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訴訟法制度范文1
未成年人刑事訴訟制度主要是國家司法機關處理未滿18周歲未成年人犯罪案件時，所采用的一系列訴訟制度。與成年人不同，未成年人在生理、心理等方面尚不成熟，無法按照統一的刑事訴訟制度。區別開來，能夠確保未成年人合法權益，且有利于防治未成年人犯罪行為。特別是在新刑事訴訟法的提出，結合以往實踐經驗，考慮未成年人群體特點，設置了專門訴訟程序，以此來加強對未成年人訴訟權益的有效保護。
一、原未成年人刑事訴訟制度滯后性分析
未成年人是祖國的花朵，一直以來，我國對未成年人合法權益的保護沒有松懈，出臺了很多相關法律法規。1991年，正式出臺了《未成年人保護法》，首次以立法形式明確對違法犯罪的未成年人實施教育、感化等方針，對其進行保護。1999年，出臺了《預防未成年人犯罪法》，同樣堅持教育為主原則，明確對此類案件的處理中要保障未成年人群體的訴訟權利。雖然我國出臺了規范性法律文件，但深入到細則當中發現，我國始終沒有構建完善的司法制度框架。加上各個部門協調和溝通力度不夠，無法實現統一。原《刑事訴訟法》對未成年訴訟程序的規定，能夠反映對此類群體權利特殊保障的條文僅有三處。其中第14條件來看，在審判現場，可以通知嫌疑人、被告法定人到場。第34條，規定如果被告人不具備到場條件，且沒有辯護人，人民法院應為其提供辯護人?？梢姡V訟程序只進行了一般性規定，存在條文少、規定散等特點，無法形成獨立的程序，有待進一步補充和完善。隨著社會經濟不斷發展，外部環境變化日新月異，對未成年人產生了一定影響，加上家庭、學校教育的疏漏，導致未成年人犯罪呈現持續上漲態勢。對刑事訴訟制度提出了更高要求，因此加強對制度的調整勢在必行。
二、新刑事訴訟法對未成年人刑事訴訟制度的完善
新刑事訴訟法對“未成年人案件訴訟程序”做出了具體的規定，保留原有制度中的先進部分，進行了更加細致的規定，強調了加強對未成年人訴訟權利保護的決心。
（一）明確案件方針
與一般刑事案件不同，未成年人刑事案件具有特殊性，故在辦理中要區別對待。新刑事訴訟法強調在司法實務中，審理人要堅持教育、感化、挽救方針，并提出三個處理原則。具體來說：首先，要以教育為主、懲罰為輔原則，強調對未成年人進行教育和矯治，如果出現可罰可不罰情況，要盡量以不罰為主。其次，保障主體訴訟權利原則，即依法保障其享有的特殊訴訟權利。最后，專業原則，即參與刑事案件的司法人員要具有專業性，充分掌握未成年人身心特點。按照上述三個原則對未成年人刑事案件的審理，具有較強的指導作用。
（二）完善訴訟特有權利
首先，嫌疑人、被告人能夠獲取法律援助。法律援助是社會發展到一定階段的產物，強調公平、公正，在維護未成年人合法利益具有重要意義。原有的法律僅強調對被告人的援助、且限于審判階段。而新刑事訴訟法將法律援助范圍擴大，法院、檢察機關等都需要為未成年人犯罪嫌疑人、被告人提供辯護義務。同時，將辯護擴展到審判之前，以此來提高法律援助有效性，確保未成年人合法權益免受侵害。其次，限制適用逮捕措施。逮捕屬于強制，一旦實施逮捕，嫌疑人將在特定場所被羈押，變更為取保候審的可能性變小。從某種意義上來說，逮捕等同于羈押。如若采取逮捕，對未成年人身心健康危害較大。同時，羈押也可能出現“交叉感染”，導致未成年人向慣犯、累犯轉變。因此，針對此類案件，要嚴格限制逮捕措施，針對犯罪嫌疑人來說，要充分考慮各方面因素，綜合衡量各項行為產生的社會危險性，如果存在可捕可不捕的情況，可以選擇不捕。同時，在逮捕前，人民法院還要參考辯護律師的意見，切實保障嫌疑人。最后，分案處理原則。該項原則主要強調的是處理案件時要與成年人犯罪案件分開處理，并對未成年人進行分別關押、管理和教育。采取該項措施，能夠在很大程度上避免未成年人免受不良影響。同時，還能夠維護好未成年人隱私，通過合理的教育和引導，避免其再次犯罪，早日回歸到社會當中。除此之外，針對未成年人案件的審理過程中，針對未成年人犯罪案件的審理一律不公開。不公開原則的執行能夠保障未成年人的名譽和隱私，能夠在很大程度上挽救未成年人。
（三）確立訴訟程序特殊制度
一是不制度。附條件不制度適用于審前分流案件，針對不需要的案件可以采取其他方式進行處理，以此來減少審判負擔，且能夠有效提高審判質量。將該項制度應用到未成年人刑事案件處理中，能夠實現對其進行非犯罪化、非刑法化的處理，為未成年人回歸社會提供了極大的支持。如新刑事訴訟法職工的第271條明確了附條件不適用條件，在做出附條件不前，要參考公安機關等方面的意見，如果存在異議，檢察院要做出決定。二是社會調查制度。未成年人刑事案件中的社會調查制度，是辦理機關針對未成年人案件辦理時，除了要查明案件自身的情況，還需要了解相關信息，根據此進行針對性處理，突出刑罰個別化特點。采取該方法，能夠將對未成年人的負面影響降至最小。新《刑事訴訟法》第268條規定，對于刑事案件的處理，要根據未成年人的成長經歷、犯罪動機等情況進行充分把握?？梢?，社會調查主體是公安機關，調查內容涉及更多，為教育和矯治提供更多支持。三是記錄封存制度。該項制度是對于未成年人的犯罪記錄要進行密封保存在有關機關，除法律規定外，任何人不得查詢。對于未成年人來說，其身心發展不夠完善，并非完全意義上的刑事責任人，可能因一時失足誤入歧途，一旦貼上犯罪標簽，他人會戴著有色眼鏡對待他，將會伴隨其一生，對其未來升學、就業等產生負面影響。為此，此次刑事訴訟法的修改中增加了未成年人犯罪記錄封存制度。在此基礎上，不僅能夠弱化對未成年人犯罪標簽效應，且有利于引導未成年人在日后更好地實現自我價值。
三、對未成年人刑事訴訟制度的思考
針對新刑事訴訟法產生的影響不容忽視，雖然通過專章刑事對未成年人訴訟程序進行了明確的規定，但是仍然宏觀和粗放，為此還有待進一步完善和豐富。
（一）增強立法模式獨立性
現如今，世界范圍內，對于未成年人特殊保護立法主要有三種形式，即憲法、特殊程序及單獨制定。其中前兩者都存在一定弊端，如對憲法形式來說，司法人員具有較大的自由裁量權，主觀意識干涉過多，針對同一案件的處理結果存在較大的差別。而特殊程序會受到刑事訴訟制度的影響，無法對案件作出全面、系統的裁決。因此通過單獨立法模式，能夠對訴訟具體內容進行專門、針對性設計，能夠加快制度協調發展。如美國的《少年法院法》等是針對未成年人設立的專門性刑事立法，我國可以在恰當的時候進行獨立立法。
（二）適度放寬不條件
附條件不應適用于三年有期徒刑以下的案件。主要原因是三年是劃分重罪與輕罪的分界線。針對輕罪可以實施附條件不，這一做法在其他國家也非常普遍，是對未成年人的保護。目前，在國內，對于上述情況我國也采取了緩刑措施，如拘役、管制等，適度放寬不條件，給未成年人改過自新的機會。
（三）細化社會調查制度
