法固有的法律屬性，而這些法律屬性才正是憲法在實然層面上所應具備的，只有充分把握了憲法的法律屬性，才能將“高高在上”的憲法法典真正的落在實處。（作者單位：四川司法警官職業學院）
參考文獻
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注解：
①張文顯：《法理學》第四版，高等教育出版社暨北京大學出版社2011年版，第47頁。
②[美]霍貝爾：《初民的法律-法的動態比較研究》，周勇，羅致平譯，中國社會科學出版社，1993年版，第30頁。
③[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第169頁。
④張俊杰：《法理學案例教程》，人民出版社2009年版，第32頁.。
⑤張千帆：《憲法學》，法律出版社2004年版，第8頁。
⑥張千帆：《憲法學》，法律出版社2004年版，第17頁。
法律的基本屬性范文3
人性化是2003年法治的焦點和亮點，但不同的聲音也能時常聽到，有些受害人及其親屬認為，對罪犯講人性，就是對受害人的不公平，因為罪犯毫無人性地踐踏受害人的權利；有些學者認為，人性應該是法治應有的品質，何必還需人性化？還有人耽心，人性化可能“化”掉法律的威力，因為法律的威力來自無情無私，而人性必須承認有
情有私。顯然，為推進我國的法治建設，必須研究法治與人性的關系。
首先，必須研究法治與人的關系。法治的調整對象是人的行為，規定的是人的權利和義務，維護的是人的秩序，追求的是人的發展，實現的動力是人的實踐。法治的起點、終點、目標和手段都離不開人，拋開人的法治是不可想象的。法治的最終主體要素是自然人，因此，法學是人的科學，法治是人的實踐，法學必須研究人，法治必須服務人，法治的終極價值目標是人的全面而自由的發展，法治是工具，人是目的，法治必須以人為本。
其次，必須研究法治屬性與人性的關系。人的根本屬性是人性，人性引導著人按人的生活方式生活著。人性是什么？古今中外眾說紛紜。從理性具體看，基本人性是生存、尊嚴、名譽、親情、合群、自由、發展等需求傾向。
基本人性普遍地存在，不以財產、地位、職業、宗教、文化、地理、種族等為根據。人的屬性決定了法治的屬性，前者是內容、目的、靈魂，后者是形式、手段、軀體。人為了塑造人性而立法，為了扶持人性而執法，為了修復人性而司法，為了發展人性而守法。弘揚人性的法是良法，壓制人性的法是惡法。法治必須以人性為基礎。
最后，必須研究法治與人權的關系。生存需要產生生存權，人有珍惜自己生命的權利，也有珍惜他人生命的義務。尊嚴和名譽需要產生人格權，人在任何情況下都有把自己看作人的權利，更有把他人看作人的義務。人有捍衛名譽的權利，也有尊重他人名譽的義務。親情需要產生親權，人有保護親緣的義務，有享受親情的權利。合群需要產生參與權，人都有參與社會生活的權利,也有接受他人的義務。自由需要產生自由權，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發展需要產生發展權，自己要發展，他人也要發展；窮人要發展，富人也要發展?；救诵阅Y成人的基本權利，就是人權。人權不可剝奪，只能作適當限制。
法治必須以人權為核心，尊重和保護人權是法治的底線。民主制度的確立，為人性法治的發展開辟了廣闊的空間，但是，資本、市場等物質力量的異化可能扭曲人性，出現蘇格拉底式的悲劇。因此，人性的種籽還得我們去播撒，人權的幼苗還得我們去哺育。
第一，培養人性化法律意識。醫院拒救、有償救人等，折射出生命意識的淡漠。尊重生命、關愛生命、珍惜生命應該成為人類活動的最高準則。
