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國際私法的核心范文1
關鍵詞 聯盟化 高等教育 國際合作
中圖分類號：G640 文獻標識碼：A
1 聯盟化的定義
聯盟化是指不同國家的若干高等教育機構，以增進合作、共享資源、促進交流與合作為目的，根據特定協議而成立的服務于聯盟成員、推動地區或全球高等教育資源流動與共享的發展趨勢。也有學者在更微觀的層面定義，聯盟化是指兩個或兩個以上的高校相互結盟、實現資源共享、優勢互補、協同發展目的的運作過程（夏東民，2010）。
在全球漫長的教育歷史中，聯盟化產生的時間并不長。西方發達國家于19世紀開始出現大學聯盟，如1896年美國明尼蘇達大學、密西根大學等組建的大十聯盟（Big Ten Conference），1958年芝加哥大學發起的CIC大學聯盟（Committee on Institutional Cooperation）。但直到上世紀80年代，特別是90年代以來，各種“高等教育國際聯盟”或稱“大學國際聯盟”才逐漸形成規模化發展。如1982年美國發起的“國外研究同盟”（The University Studies Abroad Consortium），1987年歐盟發起的“伊拉斯莫計劃”（Erasmus Programme）和1997年發起的“環太平洋大學協會”（Association of Pacific Rim Universities）。
2 聯盟化的意義
聯盟化的出現是高等教育國際化背景下，各高等教育主體基于國際合作的特征與需求做出的積極回應。首先，高等教育的“世界性”特征淡化了高校個體、乃至國家的邊界，整個高等教育資源被置于全球性的人才市場和智力資本市場中。孤立的高等教育機構已經無法在全球化的浪潮中生存；其次，隨著校際合作的增加，各高校之間的相互依賴性不斷增強，需要一種機制為越來越頻繁的交流與合作提供支持，同時需要為更深層次的合作提供制度保障；第三，在全球化的背景中，高等教育國際合作中“一對一”的雙邊合作模式逐漸凸顯出各種弊端，如無法以最優的方式配置教育、科研資源，無法滿足高等教育界多元合作的需求，無法培養出適應全球化浪潮的優秀創新人才等。
在這一背景下，各種高等教育國際聯盟應運而生。雖然聯盟成立的目的、范圍各有側重，但歸納起來一般具有以下特征：第一，組織性。高等教育國際聯盟一般都有明確的組織機構、指導方針和活動程序。各個成員高等院校推舉代表組成管理委員會，對聯盟的日常事務、合作項目等進行指導和評估。第二，門檻性。一般而言，高等教育國際聯盟不鼓勵對所有高等教育機構完全開放，相反都有嚴格的入會條件，如高等院校自身的實力、國際聲譽、在某領域的貢獻等都會成為是否吸納入會的考量標準。第三，獨立性。高等教育國際聯盟并非通過一個機構把成員格式化，相反卻鼓勵和提倡每個學校保持自己的獨立性和異質性。在聯盟中，每個成員的人力資源和學術資源對于其他大學都應保持異質性和吸引力。
3 聯盟化之路：對中國高等教育的啟示
中國高等教育聯盟化起步較晚。國內聯盟中，較為知名的是2009年清華大學、北京大學等9所高校共同成立的C9聯盟，但在國際范圍能還未能產生較大影響；國際范圍內，部分高校逐漸開始零星加入全球性的高等教育國際聯盟?？偟膩碚f，高等教育的聯盟化在中國僅是開端，還未形成潮流。