新刑事訴訟法中規定了未成年人社會調查制度，為實施教育和矯治提供了極大的支持。但在規定過于籠統，還需要在一些方面加以明確。如根據規定，社會調查主體僅限于公安機關等，但具體以哪個主體為主沒有規定。因此，在司法實務中，原則上應以公安機關或者其委托的組織進行社會調查，為偵查案件提供參考依據，且能夠為后續審判奠定基礎。對于社會調查制度的調整，我們首先要明確的是該項制度設置根本目的，即明確未成年人犯罪基本情況，使得案件處理更具權威性。而針對社會調查方式來看，要以實地調查為主、書面為補充方式，具體要以實際情況為依據，選取靈活的調查方式。在實踐中，深入到學校、家庭等進行實地調查，以此來提高調查報告的客觀性和合法性。
四、結論
訴訟法制度范文2
關鍵詞:小額訴訟;法理基礎;制度構建
中圖分類號:DF718文獻標識碼:A
近一百多年以來,國外發達國家的訴訟制度都經歷了一個由繁到簡或者說不斷簡化的過程,程序的簡化一直是民事訴訟制度改革的主流。在此背景下,小額訴訟的出現不是偶然的,因經濟、發展和司法實踐的需要應運而生。小額訴訟程序起源于美國,被稱為“迄今為止我們所看到的最優秀的制度”,后來在英國、日本、我國臺灣地區等國家或地區的司法實踐中得以適用。我國在構建小額訴訟程序時,理念上偏重于從法院的角度出發考慮相關的問題,過于強調程序的簡便與效率,而實際上應該從當事人的角度出發來衡量相關的理念與價值追求,以效率的提高促進正義的完美實現。
一、小額訴訟程序的法理分析
其一、程序效益。即力求以最少的成本取得最大的收益,這是民事訴訟程序的內在要求。當事人將案件訴諸法院,其目的就在于盡快地解決紛爭,如果法院不能及時終結案件,則無訴訟效率可言也會侵犯訴訟的公正價值。各國通過對適用小額訴訟程序案件標的額與案件類型的限制,“蓋在維持小額案件之簡單純化,以貫徹其簡速解決紛爭之目的也?！崩缭诿绹又菀幎ǖ男☆~案件的標的額是每件2500美元。除此之外,為了貫徹一次解決糾紛的程序理念,日本、我國臺灣地區《民事訴訟法》都規定法院應以一次期日辯論終結審理為原則,并且小額訴訟程序限制當事人提起上訴,基本上是實行一審終審。我們認為小而訴訟程序在追求效率的同時不僅不能違反訴訟公正,而且小額訴訟程序設立的目的正是為了追求公正。它的設立是以程序的簡便吸引公民利用程序實現權利,更重要的是可以維持和實現法的秩序。
其二、程序利益。是指由于簡速化程序的利用或者避免使用繁瑣、缺乏實益的程序,而可以節省的勞力、時間或者費用。當創設一項訴訟程序時,國家應保障當事人在此程序中的程序利益是相當的,具體到小額案件中就是花在訴訟上的費用應與其請求的金額相適應,否則當事人可能會因為所得到實體利益與其在訴訟程序中支出的費用即程序利益相比顯得不合算而放棄使用司法救濟制度。顯然普通訴訟程序的高額訴訟費用對小額案件當事人的權利保障是不利的,試想就一般財產糾紛而言,如果當事人為主張一萬元的損害賠償請求權,卻要花費超過或近于一萬元實體利益的努力、時間或者費用,如此下去可能使民眾喪失對司法的信仰,也會使社會變得不尊重人性、失去溫暖。小額訴訟程序,避免不必要的繁瑣,對當事人的小額權利進行救濟,當事人只需支付較少的訴訟費用,便可迅速地使自己的權利得到實現,這也是小額訴訟程序具有強大生命力的原因之一。
其三、給當事人接近正義機會的保障。對小額案件的如何處理,關系到司法權威的樹立以及人民對司法的信賴,“法院用群眾最方便的訴訟程序和方法迅速解決大量存在的小額訴訟案件,是一個國家司法制度能否取信與民的關鍵所在。”在現實生活中廣大民眾更常接觸的是一些小額案件,為了不使一般民眾為繁瑣程序與巨額費用排斥在司法之外,設立民眾可以輕易接近的、合算的、人性化的溫暖的程序制度非常必要。例如:小額訴訟程序可在夜間或者休息日進行,使當事人免去了請假的麻煩與訴訟時間上的不經濟,極富溫暖與人性化。既然訴訟時為了保護當事人利益,為當事人便利而引用的制度,那么當事人是否適用這個程序制度,應當由當事人自己選擇,法律不能強加于當事人安排一個它認為是好是壞的制度,應賦予當事人行使程序選擇權,滿足司法大眾化的要求。
二、小額訴訟程序的構建
小額訴訟程序的目的貴在于簡速審理終結訴訟,其訴訟效率、程序保障與程序利益的基本理念為小額糾紛的解決提供了一個新的思維視角。縱觀世界各國關于小額訴訟程序的立法,大體上有三種類型:
一是簡易程序與小額訴訟程序合一,處理小額案件適用統一的簡易訴訟程序,我國現行的《民事訴訟法》即屬于這種類型;二是簡易程序與小額訴訟程序相互獨立,簡易事件與小額事件分別適用不同的程序,在訴訟法典或訴訟規則中專設了小額訴訟程序的規定,比如日本、我國的臺灣地區。三是上述兩種形式的結合,簡易事件、小額事件均由同樣的法院或法庭來審理,但是對小額事件的審理程序又作出比簡易程序更為簡化的一些規定,如聯邦德國。
由于小額訴訟程序具有自身獨立的程序理念,與簡易程序有諸多方面的差異,對此借鑒時,應該著眼于我國的實際情況,明晰小額訴訟程序在訴訟體系中的地位與價值,才能充分發揮其優勢,發揮此制度的優勢。
筆者認為在構建的過程中具體而言要注意以下幾個問題:首先,在確定小額訴訟程序案件適用范圍的金額標準時,要考慮到我國經濟發展程度的不同具有一定的靈活性,不能武斷地規定金額的多少。其次,要強調法官的作用。法官應充當積極地角色,加強職權的探知,像當事人說明小額訴訟限制證據、缺席判決等重要事項,并且要重視調解得作用,避免日后可能出現的執行難問題。再次,小額訴訟程序實行的一審終審,禁止當事人上訴的規定,一定程度上確保小額權利的迅速實現和穩定。但也不能過于機械化,一律不能上訴,并不符合司法的本質意愿,因為司法并不能杜絕錯誤,而在錯誤發生之時,拒絕給予當事人以救濟,則有違程序正義的原則。因此要適當的賦予小額案件救濟的機會,例如存在程序不當和適用法律錯誤的情況等重大事項可以申訴的規定。
小額訴訟程序制度的意義,不僅在于為日常生活中普遍存在的小額權利提供低廉、快速可行的司法救濟途徑,實現了公眾普遍的有效地接近司法,而且也為我國司法改革提供了新的思路,通過程序制度的多元化、糾紛的類型化解決方式,將案件分流、減輕普通訴訟程序的訴訟壓力?？傊?小額訴訟程序只是在程序適用上簡易,在維護實體利益上與其他訴訟程序追求公平和正義的價值一樣,不以程序的效率而忽視正義,不以程序的簡潔而使當事人利益受損,這才是我們所追求的小額訴訟程序。
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訴訟法制度范文3
1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行?！缎姓V訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進行探討。
一、《行政訴訟法》的修訂目標