第二，構建人性化法律體系。憲法、行政許可法和道路交通安全法等的修訂，是我國法律體系人性化的重要里程碑，但是還有一部分的法律條文有待人性化修訂。
第三，構建以人性為指導、以人權為底線的執法方式。執法者必須懷著人性的理念，對執法過程中的細節、新問題和執法失誤有一種人性的判斷力，不至于出現執法的異化。
第四，司法要以人性的救濟為最終目的，對被害人而言，其人性權利遭到損失，司法機關以公力去救濟，恢復被害人的人性權利，這是人性的救濟；對加害人而言，由于人性的裂變，所以作出了傷害他人人性權利的行為，司法機關強迫加害人承擔法律責任，使其痛苦、反思、悔恨、自新，從而恢復人性，這也是人性的救濟。
法律的基本屬性范文4
WTO《知識產權協定》在其序言中宣示“知識產權為私權”，以私權名義強調了知識財產私有的法律性質。從條文的立法背景來說，“它是發達國家與發展中國家一種平衡的結果”。 在《知識產權協定》擬定的談判過程中，發達國家意在強化對知識產權的保護，以維護知識財產私有；而發展中國家卻淡化知識產權的專有性和排他性，以便于他人實施。談判妥協的結果是，協定承認“知識產權為私權”，同時又規定了知識產權制度的公共政策目標。從條文的本身意蘊來看，知識產權與所有權一樣都是私的主體所享有的財產權。可以認為，權利的私權性是將知識產權歸類于民事權利范疇的基本依據，而私權的神圣性則是對知識產權提供法律保護的基本理念。
知識產權的私權化，是對封建特許權制度的一場法律革命。近代知識產權的形成，經歷了一個由封建特許權向資本主義財產權嬗變的歷史過程。封建特許權包括印刷專有權和產品專營權，它以君主??令或官府令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者制造、銷售某種產品的專有權利，當時的特許權是一種“欽定” 的行政庇護，而不是法定的權利保護。在歐洲的許多國家，特許令狀并未制度化，僅是一種個別保護、局部保護。創造者依法對自己的知識產品享有獨占和專有的權利，能夠隨意轉讓和處分這一權利，并分享他人利用知識產權所帶來的利益，是資產階級革命時期形成的知識產權觀念。知識產權作為一種私人享有的無體財產權，在資本主義條件下才得到法律普通認可和嚴格保護，并逐漸形成一種獨立而系統的法律制度。與封建特許權相比，作為私權的知識產權有如下特點：第一，它是“天賦之權”。近代啟蒙思想家認為，天賦人權是利己主義的權利，即是私有財產神圣不可侵犯的權利。 因此，知識產權是“天賦”的、“與生俱來”的，它不應由國家特許而產生；第二，它是“普世之權”。近代人權理論的視野中，財產權與其他人權一樣，是超時代、超社會的普遍權利。因此，知識產權是“普世”的，是一種 “普遍權利要求”，它不可能是個別的、局部的行政庇護；第三，它是“法定之權”。從法哲學理論而言，知識產權既是一種自然權，也是一種法定權。這即是說，由憲法和法律規定的知識產權，即是“以實定法的名義反映了自然權利”。 因此，知識產權在近代社會受到國家立法的保護，而不是官府特許令狀的保護。
作為私權的知識產權由國家授予而產生。私人（包括自然人、法人和其它組織）享有的知識產權，即是以法律的名義賦予私有知識財產以相應的權利形態，這種私權形態并不因國家授予而具有公權的特征。就財產權法定授予而言，福利權利與知識產權具有相似之處。美國學者認為，20世紀已經出現了“新財產” （new property）的概念，因此應當將就業機會、養老金、政府特許作為新財產看待。 事實上，當代福利國家以養老金、傷殘補貼、社會保險、失業救濟等形式，直接賦予個人或團體大量的財產權。