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法學家范文1
關鍵詞：羅馬法；法學；法學家
羅馬法是古代社會最發達最完備的法律體系，其形成、發展以及它的地位和影響，都是與羅馬法學家的貢獻密不可分的。古代羅馬，“隨著立法發展為復雜和廣泛的整體，出現了新的社會分工的必要：一個職業法學者階層形成起來了。” 從公元前254年科倫卡紐士公開傳授法律知識，解答法律開始，到公元426年《學術引證法》頒布，確立了五大法學家的地位，羅馬法從此轉向注釋與整理而不再具有創造性為止的近七百年間，羅馬涌現出了一大批杰出的法學家。他們極大地推動了羅馬法的發展。本文試對羅馬法學家的活動與貢獻的總體面貌作一論述。
一、羅馬法學家活動概況
（一）形成時期（公元前2世紀——1世紀）
職業法學家階層形成于共和國后期，即公元前2世紀左右，他們來自于一些大的家族，屬于顯貴階層，其中最杰出者擔任過執政官及執掌司法的祭司長。他們把解釋法律當作對社會公共生活的貢獻，把精通法律看作是一種榮耀和體面，是精通法律的家，最早的一些法學家，被授予“圣賢”或“智者”的稱號。他們當時提供的法律咨詢是公開和無償的，因而深受歡迎，而法學家也在此過程中努力追求法律智慧與道德正義感相統一的高尚的倫理形象。這時法學家的活動主要有：解答、撰約和辦案幾項，法學家著述還只是少數情況。
（二）鼎盛時期（公元前1世紀——公元3世紀中葉）
帝國前期的二百余年，出現了許多偉大的法學家，其中杰出的有普羅庫路斯派的創始人和代表人物拉貝奧、普羅庫路斯等，薩比努斯派的創始人和代表人物卡必多、薩比努斯等；有在哈德良整理、編輯了裁判官告示最終文本的尤里安；還有安東尼（138—161年在位）時代的蓋尤斯，塞維魯（222—235年在位）時代的帕比尼安、保羅、烏爾比安、莫德斯丁，后五位世稱羅馬五大法學家。由于統治者的高度重視和社會的需要，法學家在社會上普通遍地受到尊重，法學處于尊崇地位。在帝國的前一個半世紀中，羅馬法學家形成了兩大派別，兩派在許多法律問題上意見分歧，展開爭論。這一時期，法學家的學術活動、教學活動以及提供咨詢的活動都是自由的，法學家的著作充滿了獨立和批判精神，富有創造性。如拉貝奧以“進行了大量創新”的人的形象而引人矚目；尤里安對他之前羅馬法幾百年的發展情況進行了，他的廣泛而系統的90卷《學說匯纂》標志著羅馬法發展到了爐火純青的地步；蓋尤斯的《法學階梯》通俗易懂，普及率很高。而在接下來的一百年里，羅馬古典法學家構建法學理論的創造性開始下降，象帕比尼安、保羅、烏爾比安都是帝國權力中心的官僚，他們的解答與著述具有官方色彩，出現所謂法學官僚化進程。帕比尼安猶保持個人道德準則上的嚴格性，其著作也以深刻、尖銳、注重實踐與邏輯性而著稱，而保羅和烏爾比安則重在追求著作的全面性，深刻性、創造性下降。
古典時期，法學家的活動是大量和多種多樣的，主要有：
1、解答，即通過口頭或書面對民眾咨詢的法律問題的答復。
2、意見，即向皇帝和執法官提供法律意見。
3、教學。自從公元前3世紀中葉法律世俗化以來，社會上研究法律的人越來越多，帝國初期，法律教學活動仍極端自由，法律學校為私立性的，遍及帝國各地。在教學活動中形成了真正的學派，即普羅庫路斯派和薩比努斯派，帝國前200年的大部分法學家差不多都歸屬于這兩個學派。這兩個學派沒有系統的原則性區別，只是對私法方面一些具體問題的處理意見有別。
4、著述。這一時期，法學家最頻繁和最主要的活動是著述，著述大致可分為以下幾類：（1）學說匯纂，即對各種解答、問題或爭論的匯編，具有法律百科全書的性質；（2）市民法評論；（3）告示評論，即對共和國時期和帝國前期各類長官告示的整理與注釋；（4）對法律或元老院決議的評論；（5）法學階梯，即基本的教學材料，供法律初學者入門之用；（6）其他各項議題、某項法規或某一法學家等的評述，紛雜。各類評論是法學家著述中最主要的形式。
（三）衰落時期（3世紀末——5世紀）
衰落的表現之一是，法學家及其活動不再受統治者的重視和大力扶持。塞維魯時代出現了兩項新的法律原則：“君主喜歡的東西就具有法律效力”，“君主不受法律約束”，此時，法學家著述的創造性被加工編纂的傾向所取代。帝國專制時期，“公開解答權”不再存在，敕令成為法的唯一淵源，原來由法學家擔任的皇帝法律顧問的工作，也改由帝國文書處和有關機構的一些無名的勤雜吏去做，法學家及其法學理論的指導作用終止了；衰落的表現之二是，社會不再需要構建法律理論和體系的精英式的法學家，而大量需求機械地適用法律的實際工作者、專家與教師。212年后，帝國境內的異邦人取得了市民權，被要求適用羅馬法，而新市民是不大了解或根本不了解羅馬法的，這樣，帝國各行省適用的必然是簡單化了的羅馬法，或者就把當地的地扮成是羅馬法。在這一羅馬法通俗化的過程中，普通民眾反感羅馬法的精致、詳密與復雜，法學家的活動在帝國西部完全衰落了。而在帝國東部，人們對古典時期浩瀚的法學家的論著也無從把握，引起適用的混亂，426年的《學術引證法》就是為了糾正混亂。528—534年的優士丁尼立法有明顯的仿古典傾向，它有兩個目標，一是“尊重早期面貌”，保留古典時期羅馬法的精華，二是對古典著作加以改造并建立自己時代的法。實質而言，它是一項廣泛的復辟計劃，而不是創造性活動。
二、羅馬法學家的貢獻
羅馬法學家的貢獻，主要有以下幾方面：
（一）法學家的法學理論是羅馬法的淵源之一，極大地豐富了羅馬法。
早在共和國時代，法學家的法學理論就不僅是一種知識，而且具有創法的功能。法學家通過對市民法的解釋，通過對羅馬古代的法律傳統和法律思想的整理，歸納出定義和一系列具體的規范，使羅馬法在技術上比較完善。裁判官法也受法學理論的指導，這主要通過兩條途徑，一是一些法學家本身擔任官職，親自受理案件，解決涉案的法律問題，告示；另一經途是法學家向訴訟當事人提供幫助（agere），建議當事人采取何種訴訟手段，而該手段一旦為裁判官受理，從中便可推導出實體法，而對由此產生的裁判官法，法學家又從理論上進行闡釋，使之與市民法相協調。因此說市民法和裁判官法這兩種法律淵源在內涵上就體現有法學家的法學理論在內。
帝國時期，“公開解答權”的確立，使解答具有了創法功能，法學家的解答與著述成了獨立的和直接的法律淵源。除此以外 ，這時的其他法律淵源也包含著古典法學理論，如一些偉大的法學家帕比尼安、烏爾比安、保羅擔任帝國級別最高的長官——軍政長官，代表皇帝行使司法權，在上訴或初審案件的裁決中反映他們的法學理論；一些法學家是皇帝的常設法律咨詢機構“顧問會議”的成員，他們從事立法、司法和行政管理活動，制作敕令，因此敕令中也體現著古典的法學理論；《國法大全》中的《學說匯纂》和《法學階梯》更是集羅馬法學家的法學理論之大成，《學說匯纂》由2000卷、300多萬行的法學原著壓縮而成，《法學階梯》的許多段落是逐字逐句照抄蓋尤斯的同名著述。在這里，法學家著作不僅得以保存，而且是現行法，它們以其特有的靈活性、系統性，極大地豐富了羅馬法。
（二）法學家的活動與著述，使法學成為一門獨立的學科。
羅馬法和法學產生之初，完全由貴族祭司們把持，法學被認為“藏于祭司的深宅之中”，不具有普及性和獨立性。公元前254年科倫卡紐士公開講授，結果使法學越出了神官、貴族的秘密禮儀范圍，成為一門世俗的學問。隨后出現了以斯凱沃拉為代表的近30名優秀的法學家，他們寫過大量的解答，論述市民法及訴訟，通過公開的爭論，確立了誠信原則、創立了要式口約和關于欺詐的審判等。斯凱沃拉第一次將希臘邏輯和羅馬傳統的簡單歸納法相結合，對市民法中的遺囑、結婚、監護、法律行為，契約行為等制度與思想一一闡述，整理、編輯成18卷《論市民法》，從而試圖系統地建立法學體系，羅馬法由此逐漸化，法學有了明確的對象，成為獨立于、文學、等的一門學科。古典時期，法學家創制法和構建法學的努力碩果累累，僅以五大法學家撰寫的法學著作為例：蓋尤斯撰寫了《法學階梯》和其他幾十本法學作品，如關于各州長官的告示的32卷評論、市民法務官的告示的評論，關于信托、訴訟案件、各種法令、婚姻禮物的著作等；帕比尼安的主要著作有《集》37卷、《解答集》19卷，而且這兩部案例匯編曾被列為其后法學院校的主要資料，以至于優士丁尼時期，法律大學的高年級學生被稱為“帕比尼安弟子”；烏爾比安也是位多產的法學家，主要著作有《論薩比努斯派》51卷，《論告示》81卷等，優士丁尼的《學說匯纂》中采用了他的大量言論，是羅馬法學家中被引用言論最多的，占到了全書的27%；保羅的研究領域很廣，對民法、刑法、行政法、訴訟法和司法制度都有論述，大的著作有29部，小冊子有50種，共約275卷，他可能是所有人中著述最多的。其中重要的有告示評論集80卷；針對具體問題的論著2部，即《問題》26卷、《解答》23卷；對早期法學家著作的評論4部共41卷；對單項法律和元老院決議的評論12卷以及一些簡短的教材、皇帝裁決匯編等；莫德斯丁著書19種。這些著述還只是古典時期浩如煙海的法學著述中的一小部分，在上涉及整個法律體系和法學體系。這樣，法學在羅馬的經由宗教法學——世俗法學——科學法學而終成體系完備、內容豐富的獨立學科。
此外，法學家的著述多從個案分析入手，把對具體法律問題的解答與探討結合在一起，這使得法學在羅馬不僅僅是純粹理性的、思辨的學科，而更多或更主要地是實踐理性的學科，這符合了法學學科的內在要求。
（三）法學家對法理的精深研究和對概念的縝密表達，對后世法學產生了深遠。
羅馬法學家從實際出發，對羅馬法進行分析和理論研究，歸納了一些概念和原則，對后世法與法學產生了深遠影響。表現為：
第一，明確提出了法和法學的定義。羅馬法上的“法”一詞，以拉丁語jus和lex表示?！癹us”一詞既指法律，又指權利，這種語義用法，為后來的許多西方語言，如法語、德語、意大利語、俄語等所繼承?！發ex”的含義較“jus”為窄，專指由立法機關制定的法律，而“jus”則指普遍適用的一切法律規范。羅馬法學家認為“jus”，本身具有潛在的完善性，公元1世紀初期的法學家P.J.塞爾蘇斯定義道：“法（jus）是善良公正的藝術”。優士丁尼的《學說匯纂》中注稱：善良指合乎道德，公正即合乎正義。由此又引申出，“法”當是符合正義的。烏爾比安還指出：“法學是神事和人事的知識，正與不正的學問”，這是古代對法和法學最精練的概括與說明。
第二，對法的淵源作了分類和解釋。蓋尤斯在《法學階梯》中指出：“羅馬國人民的法制產生于法律、平民會決議、元老院決議、君主諭令、有權告示者的告示、法學家的解答?！辈@幾種法律淵源作了詳細闡述。在此，蓋尤斯把握了法律淵源這個概念，直到，學者在論述羅馬法的淵源時，仍以蓋尤斯的觀點為依據。
第三，對法的體系進行探討，提出了公法和私法理論。羅馬法學家對法律體系的劃分提出了種種觀點。以市民法、萬民法、法的這一分類體系為例，蓋尤斯和保羅都采用二分法，即市民法與自然法；烏爾比安等人則主張市民法、萬民法和自然法的三分法，認為自然法和萬民法是不同的，由自然的條理而成的是自然法，由萬國而成的是萬民法。在羅馬法學家關于羅馬法體系的觀點中，烏爾比安首創的公法與私法的分類最受后世推崇，它對法學理論研究和部門法制建設具有積極意義，是西方法律體系分類理論的基礎。
第四，提出了一系列有價值的原則、制度、概念術語。在法律原則方面，羅馬法有私人權利平等、遺囑自由、契約自由、新法優于舊法、自然法的理性原則等；在制度方面，羅馬法學家創建了陪審制度、律師制度、所有權和占有制度、侵權賠償制度、時效制度，親系和親等制度，民事不告不理等；在概念上，羅馬法學家創造的訴、遺產、特留份、定金、契約、先占、所有權、無因管理、私法、法學等一系列法律術語，對后世的法學發展產生了深遠的影響。
[注釋]
[1]何勤華。西方法學史[M].政法大學出版社，1996.
[2]朱塞佩·格羅索。（黃風譯）羅馬法史[M] .中國政法大學出版社，1994.
[3]巴里·尼古拉斯。（黃風譯）羅馬法概論[M] .法律出版社，2000.
[4]周lan .羅馬法原論[M].商務印書館，2001.
