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法律邏輯范文1
邏輯學教育在西方高校中有著悠久的傳統，我國學界在70年代末 “邏輯現代化”口號的倡導下逐漸把邏輯學教育重新納入高校課程中。在目前軍隊院校向任職教育轉型的過程中，特別是更多的關注實戰化訓練要求，在總結日常教學經驗的基礎上，在法律教學中增加邏輯學專題有其必要性。
首先，近30年來，隨著邏輯學科學術和教學實踐的發展，我們的社會對邏輯學教育的認知正處于不斷自我反省和自我完善的過程中。但飛速膨脹的社會財富給人們帶來普遍的浮躁情緒，使得身處政治、經濟、社會全面發展與改革的社會大眾在面對諸如階級固化、道德滑坡、貧富分化等等關乎社會發展所帶來的負效應的公共爭論面前，讓邏輯非理性情緒的社會風氣占據了思想上風。使得不講邏輯在某些時候變成了一種“集體無意識”的表現，而這種“集體無意識”很明顯的給學員的思維方式帶去了不利影響。
其次，部分軍校沒有將邏輯學作為通識教育基礎課納入教學體系，這和邏輯學當前在軍校教育中的學科地位有關。但把邏輯學作為通識教育，來輔助或彌補軍校專業化教育和職業化教育的不足卻非常必要。因為，邏輯學的教學目標從認知轉化的角度講，是為了培養具有獨立思考能力，能夠對多領域專業技能和知識做出思維銜接，人格健全，行為得體的人，并使之通過主動地思維訓練發展自身心智，拓寬認知視野，從而提高處理實際問題的思考力和判斷力。
再次，就目前軍校法律教學效果反饋來講，學員在課堂案例分析、命題討論和論文撰寫過程中，大部分失誤和漏洞都與邏輯混亂直接相關，常常表現為：對案例的通篇感知能力差，重點信息捕捉不全，語言表達含混不清，內心法律價值體系相互矛盾，對法律現象客觀事實的認知采取雙重標準等等。加上網絡和智能手機的普及，詞條搜索的便捷和隨意獲取的零散觀點催生了大眾的惰性，使得大眾的邏輯能力普遍下降。而學員對從網絡獲取的信息又缺乏篩選與甄別，入學前也較少甚至尚未經過系統的思維訓練，對碎片化知R與信息的分析和整合能力偏弱，使得邏輯思辨能力更是直線下降，直接影響著法律教學的效果和解決涉法問題的實踐能力轉化。
面對軍校學員在法律教學過程中存在的種種邏輯問題，作者認為，在部分沒有把邏輯學作為基礎通識課的部隊院校，在法律教學中安排相應的法律邏輯專題，用邏輯學的知識分析和解決法學領域的問題，能夠提高軍校法律教學的應用價值。因為法律邏輯本身就是交叉學科，能夠通過兩種不同學科間的交叉滲透，完成學科價值優化和教學的實效性。把法律邏輯學專題引入法學教育的課堂，能夠讓邏輯學知識成為工具與基礎，法學知識作為目標與載體，有助于學員在分析涉法問題和處理涉法事件時做到靈活自如、井然有序。
在軍校法律教學中設計法律邏輯專題主要出于以下幾個方面的考慮：
第一，從軍校教育向任職教育轉型這個大背景來看，任職教育學員培訓時間相對較短，比起生長干部學員四年的學習時間，為任職教育培訓單獨開設課時較長的邏輯學課程時間比較局促，學員短時間接受起來也比較吃力，容易導致學習熱情不高，影響教學效果。在部隊教育培訓貼近實戰化的要求下，從學員需要的更多的是可以直接完成能力轉化或者易于能力轉化的知識。所以淡化學科邊界，將邏輯學內容分散進其他課程，實現與其他主干課程相輔相成的手段性作用是目前比較現實的教學設計。
第二，從以往教學反饋得到的經驗和學員需求的角度來看，邏輯學的內涵與外延非常廣，而學員在任職教育培訓期間所需要的邏輯思維訓練更多涉及到的是數理邏輯和語言邏輯，而在法律教學中需要的更多的，首先是形式邏輯對法律的描述與解釋，能夠幫助學員科學的認識和理解法律法規本身和法律現象表征。其次是實質邏輯的辯證推理功能，能夠幫助學員在發生實際涉法問題時綜合分析現實狀況，權衡利弊，作出正確的選擇來解決和處理核心問題，達成自身訴求，讓法律彰顯出真正的實用價值，從而使學員獲得課本教學外能力素質的發展。
第三，從軍校法律教學效用的角度來看，開設法律課程本身，就并不單純是對學員進行法律基礎知識、法律運行規則、法律框架體系的講解與傳授，更多的是讓學員具備在實戰化訓練和社會生活中，面對道德、法律、情理相交織的涉法涉訴問題的時候，有著更加沉著冷靜的態度，更加細致縝密的思考，更加全面周到的解決途徑。而法律邏輯能夠在更深層次培養起學員的邏輯思辨力，使學員在與人溝通，是非判斷，價值取舍的過程中少犯錯誤、少走彎路。畢竟，一個缺乏邏輯的人很難做出真正理性的判斷與選擇。
把法律邏輯專題設計在軍校法律教學中，還需要重點關注以下幾個方面：首先，必須提高學員對法律邏輯思維作用的認識與認同，承認邏輯是人類文明的體現，而法律邏輯是具備實際效用的工具性思維。其次，合理安排教學內容，將法律邏輯融入案情介紹、案例分析、案件討論等各個環節，力求讓學員培養起把邏輯思辨的方法運用到解決實際問題的能力中去。第三，以鍛煉學員法律思維為主旨，同時幫助學員提升表達能力，加強批判性思維，避免人云亦云。另外，利用對法律邏輯的訓練激發學生的創新思維，幫助學生尋求思維的自我突破。最后，鼓勵學生通過進一步學習邏輯學的相關知識，獲得在其他學科學習中新的思維體驗和感受。
法律與法治是由理性構筑的邏輯體系，在軍校法律教學中設計法律邏輯專題的意義在于培養學員的法律思維能力，進而期望學員能夠將法律知識和邏輯思辨力更好地用于解決實際問題。
參考文獻：
法律邏輯范文2
邏輯起點在學科的分類和體系建設中起著基礎作用，是各個學科理論體系中的“第一個概念”。它是一門學科研究中最基本、最簡單的質的規定，不但構成了該學科研究對象中最基本的單位，而且也包含了整個學科理論發展中最核心的矛盾，正是邏輯起點的不同導致了各個特定學科之間理論邏輯結構的差異。作為法學與經濟學交叉學科研究領域的法律經濟學，其學科的獨特性首先就在于它所設定的邏輯起點的獨特性。在這一學科領域中，學者們一般都從嚴格的方法論個體主義立場出發將邏輯起點設定為“理性選擇”（rationalchoice），也即將社會中的個體假定為總是遵循理性最大化的原則做出自己的選擇。這種最初起源于經濟學領域中的理論假設被譽為法律經濟學“最初也是最基本的關鍵性發展”[1]，它提供了迄今為止最為全面和最具邏輯連貫性的個體決策行為模式，這或許也是法律經濟學在20世紀中葉之所以得以勃興的主要原因之一。然而，對于“理性選擇”本身的內涵即使在經濟學領域內也不是一個沒有爭論的話題，特別是20世紀末葉以來，“理性選擇”理論更是遭到了諸多反面證據的沖擊，這使得這個法律經濟學的邏輯起點顯得越來越面目模糊。鑒于此，本文致力于理清經典法律經濟學理論中理性選擇的內涵，并分析理性選擇理論在20世紀末遭受的諸多反證，進而論述一種對其缺陷進行補充的理論——社會規范理論。
一、一張普洛透斯似的臉——什么是理性選擇？
理性選擇理論本是新古典微觀經濟學分析的基石，得益于加里·；貝克爾（GaryBecker）從20世紀中葉開始的一系列努力[2]，這一理論假設突破了經濟學領域的藩籬，向其他社會科學領域拓展，并獲得了極大的成功，其中最明顯的例證就是法律經濟學的迅速崛起。不過，雖然貴為新古典微觀經濟學分析的基石，但究竟什么是理性選擇卻仍然是經濟學研究領域中一個頗富爭議的問題，這些爭議自然影響到法律經濟學領域，使理性選擇具有了一張普洛透斯似的臉。
（一）經濟學中的“理性選擇”
經濟學中關于理性選擇最廣義的理解定位于對“一致性”（consistent）的強調，也即認為如果一個選擇的做出是謹慎的（deliberative）并且是前后一致的，那么就可以認為它是理性選擇。這意味著當人們在做出選擇時，對自己的行為進行了思考與權衡，對行為的目的有著清醒的認識和前后一致的追求，對達成目的的方式有過認真的選擇，賦予了這個選擇合理的正當化理由，其中沒有蘊涵著任意和不可理喻的行為。但是這種廣義上的理解顯得非常寬泛、抽象、不精確。事實上，根據這種廣義上的理解很難區分理性的選擇和非理性的選擇，因為幾乎所有人類的行為都可以通過事后的“解釋”而被證明是謹慎并且前后一致，換句話說這種解釋無法證偽（falsification），任何人類行為都可以符合這種理解，因此它解釋了一切又沒有解釋一切，最終淪為詭辯術。
由于存在以上的缺陷，這種基于“一致性”的理解更多出現在經濟哲學的討論文獻中，而在普通的經濟學研究領域內中最常見理解是將理性選擇定義為：在各種約束條件之下，有著遞延性偏好（transitivepreference）的人們尋求最大化自身效用（maximizetheutility）的行為[3]。此處的約束條件具體是指時間、自然條件、認知能力、貨幣等約束人們選擇做出的條件，從更抽象的層面確定理性選擇行為存在的最優條件（optimality）則是[4]：行為方式必須是在給定行為人信念（belief）的前提下可以滿足行為人偏好的最優途徑；信念必須是在給定的行為人所掌握的信息的狀況下最優的信念；信息則必須是在行為人偏好的強度內所能搜集到的最全面的信息；遞延性偏好是指當假設有三個對象A、B、C時，如果選擇者的偏好序列為A＞B，并且B＞C，那么根據偏好的遞延性，必定有偏好序列A＞C。而如果偏好序列表現為B＞C，C＞A，那么肯定有B＞A。一個具體的例子就是：我喜歡蘋果多于喜歡梨，而喜歡梨有多于喜歡香蕉，那么如果我的偏好具有遞延性，則我喜歡蘋果肯定多于喜歡香蕉；對于“效用”的理解在經濟學領域內與理性選擇本身一樣是由多種觀點匯萃的集合體，不過一般情況下經濟學家在使用這個詞匯時主要指主觀預期效用（subjectedexpectedutility），因此最大化自身效用常被理解為人們通過獲取最大貨幣量從而在心理上的滿足。當然，在近代隨著經濟學的發展及適用領域的拓寬，經濟學家將諸如榮譽感、道德感等非物質形態利益的最大化導致人們心態上的滿足也納入了效用最大化的范圍之內。這種狹義上的理解是經濟學領域內認同面最廣的關于理性選擇理論的觀點，多數主流的經濟學家都將其作為勿庸質疑的理論分析前提，并且對法律經濟學影響最大的無疑也正是這種解釋。