“依傳統大陸法系理論觀點，這些國家直接賦予的福利權利是一種公法權利，與民法上的私權差別甚大”。 為此，有學者提出詰問，“如果嚴格以公私法來劃分財產權，那么脫離了物權、債權系統而由國家直接授予的權利只能是公權，如知識產權”。 以權利產生的原因（即源于公法或私法）來界定權利本體的屬性，這一傳統理論確有檢討的必要。美國1970年的“戈德堡訴凱利”案認定福利救濟不是一種“特權”或“恩賜”，而是一種財產權利。 在美國學者施瓦茨看來，將政府的優惠或授權僅僅看作是一種恩賜或特權的話，那么這種與人們生活密切相關的利益便不能像傳統財產權利那樣受到法律的正當程序的保護，政府取消或不公正分配“特權”的行為也難以加以監督、無法控制。這樣，廣大民眾不但無法確保其賴以為生的利益，而且在這種風險的壓力下，民眾也根本無法正常地行使其他自由權利。 福利權利與知識產權雖在權利取得方式有相似之處，但就權利取得的本源來說卻是大相徑庭的。福利救濟權利的對象，包括福利設施、社會救濟、各種生活補貼等，其主體為社會全體人民；國家即是權利的賦予者（由國家機關分配福利或決定救濟），也是福利救濟義務的承載者（福利救濟由國家財政負擔）。 知識產權則不然，筆者曾在著述中提出知識產權的法律事實構成理論，即權利產生的法律事實包括創造者的創造和國家機關的授權。前者屬于事實行為，是創造者取得知識產權的前提；后者是法律行為，是創造者的權利主體資格得以確認的程序。借用美國學者的說法，創造性活動是權利產生的“源泉”（source），而法律（國家機關的授權活動）是權利產生的“根據”（origin） .此處分析旨在說明，權利取得方式如何并不影響該項權利的基本屬性，質言之，知識產權的私權性取決于知識財產私人占有的基本品性，權利的國家授予性并不能說明權利本體的公權意義。
“知識產權為私權”，在制度層面上為私人提供了獲取財產的新方式。知識財產是獨立于傳統意義上有形財產（包括動產和不動產）的另類客體，以知識財產作為保護對象的知識產權是與傳統財產所有權相區別的嶄新財產法律制度。基于私權屬性，如果我們對知識產權作出私有產權理解的話，就不能將知識產權看作是公有產權。這一觀點主要涉及發明權、發現權的歸屬問題。有學者主張將一切智力創造活動所產生的權利列入知識產權體系，包括發現權、發明權，其理由是《成立世界知識產權組織公約》已有規定，且我國《民法通則》明確對上述權利給予保護。 有的學者甚至認為，不應簡單地將知識產權定義為無體財產權，它應該包括無體財產權的知識產權和精神權利的知識產權。發現權、發明權即屬于后者。 多數學者持相反意見：有的認為，科學發現不宜作為知識產權的保護對象，世界上絕大多數國家法律以及國際公約都沒有對科學發現授予私權性質的財產權利。 有的進而認為，諸如發現權、發明權以及其他科技成果權，并非是對智力成果的專有使用權，而是一種取得榮譽及獲取獎勵的權利，該項制度應歸類于科技法。 筆者認為，私權是財產私有的法律形態，從知識產權的本意而言，其應屬于此類知識財產私有的權利。智力成果是人類在科學、技術、文化等精神領域的創造性產品的總稱，對此并沒有采取單一的私人產權形式。就發現、發明的等科技成果而言，對它們采取的是非市場機制的產權形式。上述制度實為科技獎勵制度，即通過對科技成果所產生的社會效益或經濟效益進行評價，由國家給予獎勵（包括頒發榮譽證書、獎章和獎金）；與此相對應的是，發現、發明成果的所有權名義上屬于國家，但實際上任何人都可以無償使用。這即是以非市場機制的獎勵制度來換取社會對科學成果的公有產權。如果將發現權、發明權等公有產權納于知識產權體系，那么，知識產權的私權屬性、知識產權的獨占性特點、知識產權的無體財產權意義等將不復存在，這一制度架構及其學理基礎也就面目全非了。