法學家范文2
價值，三者以自由價值和工具價值、效益價值為終極價值形成一個價值體系。聯系時代的社會狀況認識商法的價
值和意義，當前以及今后商法的價值發展應該放在保障效益價值上，這是市場經濟發展的必然結果。
關銳詞:法的價值;商法價值;自由價值;秩序價值;效益價值
一、什么是商法的價值
既然我們要探討商法的價值問題，則首先應該
對何謂法的價值下一個定義。從哲學意義上講，價
值是一個表征關系和意義的范疇。首先，它反映的
是人與外界物質，即自然、社會之間的某種應然與
實然的聯系，揭示了人們實踐活動的目的與動機。
其次，價值也是用以表示事物所具有的對主體的有
意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。
法的價值是法理學的基本問題。美國法學家龐
德說:“在法律史的各個經典時期，無論在古代還
是在近代里，對價值準則的論證，批判或合乎邏輯
的適用，都曾是法學家們的主要活動?！蕖?。價值的
問題雖然是一個困難問題，但它是法律科學不能回
避的問題。我國學者高德步認為，法律的價值就是
在主體人與客體法的關系中表現出來的法的積極意
義或有用性。也就是說，只有當法律符合或能夠滿
足人們的需要，在人與法之間才能形成價值關系，
法律才有價值。公認的法律的價值包括正義，自
由，效率，秩序，安全，社會福利，善德等，其中
正義與效率是兩項最重要的價值，同時也是存在最
大爭議的問題[zj。學者卓澤淵認為，法的價值是法
作為客體對主體人的意義，是法律對于人的滿
足劉。由于主體的多元性及其需要的多樣性，相應
的法的價值也包括但不限于正義價值，公平價值，
自由價值，秩序價值，權利價值。法律制度有無價
值，價值的大小，取決于這種法律制度的性能，又
取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及
滿足程度。概括起來，法的價值應有三層含義:第
一，法作為一種調整社會關系的手段和機制，它將
保護和促進哪些價值;第二，法對其本身的存在與
發展具有哪些價值因素;第三，在不同類的價值之
間產生沖突與矛盾時，法以何種價值取向與具體的
評判標準來對其進行調節。
作為商法的價值，無疑在其發展與成熟的過程
中，也具備以上三個不同層次的含義。簡言之，自
由、平等、正義、安全、秩序、效率、社會福利、
善德、共同幸福在商法的精神與價值中，均得到了
充分的體現，可是其內部價值的效力問題，卻一直
在學界存在著爭論。商法的價值取向則是在具有沖
突性的價值矛盾中進行傾向性選擇和協調性兼顧得
出的。即便如此人們還是不能對商法的價值取向求
得大體的一致。在西方“充斥著關于法與正義，自
由等關系的論述?！薄趁绹軐W家約翰·羅爾斯
認為:“正義是社會的首要價值。’小{美國法學家邁
克爾.D.貝勒斯認為在傳統普通法中，自由、責
任、和平是三大尤為重要的法律價值。有學者認
為，商法的價值取向包括:保障私利、協調公益、
保障安全、協調自由、保障效率、協調公平。由于
收稿日期:2。。5一昭一1，1
作者簡介:楊正周(197f)一)，男，四川綿陽人，在讀碩士生，主要從事證券法方面的研究。第3期楊正周:商法價值的再思考
交易主體的多元性導致市場交易的多元性，由此商
法這種調節主體與行為關系的制度的價值取向也應
當具有其多元性的特征。作為一種法律，商法理所
應當具有公平與正義的最基本的價值;作為私法之
中的重要組成部分，其必定受到意思自治這一私法
核心原則的影響，體現出自由之價值;商法在發展
進程中，經歷了由商人法到商行為法的過程，在此
過程中，商法不僅規范商事主體的行為，保障商事
交易的安全，而且規范了商業活動中的交易秩序，
通過秩序而獲得交易安全。但這些價值的背后還有
一個終極價值，那就是商法的效益價值。商法只有
適應了以上的各種價值，并在具體的商事活動中將
這些價值予以體現，才真正符合了商法價值論在哲
學意義上矛盾的普遍性與特殊性的對立統一。以自
由安全秩序作為其基礎價值，以效益作為目標價
值，從而構建商法價值體系的和諧與均衡。
二、商法的自由價值
古羅馬的西賽羅有一句明言:“法律是自由的
科學(theSeieneeofliberty)，為了保障自由，我
們才是法律的奴仆?！鄙谭ɑ谙嘈派淌轮黧w可以
設想為理性人、經濟人，其個人理性、最大化的個
人利益能夠合成集體理性、社會利益的最大化。在
商法發展的歷史進程中，“自由”作為商法從習慣
法走向成文法的歷史過程的價值，充分體現了商人
追求獨立地位的心聲和渴望，并展開了長期的斗
爭。在中世紀以前，地中海沿岸的一些歐洲國家就
已經具備了商事活動的一些習慣;在羅馬帝國時
代，羅馬法的司法領域產生了一些在性質上屬于商
事法的規范。但是，此時還不存在真正意義上的商
人階層，商事活動與普通民事活動還沒有區分，因
此這一時期的商事活動受到奴隸制商品經濟不發達
的影響，商法的自由價值還未曾得到體現。中世
紀，隨著商品市場的逐漸成熟，農村經濟和城市經
濟，特別是海外貿易不斷發展困。商人逐漸成為了
一個新的社會階層?！坝捎谏倘艘殉蔀楸姸嗒毩㈦A
層中的一個獨立階層，他們迫切需要對其利益給以
法律上的保護，以實現商業發展和商事交易的自
由?！?，[7由于商會在自身發展過程中間形成了自己的
自治權和裁斷權，有條件運用其商事生活習慣，訂
立自治規約，并實施于本商會內閣。于是商事習慣
法便由此誕生了。私法原則意思自治在商人習慣法
時代得到了充分體現，徹底的自治性是其運行機制
的主要特征。由此可見，維護商事自由是商法與生
俱來的本性與價值追求。商法所維護的商事自由包
括財產自由、締約自由、經營自由和聯合自由。但
是，這些自由并非絕對的自由，而將受到一些限
制。在當代社會，商法甚至包括民法在內的私法，
常常受到經濟法、勞動法和行政法的種種制約，但
是，商法的自由價值作為私法領域的核心價值其地
位是不可動搖的，自由價值一方面從法律中獲得生
命，另一方面又給法律以生命。
商法是市場經濟的基本法，商法自由價值在更
深層次上契合了市場經濟的客觀要求。市場經濟是
倫理經濟，權利經濟，法治經濟，更是自由經濟。
但這些自由不是絕對的，是要受到限制的。按照市
場經濟規律，總由一支“無形手”在調控著整個市
場的資源配置。為了在市場上站住腳，商主體在把
握市場的過程中，其自由意志、自由競爭、風險自
負和效益自負是一個很主觀的過程，因而要賦予其
充分的自由。更重要的是這種自由是在法律范圍內
的自由。你享有財產自由，并不意味著你可以任意
地處理其財產和他人的財產，而要受不損害或妨礙
他人、集體、國家利益的限制。締約自由，締約人
所訂的契約的內容和形式不得違反國家的強制性規
定等。如《合同法》第52條之規定。未來社會是
個人全面自由發展的社會，因此理性的自由是人類
社會的第一選擇。而這里的自由我們理解為是一個
制度健全的社會提供給人們取得同等機會，進行公
平競爭的自由，即自由的機會而不是自由的結果，
也就是說，社會為單一個體提供獲得最大自由的機
會而不是自由的結果，但終究每個人能得到多少自
由是依靠個人所付出的努力和參與競爭的結果。自
由還與責任相連，受到責任的制約?！白杂刹粌H意
味著個人擁有選擇的機會并承受選擇的重負，而且
還意味著他必須承擔起行動的后果，接受對其行動
的贊揚或譴責，自由與責任不可分?！?/p>
三、商法的秩序價值
秩序的存在是人類一切活動的必要前提。在人
類前進的過程中，由于時代和階級背景的差別，不
同身份的人對于秩序的定義有所不同。在奴隸和封
建社會，人們大多都認為等級結構的社會形態是一
種秩序。西方中世紀的權威經院哲學家托馬斯·阿德州學院學報(哲學社會科學版)21卷
奎那將法分為四個等級，即永恒法、自然法、神法
和人定法，認為封建等級制度是不可侵犯的秩序。
在中國，“貴賤有別，長幼有序”的儒家“禮治”
思想成為正統思想，“親親尊尊”、“禮有等差”的
社會觀念已深入人心。其后，資產階級革命的爆
發，法國人最先舉起了“自由、博愛、平等”的大
旗，使得秩序這一名詞有了新一輪的定義。盧梭認
為，理想的社會秩序應以社會契約形式來建立。隨
著壟斷出現，“社會本位”的秩序觀登上歷史舞臺，
龐德認為秩序的標志就是在人的“合作本能”與
“利己本能”之間建立并保持均衡的狀態川。
德國學者德恩曾說過:商法是一切法律中最為
自由的，同時又是最為嚴格的。依經濟學原理，商
品交易的市場存在不確定性和風險，商事交易需要
秩序，就要把這種不確定性降到最低。而解決這種
不確定性的方法就是在于合理地預見和有效地規避
這種風險的存在。商事交易中秩序的本質是:商法
為商事主體的商事交易活動提供合理的信息來源，
盡量避免交易過程中的不確定性因素，從而減少交
易成本，維護市場交易的穩定。
為加強商事交易的主體地位，商法確定了企業
維持制度:l、確定員_F的地位。如公司法中關于
經理的聘任，經理的職權，董事會、經理、股東的
關系等等;2、確定資本的集中。資本是企業存續
和發展的基本條件，在公司法中，專就股東的出資
繳納、驗資和公司的最低注冊資本做了規定，在合
伙企業法中，對于合伙人共同出資也作了類似規
定.以保障資本的相對集中。3、企業風險回避和
風險分散規則。如嚴格商事主體設立條件，加重商
事主體設立中的責任;規定商事主體變更的法律效
果，避免商事主體必須經過清算才能消滅其主體資
格，確保主體的穩定性，減少交易風險;限定解散
的原囚，避免防止交易主體隨意解散;設置公司重
整制度;設立股份公司即保險制度。
為r確認交易行為秩序，商法確定以下原則:
}、f一預主義原則
.
即國家運用其公權力.對于商
事交易中的行為和關系進行強制性的干預，以保障
市場經濟的持續健康穩定發展，這同時也是商法社
會化，商法公法化的具體體現。此原則表現于具體
制度上包括:對商事主體(商人)資格的登記認
定‘，消費者的利益保護，反不正當競爭.反商
業壟斷等強制性規范;對于法人章程，保險和票據
合同記載內容的格式化強制規定;對企業法人設
立，成立條件的嚴格審核;對于商事違法行為用民
事、刑事、行政手段加以處理;對于企業破產清算
的規定，及對破產資格條件的審查和限制。2、公
示主義。即商事主體對于自身的行為或交易相對方
所為之法律行為，將或有可能會涉及第三人利益
時，必須經登記機關登記，以維護交易安全。此原
則表現在具體的行為制度上:商事主體的設立、變
更、消滅都必須進行登記，這樣一方面有利于國家
行政管理機關對于商業活動的管理控制，另一方面
也方便了交易相對方對于商事主體的信息查詢，以
降低交易成本，減少交易風險;商事主體設立、變
更、消滅的登記公示制度，能在社會上產生公信
力，使公眾快速準確地了解各種商業動態與商業信
息，以減少商場的不確定性，引導消費者和投資者
的商業行為。3、外觀主義原則。即一旦商事主體
通過法律行為變更了自身的某種法律關系并進行了
公示，則即使公示方法表現出來的商事事實并不存
在或有瑕疵，但對于信賴該商事事實的存在并從事
了商事交易的人，法律仍然承認其具有與該商事事
實為真實時相同的法律效果，以保護交易秩序與安
全。大陸法學者稱之為外觀法理，英美法學者稱之
為禁反言(estoppelbyrel)resentat，on)。該原則主
要表現為:商法中對登記責任，表見經理人，表見
董事制度的否認;票據行為之無因性。此原則保護
的法益實為商事主體之間的信賴利益。沒有了信
賴，就沒有了和諧穩定的市場環境，導致資金流轉
停滯，商業資金萎縮。因此建立良好的商業秩序，
需要公信原則。4、嚴格責任主義原則。即商事主
體較一般民事主體而言將承擔更多的義務和更嚴格
之責任。主要表現在設置無過失責任與無限連帶責
任上。無過失責任于具體的制度上表現為公司法
中，公司成立后，若發現某股東出資額顯著低于公
司章程規定的數額，在該股東不能補充其差額時.