啟示一：積極融入高等教育聯盟化的道路中。2007年德國高等教育發展中心的研究報告指出，是否參加國際大學聯盟，同高校的管理、教學、科研等一樣體現了國際化的本質特征，是高校國際化的定量考核標準之一（Brand， 2007）。中國高校需要打開思路，把加入高等教育國際聯盟作為國際化發展的重要抓手，積極融盟化的潮流。以北京航空航天大學為例，學校近幾年十分重視加入高質量的高等教育聯盟，如“中歐精英大學聯盟（TANDEM）”、“歐洲頂尖工科大學聯盟（T.I.M.E.）” （Top Industrial Managers for Europe）、中國西班牙大學聯盟”（Sino-Spanish University Consortium）、“中俄工科大學聯盟”（Sino-Russian University Consortium）等。這些在國際上可視度較高、聲譽較好的聯盟為學校的發展提供了豐富的科研、教育資源，同時對提高學校的國際知名度、國際影響力也發揮著積極作用。
啟示二：高等教育國際聯盟是以自身需求為基礎建立的國際或地域組織，有利于中國高?？焖俳佑|有同樣需求及相關資源的國際知名高校，并在聯盟的框架和制度體系內與其他高校展開有效交流和互動。例如，2012年北京航空航天大學加入“歐洲頂尖工科大學聯盟（T.I.M.E.）”。T.I.M.E聯盟成立20余年來，會員已覆蓋歐洲最好的工科大學，發展為世界工程教育領域最著名、最為認可的大學聯盟。該聯盟的性質與北京航空航天大學自身特色非常吻合，通過加入T.I.M.E聯盟，一方面引導學校進入世界工程教育領域最優秀的高校網絡圈；另一方面由于成員的性質、需求較為類似，有助于學校在此框架下與各成員高校開展雙邊、多邊合作。
啟示三：在聯盟化道路中處理好國際化與本土化的關系?！氨就廖幕瘏⑴c的全球化并不是世界文化來包圍我們，而是本土文化要走向世界”（李巖松，2009）。高等教育國際聯盟尊重個體的獨立性和異質性，因而中國高等院校在融盟化的道路中，一方面需積極學習、利用聯盟成員的優勢資源，同時對自身資源有精準的認識和清晰定位，保留自身的異質性。
4 小結
在高等教育全球化的今天，高等教育機構的國際交流與合作日益頻繁、需求日益旺盛、合作形式日益多元化、合作關系日益網絡化。在此背景下，聯盟化發展成為因勢就導的發展思路和整體趨勢。和市場經濟中的“分蛋糕”不同，高等教育領域的合作是把蛋糕做大的過程，而聯盟化正好符合這一趨勢，每一個參與者都可以從合作中優化自身教育資源配置、擴大教育輻射面、提供更便利的交流合作條件，從而達到共贏的局面。
參考文獻
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[2] 楊啟光.高等教育國際化中的區域院校聯盟發展[J].清華大學教育研究，2009（3）：31-36.
國際私法的核心范文2
[關鍵詞]國際貿易 供應鏈融資 核心企業
一、供應鏈融資的含義
供應鏈融資是指基于供應鏈上核心企業和中下游企業之間長期貿易合作關系，由商業銀行或物流公司主導，其他金融機構參與的一種新型融資模式。在供應鏈中，核心企業往往具備實力強、規模大、行業影響力廣的特點，由于核心企業與上下游企業進行貿易合作時，通常會在交貨、賬期、價格等方面提出苛刻的條件，使得上下游企業的資金缺口壓力增大，加之這部分企業又難以獲取銀行貸款，所以極容易造成整個供應鏈體系失衡。而供應鏈融資作為一種新型融資模式可以有效解決這一問題：上下游中小企業可以憑借與核心企業的合作關系獲取商業信用，使銀行在考慮放貸時不再以中小企業的規模、固定資產、行業特點以及擔保方式為重點審查內容，而是將供應鏈上核心企業信用水平、實力規模作為重點審查事項。在這種情況下，中小企業獲取了信用增級，銀行可放寬對中小企業貸款的限制，為其提供融資服務。
二、企業在國際貿易中運用供應鏈融資的意義
（一）有利于企業獲取融資優勢