按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發展。《行政訴訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現實。目標過高，難于實現；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現以下四個目標：
1.解決行政訴訟實踐中存在的問題
現行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規定不清晰?！缎姓V訟法》第2條規定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現行的行政訴訟僅限于對國家行政的監督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎部分，此外，在我國還有大量的公共機構承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區組織等。在我國，由于公共行政不發達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。
修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。
2.實現人權公約的承諾
中國簽署的兩個人權公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》。）規定締約國應保障個人的生命權、人身自由權、遷徙選擇住所權、自決權、工作權、受教育權等。而我國現行行政訴訟主要限于對人身權和財產權的保護，行政訴訟對其他權利的保護有很大局限。有權利必有救濟，中國保障人權的措施應在司法救濟途徑中體現，凡是法律法規和簽署的國際公約中規定的權利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權公約的承諾。
3.滿足入世的要求
《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執行涉及WTO事項的法律、法規、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發放，以及任何在WTO協定范圍內的其他措施；第三，執行知識產權協定和服務貿易總協定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業有權提起上訴；第六，審查機構獨立于行政機關，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）
我國政府承諾的以上六項內容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟?！吨腥A人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規定，對行政機關發放配額、關稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿易企業或指定經營企業資格的決定；或對行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟?！吨腥A人民共和國技術進出口管理條例》第53條規定，對國務院外經貿主管部門作出的有關技術進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業。我國現行法律關于原告資格的規定是法律上有利害關系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權益的幾種情形。此種規定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據事實。我國現行《行政訴訟法》沒有規定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現行政訴訟的功能，又不符合WTO規則。《行政訴訟法》的修改應當根據司法審查作為“上訴”審的性質，并結合我國現實國情規定審查標準。此外，為適應WTO規則的統一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關獨立原則就要求改革現行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。
4.擴充行政訴訟制度的功能
行政訴訟制度不僅是保障相對人權利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統的行政訴訟功能單一性把訴權僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現行行政訴訟制度功能單一不僅表現在公益訴訟、監督訴訟沒有確立，執行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執行訴訟，對生效行政行為的執行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權利的單一性，擴充至不僅對相對人權利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發達國家的經驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。
二、《行政訴訟法》具體制度的完善
在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發展。主要有以下幾個方面：
（一）拓展行政訴訟類型
我國現行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。
1.個人救濟訴訟
個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權益提供救濟的訴訟類型，其根據行政爭議的性質、訴訟標的、法院的審理規則和方式等又可分為以下兩類：
(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關或公法機構單方面作出的影響相對人權利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權益或行政合同權益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權受到較為嚴格的限制。根據訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：