公司設立時的其他股東無論有無過失都負連帶補償
責任;保險公司對投保人或被保人基于不可抗力所
造成的損失負賠償責任。無限連帶責任表現為合伙
企業，無限公司和兩合公司的投資人對十組織的債
務承擔無限連帶責任;法人的發起人在法人設立階
段的債務承擔連帶責任;公司人員在執行業務時，第3期楊正周:商法價值的再思考
因故意或過失造成他人損害的，此企業執行人員與
公司一起承擔無限連帶責任。
四、商法的效益價值
效益作為一個經濟學術語，是指:從一個給定
的投人中獲得最大的產出，即以最少的資源消耗取
得同樣的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效
果仁’‘〕。學術界都比較認同營利性是商事活動最主
要的特征，即商法調整的關系是以營利為目的的商
事關系〔’2〕。營利性是指經濟主體通過經營活動而
取得經濟利益的特性。商事主體從事商事交易的最
終目標是追求效益的最大化。從商的本質特征以及
商人的價值理念來看，追求利潤是商法的基本精
神，但“商法的營利性并不表現為指引人們如何去
營利，而是在于以法律制度規范商主體的營利行
為，調整商法關系，保證正當合法營利目的的實
現?！盠’3以法鼓勵和保護人們去賺錢，構成了先哲
孟子所謂“人有恒財，方有恒義”的最好診釋。鼓
勵人們追求私利發財致富，講究與推行“君子愛
財，取之有道”。商法的效益價值是商法的目標價
值，是統率自由價值和秩序價值的終極價值。自由
價值和秩序價值是對具有對立性的價值，解決兩者
間沖突的有效途徑是尋求更高階位的價值來調協、
界定、平衡二者。如前所述，理性的主體不是為了
自由而自由行為，追求效益的最大化才是其根本目
標;同樣商事主體認同接受外在秩序的約束也是實
現效益最大化的過程中的理性選擇，因此商法的效
益自由秩序之間的關系是商法的秩序價值，是實現
商法效益價值的外部環境，商法的自由價值是達成
商法效益價值的內在動力?？茖W的商法體系是以效
益價值為終極價值，自由價值、秩序價值為工具價
值的協調同一的有機系統。商法的效益價值體現在
如下制度的設立中:1、商事主體的擴大和公司制
度的設立。2、票據的無因性原理和票據行為的獨
立性制度。3、標準合同制度的建立。4、短期消滅
時效制度。5、強制性規定的安排。6、科學的法人
治理結構和利益激勵機制。7、知識產權的保護，
知識產權因創造成本大，而使用成本小，為維護知
識產權人的利益，實現個人利益和社會利益的最大
化，以權利使用費的方式確保知識產品交易效益的
最大化的實現巨‘飛。
從我國現行立法和具體制度看，秩序與效率的
矛盾沖突是十分突出的，大體上表現為過分注重秩
序價值的保障，而對效率價值重視不足，這也是我
國商事法律不成熟的一種表現。中國的傳統文化
中，對于自治、風險、自由的認識是不充分的，相
反，統一、大和、團體、托付等觀念在人們心中根
深蒂固。國家是人民的保姆，政府是人民的公仆。
因此，人們往往都習慣于被國家公權統治，依附于
國家的管理，而國家也將百姓生產、交易之瑣事囊
于自身保護范圍之中。此種民族之性格并非中國一
國存在，包括我國，東南亞眾國，日本等在內的東
亞國家和地區，都普遍存在著這一現象。國家積極
介人私法領域的商事活動，為交易人擔當風險回避
責任，保障其財產安全固然重要，但與此同時，商
事主體交易自由，商事交易的敏捷高效就必將受到
限制。僅以我國企業法人設立的最低資本注冊金制
度，就可見一斑。當新技術還未轉化為資本的時
候，最低資本注冊金制度往往限制了新技術的快速
傳播，進而轉化為資本的效率與可能性。在已成立
的企業法人中，固定資產和法人設立最低資本保證
金制度，往往限制了法人財產轉化為資本的過程，
減緩了民事商事活動流轉過程。依照私法領域意思
自治立法原則的內容，從事商事活動的交易風險自
負，對于交易相對方的商業信息應自行查找，政府
應盡量減少對司法領域交易活動的干預。
但是進一步思考，東方國家在其漫長的歷史發
展過程中形成了與西方社會完全不同的社會結構、
人倫傳統和邏輯結構，而現代商法又起源于歐洲，
并在西方社會的邏輯體系中成長壯大。如今我們站
在東方黃色文明的土地上，將藍色文明的制度原則
毫無保留地抑或完全不考慮法律資源本土化地移植
過來是否妥當，還值得商榷。
基于我們現階段還處于由計劃經濟體制向市場
經濟體制轉軌的歷史發展時期，宏觀經濟市場與微
觀經濟市場發育尚未成熟，商事交易的不確定性風
險因素還有很多，商事主體自身內部體系還有待健
全，因此筆者認為，目前在商事法律中適當的偏重
于對商事交易秩序之保護還是有其現實的意義與價
值的。但是，隨著商業市場的逐步健全，商法價值
的總趨向，還是應逐漸向效率價值方向傾斜。因
此，在一個較完整的法制體系中，秩序價值并非商
法所特有，民法、刑法、行政法等部門法也要極力德州學院學報(哲學社會科學版)2l卷
地保護交易的秩序與安全。商法中的秩序與安全價
值往往通過憲法、民法等基本法加以較寬泛地保
護，而唯有交易之效率價值，才是真正體現商法根
本特性的價值，因而也就成為商法中最優位的價
值i’烏}。
筆者認為，中國未來商法價值的發展應該以保
障效率價值優先于保障秩序價鎮。這并不是一種刻
意地追求，這種發展是“自然選擇”的結果。一種
制度要存在并根植于社會，就必須順應社會對這項
制度所提出的特殊要求。秩序固然重要，可這僅是
自然理性對法律普遍性的呼喚，而商法之矛盾特殊
性卻更多地體現于商事法規對交易效率的促進之
中。簡化交易程式，便捷交易活動是現代商行為法
的最主要功能，而效率價值才是商行為法的根本價
值·。
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法學家范文3
關鍵詞：軟法研究中心；軟法律；原生態法學；理論價值
對于中國理論法學研究來說，2005年12月8日可能是一個比較重要的日子，由羅豪才教授和姜明安教授主持的北京大學法學院軟法研究中心在這一天成立，這也許將成為中國法學學術研究的一個轉折點或者里程碑，因為它意味著中國原生態法學研究的發生和起步。
一、 什么是中國原生態法學研究？
所謂中國的原生態法學研究（Study of Pro-ecological Law），大體上是指那種從實際的中國現代法制/法治實踐活動中生長起來的法學論說活動及其學術成果，它的基本學術使命是在描述性的視野里尋找中國法制/法治建設的本土資源，發現法律問題并查找實際的法律命題，在實證的場域內進行學術反思和互辯，剝離出我國社會現存法律現象的背后之理，形成關于社會共識的學術假設，并以這些假設指導中國的法制/法治實踐，最終為建設社會主義法治國家指明出路。
原生態法學研究應該具備的要素有：首先，研究者較少甚至基本可以沒有受到除正規漢語法學教材之外的西方法學家學術思想的影響和熏陶，他/她的法制/法治價值觀念可能是西方化的，但是他/她的學術價值追求卻完全是中國化的；其次，研究者的研究對象或者說研究課題都是來自真正的法律生活的，往往關注社會熱點問題；第三；研究者具有強烈的“中國問題”意識，有類似于美國法學家弗里德曼（Lawrence M. Friedman）那樣敏銳的法律現象洞察力，經常習慣站在法律或者法學的立場上對社會現象進行提問，并把這種提問內化為學術研究和寫作的動力；第四，研究者的研究方法是中國式樣的，這一點是核心，他/她往往按照中國人的傳統思維方式研究、考慮、討論和表達自己的學術思想，雖然他/她也注重學習和研究西方的法學理論，但是從來不盲從和迷信，而是“中學為體、西學為用”的；第五，研究者往往比較注重對實際存在的法律問題進行各種角度的整體評判分析，或者直接進行類似于西方自然科學中最有意思的“思想實驗”，將自己本人也當作自己學術研究的對象，比如：他/她經常會問自己：“假如我是他/她/它/他們/她們/它們，我會怎么樣？”第六，研究者比較喜歡搜集一手資料或者“灰色文獻”①，在文獻綜述和分析的基礎上形成原創性較強的結論和對策建議；第七，研究者本人或者有從事法律實際工作的經歷，象一個有臨床經驗的醫學教授一樣；或者雖然沒有實際工作經驗，但是卻具有強烈注重社會實踐的學術態度。最后，原生態法學研究的學術隊伍構成是：主體是經常參與社會法制/法治實踐活動的或者對實踐有興趣的法學專業研究人員，輔助者是對理論研究感興趣的法學專業學生，外圍研究者可能來自非專業的法學愛好者，甚至來自其他社會科學研究領域。
二、 軟法律研究意味著中國原生態法學研究的起步
對于許多法學研究者而言，對軟法律的研究是理論法學研究中一片新的領域，軟法律這一學術概念或者范疇也顯的非常新鮮。但是，在現實的法律實踐中，軟法律現象不僅是大量存在的，而且是經常發生的，它幾乎每天都會闖進法學研究者的視野之中。例如：在許多城市里，我們都可以看到站在斑馬線旁拿著小紅旗指揮交通的普通市民，這些市民不是警察，那么，是誰給了他/她執法的權力？他/她向車輛和行人發出指令的支撐規則究竟是什么？消費者協會消費警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起訴訟，那么這警示公告是不是法律？執政黨和國務院聯合的重要決定是被國家認可的，并立刻被國家現實的強制力保障著執行了，那不是法律嗎？甚至，有些城市的市民只要拍到交通違章的照片，就可以去政府換取金錢，政府拿著照片處罰司機，執法效率極高卻執法成本極低，以至于有市民專門以此為業。那么，究竟是誰在辦案子？另外，我們所加入的各種國際公約、大量的國際條約、國際商業慣例是不是被國家認可的國內軟法律呢？
上述的軟法律現象，不僅在中國存在著，在西方發達國家也是普遍存在的，在歐盟的法律體系中存在這大量的軟法律，有些國家甚至有民間組織審理刑事案件并將判決交付政府執行的事例，例如，美國的聯邦公平交易委員會就擁有這樣的權力。另據有關報道，截至2001年7月底，美國私營監獄共容納了28.5萬囚犯，占美國全部監獄所容納囚犯比例的5%. [1]
“隨著公共治理的興起、全球化的加快和區域經濟一體化的推進，軟法的勃勃生機逐漸呈現，圍繞著軟法主題開展的研究正在逐步興起。2004年于意大利羅馬召開了軟法與硬法關系的國際研討會，之后在斯坦福也召開了類似的會議。美國對管制改革的研究開展得較早，對軟性手段報以更多關注，瑞典斯德哥爾摩大學的研究中心設立專門課題支持研究軟法，日本文部省‘21世紀杰出研究基地’項目也支持軟法研究，2002年在東京大學設立了軟法研究項目，并取得了初步成果?！?[2] 筆者自2004年開始關注和研究“中國的軟法律問題”，并于2005年9月完成國內首篇系統探討軟法律問題的學術論文《軟法律論綱》。2005年12月8日，北京大學法學院成立軟法研究中心，羅豪才教授在這次會議上，正式提出“軟法”作為中國法學研究的范疇性概念，獲得了三十多位法學、政治學、公共與政府管理學著名學者的注目，并引發了熱烈的討論。隨后，又先后舉行了數次學術探討和研究活動。比如，在羅豪才教授主持下，僅2005年12月，北京大學軟法研究中心就舉行了兩次小規模的研討活動。12月24日，“行政指導與軟法研究———以泉州工商行政指導實踐為研究樣本”研討會在中國人民大學舉行，羅豪才教授、姜明安教授、韓大元教授，莫于川教授等數十位法學界著名專家學者出席了研討會。以上研究活動的開展，標志著軟法律研究已經構成了中國理論法學研究的新領域。
雖然軟法律現象是東西方共有的社會制度形態，但是惟獨我們中國比西方國家特別多而且種類浩瀚繁雜，現在看來，單純使用生長在西方的法學學術立場、方法和觀點去分析和解釋這些軟法律現象已經是不可能的了。當中國理論法學關注的目光從文本意義的法律轉向社會軟法律現象的時候，將必然同時意味著中國原生態法學研究的起步。中國問題中國方法，本來就是原生態法學的進路和出路。中國問題西方方法，往往只有進路卻沒有出路。因為，如同沒有軟法律的中國社會是不可思議的社會一樣，沒有原生態法學出現的中國法學界，是不可能為中國法制/法治實踐提供合格的法學產品的，軟法律現象的原生態屬性，必然呼喚和要求原生態的法學理論的產生和出現。
法學家范文4
提出和確立假設，作為科學研究的重要方法，已被科學史上的許多成功范例所證實。假設作為科學研究的前提，是較為系統的科學研究都需要具備的。盡管對于法學是否屬于“科學”尚存爭議，但對于廣義上的科學可以包括法學，或者說法學中可以包含一定的科學成分的觀點，則殆無異議。正是在此意義上，才可以把法學同經濟學、社會學、政治學等一起，放入廣義的科學之中，并研究其基本假設問題。這對于法學研究的范式轉變，具有重要意義。
所謂假設，通常是指在現存的事實和理論的基礎上，對某些事物的存在或與其相關的規律所做的推測性的解說或虛擬性的預設。假設只是對客觀事物及其規律的一種推斷和猜測，但這種推測是建立在一定的事實和理論的基礎之上的，因而它既非成熟理論，亦非主觀臆測。其重要價值是有助于明確研究方向，提高研究的自覺性。因此，若假設確定得當，就會大大提高科研的效率和水平。此外，假設是建立和發展新理論的重要方法。通過不斷提出假設，并不斷地證實假設，就能夠不斷地提高認識，從而形成新的理論；同時，即使假設被證偽，也同樣有助于人們糾正錯誤的認識，從而推動正確的理論的形成〔1〕。
對于假設的重要價值，紐拉特曾指出，“在社會科學中，我們看到的只是假設之網，說不出某些困難究竟是來自哪些假設?！薄?〕事實上，在經濟學、社會學等社會科學領域，對于學科的基本假設問題的探討是相對較多的，因而其“科學性”也相對較強，特別是其中的一些假設由于確定的條件約束以及數學方法、統計學方法的應用等，更是給人以“精確”的感覺。但是，法學因其在傳統上往往被視為“正義之學”或關于“正義的藝術”，特別是由于法學學科本身的一些特點以及人們認識上的偏見，致使法學在吸納相關學科的新成果時總是相對滯緩，即使是在對一些基本假設的判定方面，也幾乎未有太大的進展。但是，隨著法學的發展，特別是隨著法學與相關學科之間的聯系的加強，以及法學研究對“客觀性”、“科學性”要求的提高，對于法學研究的基本假設問題進行研究的需求也會越來越強烈。