在供應鏈融資模式中，銀行通過衡量核心企業的市場地位和供應鏈管理水平決定是否對中小企業發放貸款，增加了中小企業獲取融資的優勢，主要表現在以下兩個方面：其一，供應鏈中進出口中小企業在與核心企業建立貿易合作關系情況下，使中小企業借助核心企業的信用降低了銀行授信風險，從而有利于促使各供應鏈企業處于更加平等的貿易地位。其二，進出口中小企業可從銀行獲取貸款，緩解了資金壓力，在一定程度上幫助了中小企業迅速擴大進出口貿易規模，有利于增強中小企業的競爭力。
（二）有利于增強融資的靈活性
在以往的國際貿易融資中，出口企業僅能夠在國際貿易的某個業務流程環節獲取銀行貸款，并且還要向銀行提供質押物作為擔保，不僅使融資方式過于僵化，而且還需要受諸多融資條件限制。而企業在國際貿易中運用供應鏈融資方法，可以使企業根據自身對資金的需求，在國際貿易業務流程的各個環節進行融資，如，企業既可以在貨物裝船前融資，也可以在貨物裝船后融資。在核心企業與出口企業確定訂單后，出口企業便可以根據貿易業務流程選擇不同階段、不同比例進行融資。由此可見，在國際貿易中企業創新運用供應鏈融資方法，極大地提升了融資的靈活性。
（三）有利于降低企業融資成本
通常情況下，國際貿易融資所采用的一些主要方式的定價基本都是固定不變的，即使在國際貿易業務進行的過程中，該價格也不會隨之調整。就供應鏈融資而言，它的定價方式是動態發展的，其中貸款比例以及利率都會隨著貿易業務進行階段的不同而發生變化，同時還會隨著授信風險的變化而做出相應的調整。例如，貿易業務中的進口方在下達訂單的階段，由于不確定性相對較高，故此融資利率也比較高，可貸款的比例偏低，而隨著貿易業務的進行，銀行方面所面臨的風險持續降低，從而使得融資利率也隨之下降，此時的貸款比例則會升高。在這種動態定價的模式下，融資比例與利率以及授信風險全都能夠隨著貿易業務階段的不同而做出相應的調整，這符合銀行對風險進行有效控制的要求。由此可見，供應鏈融資既解決了進出口中小企業的資金缺口問題，而且還進一步降低了融資成本。
三、企業在國際貿易中創新供應鏈融資的方法
（一）應收賬款融資方法
供應鏈中的應收賬款融資方法是指上游中小企業將賒銷業務中未到期的應收賬款轉讓給銀行，以獲取一定貸款金額的融資方法，貸款金額根據應收賬款的比例來確定。應收賬款融資可分為兩種模式：一是質押應收賬款，上游中小企業將應收賬款作為質押物以獲取銀行貸款，銀行對款項擁有追索權。二是應收賬款保理，上游中小企業將應收賬款全部賣給銀行，銀行不具有追索權，這種融資方式的應用范圍較小。
（二）運用預付賬款融資方法
在供應鏈中，核心企業給予下游中小企業的付款期限往往很短，尤其在要求下游中小企業支付預付款的情況下，會造成中小企業資金周轉困難。針對這種狀況，中小企業利用供應鏈融資模式中的預付賬款融資方法向銀行申請短期融資，以緩解資金壓力。預付賬款融資方法的運用條件為：以核心企業承諾回購為前提，由下游中小企業向銀行申請貸款，貸款質押物為核心企業在銀行指定倉庫的既定倉單，同時銀行對倉庫貨物有直接控制權。預付賬款融資方法主要適用于核心企業回購條件下的采購融資業務。
（三）融通倉融資方法
供應鏈中的融通倉融資方法是指中小企業借助核心企業的擔保，在接受物流企業監管的前提下，向銀行提供動產質押品以獲取貸款的一種融資方法。在運用融通倉融資方法的過程中，核心企業要與銀行簽訂擔保合同，明確核心企業的擔保責任，同時物流企業要提供質押物價值評估、保管監管等服務。
四、結論
總而言之，供應鏈融資方法是一種有效解決中小企業在國際貿易中資金緊缺問題的融資新方法。中小企業在與核心企業建立長期合作關系的前提下，可以利用供應鏈融資方法降低銀行信貸門檻，獲取貿易業務流程所需資金，這不僅為中小企業發展提供了有力條件，而且還有利于核心企業穩定供應鏈中的上下游企業，提高整條供應鏈的競爭力。
參考文獻：
[1]楊海.國際貿易中企業供應鏈融資創新研究[J].商業時代，2012，（4）.
