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勞動合同法修正案范文1
勞務派遣本身作為一種經濟現象，其存在具備合理性，是市場自發選擇的結果。立法是經濟現象理性化的選擇，重在揚長避短，發揮其積極作用，并通過約束機制彌補不足。我國勞動合同法設定勞務派遣制度，主要通過勞務派遣，解決用工單位信息不對稱情況下找到合適勞動者以補充相關崗位需求，同時該種用工模式能夠適當緩解就業壓力。但勞務派遣畢竟不是用工的主要形式，需設定其適用范圍，并加強對勞動者權益的保護，從而有效發揮其補充作用，即通過組織化管理以及對組織的制約，保障在體制外人員的物質利益平等分配權。由于勞動合同法的相關條款相對籠統，缺乏執行層面的明確規定，因此，在勞動合同法頒布后，勞務派遣制度在實踐中呈現差強人意的做法，表現為派遣機構良莠不齊、行為不規范、責任歸屬不明確、勞務派遣范圍理解的不同和實踐中的操作混亂，以及勞動者權益缺乏有效保障等問題，這些催生了勞動合同法的修正意圖。
二、修正案施行后可能產生的變化
本次勞動合同法修正案從以下三個方面對勞務派遣制度進行修正，一是著重提高勞務派遣單位準入門檻，將注冊資本由原來的50萬提高至200萬，增強了勞務派遣機構承擔責任的能力，是對勞動者權益有效保護的有效手段。同時，將經營勞務派遣業務，由注冊制修改為許可制，增加了行政審批的內容，使勞務派遣業務只能由具備充足保證金、具有良好經營管理經驗、良好信譽的企業來承擔，通過凈化勞務派遣市場，使勞務派遣業務規范、有序地發展。二是確定了對勞務派遣人員必須實行同工同酬，并確定了同工同酬的參照標準，具體體現在對勞動合同法第63條的修改上：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。并明確了勞務派遣單位與用工單位之間簽訂的勞務派遣協議，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同均不能違背同工同酬的原則，即不可低于用工單位同崗位同業績勞動者的薪酬。三是強調了勞動合同制的主體地位，勞務派遣僅能作為用工的補充形式。對勞務派遣的范圍進行了嚴格限定，只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施，并通過行文對臨時性、輔或者替代性進行了立法解釋，增強了法律規范的可操作性。四是嚴格限定了勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，這是確保勞動合同制主體地位的禁止性規定，有利于控制勞務派遣不斷擴大發展之勢。五是增設了勞務派遣制度的罰則，更加突出立法者對治理勞務派遣亂象的決心。從本修正案的內容來看，國家對勞務派遣制度存在的必要性并無質疑，主要從規范勞務派遣行為、整頓勞務派遣市場、切實保障勞動者合法權益的方向著眼，并逐步確立勞動合同制主體地位為目標。同工同酬的硬性規定，既解決了勞務派遣解決用工單位在人員專業化、臨時性、輔崗位短缺問題，同時也加大了用工單位的用人成本，使用工單位使用勞務派遣不斷趨于理性。因此，勞務派遣制度未來的發展方向應是不斷走向有限領域，在派遣勞動者數量、結構方面均會有大幅度降低。罰則的出臺確保勞動保障部門可依法對違法行為行使行政處罰權，并以此不斷整頓魚龍混雜的派遣市場，同時不斷矯正用工單位和勞務派遣單位的不法行為，從而切實保護勞動者的合法權益。在思索與博弈中，用工單位主體用工方式選擇勞動合同制將成為大趨勢。從這次修正案中，我們發現仍有一定問題沒有解決，如勞務派遣的范圍中“輔”崗位如何界定，是以用工單位主業務為標準，以外均為輔工作？還是以通行低層次勞動作為輔標準？同工同酬的參照物如何選擇，編制內的人員具有身份屬性的工資是否也納入考慮范圍？當出現侵犯被派遣勞動者利益的情況時，責任主體如何界定，是由派遣單位單獨承擔責任，還是由用工單位承擔，還是二者共同承擔，是承擔按份責任還是連帶責任？這些都應是立法者繼續深入思考解決的問題，但國家對勞動者的傾斜保護原則以及由此著重確立勞動合同制主體地位的決心將是必然。
三、改進建議
勞動合同法修正案范文2
關鍵詞：勞務派遣；用人單位；用工單位
勞務派遣又稱人力派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃、雇員租賃，是指由勞務派遣機構與勞動者訂立勞動合同，把勞動者派向其他用工單位的一種特殊用工形式。其中涉及勞務派遣機構、勞動者和接受勞務派遣機構三方，由勞務派遣機構與勞動者簽訂勞動合同并支付勞動報酬，接受勞務派遣機構使用勞動者，但卻與勞務派遣機構簽訂勞務合同并且承擔支付服務費的義務。根據現行《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位是用人單位，接受勞務派遣單位為用工單位。勞務派遣的最大特點在于用人單位與用工單位的分離，這給予許多缺乏勞動者的單位帶來了諸多便利，更加優化了人力資源，減少了用工成本，現已成為社會用工的主要形式之一，但隨之而來也有經營不規范，侵犯勞動者權益等諸多問題，因此對于勞動派遣進行有效的法律規制是有必要的。