在經濟法學領域，基本假設的重要性更為突出。這是因為經濟法與經濟學、社會學等都密切相關，其專業性更強，現代性也更為突出，因此，在經濟法研究上更有必要研究其基本假設問題。但在社會科學乃至各類科學的“假設之網”中，如何找到關鍵性的“紐結”，以使經濟法研究能夠借以實現“綱舉目張”，實在是一個重要問題。這涉及到假設的提出、選擇和確立的問題。
本文認為，從研究路徑和框架選擇來看，在法學乃至整個社會科學中，存在著具有共通性的基本假設（如“二元結構”假設），它當然也適用于經濟法學的研究。此外，在經濟法學上，還應關注那些對于經濟法研究有特殊意義的基本假設。由此可以把經濟法學上的基本假設分為兩類，一類是經濟法學與其他部門法學共同的基本假設，另一類是在經濟法學上有獨特價值的基本假設。這些基本假設，對于經濟法學研究，有著重要的意義。為此，下面將先提出和確立兩類基本假設及其所包含的若干具體假設，然后再探討這些假設對經濟法學研究的價值，并對其局限性作出相應分析，以求對基本假設的價值有一個較為全面的把握。
二、共通性的假設：二元結構假設
各類科學的研究目的，都是揭示和解決一些現實中的基本矛盾。從哲學意義上說，矛盾是普遍存在的，其內含的互相依存，相輔相成兩個方面，形成一種二元對立的結構，可稱之為“二元結構”。如同中國道家理論中指出的“太極生兩儀，兩儀生四象，四象生八卦”的思想，普遍存在的二元結構，其本身也可以層層演化，從而形成更多、更復雜的層級系統。
經濟法學的研究也要找到自己的二元結構，從而找到研究的基本框架、問題和視角，以為進一步研究提供前提和基礎。依據與經濟法學關聯的緊密度，可以從諸多二元結構，發掘出對經濟法研究最為重要的三個層面的“二元結構”假設，即理論-認知層面的二元結構、經濟-制度層面的二元結構、社會-文化層面的二元結構。
（一）理論-認知層面上的二元結構
先討論理論-認知層面的二元結構，是因為它對于從總體上和根本上來認識二元結構問題，并形成相應的理論至關重要。在社會科學的研究中，從較為根本的意義上說，人類的欲望（或稱需求）是一個不容忽視的基礎性問題。因此，從人類的欲望出發，來研究各個學科的問題，往往被認為是一個非常基本也非常重要的起點和入口。
人類的欲望是永無止境的。從需要與可能的角度說，正因資源有限，而欲壑難填，才產生了各個學科需要研究的相對專門的問題。針對人類的某類欲望及由此產生的問題進行研究，便形成了心理學、經濟學、社會學、政治學、法學等各個學科。而在這些學科中，由于人類欲望而形成的各類二元結構尤其值得關注。
事實上，人類欲望盡管紛繁復雜，變幻莫測，但仍然可以分為兩類，即公共欲望和私人欲望。其中，私人欲望是獨立的私人主體為滿足自身的某種需要而產生的愿望；公共欲望則是在各類私人欲望的基礎上而形成的各類私人主體所共有的愿望。這樣在基本的人類欲望方面，首先就可以分為公共欲望和私人欲望兩類，從而形成一個基本的“公私二元結構”。
在上述的人類欲望的公私二元結構的基礎上，還會衍生出一系列的公私二元結構，它們構成了社會科學中的幾個重要學科得以展開的基本前提-
在經濟學領域，由于公共欲望和私人欲望的存在，便有了公共經濟與私人經濟的劃分。人類為了滿足私人欲望，在經濟上需要有一些物品供自己消費，以維持自身的存續和繁衍，這些滿足私人欲望的私人物品，通常是由市場來提供的，由此形成了以滿足私人主體的私欲為主要目標的私人經濟。此外，由于人類還存在著一些不同層次的公共欲望，因而還需要有一些物品來滿足，這些物品便被稱為公共物品（PublicGoods）。公共物品因其具有消費的非排他性或非競爭性，而不象私人物品那樣具有獨占性、消費的排他性和可轉讓性，因而它不能或不適宜由市場來提供，而通常由政府來提供。經濟學上的“公共物品”理論表明，基于人類欲望的二元結構，相應的用來滿足人類欲望的物品被分為私人物品和公共物品，經濟也被分為私人經濟與公共經濟。這種經濟層面的“公私二元結構”，不僅有助于分析和解決許多經濟問題，而且也有助于分析和解決法學、社會學等相關學科領域的許多問題。
在政治學、社會學領域，同私人欲望與公共欲望的“二分法”相聯系，存在著政治國家與市民社會的二元結構。其中，政治國家的存在，往往被認為是實現人類的公共欲望的需要；而市民社會的存在，則至少在客觀上具有同政治國家相抗衡的功用，從而有助于保護私人欲望的實現，進而使市民社會成為實現私欲的主要領域。這種劃分自黑格爾在理論上予以普及化以來，就一直研討未絕，包括近些年來中國學界對此所進行的相關討論，都說明人們對此類問題的重視，以及它對相關學科的研究的重要價值。事實上，直到今天，盡管人們對于“國社二元結構”存在著各類不同的看法，包括是否要大力推進“第三部門”（theThirdSector）的發展，是否要推進社會中間層的發展，以彌補國社二元結構的不足，等等，但是，不容否認的是，國社二元結構，仍然是相關分析的基本框架。也就是說，國社二元結構，雖然陳舊，但并未過時。
同上述心理上的、經濟上的、政治上的、社會上的各類公私二元結構相對應，在法學上對于法律也有公法與私法的劃分，這主要源于法律所保護的利益有公益與私益之分。法律上的這種公私二元結構，對于整個法律制度和法律思想的展開，都是非常重要的。自從古羅馬著名法學家烏爾比安提出公法與私法的一般劃分標準以來，相關的討論就一直綿延未絕。其中的一些劃分標準，如主體標準、利益標準、權利結構標準等，都可以展開為具體的二元結構，關鍵是如何把這些有解釋力的標準融為一體。由于在法學上關于公法與私法的劃分，在兩大法系的認同度越來越高，且對于法學的發展已經起到了重要的作用，因此，對于法律上的公私二元結構，還應當做進一步的研究。無論是否主張在公法與私法之外還存在所謂“第三法域”，無論是否贊同公法與私法的劃分，都應當首先對公私二元結構，以及劃分的標準等問題做細致的研究，以免輕率地得出結論。
可見，只要存在公共欲望與私人欲望，就會存在與之相應的公益與私益，以及與其相對應的公權與私權、公法與私法、公共經濟與私人經濟、政府與市場、國家與市民等多種公私二元結構，這些二元結構為相關領域的研究確定了重要的前提和基礎。從而為解決認知和理論構筑問題提供了基本的模型。成為理論-認知層面的重要內容。
上述二元結構假設提供了一個理論研究的框架，它已經具備了托馬斯？庫恩所說的范式（Paradigm）的意義，對于經濟法的研究是很重要的。盡管經濟法學是新興的學科，但它也同樣要繼承法學中的一些共同的東西，這種理論上的二元結構同樣也是適用的。對此在后面還將探討。
（二）經濟-制度層面的二元結構
二元結構不僅在理論-認知層面存在，而且在其他層面也存在。其中，在經濟層面就存在著一系列二元結構，這些二元結構又影響到制度建設，從而使得相關的制度層面也存在著一系列二元結構，因而可以總稱為經濟-制度層面的二元結構。
經濟-制度層面的二元結構有多種表現，基于其重要性以及對法學、特別是經濟法學研究的重要價值，下面主要探討以下幾類：
1.城鄉二元結構
在經濟領域，存在著一系列的矛盾和問題，也存在著一系列的不平衡。這些矛盾著的兩個方面可以形成一系列的二元結構。其中，城鄉二元結構是比較重要的。
諾貝爾經濟學獎獲得者劉易斯（W？A？Lewis）早就指出，在發展中國家存在著突出的二元經濟結構問題，即城鄉二元結構問題。該問題表現在，如果城鄉在經濟和社會發展方面存在很大差距，就會在一定程度上影響到經濟和社會的發展，并帶來新的經濟和社會等諸多方面的問題。劉易斯的理論被認為是對發展經濟學的重要貢獻。事實上，經濟上的城鄉二元結構問題，確實是非常現實也非常重要的問題，這對我國尤其具有現實意義。
我國是世界上最大的發展中國家，經歷了長期的農業社會發展和資本主義的不充分發育階段，是發展不平衡的人口大國。過去，突出的工農差別、城鄉差別、腦力勞動與體力勞動差別這三大差別，曾廣為人知，而其中的前兩類差別，基本上都可以歸于城鄉二元結構的差別，最后一類差別，實際上也在一定程度上與城鄉二元結構的存在有關。
隨著改革開放的深化，不平衡規律的作用更加凸現。在過去的幾十年，農村和農業已經為城市和工業作出了重要的、有時甚至是犧牲性的貢獻。雖然作為一種轉機，最初的改革也煥發了廣大農民的積極性，從而使勞動生產率大為提高，但畢竟由于諸多原因，近些年來出現了農民收入增長緩慢而又負擔過重，以及基層管理不當、違法、渙散等諸多問題。這些問題已經在很大程度上影響了中國的經濟增長和整體目標。因此，如何推進農村、農業的發展，提高農民的收入水平，實現公平與效率的兼顧，是非常現實的問題，也是亟待解決的問題。
城鄉二元結構的產生和發展與國家的“區別式”的治理方式有關，即與國家對城鄉所實施的不同政策和制度有關。事實上，在古代社會，國家對于農村的統治是較為放松的。例如，從經濟層面來看，在自然經濟時代，國家的治理或國家與農民的關系，主要是通過稅收的形式體現出來的。在很多統治清明的時期，稅收負擔是比較低的，不僅存在“什一稅”，甚至有時稅負為“三十而一”。這比許多現代國家的稅負都要輕得多。在很長的一段歷史時期，限于統治的能力、需要，以及客觀的情況，國家的統治主要是到達縣一級，而其下的部分則主要是發揮民間的力量。這與近些年來學術界的相關研究是一致的。由此也產生了國家統治與民間治理之間的關系，從而產生了法學需要研究的國家法律規則與民間治理規范之間的關系。在這種延續至今的分級治理的格局下，中央政府在解決農村的很多問題時往往鞭長莫及，一些法律的實施也很難延伸下去，于是不得不搞各種形式的“下鄉活動”，其中也包括“送法下鄉”。此外，由于財政控制的松弛，較為現代的“稅收法定原則”很難貫徹下去，以致于農民負擔過于沉重，于是不得不進行號稱是農村第三次革命的“稅費改革”，以求把具有經濟法性質的財政法、稅法在農村也推行下去。
從成因上看，城鄉二元結構的存在，有經濟上的原因，也有體制等諸多方面的原因。它帶來的許多經濟問題和社會問題，有些是需要通過法律途徑來予以解決的，同時它也促進了新制度的形成和變遷。綜觀歷史和現實，恰恰是城鄉二元結構，帶來了制度上的二元結構或法律上的二元結構。
城鄉二元結構對于制度或法律上的二元結構的形成的影響，有多種表現。例如，它帶來了實質意義上的城市法與鄉村法的劃分。在歷史上，西方國家曾經有過莊園法、城市法等至少是名稱上的劃分，而從現代法制來看，現代法律實際上主要更適用于城市，更適用于工商業，而對于工商業不發達的農村往往是不太適用的。在農村，曾經和正在有大量非制定法的適用，它在客觀上推動了國家法與民間法、制定法與非制定法的區分，從而推動了法律或制度上的一系列二元結構的形成。
此外，經濟發展階段的差異所體現出的城鄉二元結構，也在很大程度上影響著具體制度的形成。從制度構成上看，同樣存在著二元結構的問題。例如，在我國的財政制度上，在工商業成分較高的縣級以上城鎮，國家財政的約束力、影響力還相對較強，并且至少在名義上各級政權的財政支出是由國家來予以保障的；但是，在農業成分較高的縣級政權以下的區域，國家的財政則基本上是不管的，而主要是由鄉級政府等基層組織自行解決，由此帶來了從基層政權民主建設到政權的合法性，以及官民關系、地方穩定、法治狀態等多方面的問題。與之類似，在稅收制度上，我國區分工商稅制和農業稅制，其中，工商稅制更主要地適用于工商業發達的城市，而農業稅制則主要適用于農業較為集中的鄉村。同時，在相關稅法的立法宗旨、側重點等各個方面，都突出地體現了城鄉制度的二元結構特征。
與上述財稅制度相近，金融制度同樣受到城鄉二元結構的影響。例如，在銀行體制方面，我國有工商銀行和農業銀行的類別，它們過去曾長期承擔政策性銀行的職能，這也是城鄉二元結構在銀行機構設置方面的體現。同時，在各類銀行和非銀行金融機構的設立和布點，業務領域、服務范圍等各個方面，也都體現著二元結構的特征。上述在財稅、金融制度方面的二元結構特征，在計劃制度中當然也突出地存在著。
另外，在市場規制方面，城鄉二元結構也有其影響。例如，由于城鎮的市場經濟更加發達，因而諸如反壟斷法、反不正當競爭法之類的市場規制法，主要也是在城鎮適用。這在一定程度上也有助于說明：為什么經濟法在適用范圍上客觀存在著城鄉差異的問題。由此也可以進一步說明：為什么大量的坑農害農事件屢禁不止-這與行政壟斷的存在、不正當競爭行為的普遍存在，以及市場規制法在農村不能有效實行等因素都有重要關系。這同樣也是城鄉二元結構影響經濟法適用的體現。
2.南北二元結構
與城鄉二元結構相類似，還存在著一系列發達地區與欠發達地區并存的二元結構。如南北二元結構，東西二元結構等。其中，世界范圍內的南北二元結構，就是一個突出的例證。發達國家較為集中的北半球與發展中國家較為集中的南半球，形成了國際經濟關系中著名的南北二元結構。
南北二元結構的存在表明，國家的發展是不平衡的，國家之間的競爭還將繼續存在。在不平衡的發展格局中，廣大的發展中國家如何爭取主動，如何采取較為一致的行動，爭取在確立競爭規則方面作出有利于自己的規定，是很重要的。尤其值得指出的是，發展中國家在國際經濟關系中處于弱者地位，對于弱勢群體的權利如何作出特殊保護，以維護實質公平，體現經濟法的一般精神，恰恰應當是國際經濟法的重要任務，因而相關保護制度的確立便非常必要。為此，在一些規則中，已經專門為發展中國家制定了保護性的規定，如“普遍優惠制”等，這是發展中國家不斷爭取的結果。但是，在世界經濟加速發展，經濟全球化迅猛推進的形勢下，發展中國家正處于一種很不利的地位，在發展中國家之間如何處理好競爭與合作關系，全面加強“南南合作”，也正面臨著一些新的問題和困難（這也是集體行動的邏輯或困難的體現）。因此，如何加強國際協調，并在本國經濟法的法制建設方面把國家協調的有利成果確定下來，甚為必要。