[2]徐曉亮.企業供應鏈管理和國際貿易融資分析研究[J].中國外資，2013，（8）.
國際私法的核心范文3
關鍵詞：國際私法;教學方法;教學模式;司法考試
國際私法作為高等法學專業核心課程之一，同其他法學課程一樣，面臨著一個緊迫而現實的問題——在信息化及經濟全球化的新形勢下，如何改進及創新教學方法。基于學科特點，國際私法教學方法的完善更顯迫切，而且較其他課程難度更大，必須引起我們的關注和思考。
一、從學科特點看國際私法的教學難度
(一)國際私法是一門理論探討多于實踐操作的學科
對大多數人，即便是對于學習法律的人來說，國際私法至今仍被認為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”，是因為自bartlus創立法則區別說開始，國際私法已經經歷了近800年的悠悠歲月；說它“神秘”，是因為它主要是由抽象深奧的理論架構而成，從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議，甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭；而說它是“象牙塔”，是因為國際私法是中世紀歐洲大學的產物，而此之后，也主要由大學里的教授精心培育，理論遠遠多于實際的操作。可見，國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關系作為調整對象的部門法，而國際私法學自然也成為一門古老、難度較大的學科，更重要的是理論探討遠遠多于實踐操作，各國法官和律師基于種種原因，至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。
(二)國際私法是一門內容豐富、體系完整的學科，要求學時上有保障
國際私法既不同于實體法，也不同于程序法，它是一門不同于一般國內法的專業性較強的部門法，既包括實體性規范，也包括程序性規范，還包括它所特有的沖突規范；從體系的角度講，它涉及內容龐大的基本理論部分，包括較為松散的法律適用部分和實用性較強的程序法部分。這決定了要深入透徹地學習這門課程，必須有足夠的課時做保證，而在有限的72課時（有的學校為51課時，甚至更少）里，教師很難系統完整地教授國際私法的所有問題；在較為深奧地講授理論問題的同時，很難面面俱到地展開有質量的案例教學、實踐教學環節，這也構成了國際私法教學實踐中有待解決的一個難題。
(三)國際私法專業性較強，并且具備自身的特點
國際私法一般是在本科階段針對高年級學生開設的，這是因為學習國際私法的前提是學生必須已經具備了扎實的法理學、民法學、訴訟法學和國際法學的知識，形成了較為系統的法學知識體系，具備了一定的理論探討能力。這是因為國際私法和其他部門法有一個很大的不同之處，它的很多問題都沒有形成定論，這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華，所以老師在講授時，往往要介紹不同的流派和觀點，而這也很容易使學生感到困惑和乏味，只有具備了扎實的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望，才能夠學好國際私法課程。因此，“國際私法的教學重點在于提供不同的角度、多維的思考方式，引導學生自己從看似紛呈的理論觀點中尋找其合理性和可行性，從而得出自己的結論，以培養學生分析思考問題的能力”。
另外國際私法本身的特點決定了在學習國際私法時，需要打破在學習國內部門法時已經確立下的思維模式，在教學過程中要引導學生樹立正確的研究視角，形成獨立的思維模式。教師在講解國際私法案例時，應當注重學生是否能夠熟練地運用國際私法知識，掌握通過沖突規范尋找準據法的過程，而不是判斷每個案件的最終判決結果是否正確。
二、國際私法教學模式和教學方法設計
首先，我們應該給國際私法的課堂定一個基調——“嚴肅活潑”，讓學生享受課堂，享受學習。這也就像“5h人才培養觀”所提到的一樣，除了讓學生學會如何為人，如何與他人相處之外，還要讓學生學會如何做事和如何學習，最終學會如何享受生活的樂趣。
(一)注重課前預習和課后練習的安排
由于國際私法課時有限，做好課前預習是保證上課質量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內容的簡單重復，而是有側重點地引導學生理解、掌握學習內容，這就需要學生在課前有充分的預習和準備，了解課堂內容，找出自己不明白和有疑義的地方，從而跟上教師思路，主動積極地參與到課堂討論中來，變被動接受為主動探討，激活課堂學習。課后，教師要“乘熱打鐵”，根據學生的學習情況，有針對地布置思考題，列出所要閱讀的文獻資料，從而供有興趣的學生進一步開闊視野、拓展思路，了解學術前沿。
(二)生動化、豐富化的課堂教學
所謂課堂教學的“生動化”，指的是從教師到學生都要動起來，從眼睛到耳朵到腦子到心都要動起來，徹底改變課堂“填鴨試”的教學模式。教師除了豐富的知識儲備外，還要準備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富，語言生動遠比古板冷漠更有魅力，教師也要能夠兼容學生的不同觀點和不同意見，鼓勵學生勇于發言，敢于發言，對學生的創新給予鼓勵，正確引導，對學生的不成熟的觀點給予足夠尊重，提出意見。教師是教學生動化的決定性因素，互動性教學是保證教學質量的條件之一。
所謂課堂教學的“豐富化”，包括教學資料、教學手段、教學方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學校為學生統一訂閱教材，而主張由教師推薦，學生自主選擇，這樣能夠最大限度地考慮到學生的差異。另外，在方法和手段上要豐富多樣，比如開展案例教學、模擬法庭、診所式教學等等，另外要
鼓勵學生多參加法律實習，并為此多創造機會和條件，適應法學專業培養實踐性人才的需要，彌補課堂教學的不足。
國際私法理論性很強，僅僅從字面上講解不便于學生理解和掌握，筆者認為有兩種手段可以解決這個問題：第一，圖表法，也就是用直觀簡單的圖示代替文字，方便學生理解，這一點對國際私法課程尤為重要，比如理解適用沖突規范指引準據法解決具體案件，用文字表述抽象冗長，而用圖示則簡單明了，方便學生記憶和理解；再比如用圖示標示適用外國法，能夠清晰地反映出一個動態的司法過程，而不僅僅是簡單的結果。第二，案例教學，即由老師介紹案例，學生進行思考分析，得出各自結論，互相進行辯論質問，再由老師進行評析，學生書面寫出心得總結，可以很好地實現“3d教學”。在選擇案例上，要注意國外古老案例和新近現實案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學生了解某一理論的產生和確立，比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規避這個理論問題具有絕對重要的意義；選擇新近現實案例，是要打消很多學生對古老案例興趣不高，誤認為國際私法離我們的現實生活遙不可及的錯誤想法，更是要學生了解現實的國際私法問題和解決途徑，培養學生人文情懷和博雅人格。