一、我國勞務派遣制度的發展歷程
在我國現有的法律體系當中，并沒有一部專門的勞務派遣法，對于勞務派遣制度最重要的一部法律是我國2007年頒布的《勞動合同法》，其中的第五章第二節中對勞務派遣進行特別規定。在此之前，一些地方曾有專門的規范性文件，例如由北京市勞動和社會保障局于1999年7月1日印發的我國關于勞務派遣的第一個政府規章――《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》，福建省人民政府也于2004年12月30日印發了《關于開展勞務派遣工作的若干意見（試行）》。[1]但從這些規范性文件，我們看出，各個地方對于勞務派遣進行規制的目的在于促進下崗失業人員再就業、城鎮新增勞動力就業、大中專畢業生就業以及農村勞動力轉移就業，重心在于強化對勞務派遣機構的監管?？梢?，地方對于勞務派遣的規制更多的是定位在就業渠道的拓展和解決實務問題的途徑。
2007年我國正式訂立《勞動合同法》并對勞務派遣這種用工形式做了專門的規制將其放在了特殊規定當中，與集體合同、非全日制合同并列闡述，2013年又對，《勞動合同法》進行了修改完善，其中主要的修改內容集中于勞務派遣合同一節。其中第五十七條對勞務派遣機構的資格要求提升；第六十三強調同工同酬；第六十六條表明勞務派遣適用范圍；第九十二條進一步明確了法律責任。然而從我國的勞動市場現狀看來，對于勞務派遣制度仍存在諸多問題。
二、我國勞務派遣制度存在的問題
（一）同工同酬的可實現性
首先在于可進行勞務派遣的崗位眾多，用人單位與用工單位間的薪酬設計不盡相同；其次，用人單位無法準備獲知用工單位的各項福利待遇；第三現行法律也對同工同酬沒有準確的定義，對于工資之外的福利是否必須納入沒有明確規定。
（二）勞務派遣制度的濫用
勞務派遣無法做到“同工同酬”的主要癥結在于勞務派遣偏離了市場定位。本應作為補充地位卻被濫用成主流化、低成本和歧視性的用工形式。[2]現實中，有許多企事業單位的勞務派遣人數只要不違反法律規定的一半的人數皆可。
（三）“三性”崗位的界定籠統
《勞動合同法》規定勞務派遣形式只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。但現實卻是許多長期性、基礎性的崗位已成為勞務派遣人員的主要工作崗位，甚至例如醫院醫生、高校教師等專業崗位上也多有勞務派遣形式用工。
三、我勞務派遣制度的法律規制措施
（一）建立勞動者同工同酬權利保障機制
首先，要細化同工同酬的各項標準，明確用人單位的福利；其次，可以嘗試福利的支付方變為用人單位；第三，加強勞動監督，完善勞動者的維權渠道，建立及時的救濟機制。除此之外還應營造社會監督的理想環境，發揮新聞媒體等外在監督作用。
（二）“三性”崗位范圍具體化
現有《勞動合同法》對三性只是籠統地予以指出，但不同人的理解將有所不同，未解決此問題可以在法條中輔以列舉法，列舉法既可以是正面的指出在何種情況下可以采用勞務派遣，也可以從反面指出禁止勞務派遣情況的類型，以此可以讓理解時更加統一思想。
（三）用人單位與用工單位明確責任劃分
現有的法律規制更多是將責任設置于用人單位一方，這樣會損害用人單位的積極性，不利于形成良好的勞動力市場。用人單位與用工單位理應明確各自的責任與義務，不能籠統的將責任連帶化，例如勞務派遣單位在與勞動者簽訂、變更、解除勞動合同過程中出現過錯則應承擔相應的責任。遇到具體的勞動者受侵害事件時也應實行“誰侵害，誰負責”的原則，由過錯方承擔主要責任。
參考文獻：
勞動合同法修正案范文3
關鍵詞：刑法的謙抑性惡意欠薪 入罪
一、問題的提出
《刑法修正案（八）》第四十一條規定：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！毙谭ㄊ蔷S護社會正義的最后一道防線，是所有法律的“保障法”，不能動輒把一些行為入罪化。惡意欠薪、克扣工資等行為已經被經濟法和民法等規范所調整，理論上運用這些法律手段能夠解決。刑法的謙抑性要求慎用或者說少動用刑法，只有當某種行為達到連民事、經濟、行政法律法規都不足以調整的程度時, 才能動用刑法。對于《刑法修正案（八）》中涉及的惡意欠薪行為入罪問題, 還應考慮該行為入罪是否符合刑法的謙抑原則。而基于刑法的謙抑性, 筆者認為惡意欠薪行為不應入罪。
二、刑法謙抑性的內涵
