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法律適用論文范文1
擅自修改主頁是網絡經濟中不正當行為的常用模式。例如不法分子通過利用設置不當元標記或者是關鍵詞的位置，來將他人網站的所有者信息或者是網站標記以及表達網站特色的關鍵詞等埋置于自己網頁的源代碼中，從而使得用戶在搜索相應關鍵詞時則不法分子自己的網站就顯示在他人網站的前面，從而白白的搭他人商業信譽的便車。除此之外，擅自修改主頁還體現在不法分子為大力推廣本公司的搜索引擎來使用技術手段擅自反復篡改用戶當前設置的主頁，最終使得用戶在使用搜索引擎時直接跳轉至篡改后的網頁中降低了原有網頁的使用率。
網絡經濟中的不正當競爭法律適用是一項系統性的工作，其主要內容包括了完善不正當競爭法、拓展法律適用范圍、明確管轄范圍、加強執法力度等內容。以下從幾個方面出發，對網絡經濟中的不正當競爭法律適用進行了分析。
（一）完善不正當競爭法完善不正當競爭法是網絡經濟中的不正當競爭法律適用的基礎和前提。在完善不正當競爭法的過程中工作人員應當針對當前我國現行的不正當競爭法比較注重的是傳統市場上的不正當競爭行為而對于網絡經濟下的不正當競爭行為的規制則相對比較薄弱的特點來對其進行完善。除此之外，在完善不正當競爭法的過程中工作人員應當注重將法律的完善與科學技術的發展進行結合，從而能夠有效針對新出現的網絡不法行為。另外，在完善不正當競爭法的過程中工作人員還應當根據實際情況增加一些適用于網絡經濟中不正當競爭行為的一般條款，從而能夠在不與商標法或者是著作權法等發生沖突的情況下，更好地規制網絡經濟中的不正當競爭行為。
（二）拓展法律適用范圍拓展法律適用范圍對于網絡經濟中的不正當競爭法律適用的重要性是不言而喻的。在拓展法律適用范圍的過程中由于網絡經濟中不正當競爭行為法適用范圍窄在當前我國傳統的市場經濟中，并且經營者的行為或者盈利性機構的行為或服務都要經過相關部門登記注冊方可營業。因此通過擴展法律適用范圍就能有效減少不正當競爭行為的出現。除此之外，在拓展法律適用范圍的過程中由于當前我國的網絡經濟中并且網絡經濟行為的行使還處于初級發展階段，從而導致了很多政策措施的執行適用面較小，因此通過拓展法律適用范圍可以有效提升法律措施的有效性。
（三）明確管轄范圍明確管轄范圍是網絡經濟中的不正當競爭法律適用的核心內容。在明確管轄范圍的過程中由于網絡交易中涉及了信息者和網絡用戶以及網絡運營商等多個當事人，因此針對網絡又具有虛擬性、跨國界性、隱蔽性等特征，工作人員應當注重合理明確其管轄范圍。除此之外，針對網絡經濟中不正當競爭行為自身的隱蔽性及傳播迅速性等一系列特點，工作人員通過明確管轄范圍能夠有效減少法律執行的難度。
（四）加強執法力度加強執法力度是網絡經濟中的不正當競爭法律適用的重中之重。在加強執法力度的過程中我國各級工商行政管理部門負責不正當競爭行為的執法，因此工商行政管理部門在執法過程中應當注重保證執法的獨立性。除此之外，工商行政管理部門在對不正當競爭行為進行執法的過程中應當注重增強對于網絡經濟不正當競爭的重視程度。另外，在加強執法力度的過程中針對有高技術性的網絡不正當競爭行為工商部門還應當增強自身執法的專業性，從而能夠在此基礎上促進網絡經濟中的不正當競爭得到有效的遏制。
三、結束語
法律適用論文范文2
關鍵詞：扒竊犯罪；法律適用；定罪；量刑
在公交車上進行扒竊犯罪所侵害的對象，大多數為乘坐公交車的普通百姓。對于這一群體來說，如果發生被侵害，往往會在他們的生活上、精神上造成極大損害，甚至影響到家庭的安定和穩定，這類犯罪具有極大的社會危害性。如果打擊不力，就會使得百姓對外出乘坐公交車失去安全感。
近年來，扒竊犯罪活動突出，成為影響社會治安穩定和群眾出行安全感的熱點問題，日益引起各方面的高度重視。本文重點分析當前扒竊犯罪的新情況和新特點，研究提出法律適用相關見解。
一、扒竊犯罪的概念及構成
扒竊犯罪是指以非法占有為目的，以不同的掩護方式，采取一定技術性手段或者其他秘密手段，竊取他人隨身攜帶的公私財物的行為。其構成具有以下特征：
(一)扒竊犯罪的客體，是侵害公私財產所有權。犯罪對象主要是隨身攜帶的公私財物。扒竊犯罪與盜竊犯罪不同，將扒竊犯罪的侵犯客體歸于公私財產所有權并不合適。這里所講的“財物”應是指便于攜帶的物品。