與上述的南北二元結構相關的是“東西二元結構”。東西二元結構存在于國際和國內兩個層面。其中，國際層面的東西二元結構，是由原來的計劃經濟轉為市場經濟的諸多國家，同傳統上實行市場經濟體制的諸多國家所形成的二元結構。由于在這些領域也存在著很多新的問題，因而也很值得研究。此外，國內層面的東西二元結構，即我國較為發達的東部地區與西部地區所形成的二元結構，涉及到區域經濟均衡發展、轉移支付、地區競爭、轉讓定價等諸多問題，而這些都與經濟法的制度建設有關，都是在經濟法研究中需要關注或需要著重加以解決的問題，因此它對經濟法的制度形成和法學研究都會帶來影響。
可見，無論是經濟層面的南北二元結構，還是東西二元結構，都是與區域經濟發展不平衡直接相關而形成的二元結構，而這些二元結構的存在，又會提出許多具體問題和需求，從而影響到國際和國內層面的經濟法律制度的形成和發展，并對整個經濟法研究產生影響。上述對于“地域”上的二元結構的認識，有助于在經濟法研究方面，打通傳統意義上的國內經濟法和國際經濟法的人為界限，從而可以在整體上進行更為全面的研究。
3.內外二元結構
上述的各類二元結構，與不同地域的經濟發達程度關系更加密切。此外，透過經濟活動與相關主體及其所在地域的關聯性，還可以發現在經濟層面上存在的“內外二元結構”。由于經濟包括國內經濟與國外經濟、內國經濟與涉外經濟、內部經濟與外部經濟，因此，在經濟層面存在著一系列由上述各種不同類型的經濟所構成的內外二元結構。下面分別略做探討。
從國內經濟與國外經濟的二元結構來看，一國必須首先發展好國內經濟，這是現代國家十分重要的任務。與此同時，現代國家又必須協調好國內經濟與國外經濟的關系，因為在經濟全球化的大趨勢下，在開放條件下，國內經濟與國外經濟已經越來越緊密地聯系在一起了，這不僅導因于市場主體的利益驅動，而且也導因于某些領域法律規則的趨同化在客觀上所起到的促進經濟交流的作用。事實上，在強調法制的時代精神感召之下，國內經濟需要一套法律制度（如民商法制度、經濟法制度等），同樣，國外經濟也需要一套相應的法律制度。由于國內經濟與國外經濟密切相關，因而對相關的國內經濟法制度于國際經濟法制度加以協調便非常必要。盡管兩類制度總會有許多的差異，但是在某些方面是可以融合或一致起來的。其重要途徑，就是把體現相關國家協調意志的有關國際經濟法規范，適當地轉化為國內經濟法規范。因此，國內經濟與國外經濟的二元結構的存在，對于國內與國際層面的某些法律規則的融合和溝通，對于現代通行的宏觀調控法和市場規制法等經濟法基本制度的形成，都起到了重要的促進作用。
隨著中國市場化進程的推進以及中國為融入世界經濟大潮而作出的種種努力，在國內經濟法的立法上，已經越來越在總體上強調：必須改變過去的經濟法制度中普遍存在的“內外有別”的狀況，代之以普遍實行的國民待遇（當然也不是毫無差別），從而使各類在中國土地上的市場主體，都能夠至少在形式上有一個基本上可以進行公平競爭的外部法律環境。這些立法努力，將使得內國的經濟法制度與涉外經濟法制度日益水融，兩者雖然仍在內外二元框架之下，但“交集”卻越來越大。從而使經濟法制度上的二元結構呈現出一種不對稱的狀態。
從內部經濟與外部經濟的二元結構來看，這種二元結構與特定主體的經濟活動聯系更為密切。內部經濟與外部經濟的劃分，與地域上的國內與國外并沒有直接的關系，而主要是與從事市場交易的主體是否存在某種關聯有關。因此，內部經濟也可稱為“內部市場”，外部經濟也可以稱為“外部市場”。通常，人們關注和討論較多的都是假定不存在關聯關系的外部市場，而對內部市場的研究則相對較少。特別是對內部市場經濟的法律規制問題，則探討較少。
所謂“內部市場”，是指組織體的內部機構、成員之間通過經濟活動而形成的市場。它是在“內部人”之間按照一定的“內部規則”從事交易活動而構成的市場。內部市場的存在，使市場經濟所要求的統一市場被分成了內部市場和外部市場，使市場主體所遵循的規則被分為“內部規則”和“外部規則”，這種內外有別的“二元分立”，對經濟發展和制度建設已產生了重要影響。
事實上，內部經濟的法律規制問題，恰恰是新興的經濟法不同于傳統私法的一個重要方面。它有助于更全面地認識經濟法的調整范圍（如經濟法是否調整市場主體內部關系，以及對內部關系應如何界定等），同時，也有助于完善經濟法具體制度方面的罅漏。
（三）社會-文化層面的二元結構
社會-文化層面的二元結構，對于法律制度的形成和發展，對于研究經濟法的產生和發展等問題尤其具有意義。下面略做一點分析。
從傳統與現代的二元結構來看，傳統與現代的界定是非常重要的，它會由于人們對“現代”所做界定的不同而不同。如果把“現代”界定為一個時間概念，特別是二十世紀以來的時間段，則可以認為，傳統社會曾為一系列傳統部門法-民商法、行政法、刑法等-的產生奠定了基礎，而現代社會則為現代部門法-經濟法、社會法-的產生奠定了基礎。經濟法作為現代法，其與傳統部門法的重要差別就在于它是產生于現代社會，是為了解決現代社會產生的諸多現代問題才應運而生的。從而體現出突出的現代性〔3〕。特別是經濟法通過對宏觀調控關系和市場規制關系的調整，來實現對社會秩序、社會公益的保障，以及對社會弱者的保護，對社會本位的強調等，都體現出與傳統部門法的諸多不同。而傳統部門法，如民商法等，對于這方面的保障則很不夠。
此外，現代社會由于普行社會化大生產，分工更加細密，節奏更快，并且已經完成了梅因所說的“從身份到契約”的過渡，因而“陌生人社會”迅速形成，并在人們之間產生了一種“互賴而又互動”的關系。陌生人社會的主要問題就是信息偏在問題以及信任、信用等方面的問題，由此帶來了導致市場失靈的其他經濟問題和社會問題。而解決這些問題，確?，F代社會的效率與秩序，本身就是一種公共物品。在私人主體難以提供這種公共物品的情況下，就要求國家建立相應的解決此類問題的制度，調整在現代社會中形成的、同過去存在著很大不同的新型經濟關系。由于這些產生于現代市場經濟的新型經濟關系，是傳統部門法所未予預見和未能涵蓋的，從而也是其不能充分有效調整的，因此，建立不同于傳統部門法的新型法律制度，解決現代社會存在的新型的經濟問題和社會問題，便是客觀之需。于是，經濟法等現代法便應運而生了。這是在經濟法產生問題上的一種重要解釋。
從工商文化與農業文化的二元結構來看，由于不同的文化直接會影響到不同的制度的形成，因此，許多學者都關注文化對法律制度的產生流變的影響。事實上，工商文化是與大工業、社會化大生產以及商品經濟的發達直接相關的，而農業文化是與自給自足的自然經濟相聯系的，因而不同的文化實際上對應著不同的經濟發展階段，也可能在總體上對應著不同的歷史發展時期。在一個國家，由于地區經濟、社會發展的不平衡，兩類文化極可能同時存在。這種情況，不僅會影響一國在立法上的統一性，而且也會影響統一的立法在適用上的統一性。由于經濟法是產生于現代市場經濟，是在工商業高度發達的基礎上產生的，因此它主要是與工商文化相對應的，或者說在很大程度上對作為工商業中心的城鎮經濟更加適用，而對于工商經濟不發達的農村地區，其適用的空間和效果，都會受到很大的影響，這已經被近些年來相關的研究所不斷證實。就我國來講，經濟法的制定，不可能不考慮地區經濟、社會和文化的差異，不可能不考慮中國突出的二元結構；同樣，在經濟法實施方面，如何認識因文化上的二元結構所帶來的經濟法實施受挫的問題，也是值得深入研究的一個重要問題。因此，上述的二元結構對于分析經濟法的產生基礎以及所適用的時代等問題，都是很有裨益的。
以上從三個不同的層面提出和探討了二元結構假設問題，它對于經濟法學的研究具有基礎性和前導性的意義。但是，作為具體的經濟法研究，僅有共通性的二元結構假設還是不夠的，因而有必要在下面探討在經濟法學上有特殊價值的基本假設。
三、在經濟法學上有特殊價值的基本假設
在經濟法學領域，還有一些在研究上具有特殊價值的基本假設，它們立基于上述的共通性假設-二元結構假設，能夠為經濟法理論的建構提供更為具體的前提和方法，對于研究經濟法問題有更為直接的意義。這些特殊性假設主要有：
（一）雙手并用假設
雙手并用假設其實也是一個二元結構假設。其基本含義是，調節經濟或配置資源的手段有兩個，一個是市場的無形之手（通稱“看不見的手”），另一個是國家（或稱政府）的有形之手（實際上也是“看不見的”）。一個國家對于經濟的調節需要雙手協調并用。
雙手并用假設的思想不僅在體現在經濟理論上，而且在體現在憲法的規定之中。我國憲法修正案實際上已經默認了這一假設①。即要使市場在配置資源方面發揮基礎性作用，而國家則要在市場調節的基礎上發揮宏觀調控的作用。通過雙手假設，可以更清楚地說明在經濟學上長期爭論的政府與市場的關系問題，也有助于更好地說明在法律體系中的私法與公法的關系、民法與經濟法的關系等。事實上，經濟法上的一系列具體假設，主要是在雙手假設的基礎上展開的，它為相關問題的分析又提供了一個重要的分析框架。如果只是單用一只手來調節經濟，則在相應的法律形式上，可能只有民法或非現代意義的行政法，而不可能有現代意義的經濟法。恰恰是在現代國家雙手并用的情況下，才會產生協調雙手，解決其中可能存在的雙手失靈等不足的經濟法。
（二）兩個失靈假設
與雙手假設相一致，在經濟法理論上還有“兩個失靈”假設，或稱“雙手失靈”假設。它包括兩個方面，一個是市場失靈假設，一個是政府失靈假設。在運用市場的無形之手進行調節的情況下，隨著市場經濟向縱深發展，妨害競爭、外部效應、公共物品、信息偏在等問題也越來越突出，從而使市場調節的無形之手很難有效地發揮作用；與此同時，諸如公平分配、幣值穩定等問題，也是市場機制不能有效解決的，由此便提出了市場失靈的假設。市場失靈假設在經濟學界已得到了較為普遍的承認和應用。在假定存在市場失靈的情況下，市場機制本來在配置資源方面應起到的調節作用，在上述諸多領域卻不能有效發揮，因此，只能由市場以外的力量去加以彌補。而從總體上的能力、實力和現實可能性的角度來看，一般認為，由國家來解決上述市場失靈問題是更為合適，也更為現實的。從而，國家被推倒了歷史的前臺，開始了所謂的對私人經濟生活的“干預”或稱“介入”的新時代。
對于在市場失靈的情況下，是否必然導致國家的介入和彌補，學者的認識不盡相同。這主要是因為政府對資源的配置效果，在一些國家已經出現了許多的問題。由于信息不足、濫用權力、腐敗尋租、體制不健、多頭管理等諸多方面的原因，政府在資源配置上是低效的甚至是無效的，這被稱為政府失靈。也就是說，在某些領域，無論是市場機制，還是政府干預，在配置資源方面都是無效的或低效的。因此，是否要選擇政府配置，以及對于政府配置所產生的失靈問題如何來解決，是在市場失靈的情況下必須要直面的問題。而如果選擇了用政府配置來彌補市場配置，就應對政府配置資源過程中可能存在的各種失靈問題有總體上的把握，特別是應當分析導致政府失靈的具體原因，以便采取相應的解決對策。而對于政府失靈的原因，解釋是多個方面的。如公共選擇理論、理性預期理論等，都提出了各自的認識。這對于經濟法的研究也是非常重要的。
其實，要深入研究兩個失靈假設，必然涉及到失靈原因的探討。對于市場失靈的原因，經濟學界已經探討較多，并為相關的法學研究提供了一些重要的素材。從經濟法所要解決的基本問題或基本矛盾來看，個體營利性和社會公益性的矛盾，以及與此相對應的公平與效率的矛盾，是很基本的矛盾②。無論是在市場機制發生作用的領域，還是在政府干預的領域，這些基本矛盾都存在。在這些矛盾不能有效協調和解決時，必然會產生兩個失靈的問題。例如，在市場調節的領域是很強調個體的營利性，崇尚效率價值的，但如果由此忽視社會公益性、漠視公平價值，則必然會加劇壟斷、不正當競爭、侵害消費者權益的問題，必然會導致宏觀經濟失序，微觀經濟失范，經濟生活失真，從而使宏觀調控也很難有效進行。同樣，在政府配置資源的領域，如果政府的工作人員也強調自己作為個體的營利性，并把自己的收益凌駕于社會公益性之上，如果只強調本部門、本單位的經濟效率或經濟效益，而忽視整體上的經濟公平和社會公平，則必然會導致政府失靈。
此外，在研究兩個失靈假設的過程中，還會涉及到重要的公共物品假設等問題，從而使公共物品理論、外部效應理論等都會對經濟法學乃至整個法學的研究產生重要影響。
需要提及的是，兩個失靈的假設也導源于“有限理性假設”。根據有限理性假設，市場主體都是“理性的經濟人”，都在為自己的利潤或效用的最大化而努力。但是，其理性是有限的，因而并不能有效地抑制市場經濟波動，并不能解決市場調節的滯后性、盲目性等問題。同時，政府也同市場主體一樣，是“理性的經濟人”，但由于它并不能獲取全面的信息，并不是全知全能的，因而其理性也是有限的。此外，政府認識的局限性還體現在，政府也是由人來組成的，這些人也都是普通人，既不更好，也不更壞，因而在智力、道德等各個方面，同樣也不是完美無缺的。在這種情況下，如果再有自身的一些利益驅使，就極可能在配置資源方面產生低效率或無效率的情況，從而產生政府失靈。
事實上，即使假設政府的組成人員都是大公無私的，在道德上都是非常優秀的，但由于信息偏在問題的普遍存在，由于政府很難非常迅速地對瞬息萬變的經濟生活作出相應的調節回應，因而就非常容易導致政府失靈的問題。正因兩只手都有自己的缺欠，因而才需要雙手并用，才需要綜合協調。同時，也正是在這樣的框架之下，才有經濟法產生和發展的余地。
（三）利益主體假設
利益主體假設，即假定在經濟法上，各類主體都有自己的獨立利益，為了各自的利益，都會采取有利于自己的行動，都會努力使自己的利益最大化。從利益的性質來看，經濟法上的主體，可以大略分為國家一方（調制主體），以及與國家相對應的另一方（調制受體）。