從現代各國的立法例來看，一般都是從私權屬性出發來構建其知識產權體系的。例如，世界上第一部知識產權法典即 1992年法國知識產權法典，規定了文學和藝術產權（包括傳統的著作權、鄰接權以及最新創設的數據庫作者權）與工業產權（包括傳統的專利權、商標權以及最新國際公約要求保護的集成電路布圖設計權、植物新品種權、技術秘密權等）；堪稱新民法編纂運動杰出代表的1992年荷蘭民法典，原擬定的“知識產權編”涵蓋了專利權、商標權、版權、商號權等；而1995年越南民法典作為后社會主義國家民法典編纂運動的產物，在其知識產權編涉及的僅是典型意義的知識產權即著作權、專利權、商標權、地理標記權等。除俄羅斯民法典在立法規劃中擬將發明權規定在“知識產權編”外， 絕大多數國家的立法者并不將發現權、發明權等科技成果權作為知識產權看待。因此，筆者建議，未來民法典的知識產權制度以不包括上述權利為宜。
知識產權的私權性質，說明了它與所有權等其他民事權利所具有的共同屬性。但是，就法律價值目標而言，知識產權與所有權是有區別的，在傳統私法理論中，所有權被描繪成私人對所有物絕對支配與排他獨占的權利。盡管法律出于公共利益和社會秩序的考慮，對所有權的行使作出某種限制，但在這種“限制”的范圍內，所有權的時間效力、地域效力、權能效力卻是無限的。從羅馬法到近代民法，都對所有權作出了絕對保護：所有人對物的所有權不僅可以終其一生，而且還延伸到身后；所有人對其所有物得直接支配，并對抗一切人?？梢哉f，在古典所有權理論及近代立法文件中，所有物所涉及的領域，是一個絕對化的私權領域。這種無限制所有權原則與契約自由原則和過失責任原則構成了近代民法的三大原則。與羅馬法以至近代民法關于私的所有權無限制保護原則不同，知識產權制度在其建立之初，即是在保護創造者權利的基礎上尋求個人利益與社會利益的某種平衡。1709年的《安娜法令》在規定作者權利保護的同時，設定了一個“文學藝術公共領域” （the public domain for literature），它來自三個方面的規定：（1）創作是新作品取得著作權的必備條件（以保護現存作品不被出版商收回）；（2）對著作權保護有一定期限（以對抗出版商永久版權主張，保證作品在一定期限后為社會自由使用）；（3）著作權人在印刷出版和出售方面享有有限的權利（即著作權窮竭）。 “公共領域”的規定，無疑在著作權的行使和限制方面劃分了公共利益與個人利益各自范圍的分水線。1787年美國憲法更是以根本法的形式規定了知識產權制度的三個原則：（1）“促進知識”（the Promotion of Learning），即知識產權的立法目標旨在促進知識傳播；（2）“公共領域保留”（the Preservation of Public domain），即知識產權被限制在一定的時間和范圍之內；（3）“保護創造者”（the Protection of the author），即憲法賦予創造者對其知識財產以專有權利。 與以往的物質化財產不同，知識財產是一種“新財產”即是“非物質化和受到限制的財產”。 這也就是說，知識產權是一種私的權利，但并不是絕對化的私權，從知識產權制度產生之初，該項權利就表現了有條件的獨占性、有限制的排他性和有期限的時間性。隨著商品經濟和科學技術的發展，各國立法者始終圍繞著保護創造者私權和促進知識傳播的二元目標來規制知識產權，盡管因地、因時而有程度上的差異，但關于知識產權保護、限制與反限制的法律調整一直都是立法活動的重要方面。