第二次世界大戰以后，隨著人權保障思想的日益強盛，人們的價值觀念也有了重大改變，由國家本位的價值觀轉向個人本位的價值觀。為保障人權，國家不再動輒將民眾的行為規定為犯罪，更不再恣意動用刑罰加以制裁。因此，刑罰謙抑性成為刑法的基本理念，成為許多西方國家刑法的根本主義之一，①并成為這些國家的刑事政策的核心內容。因此，在運用刑罰手段控制犯罪時，基于人道、慎重、寬和的本旨，一般將其限制在最合理和最小的范圍之內。
關于刑法謙抑性的概念我國國內外學者有不同的看法。我國學者陳興良教授認為，刑法謙抑性的價值蘊含有三點：一是刑法的緊縮性，二是刑法的補充性，三是刑法的經濟性。②還有論者指出，刑法謙抑的價值內涵包含以下兩個方面：其一乃是刑法適用范圍的抑制性；其二是刑罰處罰程度的寬和性。③張明楷教授認為，刑法的謙抑性是指，刑法并不是控制犯罪的唯一手段，要慎重、謙虛地使用刑法。
綜上所述，筆者認為刑法謙抑精神的內容主要為以下幾點：第一，刑法的緊縮性；第二，刑法的補充性；第三，刑法的經濟性；第四，刑法的不完整性；第五，刑法的最后性；第六，刑法的克制性；第七，刑法的寬容性?？傊?，刑法的謙抑性反映了人們對自由、平等、人權的美好追求，它決定了刑罰的動用必須限于對社會根本價值和秩序的維護，必須盡量減少刑罰的運用，限制刑罰觸角延伸的范圍。刑罰對人們社會生活的介入只應該控制在維護社會生存發展所必需的最低限度內。只有當其他一切社會規范都不足以維護和保障社會秩序時，并且只有當某種行為具有嚴重的社會危害性時才能動用刑法。
三、惡意欠薪不應當入罪
運用刑法手段解決社會沖突，應具備以下兩個條件：其一，危害行為必須具有相當嚴重程度的社會危害性,其二，作為危害行為的反應，刑罰應當具有無可避免性。④筆者在此不欲探討惡意欠薪的社會危害性問題, 而僅就是否窮盡其他手段、是否必須動用作為最后手段的刑法規范予以探討。《勞動法》《勞動合同法》關于貫徹執行若干問題的意見》《違反和解勞動合同的經濟補償辦法》等都對惡意欠薪行為規定了司法救濟途徑。既然，我國對于勞動者的法律保護這么健全，那么為什么惡意拖欠勞動者工資的行為屢禁不止呢？實際上,由于我國相關勞動法律法規的規定過于籠統,可操作性不強，外加行政主管部門執法力量薄弱、執法手段落后等客觀因素的影響,勞動法律法規對欠薪所設置的處罰措施并未得到很好地落實。同時,勞動爭議的訴訟時間很長,另外, 這些被惡意欠薪的勞動者大多數是生活在最底層的農民工,他們的文化素質較低、維權意識淡薄, 這進一步加劇了被惡意欠薪的概率。總的說來, 主要的問題就是行政部門執法手段單一、薄弱,勞動者維權意識差且維權成本過高。在現實生活中經常出現勞動者不知道向誰請求幫助的情況，而這些問題都是其他部門法在立法規定方面本身出現的問題, 刑法的介入解決不了其他法律天生的缺陷問題, 刑法也不是填補其他法律空白的補充性法律,因此, 這些問題只能通過對相關法律的完善來解決。所以,惡意欠薪的控制問題,關鍵不是入不入罪的問題, 而是現有法律規制的完善和落實問題。因此, 惡意欠薪行為入罪的觀點與刑法的謙抑性原則相違背。
另外，惡意欠薪行為從本質上來講是一種民事違約行為，在民法和行政法領域我們可以為勞動者提供保護的手段遠遠沒有用盡，如果刑法介入進來，則會破壞現有的社會關系，更為重要的是，加大了勞動者尋求法律保護的難度。
三、對惡意欠薪行為規制途徑的探索
社會發展日新月異，而法律具有安定性，同時法律又具有滯后性，沒有具體的法律規范來保護被侵害的法益，在這種情況下，首先應當利用現有的法律資源來解決問題，如果解決不了，再考慮制定新的法律條文，這樣尊重法律存在的價值，避免司法資源的浪費。把惡意欠薪行為入罪并不能足夠證明這樣就能有效解決企業惡意拖欠勞動者工資的問題。我們可以加大對惡意欠薪行為的懲治力度，勞動行政部門、工商管理部門、工會、司法機關能夠通力合作，建立起一套規制惡意欠薪行為的有效體系，確保社會的長治久安。惡意欠薪行為的頻頻出現和企業良知的泯滅有很大關系，如果企業這個群體不能轉變觀念，重視民生，也不能從根本上解決社會上惡意欠薪這一問題。
參考文獻
[1][日]左伯千仞著：《刑法講義（總論）》（第四版），1981年版。
[2]陳興良著：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社，1998年版。
[3]陳興良著：《刑法理念導讀》，法律出版社，2003年8月版
[4]傅建平著：《刑法謙抑的理論根基與價值》，載于游偉主編《華東刑事司法評論》（第5卷），法律出版社，2003年版。
勞動合同法修正案范文4
關鍵詞：勞務派遣；從嚴規制；必要性
一、勞務派遣異常發展對社會整體利益的損害