（二）法律經濟學中的“理性選擇”
在吸收經濟學中理性選擇理論的基礎上，法律經濟學從四個角度發展了本學科研究領域中的理性選擇概念，由此形成了法律經濟學領域內對于理性選擇的四種理解[5]，不同的法律經濟學者在研究過程中總會有意或無意的使用其中一種或一種以上的含義。
1．解釋性含義（definitionalversion）。這是法律經濟學中對理性選擇最廣意義上的理解。波斯納在回應行為主義法律經濟學挑戰的論文中明確表達了這種意義上的理性選擇觀念，他指出自己在使用“rationality”時為它確定的內涵是：“為選擇者的目的選擇最好的方法”[6]，這種理解并不具體解釋個體最大化的“目的”是什么，也不具體解釋個體為達成“目的”所使用的方式是什么，而是將“理性選擇”行為理解為選擇“達成目的的適當方式”（suitingmeanstoends），由此推出極端的結論就是“當理性被理解為以最小的成本達成個體的目的（比如老鼠的生存和繁殖）時，老鼠與人同樣具有理性”[7]。與上述經濟學中對理性選擇的第一種理解一樣，法律經濟學中這種最廣意義上的理解是無法證偽的，因為行為的“目的”和“方式”都只能通過對行為本身的觀察得以發現，“理性選擇”行為也只能根據人們行為本身進行判斷。但是正如波斯納在其經典的法律經濟學教科書中所指出的：人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者[8]，可見他已經先設了人就是理性最大化自身目的者，于是任何人的行為都可以被理解為是最大化自身目的，這樣即便是令人無法理喻的怪異行為也可以通過對行為本身的觀察而得出是符合行為人的目的，這明顯是一種同義反復（tautological）的解釋[9]，同樣是解釋了一切行為而實際上又沒有解釋任何行為，因此不具有對個體行為方式的基本預測能力。
2．預期效用含義（expectedutilityversion）。這是法律經濟學中對理性選擇次廣義上的理解，這種理解認為理性選擇主要指人們尋求最大化其自身的預期效用（expectedutility）。這與上述經濟學領域內對理性選擇理論的狹義理解相等同，并且這是也是法律經濟學家們最為普遍接受的觀點[10]。這種理解表明了行為人在進行選擇時必定會在待選項之間進行成本-效益的分析（cost-benefitanalysis），通過對比行為預期效用與所付成本之間的數量關系來選擇可以最大化其預期利益同時最小化其預期成本的選項。因此，這種理解在一定程度上定義了行為人實現行為目的的“方式”（成本效益的對比），不過它仍然沒有明確行為目的的內涵，也就是說沒有明確行為人效用函數的內容，因此行為人效用函數的內容可以無限擴大，難以特定化，這樣也就導致了可以通過增加效用函數的變量來解釋人的一切行為，因此它的預測能力受到很大程度上的削弱。但由于它畢竟定義了行為的方式，所以相對上述第一種理解來說仍狹義了許多。
3．自利含義（self-interestedversion）。這是法律經濟學中對理性選擇狹義上的理解。這種理解進一步明確了行為人的行為目的，也就是界定了行為人效用函數的內容，這種行為目的或效用函數的內容就是“自利”（self-interest）。理性選擇的行為在這種理解中表現為行為人的“自利”行為，因此只要觀察行為人的行為是否對其本人有利就可以判斷行為人的行為是否理性的，如果行為本身對行為人不利而行為人仍然實施該行為，就可以斷定為非理，也即可以證偽。這種理解在法律經濟學研究中常與上述第二種對理性選擇的理解混用。按照這種理解，法律經濟學認為法律制度的設置主要就是通過對行為人自身利益的影響來調整行為人的行為，赫伯特·；霍夫曼坎普（HerbertHovenkamp）曾指出法律經濟學從兩個方面豐富了理性選擇理論的內涵，其中第一個方面就是它強調了人們的最大化計算受到法律制度設置（特別是法律制度中法律責任的設置）的巨大影響[11]。這種理解對人的行為有很強的預測能力，能得出許多可證偽的行為預測，但這種理解往往很容易遭到實踐中利他現象的反證，又顯的并不是十分可靠。法律經濟學學者也曾試圖將“利他”包括在“自利”概念的努力，如波斯納就曾指出“自利不能和自私相混淆；他人的快樂（還有痛苦）也可能是自我滿足的一部分”[12]。然而這種整合將在很大程度上削弱此種理解的預測能力，從而走向另外一個極端并與第二種理解相等同。
4．財富最大化含義（wealthmaximizing）。這是法律經濟學中對理性選擇最狹義的理解。這種理解將行為目的或者說效用函數的內容限制在貨幣的數量之上，認為法律約束之下行為的主要目的就是實現擁有貨幣量的最大化。幾乎所有關于企業經濟組織的實證主義法律經濟學分析都隱含了對理性選擇的這種理解，而波斯納在其早期（20世紀70年代至80年代初）更是將這種理解延伸至規范主義法律經濟學領域，將其作為法律經濟學研究的規范性標準[13]。
二、諸多的反證——理性選擇理論受到的質疑及其對法律經濟學的影響
對理性選擇理論的質疑一直都存在[14]，特別是從20世紀80年代以來，認知心理學（cognitivepsychology）和實驗經濟學（experimentaleconomics）的許多研究都對理性選擇假設提出了挑戰，并由此對傳統法律經濟學分析造成了強有力的沖擊。歸納來看，理性選擇假設遭遇的反證以及對法律經濟學造成的影響主要集中在以下幾個方面：
（一）有限理性的反證
有限理性（boundedrationality）的概念最早由赫伯特·；西蒙（HerbertSimon）提出，他認為個體的理性并非具備無限性，更經常的情況是個體無法獲取‘完全信息’（perfectinformation），因此會面臨多種選擇，并且究竟何種選擇可以最大化個人利益并不明確。因此，與其說個體是在實行理性的最大化行為，到不如說是個體在按照實際情況的變化和發展，不斷的調整自己的行為策略最終達到一種令自己滿意的狀況（satisficetheirposition）。有限理性的概念提出之后不斷得到認知心理學和實驗經濟學的證實，從目前的研究成果來看，有限理性主要從兩個方面對理性選擇理論構成了的顛覆，這兩個方面分別是“個體判斷錯誤”和“個體決策做出時對預期效用理論的偏離”：
1．個體判斷錯誤
個體判斷的錯誤主要表現在個體認知事物過程中產生的諸多偏見（bias）之上，其中對于法律經濟學中的理性選擇假設最有可能產生影響的偏見包括：（1）樂觀偏見（optimismbias）。個體常會傾向于認為自身發生不利事件的幾率會低于一般的幾率，比如人們常會認為自己發生交通事故的幾率要低于社會上交通事故發生的一般幾率；（2）后見偏見（hindsightbias）。這主要表現在個體常會認為剛剛發生過的事情出現的幾率會更高，比如人們如果剛剛目睹了一件交通事故的發生，那么往往會高估交通事故發生的可能性。后見偏見與法律領域聯系的非常密切，因為在法官對案件進行裁判過程中常會遇到需要判斷涉案事實發生的可能性和可預測性的問題；（3）可得性探索（availabilityheuristic）。這主要指個體在衡量事件發生的可能性時，常會根據自身的熟悉程度進行判斷，而不是理性的進行判斷；（4）鐵錨現象（thephenomenonofanchoring）。這主要指個體在進行數量估計時常會圍繞一個并不相關的參考點進行，從而得出錯誤的結論。比如在商品買賣中，如果買家對某一商品的開價為1000元，那么即使該商品的價格遠低于這個數字（比如只值100元），個體在進行還價過程中也往往會以1000這一數量為參考點進行，而不會偏離的太遠。
傳統的法律經濟學分析一般都預設了個體作為理的主體能夠做出最有利于自己的選擇，并在此基礎上分析認為自由交換可以達到資源最有效率的配置，因此法律相對于個體偏好來說是處于次要地位的，其作用應在于促進和保證個體偏好的自由表達，從而促使自由交換的發生，以實現社會資源最有效率配置的規范性目的。然而上述個體判斷會產生諸多錯誤的研究結論表明，個體并非象傳統法律經濟學分析預設的那樣能夠準確無誤的作出最有利自己的選擇，比如有學者的研究表明由于“可得性探索”現象的存在，借貸者會因為以前成功的歸還了借款的經驗而高估自身償債的能力，從而背負超過自己承受能力的債務。一個明顯的例子就是在美國，許多房屋的擁有者由于“可得性探索”偏見的影響而低估了無法償債的可能性，因此承擔了過多的物業套現貸款（home-equitydebt）[15]。又比如由于樂觀偏見的存在，使得合同的當事人有可能會低估毀約的風險而進行一項不必要的風險交易、訴訟當事人也可能會高估自己勝訴的機會而在訴訟上花費過多的成本等等。這些都表明存在的個體選擇并不一定能達到社會資源的有效率的配置，相反的情況則是普遍存在的，這也成為有些學者主張法律家長主義（paternalism）的重要理由[16]。
2．個體決策做出時對預期效用理論的偏離
個體不但常常會出現判斷錯誤的情況，而且在決策過程中也常表現出對理性選擇假設的偏離，其中最著名的反證就是稟賦效應（EndowmentEffect）現象。稟賦效應指當某種物品歸屬于某人之后這個物品對于此人的價值就會增長，也就是說該人出售該物品所希望獲取的價格會比購買該物品所愿意付出的價格高，簡單的說即“WilingToAccept”一般是大于“WillingToPay”（WTA＞WTP），并且其比例大約為2：1左右。這種情況也可以稱為“厭惡失去”（LossAversion），即個體在放棄自己擁有的財產時所減少的效用一般要大于取得等量財產所獲得的效用?！皡拹菏ァ钡碾[含意思是“現狀偏好”（StatusQuoBias），即人們有著維持現狀的強烈偏好[17]。稟賦現象的存在使得即便在理想的條件下，人們也不會如預期效用最大化的理性選擇假設所預測的那樣行為，這就給立基于理性選擇假設的傳統法律經濟學造成了強烈的沖擊，傳統法律經濟學所得出的許多結論在稟賦現象面前顯示出了它們的缺陷。