(二)扒竊犯罪的客觀方面，一般表現為秘密竊取的方法，將他人的財物置于自己的控制之下，并非法占有的行為。表現形式有徒手扒竊作案；利用刀刃等工具割破進行作案：利用剪刀剪斷進行作案。
(三)犯罪主體為一般主體，即達到刑事責任年齡，有刑事責任能力的自然人，均可成為扒竊犯罪的主體?！缎谭ā返谑邨l規定：“已滿十六周歲的人犯罪，應負刑事責任……”。
(四)主觀方面為直接故意犯罪，即行為人是以非法占有為目的，實施竊取他人財物的行為，過失行為則不構成本罪。行為人明知是他人所有或持有財物，基于非法據為己有的目的，采取一定的掩護方法，利用技術手段予以秘密竊取的行為。
二、當前扒竊犯罪的新情況和新特點
近年來，扒竊犯罪嫌疑人為逃避打擊處理，在進行扒竊犯罪活動的更加詭秘，在作案過程中又出現了新的情況，在作案手段上有了新的特點。
(一)扒竊犯罪趨于結伙作案
以往扒竊犯罪嫌疑人大多是單獨作案，雖然依靠一定的技術作案，但常常被偵查員連人帶臟一并抓獲。近年來，他們為逃避打擊，大多以親緣、地緣或其他關系為基礎結成團伙，少則三五人，多則十幾人，共同實施扒竊犯罪活動。
(二)扒竊犯罪趨向職業化
扒竊犯罪成本小、見效快、處罰輕、風險小，所以成為扒竊犯罪分子從事的主要犯罪活動之一，甚至成為他們謀生的一種職業。據統計，在2003年北京市某分局抓獲的扒竊犯罪嫌疑人中，有勞動教養以上前科的扒竊慣犯就占抓獲總數的30％左右，曾被治安拘留的人數占比例更高。
(三)扒竊犯罪出現暴力化傾向
在扒竊犯罪分子中相當一部分人員，作案時都攜帶匕首、折刀等兇器，一旦被害人、群眾或偵查員發現，他們先是語言威脅，當被抓捕或扭送時，即由暗偷轉為明搶，孤注一擲，行兇傷人。
三、當前扒竊犯罪定罪量刑的標準
目前，扒竊犯罪作為盜竊犯罪的一種，在定罪量刑標準上，與盜竊犯罪完全一致。
(一)最高司法機關對盜竊犯罪定罪量刑標準的司法解釋
最高人民法院1998年3月施行的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，盜竊公私財物“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準如下：個人盜竊公私財物價值人民幣五百元至二千元以上的為數額較大；個人盜竊公私財物價值人民幣五千元至二萬元以上的為數額巨大；個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的為數額特別巨大。對于一年內入戶盜竊或在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為多次盜竊，以盜竊罪定罪處罰。
(二)公安部對盜竊犯罪定罪量刑標準的規定
公安部1993年3月頒布的《關于修改盜竊案件立案統計辦法的通知》中規定，已將扒竊犯罪的立案標準提到“不論盜竊財務數額多少，均立為刑事案件”的高度，可見扒竊犯罪的主觀惡性，在執法實踐中已經得到普遍的共識。但是此立案標準與現行《刑法》在對扒竊犯罪的定罪量刑上存在巨大差異，致使根本無法有效實施。以北京為例，北京市高級人民法院的司法解釋規定，盜竊數額在1000元以上的，才認定為犯罪。
四、對打擊扒竊犯罪的法律思考
(一)現行刑法一定程度上忽略了扒竊犯罪主體的主觀惡性
扒竊犯罪為故意犯罪。結合扒竊犯罪的特點，筆者認為扒竊犯罪與一般的盜竊犯罪有著較大區別，特別對竊取財物的數額和價值取舍上，主觀意志難以起到決定作用，基本上是相機而動，能偷多少偷多少，偷盜什么算什么。主要取決于被害人隨身攜帶財物的多少和行為人自身扒竊技術的高低。所以，以實際竊取數額來認定犯罪，因為行為人客觀上竊取財物為達到數額較大的標準而不作為犯罪處理，就顯然放縱了扒竊犯罪嫌疑人。
(二)對扒竊犯罪定罪量刑應符合主客觀相一致的原則
在刑法理論上，對犯罪行為的定罪量刑存在著主觀主義和客觀主義的爭論?？陀^主義認為，定罪量刑應以外部行為及其危害結果論斷。主觀主義認為，定罪量刑應注重的不是行為人的行為及其危害性結果，而是行為人主觀惡性的人身危險性。筆者認為，扒竊犯罪是一種特殊形態的盜竊犯罪，犯罪行為人在主觀上對將要竊得財物的價值和數額沒有明確的認識，主觀惡性并不能決定最終的客觀危害結果。換言之，扒竊犯罪竊得財物的多少的客觀結果不能反映出犯罪嫌疑人的主觀惡性。而現行法律對扒竊犯罪這一特點未給予充分考慮，將扒竊犯罪等同于一般意義的盜竊犯罪，以盜竊犯罪的定罪量刑標準對扒竊犯罪進行量刑，就使主客觀原則在扒竊犯罪的定罪量刑上難以得到充分的體現。