第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。
第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權及重大財產權的行為。
第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節約司法資源考慮，法院應根據行政機關或其他公共機構在具體案件中享有自由裁量權的大小，規定履行的具體要求。
第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。
第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關某種違法的命令，也可用來阻止行政機關擬將越權的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。
(2)非行政行為訴訟
非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他權益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規則，可部分適用行政訴訟的規則，部分適用民事訴訟的規則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：
第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關系的一方當事人作被告以及有關公法上法律關系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。
第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規則，如行政合同締結程序的合法性，行政機關單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規則。
第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。
第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權，還包括事實行為侵權。（注：我國《國家賠償法》第3條已規定行政賠償的范圍包括部分事實行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。
2.公法秩序訴訟
這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：
(1)公益訴訟
公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求?？紤]到我國公民訴權意識薄弱，公民個人不具有與行政機關抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關的違法行為的訴訟。）至于行業組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。
(2)執行訴訟
我國的強制執行權由法院和行政機關分享，且以申請法院執行為原則，行政機關自行執行為例外，在實踐中存在大量的非訴執行案件——行政機關對生效具體行政行為申請法院執行。筆者認為應設立執行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關申請執行生效行政行為的案件，法院對執行訴訟案件進行實質性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權益。
（二）擴大受案范圍
受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質和權力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發達與否；公民的權利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。
綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構的行為以及入世承諾中有關國際貿易方面的行為等。在規定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。
（三）改革審級制度
我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質量不高，再審案件比例大，是對司法權威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規的統一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。
（四）完善當事人制度
1.放寬原告資格
放寬原告資格已經成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權利之訴”發展到“利益之訴”，凡是受行政機關行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監督利益的公民、行業組織或利益團體等。
關于原告的確認規則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應賦予受害成員自身原告資格。
2.簡化被告制度
國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯邦行政程序法》704節規定司法審查的訴訟可對美國、對機關以機關的名稱、或者對有關的官員提起。）
我國行政訴訟被告與行政機關對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關或機構作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現，而且行政機關行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監督。
（五）改革審理程序
行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要?！缎姓V訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。