（一）勞務派遣將勞動力作為商品進行買賣或租賃，違背了現代社會文明，也是對人的尊嚴和價值的漠視。在勞務派遣中，勞動者“雇傭”與“使用”相分離，即勞務派遣公司作為派遣工勞動法上的真正雇主，卻將使用權出讓給用工單位，以獲取利潤。因此其利潤并非產生于生產過程而是通過買賣勞動力實現的，這種對“人”的販賣行為嚴重違背了現代社會文明理念。一些學者也指出，勞務派遣違背了勞動力不得成為商品以及國際勞動組織倡導的體面勞動的原則――平等、安全、有尊嚴。從我國實踐來看，缺乏法律嚴格規制的勞務派遣加強了社會歧視現象，強化了社會不公平，直接損害了勞動者的尊嚴和利益，以提供勞動力為營利目的的行為是對人的尊嚴和價值的漠視。
（二）在勞務派遣中，勞務派遣工受到更多的盤剝，影響到公正的社會分配的實現。企業以經濟利益最大化為原則。在非臨時性、輔、可替代性等超出“三性”的工作崗位上大量使用勞務派遣工最主要的原因就是企業規避正式工的高成本，使用較低成本的勞務派遣工。此外，勞務派遣公司還可以得到一筆管理費。由此可見，派遣工的勞動報酬受到了派遣公司和用工單位的雙重盤剝。派遣公司與用工單位的合謀向勞務派遣工轉嫁用工成本，實行“同工不同酬”，造成了新的社會不公現象。
（三）企業將其承擔的社會責任轉嫁給了社會，增加了社會保障負擔，給社會穩定造成了負面影響。雖然我國《勞動合同法修正案》中規定“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬?！边@一規定要求勞務派遣公司與勞動者建立常雇型勞務派遣。但勞務派遣公司為了避免支付勞動者無派遣期的勞動報酬，大多采用登錄型勞務派遣形式。因此造成的結果是勞動者的勞動關系非常不穩定，勞務派遣工常常面臨失業風險。另外，一旦勞動者的黃金年齡過后，將處于就業非常困難的境地。這種情況一旦規模發生，不僅會深刻影響這部分勞動者的生活，更會給社會保障系統帶來巨大壓力，也會對社會穩定造成負面影響。
（四）勞務派遣造成企業雙軌制用工，加劇了社會歧視現象，強化了社會不公。由于用工方式的不同，制度性地將正式工與勞務派遣工劃分為兩個不同類型的職工群體。雖然二者在相同的崗位上從事相同的工作，卻因身份的不同，在各方面的待遇上存在著很大差別，不僅勞務派遣工經濟性權利受到諸多損害，其民利同樣得不到充分的保障。首先勞動團結權受到制約，無法正常參與黨團及工會活動；其次，選舉權與被選舉權、參加工會組織及職工（代表）大會等的民利不能實現。這是由于企業用工的“雙軌制”造成的，勞務派遣工不屬于企業的真正職工，因此他們的基本民利造成了制度保護的盲區，因此人為制造了社會歧視現象，加強了社會不公。
（五）勞務派遣的蓬勃發展對標準勞動關系造成了巨大沖
擊，進而危及勞動力市場的穩定。勞務派遣作為一種非典型的勞動關系，是對傳統用工方式的補充。但實踐中，勞務派遣在一些行業或企業中占據主要地位，也完全突破了“三性崗位”原則，在主要、常態崗位上被大量使用。勞務派遣已有取代正式勞動關系之勢。據調查，近年來我國在石油、化工、電信、金融、保險、銀行、航空、鐵路等行業大量使用勞務派遣。根據2011全國總工會于年對勞務派遣的調查，全國企業勞務派遣工達3700 萬人，約占企業職工總數的13.1%。在個別行業企業，派遣用工的比例甚至超過了典型用工。勞務派遣的超常擴張，已經威脅到了傳統直接用工方式的主流地位，對整體就業格局產生負面影響，而且勞務派遣急劇擴張將使標準勞動關系呈現邊緣化發展態勢，進而危及勞動力市場的穩定。
二、勞務派遣異常發展對勞動者權益的損害
（一）社會保險福利待遇較低。勞務派遣工的社會保險費是由派遣機構負責繳納的，而費用是從用人單位支付給勞務派遣單位的管理費中提取的。 勞務派遣公司一般按照國家規定的最低標準繳納社會保險。筆者曾經所在的勞務派遣公司對于農村身份的職工不繳納醫療保險。因此派遣工的社會保險權利被蠶食，即險種不全、繳費比例偏低和繳費基數大幅縮水情況很多。而且有的勞務派遣公司按照所在地城市的最低工資標準作為基數為派遣工繳納保險，但按照國家法律規定“職工個人以本人上年度工資收入總額的月平均數作為本年度月繳費基數，其中：新進本單位的人員以職工本人起薪當月的足月工資收入作為繳費基數；參保單位以本單位全部參保職工月繳費基數之和作為單位的月繳費基數?！币虼藙趧张汕补緦⒐澥∠聛淼谋ｋU費予以盤剝。
（二）同工不同酬現象嚴重?！秳趧雍贤ㄐ拚浮返诹龡l規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利?！边@也是這次修正案最大的亮點。但由于對同工同酬的規定仍然是原則性的，缺乏具有可操作性的具體辦法，以及用工單位對法律的規避，派遣工收入普遍低于正式員工。這也是企業，尤其是國有壟斷企業，大中型股份制企業如銀行、保險等金融企業青睞勞務派遣工的根本原因。實踐中，勞務派遣工與正式工同一個崗位，同一工種，結果收入水平相差很多，有的甚至有幾倍的差距。