(三)在定罪量刑上把扒竊犯罪與一般意義盜竊犯罪區分開
法律適用論文范文3
論文摘要………………………………………………第一頁
正 文………………………………………………第二頁
一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體………第三頁
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定………………第四頁
四、婚約財產糾紛案件的審理范圍…………………第七頁
五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事
人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁
六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁
………………………………………… 第十頁
論文摘要
“彩禮”的表述并非一個規范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚姻財產糾紛”?；榍敖o付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著比較統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
(一)關于彩禮與婚約問題的關系
(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定
(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍
(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題
(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題
關鍵詞：婚約財產
訴訟主體
彩禮返還
訴訟時效
“彩禮”的表述并非一個規范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚約財產糾紛”?；榍敖o付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著較為統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。”此條件的規定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規定。此前，對于彩禮這一在我國現階段某些地區還普遍存在的現象，發生糾紛無法律規定。然而，由于該條規定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結合審判實踐經驗作一下探討。
一、關于彩禮與婚約問題的關系
婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結婚姻關系的必經程序，婚約一經訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮?！惫糯榧s，是結婚的必經程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結婚的必經程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。
我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件?！痹谖覈?，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調整的對象，因此，人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規定。
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。
筆者認為，確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中，當事人所依據的是返還占有物的請求權，只有財產所有人才擁有此項權利。因此，除當事人有證據證明，其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定
關于婚約財產即彩禮性質，長期以來存在較大分歧。有學者認為婚約彩禮是一種附條件的贈與行為，“一方贈給另一方的貴重物品和大量錢財，實質上是為達到結婚目的而做出的附加條件贈與，解除婚約時，以酌情返還為宜?！币灿腥苏J為，婚約財產屬于一種無效民事行為，其理由是婚約所附條件違背我國《婚姻法》的婚姻自由原則，限制了公民的婚姻自主權，并且依據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第75條之規定：“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律或者不可能發生的，應當認定該民事行為無效?！倍J為因訂婚所給付與接受財物的行為是一種無效民事行為。
法律適用論文范文4
使用可擦筆的法律后果
可擦筆使用分為兩個階段：簽證審查時的未涂改狀態和簽證后的已涂改狀態。根據我國《行政許可法》規定，被許可人涂改行政許可證件的應當依法給予行政處罰，同時撤銷行政許可 ，當利用可擦筆填寫的簽證簿在簽證后被涂改可以認定為違反《行政許可法》的規定，此處不存疑問。
客觀要件論
行政法上的違法是違反行政法律規范的行為，行政法律規范既是評價行政違法的依據和標準，又是行政違法的構成要件之一 。目前的法律、法規、部門規章等并未限制可擦筆或類似情形，而簽證簿的填寫規則中也同樣無相關要求，可擦筆作為水筆的一種，并未被排除在外。因此海事人員在簽證審核階段面臨的是無法可依的局面，在法不禁止的情形下，相對人完全有使用可擦筆填寫的自由。
解決機制
首先，可擦筆問題的根源在于缺少法律的規制，需要交通主管部門出臺禁用可擦筆填寫行政許可的規范性文件，并在船舶簽證簿填寫說明頁中增加船舶簽證應當使用不褪色墨水筆填寫，不得使用圓珠筆、鉛筆等書寫工具，明確將可擦筆等排除在外，使實務中有法可依地限制可擦筆的濫用，規范行政文書的格式規范;其次，在目前的簽證過程中，必須做好宣傳教育工作，加大對簽證簿用筆的檢查力度，做好底單留存和電子系統錄入等證據備案管理，加強各地海事間的聯動機制，防范涂改簽證簿的違法行為發生;第三，同樣也是非常值得注意的是，在當前信息化時代背景下的傳統船舶簽證模式已經為人詬病，我國大部分的行政許可都是由行政相對人填寫書或電子申請，由行政部門出具許可文書并蓋章確認的模式，像船舶簽證這種申請文件同時也是許可證明的情形天然的存有了缺陷。
法律適用論文范文5
關鍵詞：火災侵權糾紛；侵權責任主體；歸責原則
中圖分類號：D922.14 文獻標識碼：A 文章編號：1008―4428（2012）08―76 ―03
一、案情簡介與基本分析
2010年7月30日15時08分許，甲市北大街某大廈A座1003室發生火災，火苗從A1003室窗戶竄入A1103室后引發A1103室火災?；馂臒龤1003及A1103財物?；馂牡倪^火面積約120平方米，火災未造成人員傷亡。經甲市C區公安消防大隊勘察，起火原因可以排除人為放火和遺留火種導致火災的可能，可以排除現場飲水機、電腦和打印機故障導致火災的可能，不能排除壁掛空調內機故障導致火災的可能。經C區消防大隊分析，災害成因為：1、A1003室火災房間的東南部位靠空調處首先起火；2、火災引燃空調和沙發并首先烤破沙發正上方南墻的窗戶玻璃；3、東南風（風力6.1m/s）從南墻被烤破玻璃的窗戶灌入導致A1003室火災房間轟燃并烤破西墻窗戶的玻璃；4、A1003室房間轟燃的火苗通過A1003室的兩個西窗戶竄入A1103室的窗戶后引發A1103室火災。據此，C區消防大隊出具了火災事故認定書。