在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權作為消極中立的權力，不應主動審理訴訟請求之外的內容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。
和審理程序相關的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權的行使。由于實踐中條件的規定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關系著現行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權的行使。
（六）轉變庭審方式
我國行政訴訟庭審職權主義色彩濃重，庭前進行實質審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關系中，法院應當是中立的第三方，根據原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉變庭審方式的方向應當是淡化職權主義色彩，向當事人主義發展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權益方面采取一些職權主義的做法。
（七）明確審查標準
審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權的正確行使和合理架構行政權和司法權的關系來看，需要通過立法明確審查標準。
確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質不同，決定了法院的不同審查程度。區分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據行政機關自由裁量權的大小確定不同的標準。行政機關自由裁量權可分為低度自由裁量權，中度自由裁量權和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權。完全審判權的基礎來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關決定的標準，而應更多地對行政行為進行監督。
筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：
1.事實結論
事實部分根據訴訟類型及行政自由裁量權大小可以確立三個不同的標準。
(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關作出事實裁定有合理的證據支持，法院就應尊重行政機關的事實結論。
(2)明顯違法標準：適用于高度專業性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環境污染指數評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業技術性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉向程序審查，審查行政機關作出判斷的過程是否合法。
(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權。
2.法律適用
法官是法律問題的專家，對行政機關適用法律是否正確有最終的發言權。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術性、專業性的法律問題，要尊重行政機關的意見。
3.處理結果
處理結果部分包含以事實裁定為依據并適用法律作出處理結果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結果應適用與事實結論同樣的審查標準。
（八）完善證據制度
我國現行《行政訴訟法》對證據問題的規定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據規則——《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據規則作全面規定。除了司法解釋的規定外，證據制度還要解決兩個問題：
一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據的關系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規則。
二是明確證明標準。證明標準是為了實現法定證明任務，法律規定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規定了統一的證明標準——案件事實清楚、證據確實充分。統一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關于證據規則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。
(1)明顯優勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關的行為對相對人權利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。
(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產停業、吊銷執照等嚴重影響相對人權利的行為，以及經過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權利的行為，基于其影響相對人權利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經過辯論、質證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。
(3)證據優勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權益，適用民事訴訟的審理規則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據優勢標準。
（九）重構行政判決制度
我國現行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等?？偟膩碚f，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等?，F行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構行政判決制度。