例如根據傳統的法律經濟學分析，法律權利的初始配置一般由兩種途徑：第一種是“模擬市場路徑”（marketmimicking），即將法律權利配置給最珍視它們的個體，這是因為經典的科斯定理認為當交易成本為零時，法律權利的初始配置是不重要的，法律權利最終會歸于最珍視它們的個體手中[18]，傳統法律經濟學者在此基礎上指出既然交易成本為零的情況本身是一種假設，那么為了降低交易成本，法律權利的初始配置就應該給最珍視它們的個體[19]。但是，稟賦效應的存在使這一結論顯的不那么可靠了，因為在傳統法律經濟學家的論證中，隱含的前提是認為WTP=WTA，也即假設了個體放棄自己擁有的財產時所減少的效用要等于取得等量財產所獲得的效用，換句話說就是這種論證假設了同一物品對于同一個體的效用是一樣的。然而正如稟賦效應所顯示的，WTP并不等于WTA，傳統法律經濟學的論證因此在其前提假設上就存在嚴重的缺陷；第二種傳統法律經濟學分析所展示的法律權利配置路徑是“市場推動路徑”（marketfacilitating），即由于很難確定究竟哪個個體對于法律權利的珍視程度最高，因此應將法律權利配置給能夠以最低成本轉讓法律權利的個體，然后通過市場的力量來使法律權利轉移給最珍視它的人[20]。稟賦效應的存在使得這種論證的路徑也存在問題，因為WTA大于WTP意味著法律權利的轉移并非象經典的科斯定理所預測的那樣順利，當法律權利配置給個體后，由于WTA的存在使得法律權利往往會留在法律權利初始配置的個體手中，而并不會被轉讓，社會資源也就不會象傳統法律經濟學家預測的那樣通過市場交換達到最有效率配置的目的。
（二）有限自利的反證
如上文所述，理性選擇的自利含義也是傳統法律經濟學分析中常用的一種前提假設，但是目前已經有越來越多的證據表明個體并非總是傾向于自我利益最大化的，許多情況下會出現個體寧愿自身利益受損也不愿做某些行為的情況，這其中似乎存在某種超越個體自利的力量在引導個體的行為。其中最為顯著的兩個反證如下：
1．基本的“公正”觀念對個體自利理性的反證
根據自利意義上的理性選擇假設，當理性人面臨“合作剩余”（cooperativesurplus）為正數時就會選擇合作，因為這樣符合自身的利益。所謂的合作剩余是指合作者通過合作所得到的純收益（即扣除合作成本后的收益，包括減少損失額）與如果不合作或競爭所能得到的純收益（即扣除競爭成本后的收益，也包括減少損失額）之間的差額。傳統法律經濟學分析的基礎——科斯定理也正是基于這一點建構自己的理論框架。這表明，理性選擇假設認為如果人們之間進行合作那么肯定會存在合作剩余，如果不合作則不會存在合作剩余。但是目前已經有許多證據表明，即使在存在“合作剩余”的情況下，人們也會違背理性選擇的假設，做出不合作的選擇。其中最為顯著的例子是實驗經濟學家設計的“威脅游戲”（ultimatumgame）[21]，這種游戲也可以稱之為“威脅交易游戲”（ultimatumbargaininggame）[22]，這種實驗顯示當利益分配方式顯著的偏向一方時，另一方即使在接受這種分配方式可以得到利益、拒絕這種分配方式則會一無所獲的情況下仍然會選擇后者，可根據標準的理性選擇假設另一方則應該選擇前者[23]。這種實驗結果表明了在人的行為過程總會存在某種最基礎的“公正”觀念，這種觀念常導致人們的行為方式與理性選擇假設所預測的行為方式相異。因此并不是所有的選擇都是在經過理性計算之后以效用最大化為目標而實施，簡單的說就是一些雖然符合效用最大化但“顯失公正”的選擇不會被人們所認同。
2．公共產品投資現象對個體自利理性的反證
根據自利意義上的理性選擇假設，對于公共產品（比如道路、橋梁等）來說，由于它很難排除為其付出成本者以外的人享用，或者說這種排除行為本身的成本過高，因此理性選擇的人將會選擇避免為公共產品付出私人成本，而更傾向于“搭便車”（freeride）的行為。然而實驗經濟學家的實驗則表明這種預測并不完全正確，他們的實驗表明即使在明知不付出成本仍然可以從公共產品中獲利的情況下，仍然有大約40%—50%的人會選擇向公共產品進行投資。即便是相同的實驗重復多次，進行投資的人雖然會減少，但卻從沒有結果顯示這些人數降至為零[24]。
以上所述都表明出了理性的自我利益最大化之外還存在某些力量作為個體行為的驅動力，這些力量被學者們稱為社會規范（socialnorms）。一些傳統的法律經濟學家們也已經注意到了這個問題，比如斯蒂文·；帥福（StevenShavell）等人在進行侵權法的經濟學分析時，就注意到存在一些關于盡量避免傷害他人以及在造成傷害之后對其進行彌補的社會規范，不過他們與此同時也認為雖然這些社會規范會增進社會福利，但是侵權法本身則可以給社會帶來額外的收益[25]。另一些法律經濟學家們則由此發展了作為傳統法律經濟學分析補充的社會規范理論（本文第三部分將詳述）。
（三）其他反證
除了以上兩種主要的反證之外，還存在其他對于理性選擇理論的反證。比如個體總是具有有限的意志力，個體一般都會了解吸煙對人體的危害，從理性選擇的角度出發戒煙應該成為人們的首選項，但普遍的事實情況則相反。這種有限的意志力還表現在個體常無法堅持已經制定好的計劃任務，比如人們常會根據專家的指導而制定一套詳細且完善的健身計劃，但許多人在明知堅持實施健身計劃會有利于自身健康的情況下（自我效用最大化），仍然會放棄堅持履行計劃。除此之外，經濟學領域中的研究還表明理性選擇理論隱含的一個前提條件——遞延性偏好（transitivepreference）——并不一定是事實，相反則存在所謂的偏好悖論（preferencereversals）的現象[26]。這些反證的存在目前還較少為法律經濟學研究所吸收，但可以想見法律經濟學研究的深入必然離不開對這些問題的回答。
三、理性選擇假設的一種補充——社會規范理論
由于理性選擇理論面對如此之多的反證，經濟學領域中也有對其的反思與修正，例如針對“稟賦效應”的現象的存在，實驗經濟學家卡尼曼（Kahneman）和特沃斯基（Tversky）提出了著名的期望理論（prospecttheory）意圖取性選擇理論，不過這些修正的理論對法律經濟學的影響甚微。當然法律經濟學家們對此也并非視而不見，上述理性選擇理論的反證使得以理性選擇理論為邏輯起點的傳統法律經濟學分析顯的越來越不可靠，從20世紀90年代早期開始，一些法律經濟學學者開始尋求可以彌補理性選擇假設的途徑，其中最為重要的理論成果集中在社會規范理論的發展之上[27]。
社會規范理論所力求應對的是有限自利現象對理論選擇理論的反證。正如上文所說，即使在存在“合作剩余”的情況下，人們也會選擇不合作，同時即使在明知不付出也可以獲取利益的情況下，人們也會選擇對“公共產品”進行投資。這種有限自利的現象反映在法律領域中主要表現為在很多情況下，人們即使知道不遵守法律的規定不會受到懲罰卻仍然會遵守法律的規定，法律所意圖設立與維持的社會秩序即使在法律缺位的情況下卻仍然會存在，這就促使一些學者開始放松對傳統法律經濟學分析邏輯起點的固守，擴寬法律經濟學的分析視野，將“無需法律的秩序”納入到研究的范圍中[28]，發現了傳統法律經濟學分析無法解釋的現象可以通過引入社會規范的存在加以解釋，從而逐步形成社會規范理論。
社會規范理論主要研究社會規范對人的行為的影響。社會規范一般指一個社會對于某種行為同意與不同意的態度，特別是指人們應該如何做或不應該如何做的態度[29]。埃里克·；波斯納則認為社會規范是一種行為的常規或者說是行為的規律性，它幾乎沒有獨立解釋力和影響行為的外在力量，并且來源于個人理性自利行為的互動[30]，是在信號傳遞——合作模型基礎上個體之間博弈的結果。如果說理性選擇理論指導下對人的定義可以稱為“經濟人”（homoeonomicus）的話，那么社會規范理論指導下對人的定義則可以稱為“社會人”（homosociologicus）。這兩種類型的“人”有著很多的區別：前者的理論鼻祖是亞當·；斯密（AdamSmith），后者的理論鼻祖是埃米爾·；涂爾干（EmileDurkheim）；前者的視角是著眼于未來或說是未來導向的（future-oriented），并且是條件反射性的（conditional），而后者的視角則是回溯到過去，且不是條件反射性的（即使是條件反射性的，也不是未來導向的）；前者總是在不斷的適應變化的環境，總是在尋求發展，而后者則對周遭環境不敏感，即使出現了更好的行為選擇也會堅持循規蹈矩；前者會被諷刺為以自我為中心、孤僻的原子體，而后者也會被諷刺為社會力量的肆意；前者最經典的行為表述是“如果想要得到X，那么就做Y吧”，而對于后者最經典的行為表述是“做X或者不要做X”，更復雜一些的行為表述是“如果做了X，那么就要做Y”，或者“如果其他人做了X，那么就做Y”（X和Y都代表某種行為）。上文中提到的人們心中存在的某種基本的“正義”（fairness）觀念就是一種典型的社會規范，人們在這種社會規范引導下所做出的行為往往與理性選擇理論所預測的行為相異。埃爾斯特曾將社會規范歸納為以下八種[31]：即消費規范（Consumptionnorms），比如有關服裝的樣式、進餐的方式等規范；排斥“反常”行為的規范（Normsagainstbehavior‘contrarytonature’），比如排斥、排斥互相殘殺的規范；規范資金使用的規范（Normaregulatingtheuseofmoney），比如排斥用錢購買公車排隊的位置；互惠規范（Normsofreciprocity），比如互相贈送禮品；報復規范（Normsofretribution）；工作規范（Worknorms），這是在工作場所中常形成的非正式規范，比如目前常見的所謂《辦公室法則》；合作規范（Normsofcooperation），包括了“日常康德主義”（everdayKantianism）即只有當合作對所有人有利時才選擇合作和“公平規范”（normoffairness）即只有當大多數其他人都合作時才選擇合作；分配規范（Normsofdistribution），比如上文曾提到的在實驗中人們寧愿選擇一無所獲，也不愿意接受在他們看來不公正但至少有所得的資金分割建議。