上述的國家一方，要考慮國家（或政府）利益的最大化，同時，還要在一定程度上考慮社會公共利益，也要兼顧個人利益的保護。此外，從公共選擇的理論來看，在國家的各類機構中，組成這些機構的成員也有自己的利益。因此，利益實際上是多重的，涉及到復雜的、多層次的法律保障問題。
上述與國家相對應的另一方，從經濟意義上說，主要是市場主體（或稱之為“市民”），從社會意義上說，主要是社會成員或社會實體、組織等。這些主體都有自己的利益，都按照自己的理性去行事。只有肯定利益主體的存在，才可能有法律規制的可能性。
經濟法制度的實施必須盡量對各類主體的利益給予公平的、有效的保護，以實現各類主體利益的平衡。為此，在經濟法上，不僅要像傳統私法那樣更關注私人主體的利益，也不僅要像傳統公法那樣更側重于國家利益的保護，而且更要全面兼顧各類主體的利益，即不僅要在總體上兼顧國家與私人主體（企業、自然人等）的利益，也要兼顧各類主體的具體利益，這些具體利益表現為中央政府與地方政府的利益，大企業與中小企業的利益、經營者與消費者的利益，等等。由此使經濟法在法益保護方面又具有許多自己的特色。
（四）博弈行為假設
與上述的利益主體假設直接相關，既然各類經濟法主體都是利益主體，則必然要為實現自己的利益而采取相應的理性行動。而在行動的過程中，則可能采取合作的態度，也可能采取不合作的行為。不管怎樣，行動者都要既考慮自己的情況，又要考慮相關主體的情況，以求在互動的博弈過程中，努力實現自身利益的最大化。
經濟法主體之間的博弈可能存在于各個領域。它既可能在國家與國家之間，以及國家機關之間展開，也可能在國家與國民之間展開，還可能在市場主體之間展開。對微觀層面的主體行動進行博弈分析是很有價值的。
各類主體之間的行為，既然都屬于博弈行為，則參加博弈的主體就需要關注其他行動者是如何思考的。因此，對于各類主體而言，分析“別人的”預期是非常重要的，它直接關系到在博弈活動中的成敗得失。與此相關的一個重要假設，便是“理性預期假設”。該假設會提醒人們：任何主體都是有其理性的，特別是在經濟領域，當國家要采取某種行動時，必須要分析該行動所影響的主體將會如何思想、如何行動。而這對于確保國家的宏觀調控和市場規制的效果，從而對于確保經濟法的調整實效，都是非常重要的。
（五）交易成本假設
按照上述的利益主體假設和博弈行為假設，既然各類主體都是利益主體，因而必然會關注自己的產權，必然要求產權界定明晰，也必然會關注為取得產權和保護產權所花費的成本；同時，既然各類主體之間都在進行著博弈行為，則參加博弈的各方，便都會關注自己在博弈過程中的利益得失，而衡量在博弈過程中的利益得失的重要指標，便是交易成本的大小，或者是與其相對應的收益的多少。因此，在利益主體所從事的博弈行為過程中，交易成本是一個很重要的問題，由此便在博弈行為假設的基礎上提出了交易成本假設。
隨著近些年來學術界對產權經濟學或制度經濟學研究的深入，特別是法學界對法律經濟學認識的普遍提升，人們對于有關交易成本的基本理論已經耳熟能詳?；谠摾碚?，在經濟法的研究上，不僅要重視微觀主體或稱私人主體的交易成本問題，而且還要重視國家的交易成本問題，特別是國家與國民之間，以及國家機關內部的交易成本問題。同時，應重視本益分析方法在具體經濟法問題上的運用。
以上提出的五種基本假設，在經濟法研究方面有特殊的價值，它們具體體現了“二元結構”假設的要旨及其所包含的“非對稱性”，有助于學界在達成一些基本共識的前提下，把經濟法理論進一步向前推進。當然，以上僅是列舉了一些較為重要的基本假設，此外還可以有其他一些假設，但限于篇幅和需要，在此不再展開。
此外，提出上述假設本身并不是目的，重要的是要認識到假設的方法在經濟法學上的價值，以及如何將其用于經濟法研究。為此，還應研究各類假設在經濟法研究上的價值是什么，其相互之間是否存在內在聯系；同時，盡管前面在探討各類假設時也涉及到了經濟法學的相關問題，但仍然有必要對各類基本假設在經濟法研究上的應用問題做一些探討。
四、各類基本假設在經濟法研究上的價值及其應用
經濟法的研究需要有自己的前提，需要有學界所認同的一個大略的“基礎”，而基本假設的提出和確立，恰恰主要是為了解決這個問題。盡管認識需要不斷深化，因而對于“基礎”的認識也處于不斷的變動之中；盡管對于“基礎”本身的追求是否恰當也有不同的看法，但從研究的效率，從研究的整體推進的角度來說，對于基本假設這類較為基礎的問題，還是應當有明晰的認識。
在法學研究中之所以要提出或借助于上述的基本假設，就是因為這些假設最貼近于一般的個體、最能夠反映一般性的情況，與基本的人性、與市場行為的一般情況，也都最為接近。上述基本假設，大都來自經濟學（以及相關的社會學），而按照一代宗師馬歇爾的理解，經濟學是最貼近人類生活的③。正是在這個意義上，與經濟學密切相關的經濟法學的研究，或者是整個法學的研究，才需要借助于這些一般性的假設，發揮其在研究理論和實踐問題上的獨特作用，以解決法學研究方法不具有自足性，以及法學（而不是法律）與社會經濟生活的距離，比經濟學和社會學相對更遠的問題。由于法律畢竟只是一種“寫照”，畢竟總是存在著相對于現實的滯后性，并且，這種滯后性在片面強調“法制原則”的情況下還可能更加突出，因此，就需要通過借鑒，形成經濟法學上的基本假設，來拉近法學研究與現實的距離，以確保法學研究更有價值和生命力。
以上的探討表明，從直接的價值來看，上述各類基本假設為經濟法研究提供了一個基本的前提、框架、范圍和基礎，這也是上述假設被稱為“基本假設”的直接原因。它們對于進一步深入研究相關問題，有著重要的作用，特別有助于理論研究的深化。
此外，上述各類基本假設，實際上也為經濟法的研究提供了重要的研究方法，這也是其重要價值的體現。從研究方法上看，對于新興的、具有突出現代性的經濟法來說，尤其應當注意方法的綜合性，這本身也是必要的范式轉換。事實上，法學研究不僅不能只注重單純的“階級分析”，而且也不能僅注重單一的“權利義務分析”。今天的法學研究，尤其應當多注意從其他相關學科的研究成果中吸收營養，其必要性導因于法律調整領域的廣闊性以及學科之間的內在聯系。由于客觀的世界是普遍聯系的，法律調整的社會關系，與相關社會科學研究的社會關系存在著內在的聯系，因此，相關學科之間自然應當打通。特別是經濟學、社會學等學科，與各類主體的“微觀特點”更加接近，也更能反映人類的較為根本性的東西，因而往往可以作為法學的某些方面的研究基礎。而法學本身則更為“上層”一些，它需要通過相關學科的研究來發現和體現自我。
紐拉特曾指出，從科學史上看，假設總是會頻繁地產生和消失，沒有任何對它們進行排列的可能性〔4〕。但是，這并不影響對相關假設之間的內在聯系進行研究。作為一個走向成熟的學科，其基本假設應當至少在邏輯上是自洽的，并且應當在內在聯系上存在一致性。為此，有必要對上述各類基本假設之間的內在聯系做一些探討。這些探討，有助于更好地認識基本假設對于經濟法研究的價值，也有助于更好地認識其應用的問題。根據上述對各類基本假設的分類及其具體內容，可以發現各類假設之間在以下幾個方面的內在聯系：
首先，具有共通性的不同層面的二元結構假設，本身就存在著內在的聯系。對相關層面的概括，也僅具有源自不同視角的相對意義。其中，理論-認知層面，更主要考慮了主體的價值；經濟-制度層面，更主要考慮了地域或稱空間的影響；社會-文化層面，更主要考慮了實質上的不同時間的影響。
其次，具有共通性的二元結構假設，與在經濟法上具有特殊意義的其他假設也存在著內在的聯系。例如，在二元結構假設中，理論-認知層面的公私二元結構假設提供了一個非?；镜目蚣?，它暗含了政府與市場的對峙，體現了不同主體的重要價值，從而為兩個失靈假設、利益主體假設、博弈行為假設等奠定了基礎；經濟-制度層面的二元結構假設，體現了空間發展上的不平衡問題，即提出了兩個失靈假設等各類假設產生的重要現實基礎，也是其他各類假設的現實體現；社會-文化層面的二元結構假設，主要體現了時間發展上的不平衡，它是其他相關假設產生的更深層次的現實基礎，同時，也是各類假設所需要面對的問題。
最后，在經濟法上具有特殊意義的各類假設，在其相互之間，也存在著內在的聯系。例如，從形式上看，兩個失靈的假設在經濟法理論上是很基本的，但兩個失靈假設作為一種“對結果的描述性假設”，又與雙手并用假設（這是對手段的假設）直接相關。而無論是兩個失靈假設，還是雙手并用假設，在更深層次上，它們都離不開利益主體假設和博弈行為。而在這兩個深層次的分別側重于主體和行為的假設中，又包含了理性預期假設、不確定性假設等，同時，它們還都與交易成本假設直接相關。
可見，上述各類假設是連為一體的，而不是各不相干的，從而它們可以成為經濟法研究的重要基礎性假設，使經濟法研究可以在此基礎上進一步展開。
同時，各類假設與一些具體分析方法的內在聯系也值得關注。例如，基本的二元結構假設，與系統論上的系統分析，特別是結構功能分析方法，以及整體分析方法等有關；雙手并用假設，也與系統論的思想和方法等有關；博弈行為假設，與博弈分析方法有關；利益主體假設，與利益平衡方法和政策分析方法有關，等等，從而使基本假設在經濟法研究方面有了更多的方法論意義，提高了基本假設在解決經濟法理論問題上的應用價值?，F略舉幾例予以說明：
1.從二元結構假設來看，它為經濟法提供了一個從心理到經濟，從政治到社會，從法律到文化的基本分析框架。在這樣的框架中，有助于人們認識經濟法究竟是公法，還是公法與私法交叉的混合法。事實上，二元結構的假設雖然較為宏觀，但它畢竟提供了分析框架的邊緣，從而使研究者能夠以一定的（雖然也可能存在模糊狀態）區域為“基地”進行研究。在公與私之間的模糊地帶，是否有所謂混合法或第三法域的存在空間，是否能夠存在與公法、私法相并列的社會法，人們的認識不盡相同。不過，根據二元結構的假設，結合客觀實際，從總體上說，一如往昔，我至今仍認為經濟法只能屬于公法，而不是屬于第三法域或社會法〔5〕。因此，二元結構假設有助于分析經濟法的性質問題。
2.從雙手并用假設來看，如果一國僅用一只手，就不可能產生經濟法。一方面，經濟法雖然要保障國家對經濟運行的調控，要保障國家對市場秩序的規制，但它并不是傳統的行政強制；另一方面，雖然經濟法的調整直接作用于市場經濟，并直接關系到市場主體的切身利益，但它畢竟不是單純的市場調節，更不是傳統的自由放任。雙手的協調并用，使雙手都能夠更揚其長而避其短，從而體現經濟法的調控與規制手段的特點，體現經濟法在調整手段上的特殊性。調控與規制所發揮出的調制功能，與傳統的市場調節與行政命令有著根本上的不同。事實上，雙手并用所體現出的合力，是對傳統的調節經濟方式所存在缺失的有力矯正。
可見，透過雙手并用假設，不僅有助于理解經濟法的產生問題，而且也有助于理解經濟法的調整手段、經濟法與其他部門法對市場經濟的綜合調整等問題，從而不僅有助于認識經濟法的獨立性，而且也有助于認識其與相關部門法的內在聯系。
3.從兩個失靈假設來看，該假設實際上在經濟法研究中已經占有重要地位。近些年來，經濟法學界一般都把市場失靈的存在作為探討經濟法產生和發展的必要性的重要起點。按照目前較為流行的理論，在市場失靈的情況下，市場機制本身無法解決資源配置的效率問題，因而就需要由國家來介入或稱干預。而國家介入的法律形式，則主要是經濟法。上述的解釋，是目前較為通常的解釋。這種解釋當然有其合理之處，但有些方面還有待于再進一步細化。從雙手并用假設來看，正是由于存在市場失靈，因而對經濟的調節才不能僅用市場調節這一只手，而是還要用國家調節這只所謂的“有形之手”。但是，在運用國家之手的過程中，可能會存在政府失靈的問題。而政府失靈的存在，主要導源于政府的失控。從現在影響較大的一些行政法理論來看，一般多是基于政府權力的不斷膨脹，才認為有必要強調對政府的權力作出限制。因此，在行政法理論中，全部的或部分的“控權論”主張，實際上得到了很多人的贊同。但經濟法不同于傳統的行政法，它不是單純地強調要限制政府的權力或國家的權力，而是要通過如何適度分權，以及如何適用合理的程序，按照經濟規律的要求，努力實現既定的經濟目標和社會目標。因此，經濟法必然會存在一些有特色的方面，并因而不同于傳統的行政法。
兩個失靈假設表明，經濟法不僅要通過政府對資源的配置來解決市場失靈的問題，而且也要通過相關的規范，來解決政府失靈的問題。兩個失靈的存在，對于經濟法產生和存續必要性的問題，有很強的解釋力。因此，兩個失靈假設，對于探討經濟法的發生論問題很重要。它更有助于說明經濟法產生和發展的必要性，更有助于認識經濟法不同于傳統部門法的特殊性。
4.從利益主體假設來看，在經濟法研究上重視各類主體的利益，真正關注不同主體客觀存在的利益，有助于認識經濟法調整方面的問題。只有充分地認識到國家利益、企業利益、個人利益；認識到社會公共利益與私人的獨特利益；認識到整體利益和局部利益，近期利益和長遠利益，一致的利益和沖突的利益，才能更好地在各類主體之間去平衡利益，才能讓各類主體更好地去代表和實現某一種利益。從規范的層面看，經濟法主要是規定和解決相關主體的權力或權利的問題，但從更深的層面上看，則是相關主體之間的利益如何協調和平衡的問題。利益既是經濟法得以產生和發展的重要動力，也是經濟法不斷完善的重要源泉。沒有代表特定利益的主體，沒有相應的利益主體假設，就無法說明法律的制定、完善的動力機制等相關方面。因此，利益主體假設，對于經濟法制度和理論的發展非常重要。