在指導思想上，行政判決制度的重構要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權與行政權的關系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構如下：
1.主體判決
主體判決根據原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關不履行義務時，出于保護相對人權益及訴訟經濟考慮，法院可以根據自由裁量權的大小，規定履行的具體條件。在自由裁量權縮減為零時，（注：即行政機關在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式沒有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償的前提。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。
2.輔助判決
輔助判決相對主體判決而言，根據行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區“行政爭訟法”第97條規定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之?！保┳詾榕袥Q的適用應規定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發源于日本的事情判決，在我國臺灣地區也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。
行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規定，如既判力問題。既判力的理論基礎是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關。因此，判決的既判力包含行政機關不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩定，也涉及司法權與行政權的關系，需要進一步研究。
（十）建立和解和調解制度
和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數國家都承認行政訴訟中的和解。
調解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調解。
我國《行政訴訟法》排除了和解與調解，但訴訟外的調解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經濟原則。以往強調的行政機關不得隨意放棄、變更公權力，并沒有足夠的理論支持。行政機關在訴訟程序之外放棄、變更公權力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區別。
此外，行政訴訟時效制度、不停止執行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內容。
三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題
除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發揮，離不開制度的環境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：
（一）《行政訴訟法》的適用范圍
在我國，由于公法制度不發達，因而，行政法的調整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現狀不利于我國行政法治的發展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段?，F實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業特殊性、利益團體性，較典型的如行業協會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業，由于這類企業涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調整范圍方面嘗試作一些突破。
（二）民事、行政爭議沖突的解決機制
我國法院內部按專業分設審判庭，分別審理不同性質的案件。但現實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權限爭議法庭。）從保護權利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發生在同一法院內，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發生在不同法院之間，則由有審判監督權的上一級法院裁決。
民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。
（三）行政判例的地位
在世界范圍內，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統一為成文規則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質不高，為保證法律適用統一及判例質量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。
（四）行政審判體制的改革
行政審判權由國家統一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區與行政區劃分相分離?？稍谌珖秶鷥冉⑷壭姓ㄔ骸罡?、上訴和初審（地區）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區域設置，在每個省份，根據人口多少和地域面積設置四到六個地區行政法院。地區行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。
【參考文獻】
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訴訟法制度范文4
中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）09-025-02
一、刑事訴訟上訴權人
刑事訴訟上訴權人是指在刑事訴訟中依法享有上訴權的主體。上訴權人提起上訴，是引起刑事上訴審程序的法定渠道。
（一）大陸法系
從大陸法系主要國家的刑事訴訟立法來看，享有刑事訴訟上訴權的主體分為兩類：