社會規范支配下的行為常與純粹的理性選擇假設所預測的行為相矛盾，也就是說社會規范支配下的行為并不符合人們效用的最大化計算。這也就部分的解釋了為什么人們即使在明知違反法律不會受到懲罰時也常常會選擇遵守法律的規定，也同時部分的解釋了為什么在社會中會存在許多“無需法律的秩序”：這都是因為社會規范的制約使然。社會規范的存在使人們即使在“獨處”時也能“善其身”，使秩序即使在“無法”時也能“顯其形”。
但是，還有一個重要的問題是，既然遵守社會規范不符合效用的最大化，那么人們為什么還會遵守社會規范呢？對此存在兩種解釋，即“尊敬”型解釋和“內化”型解釋：
第一：“尊敬”型解釋：理查德·；麥克亞當斯（RichardMcAdams）認為原因在于人們希望獲得他人的“尊敬”，他指出人們之所以遵循社會規范是因為他們不但重視行為本身的品質（qualities），同時也重視社會對行為的認同以及他人對自身的尊重，如果遵循社會規范那么自身的行為就能得到社會的認同并且自身也就可以得到他人的尊重，反之則失去社會的認同并遭到他人的唾棄[32]。這種解釋實際上是將社會規范納入到個人的效用函數之中，即納入了理性選擇理論的框架內，認為社會規范有助于行為人辯明行為的成本與效益[33]，也就是說將社會認同和他人的“尊敬”作為行為的效益，而將社會的不認同和他人的唾棄作為行為的成本進行衡量計算。根據這種解釋可以理解許多現象，比如在美國社會人們進餐后普遍有將小費（tip）放在桌子上給服務員的規范，根據這種解釋可以認為人們之所以將小費留在桌上是因為如果不給小費的話，那么如果被旁人知道就會看不起自己。將其運用到法律領域中也一樣：比如許多人來說，某些輕微的懲罰性法律所規定的懲罰措施（比如罰款五元）遠及不上違反法律規定的行為所獲得的自身效用的滿足，但是人們仍然不會去輕易違反這些法律。根據“尊敬”型解釋，這是因為雖然法律規定的懲罰措施使人們付出成本并不高，但是違反法律規范的行為本身卻會受到他人的鄙夷與譴責，所以人們才會選擇遵守法律的規定。不過這種解釋無法解決這樣一個問題：那就是許多美國人在外旅游時，無須擔心自己不給小費的行為會被旁人知道（因為熟人都不在身邊），同時也無須擔心不給小費會導致服務員下次為自己服務時降低服務質量（因為下次在接受同一服務的可能性很小），但他們仍然給服務員小費。這種解釋同樣無法說明為什么在獨處或者身處陌生環境時，人們并沒有遭到受人鄙視的壓力卻仍然選擇遵守輕微的懲罰性法律的規定，這個問題可以通過第二種解釋來解決。
第二：“內化”型解釋：另一種更為合理的解釋是由埃里克森等人所提倡的“內化”型解釋?！皟然毙徒忉屨J為人們之所以遵守一些甚至是與他們直接利益相違背的社會規范是因為“內化”（internalize）了其所處社會的社會規范。根據這種解釋，是羞恥心（shame）和自責（guilt）使人們自動的選擇遵守社會規范，也就是說美國人之所以在沒有熟人看到的情況下仍然給服務員小費是因為他們已經將這種社會規范“內化”（internalize），而并不是因為害怕第三方的譴責才遵守社會規范。據此人們之所以自覺遵守輕微的懲罰性法律規定也是因為這種遵守的本身已經“內化”為人們內在的行為習慣，如果將其推而廣之也就可以解釋為什么在一些法治發達國家，人們的守法意識為什么這么強?？梢姟皟然毙徒忉尡取白鹁础毙徒忉岋@得更有理論說服力，同時也更體現了社會規范理論之于理性選擇理論的相對獨立性。
但是，如果從廣義上看，仍然可以將“內化”型解釋納入理性選擇理論的框架，因為“羞恥心”和“自責”也可以視為人們行為所需付出的成本，也就是說對違規范的成本在這種解釋框架中并不象“尊敬”型解釋那樣來自于外在的社會，而是來自于違反者本身。正因為此，埃里克森將“尊敬”型解釋和“內化”型解釋的區別理解為社會規范是由第三方（third-party）促成還是由單方（first-party）促成之間的區別[34]，而考特將兩者的區別理解為對社會規范“外發性遵從”（adventitiousconformity）和“原則性遵從”（principledconformity）之間的區別。當然，更有可能的解釋是人們遵守社會規范的行為不但是希望獲取社會認同或者避免遭他人唾棄的結果，而且也是人們對社會規范“內化”的結果，這也同樣說明社會規范理論仍然與理性選擇有著千絲萬縷的聯系，社會規范理論與理性選擇假設之間并不存在截然的對立，它并沒有否認理性選擇的重要性，被普遍接受的觀點是人的行為受到理性選擇和社會規范的同時影響，許多人的行為都是理性計算和社會規范共同作用的產物[35]，因此社會規范理論只是理性選擇假設的補充，尚難以取性選擇理論在法律經濟學中作為邏輯起點的地位。
注釋:
[1]ArthurAllenLeff,EconomicAnalysisofLaw:SomeRealismAboutNominalism,60VirginiaLawReview,(1974),p.451.
[2]其中最為杰出的著作是[美]加里·貝克爾：《人類行為的經濟分析》，王業宇、陳琪譯，三聯書店上海分店、上海人民出版社，1995年版。
[3]BoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics,EdwardElgarPublishing,(2000),p.792.
[4]JonElster,WhenRationalityFaails,inKarenSchweersCookandMargaretLevi(eds.),TheLimitsofRationality,Chicago:UniversityofChicagoPress,(1990).
[5]RussellB.Korobkin&ThomasS.Ulen,LawandBehavioralScience:RemovingtheRationalityAssumptionfromLawandEconomics,88CaliforniaLawReview1051(2000).
[6]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).
[7]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).
[8][美]理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，正文第3頁。值得指出的是波斯納對理性選擇假設的運用有一個發展變化過程，并遵循了他的實用主義法理學思想，沒有固守某種剛性的定義，而是隨著論證問題的需要進行不斷的調整，這也是他的批評者們詬病的要點之一。
[9]ArthurAllenLeff在19世紀70年代早期對波斯納《法律的經濟分析》一書的評論中就是立基于此對其進行質疑。SeeLeff,supranote1.
[10]比如著名的法律經濟學教科書《法和經濟學》就采用這種觀點，參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，上海財經大學出版社2002年版，第11頁。
[11]第二點是在法律經濟學看來，人們之間所有的矛盾沖突——比如侵權行為人和被侵權人——都至少潛在的產生了某種特定的市場，在其中人們可以通過討價還價（bargaining）達成一種穩定的互贏的一致意見。參見HerbertJ.Hovenkamp,RationalityinLaw&Economics,60GeorgeWashingtonLawReview,293(1991).
[12][美]理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，正文第4頁。
[13]HeicoKerkmeester,Methodology:General,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics383(EdwardElgarPublishing.2000).
[14]經濟學領域內比較著名的研究如泰勒(RichardThaler)主持下，在《經濟學觀察雜志》(JournalofEconomicPerspectives)1988年到1991年各期上發表的以“anomalies”命名的一系列文章，對研究中發現的許多與理性選擇理論相異的現象進行了專題研究。
[15]JuliaP.Forrester,MortgagingtheAmericanDream:ACriticalEvaluationoftheFederalGovernment’sPromotionofHomeEquityFinancing,68TulaneLawReview,373(1994).
[16]JeffreyJ.Rachlinski,TheUncertainPsychologicalCaseForPaternalism,97NorthwesternUniversityLawReview,1165(2003).