關于知識產權的私權屬性，我國理論界對此認識是不斷深化的。20世紀80年代的教科書及相關著述，多將知識產權表述為一體兩權，即認為知識產權具有財產權與人身權的雙重屬性；20世紀90年代的知識產權學說，一般從民事權利體系出發，將知識產權區別于財產所有權，對其作出無體財產權的定性分析；本世紀初，一些學者根據國際人權公約和經典學說理論，將知識產權這一私人財產權定位為一項普遍的人權。 無論是一體兩權、無體財產權還是普遍人權，理論界關于知識產權屬性的認識并沒有離開私權品性的基本范疇。近年來，有的學者鑒于現代知識產權制度的發展與變革，在肯定知識產權私權屬性的同時，提出了知識產權公權化的命題。在他們看來，“知識經濟時代的知識產權正由傳統意義上的私權蛻變為一種私權公權化的權利”。所謂公權化，即是表明“知識產權兼具私權屬性和公權屬性”；公權化的趨向，“乃是建構知識產權法利益平衡機制之所需”，是“國家不斷強化對知識產權制度的公權力干預的結果”。 面對社會的迅速發展和法律的急劇變革，我們需要走出理論的困境，但是也不能步入認識的誤區。筆者認為，所謂“知識產權公權化”的觀點是值得商榷的。
問題1. 什么是公權與私權？
關于公權與私權的劃分，可追溯到羅馬法。在古羅馬，市民享有一種專屬性的權利即“市民權”（status civitatis），其內容包括公權與私權。其中，公權是指市民法規定的選舉權（即參與各種議會制定法律和選舉官吏的權利）和被選舉權（即被選舉為官吏或被選舉為議員的權利）；私權則包括婚姻權、財產權、遺囑能力和訴訟權。 后世學者關于公權與私權的劃分導源于羅馬法理論，但其分類標準不一。其主要觀點有：（1）利益說。即公權是關于社會公益方面的各種權利，私權則是關于私人利益方面的各種權利；（2）關系說。即公權是關于國家和公民之間的權利，私權則是關于公民相互之間的權利；（3）法律說。即公權通常是公法上所確認的權利，私權通常是私法上所確定的權利。此外，學者還把公權分為國家公權（如命令權、形式權、強制權等）和公民公權（生存權、自由權、參政權、請求權等）。 公權與私權和劃分標準，盡管眾說紛紜，但有兩點必須把握：一是權利的內容，即公權一般是政治性的，私權一般是民事性的；二是權利的產生，即公權源于公法關系，私權源于私法關系。筆者認為，權利的屬性，取決于權利的基本內容而不是權利的產生方式，因此知識產權公權化的觀點不能成立。我們說，“一體兩權”即知識產權兼為人身權和財產權，其雙重內容概為民事權利，它們并未脫離知識產權的私權屬性。如果說，知識產權兼具公權與私權的內容，這種溶政治性與民事性為一體的權利在各國立法中尚無先例。筆者假定，權利的屬性取決于權利的產生方式而不是權利的內容，這一主張可以成立的話，很多私人財產權利并非來自私法，可以認為知識產權的公權化絕非僅有現象。正如有的學者所言，“在現代社會，原本由私法確認和分配的財產權利越來越多地由公法來予以確認和分配了”。 如果假定成立的話，豈不是整個財產權制度皆具有公權和私權之屬性，在這種情況下還有什么民事權利體系的同一性、獨立性。
問題2. 私法的公法化是否就是私權的公權化？
關于私法公法化問題，描述的是現代私法發展的一種趨向，即傳統私法的權利本位理念有所動搖。權利本位的理念包括以下幾層涵義：“其一，民法以充分創設和保護私權為己任；其二，任何私權都受到法律的平等保護；其三，人格權神圣和所有權神圣是私權的核心內容?！?私法的公法化，導源于國家對經濟生活的干預。具體而言，所謂私法的公法化，一是“外化”為新的法律部門、法律制度的出現。經濟法是國家干預經濟的直接產物；國家對雇主與雇員關系的干預產生了勞動法；國家對企業活動的支持與調節產生了反壟斷法、反不正當競爭法；國家對生產經營者與消費者關系的干預產生了產品責任法、消費者權益保護法；國家對企業與自然環境的協調產生了能源法、環境法，等等；二是“內化”為對私法自治原則的限制。