上面的一些舉例表明，經濟法學的各類基本假設，對于經濟法的理論研究和制度建設都很有價值。事實上，在理論研究領域，以上述的“二元結構”假設和其他各類假設為基礎，在經濟法理論上已經形成了一系列有自己特色的“二元結構”。例如，在調整對象理論上，存在著宏觀調控關系和微觀規制關系的二元結構；在體系理論上，有宏觀調控法和市場規制法的二元結構；在主體理論中，有調制主體與調制受體的二元結構；在行為理論中，有經濟調制行為與市場對策行為的二元結構；在責任理論中，有本法責任和他法責任的二元結構，等等。此外，在財稅法、金融法、競爭法等相關部門法理論上，也都存在著一些以上述相關二元結構為基礎的具體的二元結構。這些都是二元結構假設與其他假設應用的成果，對于增進經濟法理論的體系化或嚴謹度，形成內在和諧統一的“理論”，是很有價值的。
五、各類基本假設的局限性
前面探討的各類基本假設，盡管有重要的理論價值和應用意義，但也都存在著自身的局限性，對此也必須要加以分析，以求對基本假設做更恰當的定位。
上述基本假設的局限性，首先來自假設本身的局限性。由于這些假設更多地是源自其他學科的假設，許多假設不僅本身尚需要不斷地得到驗證，而且是否適合于法學研究，是否有利于推進法學研究，也需要隨著實踐的發展而不斷得到檢驗。
其次，二元結構假設的局限還體現在，它雖然已是各學科的學者都比較認同的，但并不是法學本身能夠有效證明的。限于自身的特點，法學要在很大程度上從其他相關學科吸取營養，其中也包括基本假設等。但在上述假設的可靠性和證實性方面，法學很難大有作為。這對假設方法的應用也可能會產生影響。
再次，各類假設都具有一定的相對性。為此，在運用這些假設的過程中，不應把各類假設絕對化。即應采行“相對論”，而不是“絕對論”。具體言之，一方面，上述這些假設作為經濟法的基本假設是否都合適，以及具有多大程度的可行性和必要性、恰當性，還有待于接受理論和實踐的檢驗，還需要接受時間的考驗，還有待于人們認識的日益深化。另一方面，上述各類假設實際上是提供了一系列的分析模型。這些模型的主要功用就是使分析更簡明，更有說服力，等等。而作為“模型”，其本身就是有局限性的。正是在這個意義上，任何理論都是有局限性的，任何觀點也都是一種“偏見”。為此，就應當以一種開放的、包容的、建設性的考慮，來看待各類基本假設。而在這些假設的基礎上，所能夠建立的理論框架，也才是可以不斷更新和不斷發展的。
例如，在對二元結構認識方面，并非要強調“兩極論”，即并非認為二元結構中只存在完全對立的兩極。事實上，在這兩極之間的過渡地帶往往是很重要的，按照中國的哲學思想，最可取的是“叩其兩端而取其中”的中庸之道。而要“取其中”，首先要知道其兩端，要以兩端為起點才能知道何為“其中”。但關鍵是現在的一些研究往往是不知兩端為何物，因而也就很難作到全面地認識相關問題。二元結構的假設，恰恰是要給出兩端、邊界，也就是給出進一步分析的基礎。
二元結構假設的相對性是很明顯的。例如，經濟層面的二元結構假設，曾經包括公共經濟與私人經濟、公共部門與私人部門、公共物品與私人物品等公私二元結構，而這些劃分并不是絕對的。在兩極中間還會存在一些混合的領域。例如，在公共部門與私人部門之間還會存在第三部門，在公共物品與私人物品之間，還可能有混合物品等。因此，二元結構只是提供了一個分析的基本框架或平臺，對于具體問題必須作具體分析。為此，哈耶克認為，把整個服務領域界分為公共部門和私營部門的業已為人們接受的二分法，是頗具誤導性的；對于一個健全的社會來說，在商業領域與政府治理之間（也就是在私營部門與公共部門之間-作者注）保有一個第三領域，即獨立部門（IndependentSector，即前述的第三部門）是至關重要的〔6〕。但是，能否因此否定二元結構的基本框架呢？能否因此如同一些論者引申出經濟法就應當以第三部門為依托，以社團為主要主體呢？恐怕至少在現實的條件下還不能。盡管第三部門也是很重要的，盡管社團也有其重要的價值，但誠如伯爾曼所認識到的那樣，自20世紀以降，教會早已不再構成對世俗權威的有效的、合法的抗衡力量了；在經濟和社會秩序內的商人和其他自治團體或行業的習慣，在立法和行政機構的控制下已經失去了效力〔7〕。
因此，盡管需要有第三部門的適度發展，盡管也需要對第三部門的壯大作出一些積極的倡導，但在現實中其地位無疑較為式微，無法和無力全面地替代國家，也無法真正成為社會公益的代表者。
法學家范文5
今天的世界，比起那個我這一代人對之進行學術研究的世界，已有本質的不同。
在歐洲，我輩經常受到這樣一種理念的啟發和鼓舞：我們希望能夠將彼此有所不同但有著相近的基本理念與價值的國家體系聯合到一起，并使之具有新的質地。
這些價值最核心的內容，是在雅典這座城市得以識別和深思熟慮的。這些認識和價值，從這里啟程移向東方，又從那里返回歐洲。
這得歸功于文藝復興，它催生了啟蒙思想以及作為法文化成就存在的國家。
對于這樣一幅關于國家和法律的畫面，近幾年發生的事情難以嵌入其中。單個國家、歐洲國家聯盟和國際體系都面臨著這種情況。銀行和信用評定機構的活動決定了國家的活動，它們的公告引起的后果比政府的聲明更大。
銀行除了從事金錢交易，還游戲金錢，甚至打賭說食品漲價也會引起國家崩盤。
有足夠理由相信，它們能夠通過運作而在賭局中勝券在握。它們經常以不可預見的程度毀滅資本，然后靠國家補助維持，而這些錢本來急需用于其他地方。
金融市場活動家們在國內選舉或政府做出重要決策的前后會做出評估，并發表威脅性意見。我們眼睜睜地聽憑成千上萬人的生計和未來機遇受那些使少數人獲取過分利潤的決定擺布。
很久以來，帝國主義和殖民主義拉大了世界不同地區的生活水平差距，隨著不斷的貧困化，貧富不均已經蔓延到了過去的特權地區，包括歐洲及其各個社會層面。
在西班牙這樣的繁榮國家，有半數年輕人正處于失業狀態。
這不僅僅發生在國際資本市場，國家層面也遭遇著驚人的變化，首當其沖的是溝通領域。
政治程序的塑形本質上經由溝通性媒體完成，因為它們能夠塑造和影響各種討論意見，國家決策一定程度上會聽命于它。
有時候甚至產生這樣的印象，即選民在大選時只會選擇媒體建議的代表，政治競選也顯得商業化了。電子化的公共空間不僅使廣泛的知情成為公民社會行動的前提，也暗示著它具有更強的威脅公民人格、權利的潛能，是國家比之不及的。所有這些現象都觸及國家和社會的關系。
國家與社會的法學區分
社會主體是指那些沒有擔任國家公共職務的人員，經常被稱作公民。公民可以扮演完全不同的角色，可以是一個寡頭性質的、擁有國際關系及強大市場權力的股份有限公司，即所謂的社會網絡——它們也是公民和基本權利主體，受到相應的保護。但是，誰來保護我們不受它們的侵害？
國家和社會二元劃分的理論形成于君主立憲時期。那是一個過渡時期，一方面國家權力受到法治國理念的牽制，與此同時，舊秩序還在發力，民主理念只是被容忍和不情愿地被接受。
國家與社會之二元劃分的歷史起源，使這種劃分常常被視為過時的觀念。在我看來，這是一種非常危險的錯誤觀念。
國家與社會之二元對立是現行憲法體系的出發點，我相信，如今國際法也在作此要求。這里涉及合法性、基本權力秩序和政治黨派的角色分配。
政治黨派也是社會主體，而不是國家機關。事實上，政黨地位介于社會主體和國家機關之間。
它們通過在議會中組成各種黨團，根本性地介入議會之中，進行國家的決策活動。它們招選政治人員，其一部分開銷還因此得到國家的資助。不僅如此，它們還從那些有錢的社會主體那里獲取資助，大企業已經成了政黨集會的贊助商。
政黨的這種身份，證明“國家－社會”二元劃分是存在的，同時也證明國家與社會之間難以劃界。
國家退縮和向社會利益代表開放
如果我們看一下歐洲區分國家與社會的現實圖景，會發現到處都出現了功能轉移。
國家已經將其傳統任務，如運輸領域、鐵路、郵電、機場與航空安全、健康衛生事業、排污與供水，都轉交給了私人領域。它讓私人介入警察任務甚至刑事犯監管事務，戰爭則由私人部隊進行。
長期以來，國家任由私人主體對其國家功能施加影響。雖然立法動議權由國家機關專屬行使，但其他社會主體可以參與立法準備工作，甚至他們經常在政治上給出決定性的啟動力。這種事情絕大多數以非正式的方式進行。這方面已經有了獨立的職業團體，即所謂的“院外游說人”（Lobbyist）。在德國，他們中的一部分作為顧問受雇于各部委，幫著草擬法案。
行政機關盡管需要在立法框架內進行個案裁決，但依然擁有行動空間。與立法情況不同，我們此處涉及的是某種正式的影響?！督ㄖā泛汀董h境法》提供了很多例子。大項目可能牽涉到上百人甚至上千人的勞動，他們經常以個體身份但有時也以各種有組織的協會形式參與其中。
此種溝通傾向于從單純的意見溝通轉向共同決策，但也有可能導致騷動和混亂。
機會和風險
剛才我介紹了國家代表和社會主體之間的溝通情況，這關系到國家做出高質量決策的機會。一個允許參與、彰顯開放和靈活性的國家，與一個嚴格地按照單向度、自上而下行使權力的國家相比，前者不僅更讓人喜歡，而且大多數情況下更加合乎實際。社會主體參與的作用是完善決策者的知識不足，防止其忽略重要的視角。溝通也可以使國家決策贏得更大的接受度，避免冗長的決策程序。
然而，機會伴隨風險：界限若被逾越，責任將被擊碎。
如果國家僅僅在形式上做出決策，而且決策依其本質得依賴社會主體的實施能力和抗壓能力，那么形式和內容有陷入矛盾的危險。
現實中會發生這樣的情況：國家不再能有效地履行其應有的控制和監管職能。這樣的情況一旦發生，國家需要有以公共福祉為目標且經由民主合法程序產生的法律標準，進行單方面決策的力量，需要有抵制反抗的力量，以及使用這種力量的意愿。
為此，國家需要與社會保持距離，因為經濟依賴就像一劑毒藥，會使人軟弱無力。
如果國家優先考慮和那些利益得到有效代表的人群進行溝通，社會分層里的弱者和缺乏經濟能力者的利益就面臨被忽略的危險。如果國家和法律成為謀求個人私利的工具，國家和法律就會顏面掃地。
這些觀察不免讓人擔心。一方面是立法視角下的問題：何時以及在何種條件下，社會利益表達會導致立法的質量缺陷以及單方面利益取向？另一方面，行政決策也面臨同樣的質量疑問：在哪些地方，國家行為會局限于執行社會力量給出的命令？又是在哪些地方，社會的、部分蔓延到主流媒體的權力會損害合理性與正當性？
我重申一遍：如果國家和法律成為謀求個人私利的工具，國家和法律便會顏面掃地。
我們常常聽到這樣的告誡，說市場和競爭是能夠保障所有人福祉以及個人發展的最佳手段，時至今日，我們還在向其他國家輸出這種觀念。然而，這一信條沒有充分考慮到，私人應該而且必須將維護個人的利益放在首位。它壓抑了——自人類萌發此念頭開始就已經存在的——為人熟知的情形，即任何人的初始動力都是為我所用，托馬斯·霍布斯稱之為“狼性”。
民主和法治國家視角下的國家責任
在所有值得嚴肅對待的政治學或經濟學理論中，國家都是馴化社會推動力的唯一保障。自霍布斯起我們就知道這點，馬克思對我們的認知也做出了重大貢獻。
無論如何，在馬克思期待的——可惜我們等不及了的——天堂般的無階級社會到來之前，就會是這樣的情況。對于確保不同的人能夠獲得相同的發展機會，法律科學有何作為呢？
法治國家是必須的組織形式，民主則是必須的程序，對此沒有任何替代方案。我們需要思考的是法律的角色，考慮法律的準則性及其不可違反性。
通過和平或革命手段確立的法的優先性及其拘束力，也正在被國家高級代表們以迷惑人的方式使人對之產生懷疑。政治道德是發展和維持法律文化的前提條件。
常常被人遺忘的是，民主不僅僅關系著合法性。社會主體不對國家負責，而只對其他私人和自己負責，由此，民主原則本身就提出了有效承擔責任的要求并設立行為義務。國家任務私有化以及國家決策任由私人施加影響，已經觸及了法律界限。
德國聯邦今年1月在一件涉及高等權力任務交與私人執行的案件中，做出了一項引人注目的原則性決定：法院明確表示，憲法禁止國家逃避責任。國家負有確保國家任務得以有序履行的責任，其中包含了——同樣適用于議會——相應的觀察義務。
憲法科學與憲法化
在民主理論中得以證立的國家責任是憲法之當然要求，也是得到司法承認的憲法學認識。
我本人深信不疑：它在每一個民主導向的憲法秩序中都可以被證立，只是得有人去發現它而已。
世界上幾乎所有國家的憲法原則上都承認憲法的位階高于其他法律。然而，其效果差之千里。
這又說明，一方面憲法在具體內容上——就像比較研究表明的那樣——千形百狀，有些憲法僅局限于單純的框架，本質上是任何人多多少少都能認同的政黨綱領；另一方面，許多憲法秩序缺少有效確保一般法律合乎憲法，以及法律適用時進行合憲性解釋的實施機制。
想要排除這些缺陷，憲法學需要發展出革新力量。
當我們說法律秩序——整體地——憲法化時，是指基本權利條款，但也包括其他憲法原則無所不在地體現于整個法律體系中，指導一般法律之解釋。私法是在基本權利第三效力的意義上認可法律憲法化的。
法律憲法化具有廣泛的效果，具體是：基本權利不僅僅被視為個人抵御國家暴力之權利，還被看作確立價值的原則性決定，以及保障其內含價值也適用于私人主體從而適用于私人間關系的國家義務。
由此，任何法律爭議都具有憲法爭議的潛質，任何專業法院也是，最終本身也是專業法院。
立法也受制于基本權利賦予的保護義務。立法應當服務于基本權利之實現，在很大程度上，立法是實現基本權利的前提。
如果國家負有保障個人享有機會平等的義務，而其他社會力量設置條件以排除獲取平等機會的可能性，立法則必須進行干預。
如果說，在基本權利干預領域，比例原則是作為判斷干預是否正當的決定性標準，那么在保護層面與之對應的便是不足禁止原則。
比例原則理念是如此根本，以至于構成了所有負有建設法治國義務的法律文化的共同組成部分。我還沒認識到哪個法律秩序能夠理性地證立該項理念無法存在于其文化中。
對于立法不作為、不充分的情況，應當啟用與過度禁止原則相對應的不足禁止原則。這是為立法義務設計的方案。
我們可以放棄立法嗎？比如放棄對不合理地阻礙基本權利發展的資本市場進行嚴格規制的立法？