（三）工資福利難以獲得增長。由于派遣工特殊的身份，不屬于用工單位的正式員工，因此難以獲得正常的晉升與工資增長。正式工可以通過工資集體協商等方式要求企業增加工資；但勞務派遣工的工資是從用工單位支付給派遣公司的管理費中提取的，因此他們工資增長由勞務派遣公司于用工單位協商而定，勞務派遣工根本沒有發言權。另外，由于勞務派遣行業競爭激烈，通常勞務派遣公司較低的勞務費是其競爭優勢，因此勞務派遣公司與用工單位合謀，共同盤剝派遣工的合法權益。在這樣的背景下，勞務派遣工的工資福利很難獲得增長。
（四）勞務派遣工維權難度大。一是勞務派遣工 “同工同酬權”維權難度大。處于同一崗位的勞務派遣工明知正式工比自己工資福利高，但由于我國缺乏同工同酬的法律救濟程序，除此之外，勞務派遣工的弱勢地位以及對勞務派遣工有利的相關證據一般由用工單位或派遣單位掌握，因此勞務派遣工常處于同工不同酬、舉證難的困境。二是勞務派遣工的解雇保護權難以實現。由于派遣工與用工單位沒有勞動關系作為法律保護條件，導致勞務派遣工隨時有被解雇的危險。一旦用工單位在派遣合同未到期與派遣單位終止派遣合同時，用工單位將派遣工退回派遣公司，派遣公司與其解約通常只會支付其以最低工資標準計算的經濟補償金。對于登錄型勞務派遣，有可能得不到經濟賠償金。
（五）勞務派遣工缺乏職業歸屬感及職業培訓，不利于其職業發展。企業通常只將正式員工納入其中長期人力資源規劃中，對勞務派遣工這種臨時工，是不會犧牲企業資源對其進行有計劃的職業培訓的。除此之外，勞務派遣工由于身份上的差序格局，導致他們對企業缺乏歸屬感。由于我國目前供大于求的勞動力市場，以及缺乏勞務派遣工向正式工轉化的正常機制，造成勞務派遣工被勞務派遣公司頻繁的派向不同的用工單位，因此派遣工勞動技能得不到大的提高，職業不穩定，不利于其職業成長。
參考文獻：
勞動合同法修正案范文5
【關鍵詞】刑法修正案（八）；拒不支付勞動報酬罪
一、拒不支付勞動報酬罪入罪的根據
（一）理論根據
立法者總是將那些社會危害性嚴重到足以破壞社會生存條件的行為規定為犯罪。此行為之所以可以將其納入《刑法》的視野，是因為其已經直接威脅到社會勞動者的生存和發展，并且容易引發嚴重的，所以從《刑法》的保護和保障的功能來看，此次的修改，是有強大的法學理論依據支撐的。
（二）現實根據
雖然在我國有《勞動法》和《勞動合同法》等相關法律對用人單位的欠薪的違法行為都有原則性的規定，但是，遺憾的是，這些法律條文并沒有具體的責任規定。在“惡意欠薪”行為還沒有納入《刑法》之前，解決的途徑主要有以下幾個：第一，雙方協商；第二，由調解組織進行調解；第三，農民工申請勞動仲裁，由勞動仲裁庭做出先予執行裁決后交人民法院先予執行，或者等做出裁決后再憑勞動仲裁裁決向人民法院申請強制執行；第四，由勞動監察部門做出支付工資的行政裁決，然后申請人民法院強制執行；第五，勞動者對勞動仲裁裁決不服可向人民法院。但是實際上，由于執法不力和法律程序的耗時長，效率低，維權成本高的先天不足，以上的處理辦法效果不佳。這些現實原因，給“惡意欠薪”入刑提供了肥沃的土壤。
（三）國內外對拒不支付勞動報酬罪的立法現狀
世界上許多國家，都有相關的規定。如，《俄羅斯聯邦刑法典》第145條第1款規定：“拒絕支付工資、退休金、助學金、補助金和其他應付款項：1.任何所有制形式的企業、機關或者組織的領導，出于自私貪婪或者其他的私人利益，拒絕支付工資、退休金、補助金和其他法律規定的應付款項超過兩個月，判處被判刑人數額為8萬盧布以下，或者6個月以下的工資或其他收入的罰金，或者5年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利，或者2年以下剝奪自由。2.實施上述行為造成嚴重后果的，判處被判刑人數額為10萬盧布以上30萬盧布以下，或者1年以上2年以下的工資或其他收入的罰金；或者3年以上7年以下剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利?！绷硗猓餐?、瑞典、阿根廷、泰國、葡萄牙等刑法也分別作了相應的規定。所以，“惡意欠薪”行為的入罪也是同樣符合世界的潮流的。
二、拒不支付勞動報酬罪的構成要件
因為此罪在刑法分則的侵犯財產罪的章節中，其次，此罪容易引發社會，破壞國家對社會的管理秩序。所以筆者認為，此罪的犯罪客體是勞動報酬權和正常的勞動關系監管秩序、社會公共秩序。犯罪客觀方面的行為方式表現為：以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者報酬或者有能力支付而不支付，同時達到數額較大標準，經政府責令支付而拒不支付。犯罪主體，應當是用人者。由于，《勞動法》上的“用人單位”一詞，把自然人先天排除在外，所以筆者認為“用人者”一詞更有優勢。犯罪主觀方面是故意，應當包括直接故意和間接故意。
三、拒不支付勞動報酬罪中幾個特殊問題的認定
（一）“勞動報酬”的界定