(三)合理的學習效果檢測手段
筆者認為對教學效果的檢測手段應該階段化、多樣化，不能僅僅依靠學期最后的一場考試給學生一個沒有說服力的成績。檢測階段化，指的是在學習完一部分內容后，通過測驗了解學生的學習進度和掌握情況，適時調整自己的教學進度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結合，閉卷和開卷相結合，學生的學期成績應該結合平時發言、論文寫作得分、平時測驗得分和最后測驗得分做出評定，這樣可以避免學生平時不學，僅靠考前突擊記憶來得分，可以保持學生自始如一的學習積極性。另外，試題設計應該做到考點全面，重點突出，難易得當，既有基礎性記憶性試題，又有突出學生能力的分析性試題，這樣才能在檢測學生基礎知識掌握情況的同時，選拔出具備一定學術素養和研究能力的學生。
三、國際私法教學與司法考試
2009年司法考試報名工作已經結束，全國參加這次考試的達到了42萬人之多，創下歷史新高，這其中有很大一部分為在校法學專業學生。司法部在2008年宣布在校大三學生可以參加司法考試，越來越多的法學專業學生在一進校就把目標瞄準到司法考試，為了應付考試而舉辦的司法考試輔導學校和輔導班大量出現，無疑給高校的法學教育帶來了巨大的沖擊和壓力。
有相當一部分學生認為課堂學習遠沒有參加輔導班、輔導學校有效率，開始應付課堂教學，甚至認為課堂教學耽誤了司法考試的復習時間。國際私法是司法考試中必考的部分，試題出現在試卷一，考點比較集中，考點突出，試題重復率比較高，基本上可考的知識點往年都涉及到過，對于這種難學易考的課程，問題就更加突出，一些教師基于此也失去了教學熱情，教學態度出現了問題。
筆者認為，在法學教育和司法考試是否沖突，如何協調的大討論尚未得出結論的當下，教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點，結合司法考試推進教學方法的改革，既不能把法學課堂變成司法考試培訓班，也不能讓法學課堂徹底地脫離司法考試。
針對國際私法本身和司法考試命題的特點，筆者認為，應該注意以下幾點：
第一，教師在備課時應該將國際私法每一章的主要知識點歸納出來，并清楚地表明哪些屬于司法考試的考點，做到心中有數，從而來安排自己教學的重點和難點；
第二，把司法考試試題研究透徹，收集整理與每一部分教學內容相關的司法考試試題和案例，將其融入課件的制作和課堂討論；
第三，在練習題和測試題中適當地選擇一些與司法考試試題難度相當、出題角度一致的題目，甚至是司法考試原題。
第四，要對司法考試國際私法部分的命題進行研究，不斷跟蹤和更新最新的司法考試試題案例，充實和完善自己的教學課件和教學內容。
筆者認為，是否接受過正規的法學教育在當下不能成為通過司法考試的一個籌碼，實在是對法學教育的諷刺和嘲笑，當然也不排除司法考試自身的問題。改變“雙學校”現象，推動國際私法教學改革，法學教師義不容辭。
參考文獻：
國際私法的核心范文4
學科的重點在于它的理論部分，體現在教材上也就是前四章的內容。具體而言，國際私法的學說史、沖突規范的結構與類型、準據法的確定、反致、公共秩序保留等內容又是這四章的重點。從第五章開始，屬于國際私法的分論部分，主要解決各種涉外民事關系的法律適用問題，所以每一章關于法律適用的部分也很重要。
國際私法在世界范圍內是公認的一個獨立的法律學科，它主要解決涉外民事關系中的法律適用問題。各國在國際私法的立法方式上有很大差別，主要有三種方式：法典式、專章專編式以及分散式。瑞士、日本等國是通過法典的形式來規定國際私法的，即法典式；我國將國際私法的內容分別規定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票據法、繼承法、知識產權法等法律中都有國際私法的有關規定。嚴格來講，說國際私法只是規定在民法通則中，是不全面的。各國的民商法典中都有分散規定國際私法的情況。
國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，由外國人民事地位規范、沖突規范、統一實體規范和國際民事訴訟和仲裁程序規范所組成的一個獨立的法律部門。簡言之，國際私法就是解決法律沖突問題的法律部門。無論以沖突規范調整也好，統一實體規范調整也好，都是為了解決法律沖突問題。
國際私法的客體主要是法律事實，包括位于外國的物、發生在外國的事等等。國際私法調整的對象是具有涉外因素的民事關系，這種民事關系指涉外的財產關系以及與涉外財產關系有關的人身關系。這種涉外民事關系具有下列特征：
一是涉外性，包括三個方面：主體涉外，指民事關系主體一方是外國人；客體涉外，指涉外民事關系的客于外國；內容涉外，指涉外民事關系的法律事實或稱作涉外民事關系的權利與內容發生在國外。
二是廣泛性，指涉外民事關系不僅指一般意義上的民事關系，例如涉外婚姻關系，涉外繼承關系等，還包括涉外的貨物買賣，貨物運輸，貨物保險，貨款支付，國際投資等經濟關系。
三是國際性，涉外民事關系是通過不同國家自然人、法人之間的經濟、民事關系體現出來的，這種關系表面上現表為自然人法人之間的關系，實質上這種民事關系是由國家之間的關系決定的。國家的對外政策，國家和國家之間的政治關系、經濟關系直接影響不同國家之間自然人法人之間的民事關系。
國際私法“禁止反言原則”是指在國際經濟交往中，當事人之間在簽訂合同時所做的承諾，以后不能反悔。“禁止反言原則”出自于英國的“判例法”，后為美國所接受并予以發展，現在英美法系國家都以“判例法”、“成文法”的形式對這一原則做了規定。大陸法系國家雖然在立法上沒有明確規定這一原則，但大陸法系國家在立法中所確定的誠實信用原則中也包含了“禁止反言原則”的合理因素，有的國家把“禁止反言原則”作為國際慣例來適用。
單邊沖突規范是指沖突規范的系屬直接指明涉外民事關系只適用內國法或者只適用某一特定的外國法。而雙邊沖突規范指的是指沖突規范的系屬并不指明涉外民事關系適用內國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標志或提出一個法律使用原則，根據這一客觀標志或法律適用原則，結合涉外民事關系的事實情況，確定涉外民事關系應該適用內國法，還是適用外國法。舉一個雙邊沖突規范的例子：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。這里面的系屬：侵權行為地法律，可以是內國法，也可以是一個特定的外國法。所以，可以分解為兩個系屬分別為內國法和一個特定外國法的單邊沖突規范。
國際私法的核心范文5