近代民法意義上的私法自治或意思自治，本意為私人享有權利、設定義務，實施一切民事行為取決于當事人自己的意思，不受國家和他人的干預。私法自治原則貫穿于各項民事權利制度，它具體表現為財產自主（所有權制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遺囑自由（繼承制度）、團體設立自由（法人制度）等。在現代法上，“私法自治雖仍然是民法基本原則，但已不再是從前的狀況，私法自治受到多方面的限制”。 私法的公法化，導致私法自治原則的限制，但這并沒有影響民法的本質、私權的本質。主張“知識產權公權化”的學者，無非強調的國家對知識產權制度的干預，或創造者個人利益與社會利益平衡機制的建立，但這些決不可能“內化”為知識產權從本質屬性的私權演變成私權與公權的混合體。正如有的學者在分析所有權的限制即國家對所有權制度干預這一現象時所指出的那樣，“所有權被限制后的是一種具體的權利形態，具有獨立性和同質性”。 同理，國家對知識產權制度的干預，表現為知識產權在權能范圍與效力范圍方面受到某些限制，但并不可能改變知識產權的基本屬性。事實上，知識產權制度從其產生之初直至發展到今天，一直處于權利保護與限制的法律調整之中。將這種情形歸結為現代法才有的“私權的公權化”，并得出知識產權也是公權的結論是沒有道理的。
問題3. 如何理解知識產權制度上的“私權神圣”與“利益平衡”？
知識產權制度的宗旨，在于保護創造者的合法利益，促進知識技術的廣泛傳播。從上述價值目標出發，現代知識產權制度應確立以下基本法律觀：一是私權神圣。私權指的是私人、個人（包括自然人與法人）所享有的各種民事權利。私權神圣，強調包括知識產權在內的各種私人權利受國家法律的特別尊重和充分保護。私權神圣是人權主義思想的必然反映?！八^人權主義即是21世紀的人文主義，是指以人權保障為最高理念，體現以人為本位，以權利為本位的價值觀念，將私人權利作為人權的基礎權利”。 具言之，知識產權制度的建構是以下列思想原則為基礎的：第一，以私權領域為依歸。知識產權是知識類無體財產的權利形態，其基本屬性與財產所有權無異，都應歸類于民事權利的范疇。人權保障的任務首先在于全面維系人的各項私權，私權保護是政治權利、社會權利等其他人權實現的基礎。第二，以權利制度為體系。知識產權法總會有若干程序法、公法的規定，但依然是以實體法為基礎的私權制度。諸如權利取得程序、權利變動程序、權利管理程序、權利救濟程序等，概以創造者權利為中心，從而形成私權領域中的獨特的法律規范體系。第三，以權利中心為本位。所謂法律本位，是針對權利義務之關系而言的。就知識產權制度而言，在權利義務這個統一體內，是權利決定義務，而不是義務決定權利。質言之，知識產權制度是以權利為本位，在規范方法上是以授權性規范為主要內容，在立法重心上是以保護創造者權利為首要。
法律的基本屬性范文5
一、文化
作為人類創造的物質和精神產品和人們在社會生活中產生并世代相傳的一種特定價值規范和行為模式，文化的基本屬性和特征表現為:
(一)非自然性。文化是打上人類創造印記的物質現象和精神現象。
(二)民族性。一個民族的思維方式、價值觀念、信仰等是文化民族性的體現，它既是一個民族區別于其他民族的個性，也是這個民族具有的一種共性。
(三)共享性。不同文化依賴于貿易、旅游、移民甚至戰爭而相互影響滲透。改革開放以來，外域文化涌入并與我們的本土文化發生沖突和碰撞，其中某些內容經過本土文化的篩選、甄別后成為或正在成為我們文化的一部分。