[17]DanielKahneman,JackL.Knetsch,RichardH.Thaler,TheEndowmentEffect,LossAversionandStatusQuoBias,5JournalofEconomicPerspectives,193(1991).稟賦效應是科尼曼等實驗經濟學家研究的成果，這些實驗經濟學家曾選擇了一些實驗者，分成兩組，并給其中一組的實驗者一些物品，比如咖啡杯，同時給另一組實驗者一些錢。接著將兩組實驗者兩兩配對，并告知實驗者可以進行用手中的物品和錢進行交換，并且這種交換可以反復多次。最后統計交換行為發生的次數，以及兩組實驗者各自的賣價和買價并進行對比。根據預期效用最大化理性選擇假設的預測，由于物品滿足個體的效用值不同，那么交易將發生，并且物品最終會停留在那些認為它對本身最有價值的人手中，并且可能會在原先被給予物品的實驗者手中，也可能會在原先給予錢的實驗者手中。同時由于并不知道實驗者個人的偏好如何，實驗經濟學家在實驗前預測至少有將近一半的配對組成員之間會發生交換。并且由于實驗中的交換會進行多次，配對組成員的身份會在買者和賣者之間相互轉換，因此實驗經濟學家認為實驗中產生的買與賣的價格不會相差很多?？墒菍嶒灥慕Y果并不如事先預測的那樣，真實的結果是大約只有1/4的配對組成員之間發生了交換。更重要的是在實驗中發現，當實驗者作為賣者與買者時對物品的出價相差很大，比如如果實驗者A出價5元購買了一個物品，并且這個價格是他愿意出的最高價，這說明該物品對他的效用為5元。但是其后即使其他實驗者出價5元甚至高于5元（比如6元或7元），這個實驗者也沒有出售同一個物品。這說明該物品在實驗者購買時對于實驗者本身的效用值同得到后對于實驗者的效用值并不一樣，這其中的差異根據學者的研究發現大概是賣價的中間值的二倍，也就是說個體在購買物品時對物品的效用衡量與購買后對物品的效用衡量比例大約為1：2作用。這種實驗結果明顯與效用最大化理性選擇假設的預測結果不符合，體現了“稟賦效應”對個體選擇的特殊影響，科尼曼(Kahneman)和特佛斯基(Tversky)據此曾試圖用“期望理論”(prospecttheory)來取代預期效用理論，并且成為行為主義法律經濟學發展的理論基礎之一。
[18]StevenG.Medema&RichardO.Zerbe,TheCoaseTheorem,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics836(EdwardElgarPublishing.2000).
[19]Kerkmeester,supranote13.
[20]DavidW.Harless,MoreLaboratoryEvidenceontheDisparityBetweenWillingnessToPayandCompensationDemanded,11JournalofEconomicBehavior&Organization,359(1989).
[21]如RichardH.Thaler,Anomalies:TheUltimatumGame,2JournalofEconomicPerspectives,195(1988);RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,21(W.W.Norton&Co.1992).
[22]如W.Guth,R.Schmittberger&B.Schwarze,AnExperimentalAnalysisofUltimatumBargaining,3JournalofEconomicBehaviorandOrganization,367(1982).
[23]在這種實驗游戲中一般設置了兩個實驗者A和B，兩個相互之間并不認識并且不能相互交流。實驗經濟學家提供20美元，并告知兩人實驗的規則是：首先有一方對這筆錢進行任意分割成兩份并選擇其中一份，將另一份留給對方，由另一方選擇是否接受這份，如果對方接受，則兩人可以分別得到這筆錢，但是如果另一方不接受自己給的那一份，那么兩個人都不能得到這筆錢。根據理性選擇假設的預測，實驗者A總會盡量的將錢分為多少不等的兩份并選擇其中多的一份，而實驗者B則總會選擇接受A的分配，因為這樣的結果總比拒絕所導致的一無所獲有利（也就是當存在合作剩余時理性人總會選擇合作），符合實驗者的效用最大化計算。但是實驗結果卻并不是這樣，同類實驗在不同的國家及不同的時間進行都得到了大致相同的結果：實驗者A在分割錢時大多數都選擇了五五分割，最自利的也選擇了七三分割，而并不是象理性選擇理論所預測的那樣大部分人會選擇諸如九一分割這種“一邊到”（lopsided）的分割方式。當然對于這種現象我們也可以通過理性選擇理論來解釋，也就是說可以解釋為實驗者A這樣做實際上也是為了實現預期效用的最大化，因為根據游戲規則實驗者B如果不接受的話那么他本人也會一無所獲。不過進一步細想下去，我們也可以發現當實驗者A之所以沒有選擇一邊倒的分割比例，是因為他也知道如果這樣分割則實驗者B將不會接受，也就是說實驗者A本身也明白一邊到的分割違反了某種他應該遵守的、超出自我效用最大化規則之外的規則。更一步說，在選擇分割的比例時，實驗者A肯定也考慮過實驗者B有可能的接受的份額，而這種份額確定的依據也是來源于自我效用最大化計算之外的某種至少他本人認為實驗者B很有可能接受的規則。當然更明顯的異于理性選擇假設的現象在于實驗者B也不象理性選擇理論所預測的那樣被動選擇接受分割的份額，大約25%的分割建議被實驗者B拒絕，其中及少數諸如九一分割這類建議毫無例外的被拒絕（DanielKahneman,JackL.Knetsch,&RichardThaler,FairnessasaConstraintonProfitSeeking:EntitlementsintheMarket,76AmericanEconomicReview,728(1986).此外還有一個更有趣的實驗稱為“專制游戲”(dictatorgame)，在這個實驗中，其他條件與“威脅游戲”相同，唯一不同的是當實驗者A對資金進行分割后實驗者B選擇接受與否并不影響實驗者A，也就是說無論實驗者B是否接受實驗者A分割給他的份額，實驗者A總能拿到錢。在這個實驗中，如果實驗者A是一個純粹的理性最大化自我效用者，可以預測到他就會選擇將資金進行一邊倒式的分割，并取得多數份額?？墒菍嶒灥慕Y果卻與此相反，大多數實驗者都沒有選擇進行一邊倒的分割方式，而總會給實驗者B留下相當數量的份額（ColinCamerer,RichardH.Thaler,Anomalies:Ultimatums,Dictators,andManners,9JournalofPerspectives,209(1995).）
[24]實驗的過程是這樣的：實驗經濟學家給實驗者們每人發于同樣數目錢，并告知他們可以自主決定是否向一個名為“公共交換”(groupexchange)虛擬基金投資，無論投資與否以及無論投資多少都沒有限制。在這個過程中，實驗者們都不知道他人做出的決定是怎樣，僅知道的就是所有人都會遵守同樣的規則。之后實驗經濟學家告訴實驗者們“公共交換”中的資金會乘以一個大于1并小于實驗人數的數字，然后平均分給所有的實驗者，無論他是否向“公共交換”投資。因此實驗中“公共交換”可以被看作是現實中的公共產品，實驗中的實驗者則被看作是現實中公共產品的潛在投資者和消費者。根據理性選擇假設的預測，如果實驗者是最大化自我效用的，那么就沒有或者很少有實驗者會向“公共交換”投資，因為在這種規則下即使不投資也可能會得到回報甚至比投資者得到的更多。實驗的結果雖然并沒有完全理性選擇假設的預測，但是實驗中一般總有40%——50%的實驗者會進行投資，而同一過程如果反復多次，實驗結果雖然會與理性選擇理論所預測的類似，即進行投資的實驗者會減少，但其始終沒有減少到一個很低的比例，唯一的例外是實驗經濟學家在請維斯康辛州大學經濟專業的學生做實驗者時，進行投資的人員比例下降到20%（GeraldMarwell&RuthAmes,EconomicsFreeRide,DoesAnyoneElse?,15JournalofPublicEconomics,295(1981)）。同樣，另一個實驗得出了更為有趣的結論，在這個實驗中實驗經濟學家在實驗前告知實驗者同樣的投資和分配過程重復10次，在此過程中觀察到進行投資的實驗者人數逐步下降。等到10次實驗進行完畢之后，實驗經濟學家宣布重新再開始一輪重復10次的實驗，有趣的現象就在這輪實驗開始時發生了：當這輪實驗開始時，雖然實驗者已經參加過第一輪的實驗并吸取了經驗，進行投資的實驗者人數比例重新上升到40%-60%的水平（JamesAndreoni,WhyFreeRide?StrategiesandLearninginPublicGoodsExperiments,37JournalofPublicEconomics,291(1988).）?？梢妼嶒灥慕Y論表明人們并不一定是從最大化效用的角度出發行為，而很可能總是在假設投資公共產品對自己有利（或者說是應該的）的前提下開始行為，直到在發現這種投資并不有利時才改變。
[25]LouisKaplow&StevenShavell,FairnessversusWelfare,134(HarvardUniversityPress,2002).
[26]實驗經濟學家的一個實驗證明了這一點：實驗經濟學家準備了兩份賭注，并告知實驗者選擇賭注A則有90%的機會獲取4美元的獎金，而選擇賭注B則有10%的機會獲取40美元的獎金。等實驗者選擇了賭注之后再詢問實驗者如果兩份賭注是兩張具有相應獲獎幾率的彩票，那么他們愿意分別以什么樣的價格購買這兩張彩票。實驗的結果是大部分人（大約是71%的實驗者）都選擇了賭注A，但當他們給兩個賭注分別定價時，大部分人（大約是67%的實驗者）對賭注B的定價卻高于對賭注A的定價,(RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,84(W.W.Norton&Co.1992).)這是十分令人驚奇的，因為兩個賭注的預期效用分別是A=90%×4=3.6,B=10%×40=4，可見從數學意義上賭注A的預期效用要略高于賭注B的預期效用。但是，當實驗者選擇賭注時大部分人選擇了賭注A，也就是說他們認為賭注A的預期效用比賭注B的預期效用高（這也說明實驗者在選擇時并非理性的計算后行動），可當實驗者給賭注定價時卻大部分定價都是賭注B高于賭注A，也就是說他們這時認為賭注B的預期效用高于賭注A的預期效用。如果人們的行為如理性選擇理論所主張的那樣是按照預期效用最大化進行的，那么實驗者在選擇賭注時做出的選擇和實驗者對兩個賭注進行定價的應該保持一致，可實驗結果卻顯示了兩者之間恰恰相反，這也就是所謂的偏好悖論現象。
[27]RobertC.Ellickson,LawandEconomicsDiscoversSocialNorms,27JournalofLegalStudies,537(1998).該理論發展的奠基者是瓊·埃爾斯特(JonElster)、羅伯特·埃里克森（RobertEllickson）、埃里克·波斯納(EricPosner)、凱瑟·森斯坦(CassSunstein)、羅伯特·考特(RobertCooter)等人
[28]其中最為卓著的研究由羅伯特·埃里克森做出，參見[美]R.C.埃利克森著，蘇力譯：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，中國政法大學出版社2003年版。
[29]CassR.Sunstein,SocialNormsandSocialRoles,96ColumbiaLawReview,903(1996).