該起火災事故發生后A1003室使用人戚某與空調生產廠家達成了賠償協議，經保險公估機構評估，火災造成A1003室各類損失共計13萬余元，空調生產廠家為自己生產的產品投保了產品責任險，并書面認可因其空調產品質量缺陷，導致用戶A1003室火災，并引發A1103室火災，造成兩居室受損，對本次事故中A1003室用戶的受損財產進行賠付。由于種種原因，A1103室業主最終未與空調廠家進行協商。 2010年8月5日，A1103室業主劉某、屠某（二人系夫妻關系）向甲市C區人民法院提訟，要求A1003室使用人戚某賠償火災侵權造成的損失，并向C區人民法院申請對火災事故造成的財產損失、房屋安全等進行司法鑒定。依據相關部門出具的鑒定報告，原告計算各項損失共計90萬余元，并據此變更了訴訟請求。被告戚某作出答辯認為該起火災的原因屬于產品責任，應當由空調生產廠商承擔侵權賠償責任，請求法院駁回原告的訴訟請求。
對于本案應如何進行處理，C區法院形成了兩種意見，第一種意見認為應按照原告的訴訟請求，依法進行審理，對于被告的答辯意見從事實和法律兩方面進行審查，如果被告答辯意見成立，應當判決駁回原告的訴訟請求；如果被告的答辯意見不成立，則應當支持原告的訴訟請求。第二種意見認為對于被告已經提供了相關證據（火災事故認定書，公估報告等）情況下，法官可以行使釋明權，向原告釋明本案可以追加空調生產廠家為被告，這樣做不僅可以減輕原告及被告多次的訴累，也有助于法院提高審判效率。
從本案侵權行為發生的原因進行分析，可以發現本案所適用的侵權責任歸責原則在不同主體作為被告時有區別，如果僅以A1003室使用人戚某為被告，該案件的性質為一般侵權之訴，應當適用過錯責任原則；如果僅以空調生產廠家為被告，該案件的性質為特殊侵權之訴，則應當適用無過錯責任原則；如果以戚某和空調生產廠家為共同被告，該案件的性質為共同侵權之訴或數人侵權之訴，應當區分侵權行為的類型，分別適用不同的歸責原則。由此，可以歸納得出，本案的爭議焦點主要在于原告行使不同訴權的情況下，侵權責任人的認定，以及侵權責任應當適用何種歸責原則。在侵權責任糾紛處理中，歸責原則的適用始終是核心問題，因為不同的歸責原則的適用，導致了訴訟中侵權責任的構成要件，舉證責任的分配和責任主體承擔責任的方式都存在區別。
二、不同主體作為被告時，侵權責任的法律適用規則
（一）僅以戚某為被告時，本案屬于一般侵權之訴，應當適用過錯責任原則
按照《侵權責任法》第6條第1款規定，一般侵權責任適用過錯責任原則，其責任構成要件有四，即必須具有違法行為、具備損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系和過錯這四個要件，缺一不可。我國民法學者楊立新先生認為過錯責任的性質是典型的主觀歸責原則，并以過錯作為侵權損害賠償的必備構成要件和最終要件。[1]對于一般侵權責任要件具體分析如下：
1、行為人從事了違法行為是承擔侵權損害賠償的首要前提。從行為方式上看，行為人從事了法律上禁止的行為，違反了法律的規定時，屬于作為的違法行為，在火災侵權糾紛中，行為人作為的違法行為通常體現為明知一些場合不得使用明火而有違法行為，如在加油站內吸煙或是隨意丟棄煙頭等行為；而行為人違反了法律規定的特定義務，沒有依法履行義務時，屬于不作為的違法行為。在火災侵權糾紛中，不作為的違法行為通常是指行為人依照消防法律法規有配備消防設施或是具有消防監管的責任而未履行上述義務的情況。在本案中，如火災認定書和公估報告上確認的事實的確屬實，則被告戚某既沒有作為的違法行為，也不存在不作為的違法行為。
2、損害事實的發生是一般侵權損害賠償的第二個要件。損害事實主要指火災在客觀上已經造成了人身或財產損害。有觀點認為精神損害也屬于一種類型，筆者認為精神損害不應構成單獨的類型，而應當包括在人身損害之中。根據最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）的規定，精神損害是在人身損害發生的前提下，所應獲得的精神撫慰金，因此精神損害應當包括在人身損害之中，是一種特殊類型的人身損害。在本案中，原告提訟要求被告支付精神損害撫慰金5萬元，原因是火災造成了原告一條寵物犬死亡。而對照最高院司法解釋的精神，《精神損害賠償解釋》所適用的范圍僅僅是對人格權和身份權，以及對具有人格象征意義的特定紀念物品的永久性滅失或者毀損所造成的侵權，而本案中原告寵物犬等財物毀損并不屬于具有人格象征意義的特定紀念物品，因此筆者認為原告要求獲得精神撫慰金的請求于法無據。