1.有獨立上訴權的主體。包括被告人及其法定人、自訴人、檢察官。首先，被告人、自訴人及其法定人。被告人是刑事審判原審中被指控犯罪并將被依法追究刑事責任的人，是原審裁判結果的主要承受者，各國刑事訴訟法都賦予其獨立的上訴權；自訴人在刑事訴訟中處于原告的地位，法院的判決、裁定與他有切身的利害關系，各國法律都賦予其獨立的上訴權；法定人作為未成年人、無行為能力人或者限制行為能力人的合法權益維護者，法律也賦予了他們獨立的上訴權。其次，檢察官。大陸法系國家基本都設置檢察機關作為控訴方，依法對犯罪行為進行控訴，對原審法院的判決或裁定認為程序不當或者法律適用錯誤時，有權提起抗訴（上訴）。
2.無獨立上訴權的主體。包括被告人的辯護人、近親屬和人。允許被告人的辯護人、近親屬和人提出上訴，是讓他們幫助被告人行使上訴權。但是否上訴，應由被告人自己決定。對經被告人同意提出上訴的，大陸法系各國都規定應當以被告人為上訴人。
（二）英美法系
從英美法系國家的立法看，享有上訴權的主體主要包括兩類：
1.被告人。英美法系國家在立法中都認為被告人屬于刑事審判結果的直接承受著，因而都賦予了被告人上訴權。
2.檢察官。在英美法系中對于檢察官行使上訴權，是有一定限制的，作為控訴方的檢察官對有些裁判是沒有上訴權的。如英國，對于治安法院所作的無罪判決，控方律師無權向刑事法院提出上訴。作為控訴方對刑事法院的定罪或者判刑，一般也沒權利提出“上訴”。
（三）兩大法系比較
相同之處：一是兩大法系國家均賦予被告人以獨立的上訴權，體現出對其基本訴訟權利的保障；二是大陸法系國家和部分英美法系國家均賦予檢察官上訴權，但在大陸法系，賦予檢察官以上訴權屬于普遍現象，而在英美法系，賦予檢察官上訴權則有所限制，這主要體現了對被告人上訴處分權的保護。
不同之處：一是兩大法系國家上訴主體范圍大小不同。大陸法系國家的上訴主體范圍較大，英美法系國家上訴主體范圍較小。二是兩大法系對上訴權主體的權限分類規定也不一樣。大陸法系國家享有上訴權的主體有獨立上訴權主體與無獨立上訴權主體之分，英美法系國家無此劃分。
二、刑事訴訟上訴權的行使
（一）大陸法系
為保證刑事上訴權人能夠合法有效地行使上訴權，大陸法系國家均對上訴事由和上訴期限作出了明確的規定。
1.上訴的理由。大陸法系多數國家對被告人和檢察官提起上訴的事由作出了對等的規定。無論事實、法律問題還是實體、程序問題均可提出上訴，即被告人和檢察官均可以認定事實不清、適用法律錯誤、法官越權和訴訟違法為由提起上訴（抗訴）。但由于審級制度的不同，對于第一次上訴不論被告人還是檢察官都能提起上訴（抗訴）。而對于第二次上訴，大陸法系實行三審終審的國家普遍要求上訴只能針對法律問題。也有少數國家對被告人和檢察官提起上訴的事由在立法上作出不同的規定，其是為了強調檢察機關特定的監督職能。
2.上訴的期限。基于訴訟效率的考慮，大陸法系國家立法對上訴期限均作了明確規定。大致分為兩種情況：一是以德國為代表的少數國家實行統一上訴期限制度。在德國，對刑事案件提起上訴（抗訴），必須是在宣告判決之后1周內。二是以日本為代表的多數國家實行分類上訴期限制度。在日本，審級不同，上訴期限也不同，對地方法院、簡易法院或家庭法院的判決不服，上訴期為14日；對高等法院做出的第一審或第二審判決不服，上訴期限為10日。同時大陸法系有些國家對于上訴期限的起算時間規定也有所不同。
（二）英美法系
1.上訴理由。英美國家對上訴理由的規定呈現出多樣化的特點。在被告人和檢察官均享有上訴權的美國、英國和加拿大等國家，有關上訴事由的規定在對等性方面存在差異，大致可以分為兩種情況：一是美英兩國刑事上訴事由的不對等。在美國，享有上訴權的主體主要是有罪判決的被告人，并且有兩次上訴機會，而且第一次上訴無需理由。檢察官只對有罪判決且只能在被告人提出或上訴成功后才能提出上訴。二是加拿大刑事上訴事由的對等。對于“簡易罪”和“可訴罪”，被告人和檢察官能以法律適用錯誤或者量刑問題向高等法院提出上訴。
2.上訴的期限。英美法系國家對上訴期限的規定基本相同，實行統一上訴期限制度。在英國，被告人上訴應該在判決作出28天內以書面形式向上訴法院的刑事庭表示上訴意愿并送達上訴書。
（三）兩大法系比較
1.上訴事由的比較。從上訴事由的對等性方面看，兩大法系均存在對等和不對等兩種情況?，F代國家刑事訴訟的基本原理之一就是保持辯訴雙方地位的平等，即不僅要求辯訴雙方在法庭上對抗的平等，同時在上訴事由方面也應實行對等待遇。從上訴事由的具體內容看，兩大法系所作的規定較為多樣，其差異點主要集中在上訴權行使的范圍方面。在大陸法系，實行三審終審制的國家對于第二次上訴僅允許就法律適用問題、訴訟程序違法問題和判決違反法令問題提起上訴，而對于第一次上訴實行全面上訴原則。在英美法系，英國、加拿大等多數國家允許對案件的事實認定和量刑提起上訴，美國則僅允許對量刑提起上訴。比較看來，大陸法系少數國家和英美法系多數國家對上訴事由的規定持有一種保守的態度，而大陸法系多數國家和英美法系少數國家對此卻持有一種開放的態度。
2.上訴期限的比較。從上訴期限的規范方式來看，兩大法系均有國家實行統一上訴期限制度，但大陸 法系還有分類上訴期限制度。通常來說，統一上訴期限制度因為上訴期限在任何情況下都是一樣的，這便于上訴權人行使上訴權。分類上訴期限制度的優點在于可以根據不同的情況決定上訴期限的長短，有利于提高訴訟的效率。從上訴期限的長短來看，英美法系國家上訴權人提起上訴的期限明顯長于大陸法系國家。在大陸法系國家，上訴期限最短為5日，最長為14日。而在英美法系國家，上訴期限最短為10日，最長可達一二個月。通常來講，上訴期限規定越長，對于保障被告人的上訴權就越有利；上訴期限越短，越有利于提高訴訟效率?？梢?，大陸法系國家在上訴期限制度設計上明顯更注重提高訴訟的效率，而英美法系國家在此環節則更注重于對被告人上訴權的保障。
三、從比較法的角度檢視我國刑事訴訟上訴制度
1.我國有關上訴權人的規定基本合理，但未賦予被告人上訴權。我國刑訴法第216、217條的規定，對于人民法院作出的第一審判決，被告人有權提起上訴，檢察院有權提起抗訴。被害人是犯罪行為的直接受害者，刑事判決對被告人的處理結果與被害人的利益和感受直接相關，大陸法系多數國家賦予被害人以上訴權是合理的，而我國對此未作規定，顯然是有問題的。
2.我國有關上訴事由的規定是合理的。我國刑訴法規定，被告人可以任何理由提起上訴，而檢察院只能在認為本級法院第一審的判決、裁定確有錯誤時才可提起上訴。這與大陸法系少數國家和英美法系多數國家相一致。被告人上訴事由規定的范圍大于檢察機關，體現了我國對被告人上訴權的保護，符合當今世界刑事訴訟對被告人權利保護的立法趨勢。