論文摘要:先決問題作為國際私法制度之一,理應為國際私法基本任務之實現服務。因此,先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言,應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下,綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等,以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
依據通說,所謂“先決問題(preliminary question)又稱附帶問題(incidental problem),是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時,如果必須以解決另外一個問題為先決條件,便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principal question),而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件:“首先,主要問題依法院國的沖突規則,適用外國法作為準據法;其次,該問題對主要問題來說,本身就具有相對的獨立性,可以作為一個單獨的問題向法院提出,并且它有自己的沖突規則可以援用;最后,依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則,會選擇出不同國家的法律作準據法,并且會得出完全相反的結論,從而使主要問題的判決結果也會不同?！盵2](P224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張,其中較具代表性的有以下幾種:
(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說
該說認為,先決問題雖相對于主要問題具有獨立性,但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者,既為外國法,而附隨問題又屬于主要法律關系之一部,且附屬于主要問題?！盵3](P252)因此,“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法,才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來,從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果。”[4](P82)而且,這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](P309)
(二)法院地國沖突規范說
該說認為,前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致,“是付出了重大的代價,即犧牲了內國的一致而得到的。”同時,“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍?既然先決問題相對于主要問題具有獨立性,可以作為一個訴訟單獨提出,其理應與主要問題的解決方法一樣,即“按先決問題本身的性質,依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6]
(三)個案分析說
該說認為,上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足,“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性,在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位。”[7](P6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧。”[8](P435)并且,“附帶問題不能用一個機械的辦法解決,每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題,有多少種出現附帶問題的情況,就有多少種難題?！盵9]
隨著國際私法理論現實注意傾向的發展,應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”,[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)
(四)主要問題準據法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法,而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性,實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規范說
該說認為,“先決問題有獨立于主要問題的法律地位,先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系,而是一種并列關系。”[14](P103)因此,在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下,先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權,“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且,“以管轄權為基礎,對先決問題的確定,進而對主要問題做出判決,一般較容易獲得相應國家的承認與執行?！盵16]
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用,但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此,適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式,并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。