3、違法行為和損害結果間存在因果關系是一般侵權責任構成中的因果關系要件。因果關系要件的作用是當行為人的行為被認定違法時，還要判斷它與損害事實間是否產生因果關系的必然性或可能性，有因果關系則可能構成侵權責任，無因果關系則不構成侵權責任。在火災侵權糾紛因果關系認定時，其特殊性在于行為人的違法行為首先是引起火災發生的原因，所引發的火災又造成了損害結果，“所以，火災事故責任的因果關系不僅僅是一個環節，而是兩個環節構成，行為和火災的發生是一個環節，火災造成受害人的損害又是一個環節。這兩個環節環環相扣，才能構成火災事故責任構成中的因果關系要件。”[2]在本案中，火災責任認定書已經排除了人為因素，火災成因分析為空調處首先起火，空調起火后又引燃了A1003室物品，繼而引發A1103室火災，從上述認定可得知被告戚某行為并非火災引發的原因，戚某的行為與火災損害結果之間無因果關系。
4、行為人主觀上存在故意或過失，是承擔一般侵權責任的必備要件。故意是行為人應當預見到自己行為的結果，仍然希望它發生或者聽任它發生的主觀心理狀態，在本案中，因被告戚某未從事違法行為，也就無法預知行為后果，則他本人不存在希望或聽任損害結果的發生的主觀認識，可以排除其故意。而行為人存在過失是一般火災侵權糾紛過錯的形態，過失的表現形式包括疏忽和懈怠，是對自己應負的注意義務的違反。本案中要判斷戚某的行為是否構成過失，判斷的標準即行為人是否違反了自己應當承擔的注意義務。在本案討論過程中，戚某短時離開住所時未關閉空調是否構成過失引發了爭議，按照普通人通常情況下能夠注意的標準來判斷，短時間內不關閉空調決不至于導致空調起火，反之，即使戚某當時未離開住所，亦不能預見到空調在正常使用過程中會引發火災。因此其短時離開住所但未關閉空調的行為不屬于違反自己應當承擔的注意義務。另外，過錯的大小程度可能會影響到最終民事責任的承擔。
有觀點認為一般火災侵權糾紛應當適用過錯推定原則，其理由主要在于有利于被害人的救濟和舉證。但筆者認為侵權責任法中已經明確規定適用推定過錯責任原則的法定情形，即監護人責任、用人者責任、違反安全保障義務的侵權責任、無民事行為能力人在學校受到傷害的責任、物件損害責任、機動車造成非機動車駕駛人或行人人身損害責任等情形下，才能適用過錯推定原則，除這六種情形之外，一般侵權行為不應再適用過錯推定原則。
（二）僅以空調生產廠家為被告，該案件的性質為特殊侵權之訴，則應當適用無過錯責任原則
如果原告僅空調生產廠家時，其訴訟事由為產品責任侵權糾紛，應當適用無過錯責任原則。在分析產品責任侵權行為的構成要件時，被告是否有過錯不再作為承擔侵權責任的要件，其余三要件仍需具備。在本案中，空調廠家所生產的空調突然起火，已經違反了產品質量法中產品安全保障義務，違反了其不作為的義務；空調引發的火災造成了A1003和A1103室內財產物品損失，三個事實之間環環相扣，在空調起火和損害結果之間存在因果關系；有財產損害結果的發生。因此，空調廠家毫無疑問應當對自己生產的產品負責，承擔侵權賠償責任。在適用無過錯原則歸責的侵權案件中，舉證責任實行倒置，被告應承擔主張其免責的舉證責任，如果被告不能舉證是受害人的過錯造成或是屬于產品責任免責的三種事由下，被告應當承擔侵權賠償責任。
（三）以戚某和空調生產廠家為被告，該案件的性質為共同侵權之訴或數人侵權之訴，應當按照侵權行為的類型適用不同的歸責原則
在本案的處理中，爭議較大的是如果原告以戚某和空調生產廠家二者為被告提訟，則戚某和空調生產廠家的行為應當屬于共同侵權行為或是數人侵權行為，抑或是共同危險行為，應當適用何種歸責原則，最終兩被告應承擔連帶責任還是按份責任。
1、如果原告兩被告承擔共同侵權之連帶責任或是數人侵權之按份責任，應當適用過錯責任原則