[30][美]埃里克·波斯納：《法律與社會規范》，沈明譯，中國政法大學出版社2004年版，第10頁。
[31]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
[32]RichardH.McAdams,TheOrigin,Development,andRegulationofNorms,96MichigenLawReview,338(1997).
[33]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
法律邏輯范文3
英國著名的哲學家、思想家和科學家培根說過：“史鑒使人明智；詩歌使人巧慧；數學使人精細；博物使人深沉；倫理之學使人莊重；邏輯與修辭使人善辯。”法律邏輯學是一門邏輯學與法學相互滲透、相互融合而產生的邊緣性、應用性的學科，一方面，它將邏輯學的基本知識和基本原理應用于法律和司法活動過程，從而探討關于法律思維活動的一般邏輯形式和邏輯規律；另一方面，它要結合法律與司法活動思維的特殊性，研究法律思維活動特殊的思維形式及其合理性規則。我國對法律邏輯學的研究起步于20世紀80年代初，“由于歷史的原因，早期對法律邏輯的研究主要體現在如何應用傳統邏輯知識來解釋司法實例問題上，實際上是停留在‘傳統邏輯在法律領域中的應用’這一層面上。”目前在我國，隨著法制建設的進步以及法學教育的發展，法律邏輯學的教學研究在廣大法律工作者與邏輯工作者的廣泛關注下取得了長足的進步，但是與法學的其他傳統學科相比，法律邏輯學依然是一門相當年輕的學科，我們要加大對法律邏輯學教學方法改革與創新的關注力度，通過教學方法的改革與創新進一步推動我國法律邏輯學教學體系的不斷完善。就目前的法律邏輯教學實踐來說，典型案例教學法、辯論教學法、多媒體技術教學法、情境教學法與法律職業特征相吻合，值得探索。
一、典型案例教學法
“典型案例教學法是指教師在教學中選擇最典型的例子講授，使學生能依靠特殊來掌握一般，并借助這種‘一般’獨立地進行學習的教學方法。”使用這一方法的主要目的是啟迪受教育者的思維，培養其推理和解決問題的能力，讓學生在短時間內掌握同一類知識和規律，同時使學生在實例中獨立學習。由于法律邏輯學是結合著法律工作者的實際思維過程和法律條文來研究人的思維形式結構和邏輯規律的，這一獨特的研究視角，使得典型案例教學法在法律邏輯學教學過程效果顯著。筆者之所以推崇該教學法，主要是基于如下理由：一是由于法律邏輯是一門實踐性與操作性都很強的專業基礎課，其內容繁多，公式復雜，概括抽象，使人易感枯燥乏味，而典型案例教學法可以把比較抽象、枯燥的知識內容，在典型案例分析中，逐漸的刻畫到了腦海中；二是利用典型案例激發學生學習法律邏輯學的興趣、促使學生養成主動學習和批判思考的推理能力、為學習者提供一種不用親自實踐但卻能在短期內接觸并處理大量實際問題的機會；三是典型案例教學法可以運用于法律邏輯學的任一章節，易于學生對相關知識的理解記憶。但是，案例教學法并非孤立的教學活動，應與法學教育中的其他教學方法有機地結合起來，既可以進行舉例說明，又可以進行模擬訓練；既可以進行個人練習，又可以展開小組討論?？傊?，典型案例教學法實際上是一種理論聯系實際的教學方法，在法律邏輯教學過程中，利用典型案例把邏輯理論與司法實踐緊密結合起來，用法學的觀點看邏輯，用邏輯的觀點看法律。“法律邏輯學應屬于邏輯學，即它主要是邏輯科學在司法實踐中的應用，因而屬于應用邏輯的分支。”列寧曾說過:“一切科學都是應用邏輯。”
二、辯論教學法
法律邏輯學是研究法律思維的邏輯學科，是培養法律思維能力的重要工具。因此，該課程教學的根本目就是要培養和提高學生的邏輯思維能力，促進其自覺地運用邏輯知識，更好地為我們的生活、工作服務。而法律思維能力只有通過邏輯思維和法律實踐的緊密結合才能得以不斷提高，辯論教學法正是這一過程的真實再現。辯論教學法有如下優勢：一是有助于學生對所學知識的融會貫通。通過辯論，學生可以根據自己所掌握的知識，運用正確的邏輯推理形式獲得新知識；二是有助于提高學生的表述能力。人們表達思想和建構理論都力求思想明確、條理清楚、結構嚴謹、首尾一貫，這些都需要有較強的邏輯思維能力。說過：只有學會語法、修辭和邏輯，才能使思想成為有條理和可以理解的東西；三是有助于學生提高運用所學法律知識論證個人觀點和反駁他人觀點的能力，提高其論證能力。對于法官和律師來說，都應善于說理、善于辯論、熟練運用論證方法。辯論中教師不告訴學生現成的結論、定理和正確的證明，也不表明自己的態度，而只是引導學生通過自己的分析理解，自己去發現其中的規律和方法，得出自認為合乎邏輯的結論。
三、多媒體技術教學法
邊緣性的學科性質注定了法律邏輯學具有高度抽象性。在法律邏輯學教學中，將多媒體技術教學法這一現代化的教學方法和傳統的教學方法相結合，可以大大提高教學效果。現代化的教學手段在教學過程中是必不可少的，作為現代化教學手段之一，多媒體技術教學法就是利用PowerPoint軟件系統把法律邏輯學的概念和原理制作成演示文稿的形式，向學生進行展示和講解的方法。通過多媒體教學教學，可以使學生利用現代化的高科技技術輕松地理解掌握內容較為抽象的法律邏輯知識。同時，多媒體教學法也彌補了教學與社會實踐相脫節的缺陷。多媒體技術教學法的優勢突出表現為：一是具有較強的表現力和感染力，容易調動學生的學習興趣和學習積極性。例如，在講到復合推理的綜合運用時，運用多媒體課件，將案發過程和偵查人員的調查經過重演，引導學習者列出偵察人員所掌握的情況，并以此作為前提進行推理，破獲案件；二是知識容量大，可以拓寬課堂教學的時空范圍，優化教學資源的合理利用。
法律邏輯范文4
一、法律邏輯學課程的重要性
法律邏輯學作為研究人的思維形式之邏輯結構與邏輯規律，并在此基礎上探討法律領域有邏輯現象和邏輯問題的一門科學，乃邏輯學的一個分支學科。法律邏輯學課程的性質與特點，決定了這門課程的教學內容不同于部門法學或理論法學，其教學方法也有別于法學一般課程教學。探討法律邏輯學的教學方法與教學手段，既有助于學生對課程教學內容的掌握和教師教學水平的提高，也能夠為法學理論研究和法律實踐工作提供充分的邏輯學知識和邏輯思維方法。
（一）法律邏輯學有助于提高學生的法律思維能力，實現法學教育的培養目標
在培養法學學生時，法律思本文由收集整理維能力的培養相當重要。“法學專業課講授法律思維內容，法律邏輯學講授法律思維形式和規律，各有側重，但在培養和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內容彼此相依，形式離不開內容，內容也離不開形式”[1]。法律邏輯學這一注重法律思維形式、方法和規律教學的學科能夠為學生更好地學習法學，理解更深層次的法學內涵，解決實際問題提供強大的后盾。
（二）法律邏輯學有助于提高學生表達和思維的嚴密性
法律工作者離不開說話和寫文章，包括法律文書、學術論文、著作等。如檢察人員要提起公訴，寫起訴書，參與現場法庭辯論；審判員要參與審判活動，理解辯論雙方的陳詞和話語要義，制作判決書等；律師要撰寫辯護書、當庭辯駁、詢問證人等。將來需要從事法律工作的學生，在口頭表達和論證過程中必須做到嚴密、準確，以維護涉案當事人的合法權益，維護法律的公正性和權威性。
（三）法律邏輯學有助于提高學生的法律論辯、識別謬論和駁斥詭辯的能力[2]
合乎邏輯的推理與論證乃是法律思維方式正當性與有效性的前提與保證。“理性法律論證概念的說明是要通過對一系列規則和形式加以闡述來進行的，論證必須遵循這些規則并且必須采用這些形式，以使其所提出的要求得到滿足”[3]。法律工作者在開展法律活動時，通常要通過論證自己的觀點以及駁斥別人的觀點來進行。法律邏輯學的知識，一方面能夠通過事實性的根據和充分的理由來證明自己在立法主張、法律規范、法律解釋或法律學說理解中的正確性；另一方面能夠發現別人語言中或者論證過程中的錯誤，甚至能夠拆穿別人的詭辯，有效地進行反駁。
（四）法律邏輯學能為學生提供實用的邏輯知識和邏輯方法，用以解決現實法律問題
法律邏輯學提供的不是具體的科學知識，而是方法和手段，其中之一就是能夠提高人們的推理能力，由已知探求未知，這對法律工作的開展有著獨特的作用。例如，在偵查工作中，犯罪分子為了使自己逃脫法律的制裁，往往采用非常隱蔽的方式，有時候甚至故意制造假象、銷毀犯罪證據，說謊等，因此，偵破工作就比較困難。我們必須在占有事實材料的基礎上，通過一系列的偵查假設、邏輯推理和事實證明等來實現。在此過程中，法律邏輯學的知識能夠為這些工作提供武器，幫助偵查人員理清思路，步步推演，最大程度準確地完成偵破工作。
二、法律邏輯學教學中存在的問題
（一）課程的技能性得不到發揮
一般高校法律邏輯學課程的學分為2學分，課時量在32課時左右。法律邏輯學的內容較為抽象，許多知識都是抽象化的符號和公式，在講解過程中需要耗費較多時間讓學生的思維實現由實質到形式的轉化。所以，受課時的限制，教師在教學過程中主要集中精力講解邏輯學的基礎理論知識，課堂練習的時間較少，許多學生課堂上理解了基礎理論知識，但印象很淺，時隔一星期就忘記，案例教學無法得以展開。邏輯學課程是傳授方法的學科，學是為了用，而現實中因受課時的限制、練習的缺乏，學生往往無法實現學以致用，理論的掌握不能成為技能用以解決司法實踐中的問題，知行脫節。
（二）輕視其涉法領域的特質