筆者以為,先決問題并非孤立存在,而是作為國際私法法律體系之一部,與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要,國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為,法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法,其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面,國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上,確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權,但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范,這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下,各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。
在確立了管轄權后,法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量?，F代國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇,并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是,由于各國社會倫理基礎、歷史傳統及法律文化的差異,其法律規范在某些情況下也大異其趣,竟至相去甚遠。在這種情況下,如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法,勢必影響一國的公共秩序。是故,公共秩序保留成為必需。公共秩序保留,“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時,如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認,違背適用國的國家利益或道德觀念時,適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由,限制、改變或完全排除外國法的適用,或對由該外國法產生的權利的承認?！盵19](P81)這一制度的確立,在相當程度上保證了內國與外國的平等,有利于國家間利益沖突的協調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性,決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突,又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域,在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述,即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則,是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現。”[20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](P24)目前,當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說,擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域,是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則,“是指在選擇某一法律關系的準據法時,要綜合分析與該法有關的各種因素,確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系,就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法?！盵23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素,出于體現平位協調精神的考慮,強調對多元利益的分析,在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求,其目前已在各國得到廣泛運用,并且,其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為,在這四個方面中,管轄權的分配居于最核心的地位。因為:
國際私法的核心范文6
關鍵詞：先決問題；處理方法；國際私法基本任務
依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法；其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用；最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說
該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題?！币虼耍爸挥幸乐饕獑栴}準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果。”而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致?！?/p>
(二)法院地國沖突規范說
該說認為，前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的?！蓖瑫r，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍?，既然先決問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。
(三)個案分析說
該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性，在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位?！薄岸ㄔ旱胤ㄕf追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧?！辈⑶?，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現附帶問題的情況，就有多少種難題?！?/p>
隨著國際私法理論現實注意傾向的發展，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”，“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”?；颉坝煞ü俑鶕H私法的基本原則予以解決”。