侵權責任法第8條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！睂τ诠餐謾嘭熑蔚谋举|特征，學術上存在較多爭議，主要可以分為主觀說和客觀說兩種理論，主觀說觀點認為只有數個行為人具有主觀上的共同過錯，才能構成共同侵權行為，承擔連帶責任；客觀說則認為數人的侵害行為直接結合造成了一個共同的分割后果，即行為人之間雖然沒有意思聯絡，但各行為人的行為相互關連，具有共同的原因力，且損害結果是不可分的侵權，才構成共同侵權行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》有條件地吸收了客觀說理論，該解釋第3條第1款規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任?！钡?款規定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因為比例各自承擔相應的賠償責任”。該司法解釋關于“侵害行為直接結合”和“間接結合”的規定，是司法實務中較難認定的一個問題，直接結合或間接結合的區別在于行為是否獨立對損害結果發生影響。如果數人的行為對于損害結果不能分割，都是損害結果發生的必要因素，是損害發生的共同原因，可以認定為直接結合；反之，如果數人的行為對損害的發生具有獨立的作用，原因力可以分割，能夠比較的，是非必要的因素，就屬于間接結合。首先，兩種情況下行為人的行為性質有區別，直接結合情況下屬于共同侵權行為；間接結合情況下，行為人的行為不構成共同侵權行為，是無意思聯絡的數人侵權。其次，行為人所承擔的法律后果也有區別，直接結合情況下共同侵權人之間應當承擔連帶責任，間接結合情況下行為人應按照原因力大小各自承擔按份責任。
從本案的事實進行分析，如果戚某和空調生產廠商的行為構成共同侵權行為，首先原告需證明兩被告必須在主觀上都存在故意或過失，其次，兩主體的共同行為所致損害是同一的，不可分割的；再次，兩主體的行為與損害結果之間須有因果關系。如果戚某和空調生產廠商的行為構成數人侵權行為，則原告需證明兩主體各自的行為對于損害的發生具有獨立作用，屬于損害發生的非必要因素，原因力大小不同，但各主體行為間接結合后造成了同一損害，其他證明責任同上。筆者認為，戚某出門未關閉空調時在主觀上不可預見到空調起火，其主觀上既無故意，也不是過失，其行為并非導致損害結果發生的因素，因此不能認定其從事了共同侵權行為或無意思聯絡的數人侵權行為。
2、如果原告要求兩被告承擔共同危險行為的連帶責任，應適用過錯推定原則
共同危險行為是共同侵權行為中的一種特殊類型，又被稱為準共同侵權行為。侵權責任法第10條規定：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任?！笨梢姡餐ｋU行為必須由數人實施；數人行為的性質須有危險性；數人具有危險性的共同行為是致人損害的原因；損害結果不是共同危險行為人全體導致，但不能判明其中誰是加害人。從本案事實分析，戚某短時出門未關閉空調的行為不存在危險性，關鍵還是在于戚某本人的常識及對損害可能性認識上來看，其無法預見到未關閉空調的行為存在導致他人損害的可能性。因此，戚某和空調生產廠家的行為不構成共同危險行為。值得注意的是，與共同過錯責任適用過錯責任原則不同的是，在認定共同危險行為時應當適用過錯推定原則。受害人無法確定加害人，因此推定共同危險行為人具有共同過錯，如果共同危險行為人認為他沒有共同過失，應當舉證證明，否則共同危險行為人之間應當承擔連帶責任。在本案中，被告戚某提供的消防部門出具的火災事故責任認定書已經足以排除戚某失火的過失，因此，能夠確定具體侵權人為空調生產廠家。
三、結語
引起火災侵權事故的原因是多方面的，因此在處理火災侵權糾紛時，應當按照侵權主體是否單一，侵權責任的性質等因素進行判斷，分別適用不同的歸責原則，在原被告之間分別適用不同的舉證責任分配方式。如果火災事故是單一主體行為導致，則應當區分屬于一般侵權行為還是特殊侵權行為，分別適用過錯責任原則或無過錯責任原則；如果火災事故是多個主體的行為導致，則應當區分數人的行為是屬于共同侵權行為、無意思聯絡的數人侵權行為、還是共同危險行為，共同侵權行為和無意思聯絡的數人侵權行為應適用過錯責任原則，共同危險行為應適用過錯推定原則，從事共同侵權和共同危險行為的數人之間應當承擔連帶責任，而無意思聯絡的數人侵權行為則應根據多個主體過失大小或原因力比例，各自承擔按份責任。
參考文獻：
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[2] 楊立新.法律適用[J].火災事故責任的性質及其民事責任，2002（08）：26.