雖然，《勞動法》中“勞動報酬”，但是并沒有明確具體的規定。筆者認為，勞動報酬不只包括單純的工資報酬，為了能夠更好的保護勞動者的利益，應當做一個擴大解釋，即，勞動報酬應包括：第一，貨幣工資，就是用人單位以貨幣的形式直接支付給勞動者的工資、獎金等；第二，社會保險，指用人單位間接向其他部門支付的勞動者的失業、養老、人身等保險金。第三，實物報酬。
（二）“有能力支付而不支付”的理解
筆者認為，“有能力”主要是指行為人有可供執行的財產或者是具有履行特定義務的能力。具體認定可以參照關于“拒不執行判決裁定罪”司法解釋關于有能力執行拒不執行的認定標準。比如，行為人如果有隱匿、轉移、故意毀損財產或者無償轉讓財產、已明顯不合理的低價轉讓財產行為，就可以認定行為人有能力支付而拒不支付。
（三）特殊勞動法律關系中的犯罪主體的認定
案例：貴陽市南明區K公司為勞務派遣公司，該公司派遣員工陳某到W公司進行空調安裝，W公司與Q公司有債務糾紛，Q公司以其手中的空調抵債。W認為給其安裝空調的費用應該由Q公司一并支付，但是Q公司在償還W公司空調以后已經注銷。陳某因為勞務派遣費用與K公司和W公司發生糾紛。
如同案例，勞務派遣、勞務外包等特殊情況下的定罪問題。在勞務派遣中存在派遣單位（K公司）、用工單位（W公司）和勞動者（陳某）三個主體。勞動者的報酬形式上由派遣單位支付，實質上來自于用工單位。但是在用工單位未支付派遣單位費用，派遣單位以此為由拒付勞動者報酬的時候，應該追究誰的責任？筆者認為，派遣單位是支付勞動者報酬的第一責任人，無論用工單位是否依約支付其費用，派遣單位都有支付勞動者報酬的義務，在此前提下，只要達到拒不支付勞動報酬罪的構成要件，就應追究派遣單位的刑事責任。至于用工單位在拒不支付派遣單位款項的情形下，就勞動報酬部分承擔責任，這其中當然包括刑事責任。
四、結語
拒不支付勞動報酬罪的設立體現出了國家對勞動者勞動報酬權的維護，是站在民意這邊的；規范用人者與勞動者的關系，對于維護社會穩定和安全具是有十分重要的意義。不過，罪名的設立只是起步，最重要的是能真正對保護勞動者的財產權起到保護作用，對違法用人者起到震懾的作用，對惡意欠薪行為起到預防作用。當然，我們也不能指望惡意欠薪行為入罪后，就能徹底的解決拖欠、拒絕支付勞動報酬現象。因為“討薪難”這個嚴重的社會問題，有其深層的制度性原因，而這些都不是單單一條《刑法》法條所能解決的，需要專家學者，政府部門共同努力才能改變。
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勞動合同法修正案范文6
客運服務系統 勞務派遣 法律風險 風險控制隨著國企體制改革的不斷深入，勞動制度的不斷發展，用工形式呈現多樣化趨勢。勞務派遣開始在不同層次的勞動力市場得到迅速發展。特別是在促進體制內就業機制轉換、促進城鄉就業結構轉變、調節勞動力市場供求形勢等方面，勞務派遣發揮著重要的作用?？梢灶A見，在今后一段時期內，勞務派遣將作為一種重要的就業形式、用工形式，將繼續發揮其特殊的作用。但是，由于勞務派遣制在我國發展時間不長，勞務派遣的法律法規尚未完善，對被派遣勞動者的合法權益的保護力度不夠，對勞務派遣缺乏有效的監督，對勞務派遣的適用性缺乏有效的約束?；谶@種狀況，相當多的企業為了規避用工量的限制，減輕在直接用工形式下對員工承擔的相對較多的義務，紛紛采用勞務派遣，以緩解用工量的限制和減輕成本的負擔。尤其是在技術含量偏低、崗位密集的客運服務系統，勞務派遣的應用更為廣泛。隨著《勞務派遣暫行規定》和《勞動合同法實施條例》的公布實施，勞務派遣者的切實權益將得到進一步保障，勞務派遣市場將進一步規范。在新形勢下，企業如何應用勞務派遣用工的優勢，確保企業的健康發展，在實現企業的戰略目標中發揮更大作用，首先需要認真研究和處理好勞務派遣用工方式的法律風險及控制。
一、勞務派遣勞務派遣又稱人才派遣、人才租賃或勞動派遣、勞動力租賃。勞務派遣的形式主要有：完全派遣、轉移派遣、減員派遣、試用派遣、短期派遣、項目派遣、晚間派遣、鐘點派遣、雙休日派遣、集體派遣等。勞務派遣具有不需要直接雇傭勞動者，規避用人單位的人員編制和工資總額的限制，用工的自由度較大以及具有管理簡便、用人機動靈活、用工成本降低的優勢。但是，新修訂的《勞動合同法修正案》的實施，對勞務派遣關于“三性”的明確以及用人單位或用工單位對勞動者造成損失的法律責任承擔連帶賠償責任，使用工單位面臨更多的用工風險，勞務派遣的生存空間受到了限制。
二、勞務派遣現狀勞務派遣在我國發展迅速，越來越多的企業開始采用勞務派遣的用工形式。已在促進就業方面，在促進城鄉就業結構轉變、調節勞動力市場供求形勢方面，勞務派遣發揮著不可替代的作用。目前采用勞務派遣用工的行業主要有服務業、制造業和建筑業。客運服務系統較多采用轉移派遣的形式。