法律邏輯學是一門交叉學科，它首先是一門邏輯學，另外它還是一門具有特殊性的邏輯學應用學科。目前，邏輯學教材大多偏重一般邏輯學的知識，而輕視它與法學的結合，應用于司法活動過程的知識。法律邏輯的教學模式一般是先講解形式邏輯的基礎知識，而后在此基礎上與法學知識相結合，闡述涉法思維活動中的特殊思維形式和規則。然而由于前一部分形式邏輯的教學已經耗費了較多課時，導致后半部分涉法思維的講解只能草率一些，如偵查邏輯、法律規范邏輯等。“法律邏輯學科體系，應圍繞法律思維方式有的放矢，選取與法律人實際思維密切相關的邏輯內容，結合辦案思維與大陸法系法律推理模式，匯集法律邏輯內容”[4]。但現有情況是教師在講解基礎邏輯知識時，沒有突出其在涉法思維領域中的運用。從整體來看，該課程喪失了其涉法思維的特色。
（三）有脫離經驗生活的取向
法律邏輯學更多地關注形式上的、符號化的知識無可厚非，這是本學科存在和推演的基礎。但是過于強調形而上學的思辨也難以實現法學教學和法學應用的目標。人們之所以走法律程序的途徑，一般而言是為了解決雙方或多方無法解決的問題，運用法律維護自身的合法權益，因此，單純形式上的思辨無法達到相應目的，解決現實糾紛。在法律邏輯學教學中，比較重視知識的灌輸、形式的推演和論證辯駁，卻較少地與司法實踐中的素材和需要相結合。
三、法律邏輯學教學改革思路
（一）讓學生認識到法律邏輯學的重要作用，培養并保持學生對法律邏輯的學習興趣
法律邏輯學是法學專業的必修課程，它所教授的知識在法學專業學習和實踐的全過程都具有重要價值。詞項邏輯和命題邏輯等，對具有最強規范性和約束力的法律文件的制定和完善具有重要意義；歸納推理和偵查邏輯等對偵查人員辦案的法律思維有重要的引領作用；法律規范命題和法律論辯邏輯等對庭審中雙方辯論的進行具有較好的指導作用。從最具現實性的角度出發，在學生就業時，我國許多地方在公務員考試時，各用人單位的初次能力測試中都有許多需要運用法律邏輯學知識的考題。凡此種種，目的都是為了讓學生明確這門學科的重要性，調動其學習的積極性。在課堂教學中，教師除了深入淺出地講授理論知識外，還要廣泛搜集與法律邏輯學相關的案例，運用到教學當中，加強課堂知識性和趣味性的結合。無論是課堂的導入還是案例的使用都要講究一定的技巧和藝術，防止枯燥無味的符號化信息降低學生的學習興趣。
（二）重視一般原理的同時，注重涉法思維的訓練
首先，要完成邏輯學一般原理的教學，思維形式、思維規律以及簡單的邏輯方法都是人們在實踐過程中總結概括出來的，具有普遍適用的價值。在講解邏輯學一般原理時，既要將知識講解透徹，也要有相應的配套練習，使學生學會舉一反三。其次，要特別重視法律邏輯學有思維的訓練。“一方面，法律邏輯將邏輯學的基本知識和基本原理應用于法律與司法活動過程，從而探討涉法思維活動的一般邏輯形式與邏輯規律；另一方面，法律邏輯要結合法律與司法活動思維的特殊性，研究涉法思維活動的特殊思維形式及其合理性規則”[5]。簡言之，既要學習邏輯學的一般知識，也要學習其在法律領域的特殊形式和規律的邏輯理論，使邏輯學知識與法律能夠完美結合，為法律實務提供科學方法。
（三）邏輯與經驗相結合，培養學生解決實際問題的能力
法學學科與現實聯系十分緊密，從立法到司法再到執法，每一步都要面對和解決社會上紛繁復雜的糾紛，這些既需要法律從業者具有豐富的邏輯學知識和超強的思辨能力，同時也需要法律從業者積累豐富的社會經驗，具備解決現實中復雜問題的能力。因此，在法律邏輯的課堂教學中，要著力培養學生獨立思考的能力，從多方面、多角度分析問題、解決問題的能力，還有法律論辯能力等。這些能力的培養，一方面倚仗邏輯學的思維形式、規律和邏輯方法，另一方面需要社會經驗作為支撐。因此，教師可以帶領學生搞社會調查，參與偵破工作的分析過程，旁聽法院庭審等，讓學生在獲取間接經驗的同時盡可能多地獲取直接經驗。
法律邏輯范文5
【關鍵詞】反邏輯；經驗論；遵循先例；法官造法
一、正確解讀霍姆斯“法律的生命不是邏輯而是經驗”
“法律的生命不是邏輯而是經驗”。事實上，霍姆斯并不否認邏輯在法律中的重要性。在法律上，不存在絕對的反邏輯。邏輯研究的側重點是如何推理問題，而經驗則跳出邏輯三段論，更側重于在實踐中所形成的直覺經驗能力，前者重理論，后者重實踐。因此，霍姆斯的“反邏輯”其實是反對當時法律體系的形式主義傾向。他反對的只是認為邏輯是法律發展的惟一動力的觀點，而不是反對邏輯在法律推理中的作用。在法律推理中，邏輯方法確實是較科學的方法。但是與內容相關的問題例如如何尋找到正確的大前提、如何弄清楚案件事實等，都不是單一地依靠邏輯就能夠解決的。邏輯只能提供法律演繹的形式，霍姆斯正是看到了邏輯所存在的局限性，因此他認為在司法實踐中，單一的依賴邏輯方法，并不決定性地能夠推導出精準的結論。形式主義的觀點認為，任何的現象放在法律體系中，都可以被推演出來，過分強調演繹的功用，忽視了司法實踐中存在的變量，幻想運用的演繹的方法，在程序上尋找不變量，而這種天真的形式主義，來源于當時的司法運行模式。有學者提出，類推、演繹是律師擅長的技術，邏輯的語言是司法判決中主要運用的語言，而邏輯的方法與形式迎合了人們渴望確定性的心態。而事實上，人們找不到案件事實，就不能達到預期精確的邏輯結論，因為司法判決時常帶有偶發性?？梢赃@樣說，正是因為他深刻認識到邏輯的局限性才提出法律的生命不是邏輯，而是經驗。
二、全面解讀霍姆斯的“經驗論”
霍姆斯指出：法律一方面在形式上遵循先例，另一方面又不斷從新的案例中汲取養料，在法律的生長過程中，法律形式也會作出相應的改變以適應新的需求，所以從邏輯的觀點這種一元化的模式遵循先例的結果往往會通往失敗和困惑。對于疑難問題，法官意識到邏輯的局限性，于是在先例的基礎上，在法律的空白處立法。但是，法官造法應該被限制在一定的限度范圍內。對于十分尊重普通法歷史的霍姆斯來說，為什么“經驗”成為了法的生命？
1、經驗是法官給予判例以新的生命?；裟匪拐J為，在法的發展中，就形式而言，法的演進是合乎邏輯。就實體而言，法的發展是靠立法。雖然每一個新的判決均是依據已有的先例推理得出的，但是遵循先例的結果常常是源于邏輯推理的混亂。法官運用已有判例所做的判決實際上就是新的法律。這就是法律中的經驗?？梢姡裟匪顾f的經驗是指法官在遵循先例的前提下，充分根據變化中的社會生活，給予先例以新的生命。ii這揭示了美國普通法的精髓。與英國普通法的嚴格遵循先例原則不同，美國普通法中的遵循先例原則受到重大限制：美國最高法院與各州最高法院不必遵守它們自己的判決，是可以改變判例的。霍姆斯強調經驗對于法的演進的重要性，實際上是針對嚴格遵循先例原則而言。在他看來，嚴格遵循先例無非是根據已有先例進行邏輯推理，作出判決。而美國的有限遵循先例，則有利于根據社會的需要不斷發展法律。著名比較法學家勒內·達維德在評價美國的普通法原則時指出：美國最高法院進行判例改變使最高法院在解釋美國憲法時得以適應現代世界經濟、社會、政治需要，使美國得以生活在一部很難修改的憲法支配之下，從而保證了美國政治制度的穩定。
2、經驗論運用經驗的限度——遵循先例與法官造法。霍姆斯強調經驗在司法判決中的作用時，也是有限度的。卡多佐在《司法過程的性質》一書中認為，在憲法、制定法以及先例不足以滿足司法判決的需要時，才能發揮經驗在司法判決中的補充作用。憲法高于制定法，而一個制定法如果與憲法一致則高于法官造法。只是在憲法和制定法都沉默時，法官必須從普通法中尋找適合案件的規則，只有當先例不能滿足需要時，才能通過制作法律，填補實在法中的空白。只有這樣，才能保持法律的穩定性、普適性和嚴肅性。所以，法官造法不但沒有從整體上損害憲法、制定法等法律的權威，反而還具有十分重要的現實意義。遵循先例原則，它要求下一級法院必須遵守上一級法院的先前判決依據不能。下一級法院法官不被允許在判案時規避判例，否則將受到處罰。具有拘束力的先例原則限制了法官的造法行為，司法能動性被最大限度地降低了?？傊裱壤瓌t又維持了普通法系的穩定性和嚴肅性。遵循先例在普通法國家的整個司法體系中扮演了保持法律確定性、靈活性與嚴肅性的重要角色。
凱爾森認為：“如果并沒有原告所聲稱的被告義務的一般法律規范規定，并且如果法官認為缺乏這樣一個規范是不能令人滿意的、不公正的、不公平的，那么，法官就必須充當立法者的角色?！睆倪@句話中，我們不難發現凱爾森眼中的法官造法是有前提的?；裟匪拐J為法官造法是必要的，但是只能夠在法律的一些細微的空白處進行造法。
“空白立法”的提法遭到了凱爾森的批判，波斯納也不完全贊同這種提法。iii凱爾森認為法律間隙理論純屬虛構，因為當法律沒有規定具體實體規則內容的時候，法官可以駁回。波斯納認為“空白立法”的提法很容易讓人產生誤解，因為這樣就把法官的作用和立法者的地位相等同了。但是，“空白立法”仍是必要的，它與遵循先例原則一起限制了法官的能動性。毋庸質疑，法律空白理論的確具有限制授權法官造法的作用：一方面，它將授權局限于在一般規范中都沒有規定的權利類型的空白處；另一方面，它使得法官在認為拒絕原告的主張是和立法者的意圖不相容時，才去使用這種權利。哈特對法官造法的限制這樣總結道：“法官的造法權力一方面僅僅是用來填補空隙，一方面也受到許多實質的限制。但無論如何，總是存在著既存法律無法導出正確裁判結論的地方，此時法官就必須要行使其造法的權力。不過，他不可以濫用這項權力，必須有正當化的理由來支持他的裁判，而且他必須像一位誠心的立法者般地，根據他自己的信念和價值來做出裁判?！?/p>
注釋：
i Olive Wendell Holmes， Jr， Review of C. C. Langdell Summary of The Law of Contract American Law Review 14， 1880.