如果一項立法措施能夠排除這種不合理，它就該付諸行動。盡管立法與否由立法者衡量，但上述情形會導致立法裁量權的減少，然后必須頒布經得起理性檢驗的法律。這是立法者的一項客觀義務，立法違憲審查程序可以對其進行審查。
未來展望
很多國家在對司法進行立法審查方面獲得了好的經驗。立法審查所產生的預防效果，會使立法者放棄或減少對基本權利的干預。
歐盟法中的基本自由，以及可以在斯特拉斯堡的歐洲人權法院的國際人權，今日之所以具有保護個人的力量，本質上當歸功于法院。
比例原則的成功史也與法院的實踐不可分割。它還有力地作用于權利干預的相反面，即讓那些對規范需求視而不見、無所作為的立法者服從更有效的司法審查。
在我看來，這是必然的結果。如果基于民主理念的國家終極責任被忽略，那么根植于法治國理念的司法審查就需要出手。面對目前來自社會領域的威脅情勢，我們有理由促使這一機制發生效力。
法是在歐盟和類似的有普世訴求的文件中寫下的具有共同價值的儲存器和儲藏室。
在過去的時代，這些價值曾經馴服了唯一沒有參與社會契約但被認為不可或缺的利維坦，以使其遵守之。我們不想給利維坦松綁，但又想讓國家和國家聯盟組織有所戒備，以便當有人為充分享受自我而妨礙其他人平等、尊嚴地生活時——為此托馬斯·霍布斯才發明了利維坦——可以出手干預。
長久以來，當歐洲憲法學家自信地對外輸出我們的法治國家和民主國家的傳統，推薦給那些曾經以及正在由篡位精英們——以具有形式正當性的、充滿意識形態或封建家族式的告白和多多少少無視法律的方式——統治的體制。我們當然應該繼續這一進程，但必須注意到，在我們歐洲自家的庭院內，我們自己的訴求也需要符合正義。
我就此進行總結性評論。前面已經多次強調法治國遺產中的基本原則、立法的質量要求、個人權利保護、獨立法院審查國家行為、比例原則、國家對于人權內含價值負有終極責任，此處我還要添加社會、經濟和文化人權，將其視作國際法賦予國家的任務。
當我們恰當地思考如何履行國際法給出的任務時，就應該在本國內努力發展上述準則。
法學家范文6
作為民主法制建設基礎性工程的法制宣傳教育工作，如何適應當今社會發展，培養符合時代要求的“知法、懂法、守法、護法”新型公民，這是擺在我們廣大普法工作者面前的重要課題?；貞涍^去20多年的普法，對廣大公民的法制宣傳教育工作無疑取得明顯成效，但從現實和長遠角度來看，還有很多不相適應的地方。表現在確立工作思路上，“一個調”，科學性不夠；在制定工作目標上，“一般高”，講遠近不夠；在宣傳教育對象上，“一鍋煮”，分彼此不夠；在宣傳教育活動上，“一陣風”，抓經常不夠；在宣傳教育方法上，“一副樣”，出生動不夠；在宣傳教育推進上，“一家忙”，搞合力不夠。這些問題，既是我們現實工作的薄弱環節，也是我們今后工作改進和創新的著力點。因此，僅就縣普法依法治理工作的實踐，筆者認為，必須在精心打造好普法“1234”工程上狠下功夫，使法制宣傳教育工作逐步走上制度化，規范化的軌道。
一、加強法制宣傳教育，必須要做到“一個確立”。就是要確立理念創新的科學工作思路。思路決定出路，確立一個創新的、科學的工作思路，是深入貫徹落實科學發展觀的具體體現，是指導實際工作的靈魂。從1986年至今，縣普法經歷了“一五”探索、“二五”實踐、“三五”重在建設、“四五”依法治理、“六五”全面建設法治縣五個階段，我們的民主法制建設不斷深化和發展，很重要的一條經驗就是堅持不斷創新的科學工作思路?！傲濉逼辗ǔ跗?，根據普法依法治理的形勢和任務，我們縣提出了“條塊結合、齊抓共管；典型引路，分類指導；拓寬渠道，活化形式；普治并舉，整體推進。”的工作思路。實踐證明，這條思路是科學的、可行的。
二、加強法制宣傳教育，必須抓好“兩個強化”。即：強化職能定位，強化工作手段。
強化職能定位。就是根據《“六五”普法規劃》和《依法治縣綱要》的要求，結合各部門、各單位工作職能的實際情況，按照分工協作的原則，將各職能部門的抓普法工作職責用文件分別固定下來，達到“各司其職，各負其責、責權明確、任務落實”的工作目的，克服過去單靠依法治縣辦“唱獨角戲”和“小馬拉大車”現象，形成強大合力，從而構成“條塊結合、縱橫相融”的大普法格局。
強化工作手段。就是要建立科學的工作目標管理考核評估體系，具體就是建立科學管理機制、嚴格考核機制和競爭激勵機制。一是要合理分類。合理分類是為了科學定標有的放矢，就縣共分七大類，即：中省市縣直執法綜合管理類、中省市縣直社會服務類、縣人大、政協及黨群機關綜合（事業）類、農村鄉（鎮）類、教育類、企業類和社區類。二是要科學定標。確立科學目標是法制宣傳教育工作的歸宿和起點，在整個法制宣傳教育系統中處于指導和支配地位，對于確定公民法制宣傳教育的任務具有決定性的作用。目標的確立就是按照不同類別、實現時間和可能程度，可以分為根本目標和具體目標，長遠目標和近期目標。根本目標可分為組織領導重視程度、基礎工作、普法工作、依法治理和超前工作五個方面，具體目標可分為若干條，近期目標就是當年可實現目標，長遠目標就是五年可實現的綜合目標，由近及遠、階梯式、；連貫性將公民法制宣傳教育導向一個更高的層次。三是要嚴格考核。就是由縣委、縣政府目標考評辦牽頭，匯同組織、宣傳、依法治理辦等部門，采取平時抽查、半年檢查、年終兌標相結合方式進行分類嚴格考核，逐項逐條兌標。四是要落實“一票否決”權。就是將普法依法治理工作納入縣委、縣政府對各部門、各單位領導任期目標責任制大目標考核體系，對年度未達標的落實“一票否決”權機制，確保普法依法法理工作的順利推進。五是要強化各種監督手段。就是人大的法制監督、政協的民主監督、人民團體的群眾監督、新聞媒體的輿論監督等手段，督促各級黨委政府抓好普法依法治理工作。六是要強化激勵手段。就是要深入開展爭先創優活動，既要制定好方案，又要組織好每年度的經驗交流會、總結表彰會，大力宣傳、樹立、表彰和獎勵先進典型，以此來帶動中間，激勵后進，形成“學先進、趕先進、超先進”的工作濃厚氛圍。
三、加強法制宣傳教育，必須突出“三個結合”。即：普法與法律服務相結合，普法與文化建設相結合，普法與現代科學相結合。突出這“三個結合”就是打破過去就普法而普法的工作做法和工作方式，跳出固步自封的工作怪圈，拓寬渠道，活化形式，尋求法制宣傳教育工作新的結合點和切入點。一是普法與法律服務相結合。圍繞法律服務是做好普法工作的根本要求，只有在開展法律服務中找準普法工作方位，才能使普法與法律服務互為促進，相得益彰。普法可以搞些必要形勢，但要樹立以人為本的思想，也就是群眾最關心的就是我們普法工作正要搞的。法律服務也是如此，目前要著力開展關系民生與發展問題、群眾關心的社會熱點問題、人民內部矛盾調解問題、公民權益保障問題和貧弱群體法律援助問題等法律服務工作，通過廣泛開展法律服務和結合個案調解，有針對性宣傳有關法律法規，以案說法、以案普法、以案學法，增強當事人及周圍群眾的法律意識，以此達到普法與法律服務雙豐收。二是普法與文化建設相結合。圍繞文化建設是做好普法工作的有效途徑，只有在文化建設中找準普法切入點，才能促進普法工作卓有成效地開展。結合城鄉文化建設正在興起的熱潮，一方面可以將文化陣地與普法陣地、文化圖書與法制圖書、文化學習與普法學習、文化活動與普法活動等有機結合、同步推進。另一方面還可以通過繁榮地方文藝之機來開展法制文藝活動，充分發揮文化館、文化站、劇團專業隊和群眾業余隊的作用，深入鄉村、深入生活、創作編排群眾通俗易懂、喜聞樂見、形象幽默、朗朗上口的法制方藝作品，在城鄉巡回演出，使法律條文化枯燥為生動，化抽象為直觀，提高法制宣傳教育的靈活性、趣味性和實效性。三是普法與現代農業科技相結合。廣大農民普法一直是普法工作的“重頭戲”，也是困擾普法工作的難點，因此，必須抓住廣大農民對現代科技應用的積極性，結合每年度農村科普之冬、科普之春和科普下鄉活動，將普法教育融入其中，隨之開展送法下鄉活動，通過“法制講座”、編印常用法律知識宣傳資科和法治文化用語集錦等，廣泛宣傳與廣大農民生產生活密切相關的法律法規，推進“法律進鄉村”活動順利推進。
四、加強法制宣傳教育，必須實現“四個突破”。即：人力資源、設施資源、平臺資源和經費資源上有新突破。一是在人力資源上實現新突破。就縣實際重點培育和建設以普法骨干、普法聯絡員、普法講師團和普法志愿者這四支隊伍。全縣上下普遍建立健全普法“三員”骨干隊伍（宣講員、輔導員、報告員），并分期分批進行集中輪訓。全縣組成普法宣講團17個、普法宣講組286個，定期深入機關、學校農村和企事業單位開展法律知識講座。全縣整合律師、公證員、法律服務工作者，高等院校法律專業學生和司法戰線資深的離退休干部為主體的法制宣傳人力資源，建立一支統一規范的普法志愿者隊伍，經?；钴S在全縣城鄉之間。全縣各部門，各單位都設定一名普法聯絡員，定期匯報工作，反饋信息，真正做到普法工作有人抓，有人管。
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以維護社會穩定和促進社會和諧為目標，著力于推進社會主義民主法治建設，著力于提高公民的法治觀念和法律素養，著力于營造自覺學法守法用法的良好氛圍，抓住重點、細化分類、擴大效果，認真做好全年的各項工作。
年是實施“五五”普法規劃承上啟下的關鍵一年，本市法制宣傳教育工作要深入貫徹落實黨的十七大和市委九屆三次會議精神，緊緊圍繞市委中心工作任務，根據《年全國普法依法治理工作要點》的要求，以維護社會穩定和促進社會和諧為目標，著力于推進社會主義民主法治建設，著力于提高公民的法治觀念和法律素養，著力于營造自覺學法守法用法的良好氛圍，抓住重點、細化分類、擴大效果，認真做好全年的各項工作。
一、深入貫徹落實十七大報告精神，大力宣傳改革開放30年來社會主義民主法治建設的偉大成就（一）認真學習和貫徹落實十七大精神。要把學習貫徹十七大精神作為工作的首要任務，原原本本地學習十七大報告，重點學習有關推進社會主義民主法治建設的內容，緊密聯系工作實際，找準加強和改進整體工作的切入點和著力點，把十七大各項要求貫徹落實到具體工作中去。著眼大局，以解決民眾最現實、最關心、最直接的問題入手，圍繞完善民主制度、圍繞全面落實依法治國基本方略開展工作，注重在領導干部中加強社會主義法治理念教育，注重在廣大市民中加強公民意識教育，大力弘揚法治精神，不斷提高全社會學法守法用法的自覺性和積極性。
（二）廣泛宣傳改革開放30年以來民主法治建設的成就。圍繞改革開放30周年這一主題，大力宣傳社會主義民主法治建設所走過的歷程和取得的成就。協助有關部門，組織、安排好“百名法學家百場報告會”系列活動。結合現行憲法的歷次修訂，加強憲法教育，提高領導干部和廣大公民的憲法觀念；進一步準確把握市民法律素質，認真做好市民法律素質評估調查工作；通過各種有效的宣傳形式，進一步增強公民的法律意識，積極弘揚社會主義法治文化，為紀念改革開放30周年烘托氣氛，營造和諧穩定的法治氛圍。
二、抓住重點，統籌兼顧，深入推進“法律六進”各項工作（三）進一步深化“法律進機關”活動。繼續完善領導干部法制教育制度，重點在各級領導干部和公務員中開展社會主義法治理念教育，緊密結合思想和工作實際，重視案例教育，采取多種形式加強對法治領域重大理論和實踐問題的研究與解答，樹立正確的法治意識，不斷提高依法行政和依法辦事的能力和水平。年內全市各級領導干部法制講座不少于兩次，各區縣、各市級委辦局至少舉辦一期領導干部法制研修班。啟動“雙百”工程，即：100名“學法用法模范公務員”和100名“學法用法示范機關”的評選工作，通過評選，樹立典型，總結經驗并推廣至全市。建設和完善“干部學法網”，豐富在線學習課程，完善考核辦法，進一步夯實公務員學法用法的陣地。
（四）重點推進“法律進學?！被顒?。積極配合市科教黨委、市教委，認真貫徹落實、教育部、司法部、全國普法辦《中小學法制教育指導綱要》，以增強引導性、參與性和趣味性為重點，推進法制教育進課堂。加強學校章程建設，研究制定市和區縣二級“依法治校示范校”的評比標準和辦法。以“依法辦學、以德立校”為主題，組織開展對學校領導和法制課教師的法制培訓，推動學校法制教育工作進一步規范化、制度化。配合司法部辦好全國大中學生學法用法演講賽。會同有關部門，通過組織舉辦法制教育觀摩課、法制課教案征集評比、法制學科教研活動等，加強學科建設。充分利用法院、監獄、勞教所、戒毒所等，進一步拓展青少年課外活動實踐基地，積極開展體驗性活動，完善學校、家庭、社會三位一體的青少年學生法制教育體系。
（五）突出做好“法律進企業”工作。以推進依法誠信經營、構建和諧勞動關系為重點，大力開展《勞動合同法》和《就業促進法》的宣傳活動，把握正確導向，通過法制講座、知識競賽等多種形式，不斷提高企業經營管理者學法用法的水平和能力，幫助企業職工通過合理合法的方式表達利益訴求，推動構建和諧勞動關系。發揮講師團資源優勢，定期進企業開展法律培訓。廣泛開展調查研究，分別召開市有關部門、國有企業、民營企業等有關方面的座談會，認真探索“法律進企業”活動的有效抓手，發現先進典型，總結推廣經驗。年內，在調查研究的基礎上，召開“法律進企業”現場推進會，并探索開展“守法經營示范企業”的創建活動。
（六）繼續開展“法律進鄉村”、“法律進社區”活動。以加強公民意識教育為重點，全市每個街道、鎮舉辦三次以上的專題法制講座或法制文藝演出活動，提高公民的主體意識、權利意識、程序意識和責任意識。上半年內，明確“民主法治村”和“民主法治小區”的評選標準，全面推進“民主法治村”和“民主法治小區”的創建和評估驗收工作。積極開展“法律下鄉”活動，以《村民委員會組織法》頒布十周年為契機，廣泛開展基層農村民主法制教育活動，組織法律工作者進村入戶，宣傳憲法和社會主義市場經濟法規，宣傳與農民群眾生產生活密切相關的法規，采取各類有效措施將“法律下鄉”活動引向深入。繼續做好第四屆“梅隴杯”法制故事征集評比活動。