三、勞務派遣的風險分析及控制（一）來自勞務派遣公司的風險及控制1、選用適當的勞務派遣單位。用工單位要重視勞務派遣合作單位的選擇，認真審查其營業執照等資質證書，勞務派遣期限在資質證書有效期內。否則，將直接導致派遣員工與勞務派遣公司之間的勞動關系因主體不適而無效，其最終結果是派遣工與用工單位形成事實勞動關系。2、加強對勞務派遣單位的監督。為避免用工單位無過錯情況下，因派遣單位的過錯或過失被卷入糾紛，對勞務派遣單位的監督是十分必要的。監督的內容，主要有勞務派遣單位依法為被派遣勞動者辦理和繳納社會保險的情況，按時足額發放工資的情況，發現問題要及時糾正。這樣可以避免承擔不必要的賠償連帶責任。3、完善重要環節的手續。首先是在被派遣勞動者的接收手續上，應要求派遣單位提供其與被派遣勞動者之間的勞動合同原件（審核用）、寫有被派遣勞動者身份信息的勞務派遣介紹信、被派遣勞動者的身份證復印件以及體檢證明等材料，審核被派遣勞動者是否符合派遣崗位的任職條件。退回被派遣勞動者時提前通知派遣單位，以便派遣單位及時對他們另行派遣或者辦理解除勞動合同手續；其次是妥善保存相關的證據材料。保存好派遣期間被派遣勞動者的辭職書、嚴重違反企業規章制度的證據、給企業造成損失的證據以及被派遣勞動者不勝任崗位的證據等；再次是做好被派遣勞動者與派遣單位之間的勞動合同的期限登記工作，在勞動合同期限即將屆滿前通知派遣單位，并根據合同到期后是否續簽而對被派遣勞動者相應采取續用或退回派遣單位的處理措施。這是防止在被派遣勞動者與派遣單位之間的勞動合同到期不再續簽的情況下，因用工單位繼續留用被派遣勞動者而造成用工單位與被派遣勞動者之間形成事實勞動關系的后果的重要環節。在勞務派遣實務中，這個環節往往容易被忽略。4、有效的設計勞務派遣協議。一是有關被派遣勞動者的退回問題，除了《勞動合同法》規定的內容外，應進一步明確其他情況下的退回，包括用工單位的經營狀況等因素，完善退回機制；二是應明確被派遣勞動者在患病或非因工負傷、工傷、死亡、年休假等情況下，勞務派遣單位與用工單位各自對被派遣勞動者承擔的責任；三是明確派遣的流程和各項手續，約定派遣單位應按月向用工單位提供證明其已向被派遣勞動者支付工資并為他們繳納社會保險費的憑證，明確派遣單位在其與被派遣勞動者變更、終止、解除、延續勞動合同之前須向用工單位履行告知義務，以及違反此規定應承擔的責任；四是要明確在勞務派遣協議終止、解除時對被派遣勞動者的安排以及協議雙方各自對被派遣勞動者承擔的責任；五是要明確原有被派遣勞動者流失或用工單位有新的勞務崗位需求情況下勞務派遣單位補充新的勞務工的流程和時限；六是明確被派遣勞動者個人信息的來源、更改的流程和限制。用工單位自覺的依法履行義務，承擔應該承擔的法律責任，也是必不可少的。5、工資發放和社保繳納。勞務派遣公司與派遣員工之間是勞動關系。為防范勞務派遣公司規避風險和推卸責任，應在勞務派遣合同中明確約定勞務派遣公司必須依法為派遣員工發放工資和繳納社保，不得無故克扣或調低員工工資，不應強調“工資”、“代繳社會保險金”。同時，約定用工單位對以上事項的檢查監督權以及發現問題的處理機制和法律責任。（二）來自勞務派遣工的風險及控制1、勞務派遣工工傷。按照法律規定，在勞務派遣用工模式中，勞務派遣公司應當為其員工辦理工傷保險，用工單位提供必要的勞動保護條件，保證勞動安全。如果勞務派遣公司未按規定辦理工傷保險的，當勞務派遣工發生非用工單位盡責盡力所能避免的工傷事故，企業就可能被勞務派遣工或勞務派遣公司拖入糾紛。為避免此類風險，企業應與勞務派遣公司在派遣合同中明確約定工傷事故的處理機制和責任的承擔原則。同時，加強對勞務派遣公司的監督，確保工傷保險的落實。2、勞務派遣工違規。由于用工單位與勞務派遣工沒有勞動關系，用工單位無權直接要求勞務派遣工遵守企業的勞動紀律和規章制度。為防范勞務派遣工違規風險，一方面，企業應當在勞務派遣合同中，要求勞務派遣公司在勞動合同明確派遣員工必須遵守用工單位的勞動紀律和規章制度。同時，明確約定派遣員工造成用工單位損失的，由勞務派遣公司承擔賠償責任。另一方面，企業應當向勞務派遣工公示本企業的勞動紀律和規章制度。（三）勞務派遣工集體離崗的風險及控制目前，在服務性企業，勞務派遣用工量比較大且集中，一旦勞務派遣工發生集體離崗，將對企業造成重大的損失。為確保用工需求，預防勞務派遣工短期內集體離崗，企業必須要有防范預案，做好人才儲備。（四）來自用工單位的風險及控制1、實務中，用工單位應避免直接將勞動報酬支付給勞務派遣工。若必須采用該支付方式的，應在勞務派遣合同里明確用工單位代派遣單位支付的委托關系。2、與勞務派遣工的約定，不應有勞動合同解除的情形，但應約定不合格勞務派遣工的退回情形。當勞務派遣工發生退回情形時，企業可以將其退回勞務派遣公司。至于是否解除勞動合同關系，企業不應干預，而由勞務派遣公司自行處理。3、避免事實勞動關系的糾紛。