(四)主要問題準據法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規范說
該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系?！币虼耍诟鲊⒎ɑ驀H條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執行?！?/p>
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。筆者認為，法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權，但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。
在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量?，F代國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、歷史傳統及法律文化的差異，其法律規范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認?！边@一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現?！逼渥钤缬?6世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用?？梢哉f，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法?！庇捎谧蠲芮新撓翟瓌t蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現平位協調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執行。
其次，管轄權問題將直接影響國際民商事法律關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規范尚不統一，即使對同一條沖突規范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規范或對沖突規范的不同理解必然援用不同的準據法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。
筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當的管轄權安排，才有可能對先決問題適用恰當的準據法，并對主要問題作出恰當的認定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規范為原則。
當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
三、處理先決問題的具體規則
前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規范來確定先決問題的準據法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的；另一類則是尚未有相關判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據有管轄權的法院地國的沖突規范所援用來的準據法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。
第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執行，則根據國際上關于承認和執行的一般規定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力。基于前文分析，審理主要問題的法院可以依據該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執行，審理主要問題的法院就需要依據有關管轄權的規定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據此判決認定有關先決問題；若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。
再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態。對于這一類先決問題，法院可依下列規則處理：
如果根據法院地國法律規定允許當事人協議選擇法院，則可允許當事人協議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協議而取得管轄權，受案法院可以根據法院地國沖突規范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當事人協議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權的國家，如果僅有一個國家存在管轄權，則可適用該有管轄權國家的沖突規范處理有關先決問題。如果存在多個國家享有管轄權，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規范確定準據法處理先決問題；若所有有管轄權的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，則適用該國家的沖突規范；若不存在對先決問題具有管轄權的國家，或者在有管轄權的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協定的，則審理主要問題的法院應根據最密切聯系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯系的國家而適用其沖突規范。
最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權的法院地國沖突規范而援用來的準據法處理有關先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權的法院地國沖突規范的適用，轉而適用其本國的沖突規范援引而來的準據法處理有關先決問題。
[參考文獻]
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[2]李雙元．國際私法(沖突法編)[M]．武漢：武漢大學出版社，2000．
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