ii 柯嵐.霍姆斯和他的司法哲學[Z].西南政法大學法律邏輯網.發表時間：2006-2-24.
iii 參見（美）波斯納.法理學問題[M].蘇力，譯.中國政法大學出版社，2002：20.
【參考文獻】
[1]Olive Wendell Holmes， Jr， Review of C. C. Langdell Summary of The Law of Contract American Law Review 14， 1880.
[2]（美）本杰明？卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，譯.商務印書館，2005：28.
[3]張芝梅.法律中的邏輯與經驗——對霍姆斯的一個命題的解讀[J].福建師范大學學報（哲學社會科學版），2004（1）.
[4]柯嵐.霍姆斯和他的司法哲學[Z].西南政法大學法律邏輯網.發表時間：2006-2-24.
法律邏輯范文6
（一）反壟斷法律體系不斷完善
2008年我國《反壟斷法》正式施行以來，發改委、商務部、國家工商總局三個反壟斷執法機構又陸續出臺了一系列的反壟斷部門規章和指導性文件，使我國的反壟斷法律體系不斷完善。反壟斷執法機構對反壟斷案件的查處也在不斷增加，積累了很多執法經驗。
（二）執法透明度不斷增強
涉及反壟斷的執法案件，其專業性、復雜性都很強，需要相關政府部門注重提高執法的透明度。只有通過信息公開，使更多的人參與到反壟斷案件的討論中，才能最終推動反壟斷法的執法工作，并提升全社會的反壟斷法律意識。通過五年的執法實踐，相關政府部門的執法透明度在不斷提高，這是一個很大的進步，今后我們仍需要進一步加大這方面的工作力度。
（三）民事訴訟穩步發展
近幾年，反壟斷案件的民事訴訟，與行政執法齊頭并進。在反壟斷法司法解釋出臺后的近一年來，我國通過民事訴訟解決反壟斷問題取得了突飛猛進的進展。只要符合法律規定，法院就可以受理相關案件。例如受到高度關注的騰訊與奇虎360之間的案件，就是涉及反壟斷的民事訴訟案件。
（四）執法、司法專業性不斷提高
隨著相關執法、司法機關受理案件的不斷積累，相關法律文書越來越規范、專業。這從字數上就可以看出，從最開始只有500多字，到現在近5萬字的法律文書，對一個具體案件的證據進行了完整的推理表述，并開始涉及知識產權領域的反壟斷等前瞻性法律問題。
（五）國際合作全方位展開
國際合作的開展非常廣泛，目前我國與美國、歐盟、金磚五國等都已經開展了不同程度的國際合作，采取政府間簽署合作備忘、召開學術會議、官員間的工作交流等多種方式，深入探討了許多反壟斷領域的專業技術性問題，對一些典型的具體案例也進行了深入研究交流。
二、競爭政策的三個基本問題
（一）競爭政策的內涵
競爭政策有廣義與狹義之分，廣義的競爭政策是指市場經濟國家為保護和促進市場競爭而實施的經濟政策和法律。競爭政策有許多政策工具，如國有企業的私有化、放松管制、消除行政壟斷、減少新投資或準入許可等。狹義的競爭政策僅指鼓勵競爭、限制壟斷的反壟斷政策，是對競爭結果的“事后調節”，通常以《反壟斷法》及其配套法規等法律形式出現。
（二）我國經濟政策體系中的競爭政策
有別于長期在我國處于主導地位的財政政策、貨幣政策、貿易政策、產業政策等，目前競爭政策尚不屬于我國主導型的政策。進一步實現經濟市場化、市場競爭化是我國經濟轉型成功的關鍵，而競爭是市場機制的核心，應當讓競爭政策成為基礎性的經濟政策，成為經濟轉型中的主導力量。競爭政策的基礎地位體現在競爭政策要成為政府制度政策的重要目標和依據，政府制定其他政策必須考慮是否符合競爭政策，是否有利于形成和維護競爭機制。從制度和組織保障上，反壟斷主管機關除了制定和實施競爭政策之外，還應當賦予其檢視和規范其他政策的權力。
（三）競爭政策對我國的特殊價值
1.助力經濟的轉型發展。
經濟轉型需要解決的核心問題是如何處理政府與市場的關系。在經濟發展初期，需要政府對經濟進行強力干預。隨著經濟發展走向成熟，政府直接主導經濟發展的弊端會日益顯現。具體地說，經濟上，政府投資效率低下，會嚴重抑制經濟效率更高的非公經濟發展。政治上，政府及其工作人員會利用權力追求自身利益，形成腐敗。我國長期依賴政府推進型的經濟發展模式，行政權力在經濟領域深度延伸，在經濟政策制定中存在著行政思維的慣性。要實現經濟轉型，政府需要從微觀經濟領域逐步退出，縮減直接管制和干預，通過競爭政策培養和維護以競爭機制為核心的公平、有效的市場環境，讓市場競爭機制填補政府干預縮減后產生的空白。
2.助力經濟民主的實現。
構建社會主義和諧社會的一個重要目標是實現民主法制，這包括政治民主、經濟民主、社會民主等各個方面。經濟民主化的表現形式之一就在于保護中小企業和廣大消費者的利益。在反壟斷法視野中，機會均等意味著任何競爭者不被偏愛，也不受歧視，只要符合法定條件，均可無障礙地進入市場，平等參與競爭。反壟斷法通過對不公平競爭行為的抑制，建立和維護公平的競爭秩序，進而實現對廣大消費者經濟利益的保護，也是對廣大人民群眾經濟利益的維護，是在經濟層面促進民主進程，促進社會和諧穩定。
3.助力地方政府經濟短視措施的破除。
在經濟增長放緩的大背景下，中央把“穩增長”擺在了更加突出的位置。一些地方政府紛紛出臺龐大的投資計劃，以刺激經濟增長，應對經濟下行壓力。由于地方擁有行政和經濟控制方面相當的自治權，他們往往出于地方利益考慮，出臺不利于全國經濟發展大局的經濟措施，或以環境和社會和諧為代價。通過中央反壟斷執法機構的統一執法，可將地方政府的有關經濟措施限制在符合市場機制配置資源的范圍內，有效制約地方政府間的惡性競爭，減少和消除妨礙全國經濟發展的經濟短視措施。
三、互聯網行業的管制與競爭的博弈與交鋒
（一）互聯網行業管制與競爭的早期博弈
1.行業發展的第一個十年（1990-2000年）。
這時，我國的互聯網行業尚處于萌芽起步階段，業務模式較為單一，以網頁運營為主，行業從整體上看實現了充分競爭，但與同一時期美國互聯網行業的發展程度差距甚遠。
2.行業發展遭遇瓶頸（2000年左右）。
2000年，我國的門戶網站開始興起，并逐漸發展成為主導型商業模式。這時，在互聯網業務的進一步拓展、海外融資等方面遇到了來自行業主管部門的嚴格管制。新浪公司通過VIE結構（VariableInterestEntities的縮寫，直譯為可變利益實體，在國內被稱為“協議控制”，指境外注冊的上市實體與境內的業務運營實體相分離，境外的上市實體通過設在境內的外商獨資企業以協議的方式控制境內的業務實體。）在美國納斯達克上市這一標志性事件，暗示著我國的主管部門默許了VIE結構，互聯網行業由此突破了管制界限，行業再次回到充分競爭的狀態。
3.行業發展的第二個十年（2000-2010年）。
這一階段是我國互聯網進入高速發展的時期，網民總數已達5億左右，其特征主要是整個市場長期處于弱監管、少干預的狀態，激烈的市場競爭最終形成了數家大型平臺型企業和眾多小微企業共法制建設同發展的基本格局。在這一時期，我國的互聯網行業快速追趕上了美國等發達國家，在業態方面已基本成型。
（二）互聯網行業管制與競爭的再度交鋒
1.VIE結構的合法性問題。
剛才提到，新浪在美國上市表明我國的互聯網管理部門默許了VIE結構，但至今VIE的合法性問題仍沒有得到真正解決。VIE結構是企業所擁有的實際或潛在的經濟來源，但是企業本身對此利益實體并無完全的控制權，此利益實體系指合法經營的公司、企業或投資。這里涉及經營者集中的反壟斷問題，以及外資進入的國家安全審查問題。
2.互聯網行業與傳統行業的融合。