法律適用論文范文6
(一)行政調解缺乏程序保障
英國著名行政法學家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才能變得讓人忍受。”(1)因此，一切權力的行使必須具備法定程序，行政調解作為行政機關或法律授權組織的職權表現之一，其行使調解職權時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實體正義才能得以充分、有效實現。目前，我國現行法律、法規及規章中有關行政調解的規范基本上未涉及調解程序，比如，當事人如何申請調解、行政機關怎樣受理調解申請、調解時限是多少等等，均未作相應規定。如此，對行政主體來說，調解缺乏程序規制，容易滋生行政權力的濫用，服務型政府的理念難以塑造。對于當事人而言，調解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導致當事人對行政調解的公正性產生懷疑，從影響調解協議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費稀缺的行政資源。
(二)行政調解生效時間不明
行政調解生效與否關系著行政主體的調解職能是否履行完畢，關乎著當事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規定：“行政機關依法對民事糾紛進行調處后達成的有民事權利義務內容的調解協議……經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質?！痹撘幏缎晕募m然規定行政調解協議經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質，對雙方當事人具有法律約束力，但此處的“雙方當事人簽字或蓋章”是在調解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調解書送達后簽名或蓋章并不明確，而實際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調解達成協議后必須制作調解書送達當事人后才能生效，有的只要求當事人在調解筆錄上簽字或蓋章，并經調解人員簽字審核后即生效，而有的則根據不同的情況分上述兩種處理。行政調解生效時間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對行政調解司法確認的工作量。
(三)行政調解救濟機制缺失
法彥有云：“有權利必有救濟”，否則紙面上的權利將成為一張“空頭支票”，無從兌現。目前對于當事人以行政調解協議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟，《若干意見》第二十條規定了向有管轄權的人民法院申請確認其效力、請求變更、撤銷行政調解協議等形式。對行政調解的司法確認《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規定，但對于當事人請求變更、撤銷行政調解協議作何處理?包括《若干意見》在內的其他司法規范性文件、司法解釋、行政法規、法律均沒有作相應的規定，法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當事人的權利得到及時、有效的救濟。
針對行政調解法律適用存在的上述問題，筆者認為應當從以下幾個方面予以解決：
1、強化行政調解的程序保障
“調解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當規制，缺乏最低限度要求的正當程序的保障，當事人也難于達到完全自由的合意的理想狀態，就不可能有公正與合法的調解結果?！?2)相對于實體活動而言，程序是輔的，但決不能低估行政調解程序的意義，因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障，最好的實體權利也沒有什么意義。”對于如何強化行政調解的程序保障，筆者認為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規定》第八章的規定，即明確規定當事人申請行政調解的期間、調解的基本原則、調解時限、當事人在調解過程中的具體權利與義務、調解協議涵括的內容及調解不成時的處理方式等等。
2、明確行政調解的生效時間
《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規定調解協議生效時間以制作調解書送達當事人簽收為原則，以當事人在調解筆錄上簽名或蓋章為例外，對此筆者認為，對于行政調解的生效時間可以參照前述規定，明確各行政主體在自己職權范圍內哪些糾紛的調解不需要制作調解書送達當事人，而只需雙方在調解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對于能夠及時履行、當事人要求無需制作調解書及其他不需要制作調解書的情形，只需雙方當事人、主持調解人員、記錄人員在調解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應當制作調解書送達當事人簽收才具有法律效力。