(四)現實性。文化是歷史的，又是現實的。古今中外的任何人類群體都必定生活于一定的文化模式之中，受現實文化的制約、影響和熏陶。
二、法律與文化的聯系及相互作用
(一)法的精神根植于文化。薩維尼認為:法與一個民族的存在和性格緊密聯系，隨著民族的成長而成長，民族性的喪失而消亡。法不能離開文化母體，它經受著文化的洗禮和熏陶，而且不斷接受和適應文化的要求和選擇。同時，法律是民族文化重要的表現形式，法律、法的精神反映和詮釋著民族文化。
(二)法的運行依賴于文化。法總是在既定的文化框架中存在和運行，一個民族的文化是積以時日代代相傳而來，因此法律要尊重文化傳統。比如說調解和法律援助得以在我國有效推行，是因為它們在某個層面上與我國傳統文化相一致。
(三)法的變革受制于文化。當確立新的法律規則和制度或以新的規則制度取代原有的規則制度時，這種規則與制度必須尊重與考慮現有的社會文化環境和條件。從我國現行正式實施的婚姻法就可以看到我國文化中的諸多因素。如第四條:“夫妻應當互相忠實，互相尊重;家庭成員間應當尊老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系?！睏l文雖然簡短，但從文化表達了當下我國一種較為普遍的價值需求和道德情感，即夫妻雙方都應當對家庭忠貞誠信;對家庭成員的要求則秉承了我國一貫的文化傳統和家庭理念，即友愛和諧。此外，法的變革受制于文化還在于社會文化的改革會推動和迫使已經滯后的法做出反映和調整。比如在同性戀、安樂死等問題上，很多國家就經歷了一個先倫理后法律，先是公眾接受而后是法律接受的過程。
三、我國轉型時期的法律規范與社會文化的關系
中國法律傳統是一個多維的文化現象，對現代法制有借鑒作用。如中國傳統法制比較注重法律制度的道德評價，既強調法制的重要性，也重視執法者的素質修養、法律運作的社會效果和道德意義，形成社會調解與法制運行相結合的社會調控體系。但關鍵在于，法律傳統中這些合理因素如何融入現代法律制度。當今中國正處于社會大變革時代，傳統文化與現代文化，異域文化與本土傳統文化都處于碰撞乃至沖突之中。
真正適應和代表現代社會的價值觀念、道德標準、思維方式未充分形成，而當前由傳統向現代轉型的深刻變革過程又是從多方面進行的。如從農業社會向工業社會轉型，鄉村社會向城鎮社會轉型，由人治社會向法治社會轉型等。在這些轉型中，由人治社會向法治社會轉型是轉型的核心。但社會轉型無論以什么形式出現，最終都要以法律形式固定下來。法律雖不能直接干預人的思想，但法律的引導功能是強有力的。以法律形式肯定積極社會行為，反對消極社會行為，對違法行為予以制裁，引導社會價值判斷，有利于社會思想文化的積極發展。
我國傳統法律文化蘊含著豐富的“人本”、“人貴”、“民本”思想，但它卻沒有促成近現代法治的誕生。究其主要原因在于中國傳統的人文精神是從政治、家族利益角度，關注人的情感意志，注重人的內在德行和群體精神，而不是世俗社會中人的地位尊嚴和權利。這種人文精神以人情倫理判斷行為的正當性。而法律規則寄生于現實政治，形成一種對政治權威的依附性，因此法的價值在很大程度上受到了局限。
法律的基本屬性范文6
摘要：本文通過分析我國家政市場不規范現狀,發現目前我國家政業主要問題。通過對問題的客觀分析，得出要建立健全的家政市場體制必須對我國家政市場專門立法的結論，并對立法的問題提出相關建議。
關鍵詞：家政業 勞動者 合法權益 專門立法
根據國際勞工組織和全國婦聯提供的《中國家政工體面勞動和促進就業――基本情況介紹》，中國約有2000萬名家政工和60萬所家政服務機構，家政從業人數居世界首位。從這一具體數字我們可以看出家政服務在經濟飛速發展的當今中國已經具有了相當大的一個規模，并且有繼續擴大的趨勢。