①工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；②用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；③勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；④考勤記錄；⑤其他勞動者的證言等，是證明存在事實勞動關系的“五大證據”，用工單位在使用勞務派遣工時，應當嚴格按照勞務派遣合同的約定，謹慎行使權限和履行義務，不能超越權限或者越位管理勞務派遣工，避免發生從“用工單位”變為“用人單位”的風險。（五）不規范解除合同導致的法律風險及控制一些用工單位會把原有員工與派遣員工區別對待，特別是在國有企業這種現象更為突出。原有員工往往延續“正式工”的慣性，依然享受著“鐵飯碗”，而勞務派遣員工往往是動態管理，可以輕而易舉地被退回。實務中，用工單位往往以無勞動關系為由，任意退回勞務派遣員工，由此會導致法律糾紛。（六）勞務派遣合法性的法律風險及控制一是崗位適用性的法律風險。目前，一些企業假借勞務派遣，將已在本單位工作多年的員工委托給勞務派遣單位，這些所謂派遣員工實際還是從事原來的工作，只是將勞動合同的簽訂改為與勞務派遣單位簽訂，借勞務派遣逃避企業責任。《勞動合同法實施條例》規定，勞務派遣用工只能在“臨時性、輔、替代性”工作崗位上實施，并且對勞務派遣用工數量也做了明確規定。因此，企業在選擇勞務派遣用工時，必須慎重考慮其崗位的適用性，確保用工的合法性。二是被派遣勞務工的同工同酬。同工同酬應當理解為從事相同的工作，工資及福利待遇應當大體相當。一些用工單位勞務派遣工工資水平與正式工工資相差較大，勞務派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，同工不同酬現象嚴重，未能做到勞務派遣工與企業的正式工同工同酬。因此，企業要慎重設計薪酬分配體系，確保薪酬分配的合法性。
四、關于用工形式轉型的思考受用工總量及工資成本的限制，客運服務系統較早的進入了勞務派遣應用行列，而且勞務派遣工占了用工總量很大比例，人們已經習慣于靈活的、流動性大的勞務派遣用工方式。在多年的勞務派遣應用中，沉淀了一批優秀的員工，他們在技術崗位、基層管理崗位各普通的客運服務崗位工作多年，積累了豐富的工作經驗，成為了企業的生產技術骨干。長期廣受關注的勞務派遣用工領域存在的一系列熱點問題，《勞務派遣暫行規定》和《勞動合同法實施條例》回應了勞務派遣用工的崗位界定難、同工不同酬、虛假外包違法派遣等問題，并對用工單位使用勞務派遣工最高比例做了明確而嚴格的規定，企業如何適應新規定，做好自身的調整，避免法律糾紛。目前較流行的是“留一批”、“轉一批”、“外包一批”、“裁一批”?！傲粢慌?，將整體聯動性較強的客運服務崗位工作人員留下來，以確保生產的延續性和有序。“轉一批”，將工作表現特別優秀的在技術崗位工作人員以及基層管理崗位工作人員，轉為直接用工方式，作為企業生產技術骨干，繼續發揮其技術特長，為企業創造更高的價值?！巴獍慌?，可以將非核心業務、經營相對集中的業務以及與本企業職工不存在混崗的業務，如：多經業務、洗滌業務、客運整備業務等實行外包，以適應用工編制的要求和工資總額的控制。“裁一批”，對那些閑雜冗余的崗位及人員，應予以裁減，退回勞務派遣單位。當然，需要做好經濟補償的準備工作。在轉型過程中，通過將非核心業務和經營相對集中的業務實行外包，使企業專注核心業務，提高資源利用率，降低企業風險，規避人員編制和工資總額的限制。但是，在業務外包過程中，應注意以下幾方面問題：1、業務外包發包方的問題。業務外包雖然有助于企業專注核心業務，形成自己的核心競爭力。然而，業務外包不可避免帶來了如下風險與問題。一是產品質量和服務質量監管難度加大，缺乏過程管理；二是保障員工工作熱情、職業道德、敬業精神的難度加大；三是知識產權控制與占用的難度加大；四是對外包企業選擇與控制的難度大；五是業務外包的適用范圍相對受到限制，業務越復雜、業務越核心、資產專用性程度越高，企業就越不可能實施外包。2、業務外包承接方的問題。一是相應行業和產品服務生產的管理經驗；二是缺乏承接業務外包所需要的生產資料、生產工具及相應的資本投入；三是從事業務外包的資質。在業務外包實務中，如何處理好以上的問題，找到理想的平衡點，實現企業、勞動者雙盈，構建和諧的企業文化，是值得我們進一步深入研究的課題。我國勞務派遣已走過了萌芽階段，正步入發展、成熟期。企業應用勞務派遣用工，必須要認真學習國家法律法規，熟悉國家的相關政策，突破用工單位三道關，即：正確理解“派遣三性”，破解“同工同酬”難題，非“派遣三性”工作崗位用工關系的處理問題。深入了解勞動力市場，完善企業規章制度，用制度說話，確保用工的合法性。這不僅維護了勞動者的合法權益，更改善了勞動關系，構建良好的企業文化，為企業的發展提供更大的活力。
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