如今，家政人員在人們的生活中扮演的角色越來越重要，然而就是這么龐大的一個群體的合法權益卻很難受到法律的保護。原因主要在于家政人員的法律地位上。我國《勞動法》所保護的勞動者包括與企業建立勞動關系的勞動者，與個體工商戶建立勞動關系的勞動者，與實行企業管理的事業單位建立勞動關系的勞動者，在國家機關、事業單位、社會團體中建立勞動關系的勞動者?？梢?，《勞動法》并沒有將家政人員納入到其保護范圍之內，也并不承認家政人員的勞動者地位，由此可以看出家政人員不屬于法律意義上的勞動者，因此勞動者所擁有的權利，如勞動者有享受社會保險、休息休假的權利等，家政人員是不享有的。
那么怎樣才能保障其合法權益呢？
由于家政人員本身存在諸多的不確定性和不穩定性，也由于現在家政市場存在的不規范性，多樣性，造成了家政人員本身的基本屬性含混不清。不能僅僅簡單從廣義勞動者的角度來定義家政人員，更不能將家政人員勉強的列入到旨在保護狹義勞動者合法權益的《勞動法》中去，這樣只會讓勞動法變得混亂不清晰，在司法實踐過程中也將帶來很多的不便，可能有礙于勞動法的最初目的的實現。
因此通過對實際的考察我們認為應當制定專門的保障家政人員和規范家政市場的法律，建立起一套有效可行的保障機制，將家政人員的地位、屬性、權利法律化，從而給家政人員提供一個權利救濟機制和維權途徑。
我們認為在這部專門的法律中可以將以下幾點予以規范和確立。
1、明確家政人員的基本法律屬性
單獨的立法應當將家政人員的基本法律屬性予以明確的詮釋和規范，給家政人員一個準確的法律定位，而不是含混不清的定義。還應將家政人員與雇主之間的關系和勞動關系、一般的民事法律關系予以明確的界定，將三者明確的區分開來。家政人員與雇主之間存在的法律關系與勞動關系、民事法律關系有一定的交叉，但是各自又有不同的特征，有著很明顯的區別。勞動關系的特點之一就是形式上的平等和實質上的不平等，民事法律關系的最主要特點就是當事人雙方的地位是絕對平等的，不存在實質上的不平等的特點。而家政人員與雇主之間的關系卻與二者不同，在實際生活中家政人員與雇主建立關系的過程中，家政人員有一定的主動性和相對平等的地位，但是在實際操作中，它的這種自主性強于勞動關系，平等性又弱于民事關系。但是從總體上看，二者的關系在實際生活中是處在一種實質與形式上都不平等的狀況，因此與勞動關系和民事法律關系都不同，是獨立于兩者之外的另一種特殊的法律關系。對于這三者的一個界定是非常必要的，也是這部法律的一個目的所在。
2、建立家政市場的一種法律運行體制
在我國，隨著社會經濟的不斷發展，家政市場也愈來愈壯大，但是我們還不能說我們的家政市場是發達的，通過調查和研究，我們發現，相對于菲律賓這種家政業極為發達的國家，我國的家政市場幾乎還處在一個混亂的欠發達的狀況下。
例如，家政公司不成系統化和專業化經營。很多家政公司僅僅是中介公司的華麗轉身，在操作中沒有自己的家政人員，他們的主要工作就是介紹。完成介紹之后就和“家政”二字完全脫身。這就體現了在規范家政業主體上的缺失。
還有一種情況，有很多家政人員并不是通過合法的家政公司謀求自己的工作，而是通過一些私人或者是不合法的渠道。這樣不僅可能損害家政人員自身的利益，也導致了家政市場的另一種混亂。
因此，我們認為，建立一套家政市場的法律規制體制對家政市場的各方面進行合理的規制極為重要，在法律中也應當鼓勵家政人員通過正規的渠道謀求工作，建立關系。這樣更有利于家政業的良性發展。
3、應建立對家政人員的自身素質提升的體制