3.我國有關上訴期限的規定是合理的。我國刑訴法第219條規定，不服判決的上訴和抗訴的期限為10日，不服裁定的上訴和抗訴期限為5日。所以我國實行分類上訴期限制度，即刑事裁決種類不同，上訴期限也不同。這與大陸法系多數國家和英美法系的美國相類似。由于判決和裁定分別解決實體問題和程序問題，對二者上訴期限作出區分是合理的。從上訴期限的長度看，我國比多數大陸法系國家長，而比多數英美法系國家要短。此規定符合我國目前公民的法律意識狀況、道路交通發展情況，有利于提高訴訟效率。
四、以兩大法系為借鏡完善我國刑事訴訟上訴權制度
借鑒兩大法系立法，我國應賦予刑事案件的被害人以上訴權。
1.被害人的當事人地位決定了其應該享有上訴權。依據我國《刑事訴訟法》第106條的規定，“當事人”是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。可見被害人是我國刑事訴訟的當事人。上訴權屬于救濟性權利，是當事人訴訟權利的重要部分，是衡量當事人地位的重要標志之一。但是依據我國刑訴法的規定，公訴案件的被害人及其法定人對一審判決不服，只能請求人民檢察院抗訴，并且僅能對未生效的第一審判決享有請求抗訴權，而對未生效的第一審裁定則不享有這項權利。這種以申請抗訴權完全取代上訴權的做法不僅與被害人的“當事人”地位不相稱，而且更為嚴重的是它可能侵犯到被害人的合法權益。被害人作為刑事訴訟的主要當事人，是權利的直接受侵害者，其權利受侵害程度比刑事自訴案件中自訴人權利受侵害的程度更為嚴重，但相對自訴人而言卻反而沒有上訴權。同時作為提起附帶民事訴訟的原告的受害人也享有上訴權，其上訴時也會啟動二審法院對一審刑事判決部分的審查，如量刑不當，也應予以改判。由此看來，我國對被害人權利的保障明顯存在失衡，造成權利保障的差別對待現象，因此很有必要依法賦予被害人上訴權，使被害人在程序上獲得平等的訴訟救濟措施。
2.從保護被害人合法權利的角度出發，也應當賦予被害人上訴權。目前我國刑事審判實行二審終審制，也就是說一個刑事案件經過兩級人民法院審判即告終結，當事人只有一次上訴的機會。如果不準被害人上訴，其受到侵害的合法權利如何平復和賠償就只能以一次審判為限，這樣對于被害人來說，兩審終審就毫無意義了。相反，被告人的上訴權非但不受任何限制，法律還為其有效行使設定有“上訴不加刑”原則的保護。對于犯罪行為后果的直接承受者——被害人，我國刑訴法卻恰恰沒有賦予上訴權，只是給了他一個申請抗訴的權利。筆者認為，此種立法設計對于被害人是不公正的。對被害人和被告人的權利保護是當代人權保障的兩個方面，忽視其中任何一個方面都是不合理、不全面的，所以同為刑訴當事人的被告人和被害人都應有上訴權，以維護自身合法權益。
基于上述理由，筆者建議對我國刑事訴訟法有關上訴權人的規定作如下修改，刪除現行的刑事訴訟法第218條，在第216條中將被害人納入上訴主體之列。
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訴訟法制度范文5
關鍵詞 刑事 和解制度 補償 刑事訴訟法
作者簡介：王建暉，吉首大學法學與公共管理學院法學碩士研究生。
刑事和解施行的目的主要是將加害人所破壞的現狀以及社會關系予以修復，并且能夠使被害人的損失得到一定的補償。它是順應社會發展潮流所產生的新型的處理犯罪的模式，不僅能夠彌補過去傳統的司法措施的不足，還能夠滿足社會效果與法律效果。
一、 刑事和解的概念及特點
（一） 刑事和解的含義
刑事和解又被稱作為加害人同被害人之間的和解制度，最主要的含義是指在加害人實施了犯罪行為之后，為了使加害人與被害人之間的沖突和糾紛得到妥善的解決，而在二者之間進行調停，或者介入中間人來達到解決目的的一種司法機制。刑事和解最根本的目標便是能夠解決事件當中主體的矛盾與糾紛，使加害人能夠改過自新重新的融入到社會當中。在該機制當中需要加害人以及被害人雙方之間互相的進行交流，加害人要認識自己的過錯和行為的非法性，要清楚自身的行為對被害人造成了多大的損失。被害人要敘述自己因為加害人的行為所受到的痛苦與折磨，然后調停人作為中間人的角色，使二者之間盡可能的達成和解，簽訂和解協議，在協議當中通過約定某些條款內容來盡可能地修復這種被破壞的社會關系。
（二）刑事和解的特征
刑事和解制度最顯著的特征便是其能夠彌補傳統的司法制度的缺陷，即忽視掉了被害人的根本利益，具體表現在以下幾個方面。
一是該項制度以公平正義作為基本的出發點，為了能夠盡可能地修復加害行為所破壞的社會關系。它與最初的追究加害人的刑事責任的模式不同，更加側重于考慮到被害人的利益，希望能夠通過加害人、被害人以及第三方調停人的三方的交流機制，共同努力，使所有的損失能夠得到有效的彌補。
二是該項制度的實際應用是建立在雙方自愿的基礎之上的，因為這一和解機制開展的核心要素便是雙方都能夠在最低限度以內愿意進行和解，愿意通過一定的措施來修復雙方之間已經被破壞的關系。和解制度的開展由第三方進行調停指導，讓沖突的兩方能夠平靜下來面對面的交流，轉為協商的關系，最終再確定最終責任的承擔比例，承擔方式，這一過程當中完全尊重雙方當事人自己的意愿，不存在任何強制的成分。
三是能夠較好的平衡加害人與被害人雙方之間的利益。因為傳統的解決機制是在不法行為發生之后，根據我國法律的規定，為追求法律面前人人平等的理念，會對加害人的刑事責任進行追究。它并沒有考慮到案件的具體情節以及雙方當事人之間的感受，更沒有考慮如何能夠使雙方之間的利益都得到最大化。比如它未能夠全面考慮到被害人是否滿意其對加害人的懲處措施，加害人在接受完懲罰后又能否正常的回到社會當中，回歸后又會不會再次犯罪等等。
二、新刑事訴訟法構建刑事和解制度的理論依據
刑事和解制度除了能夠使被害人的權益受到很好的保障外，還能夠讓犯罪的行為人認識到自身的過錯，從而能夠悔過自新，重新進入到社會當中，推動社會的發展，預防再次進行犯罪。因此，我國司法界也逐漸認同了刑事和解制度的優越性，新的《刑事訴訟法》當中對于刑事和解制度的適用也作了詳細的規定，這標志著我國刑事觀念正朝著輕刑化的方向發展，更能夠滿足構建和諧社會的發展要求。
（一） 我國構建刑事和解制度的必然性分析
在現階段推行刑事和解制度有其存在的必然性，具體表現為，第一，我國倡導的寬嚴相濟的刑事政策。即當面對不同的犯罪行為時，要能夠實現區別的對待，應該寬容的就應該寬容，應當嚴厲的便應當嚴厲。在這一過程中既要能夠維護我國法律的權威，起到震懾、警示的作用；也要能夠依法從寬處罰，對于一般民事類的糾紛，應盡可能地將消極因素轉變為積極因素，實現從輕處罰。而當面對危害國家安全的以及暴力的犯罪，則應當予以嚴懲。寬嚴相濟政策最終追求的是預防和減少犯罪，還要能夠遏制住犯罪的勢頭，如此才能夠實現社會的和諧穩定。而刑事和解制度正是寬嚴相濟政策實現的關鍵性因素，它能夠使犯罪分子認識到自身的錯誤，改過自新，從而預防犯罪的發生。第二，順應時代潮流，構建和諧社會的理念的重要推動力。我國有著數千年的歷史，自古以來便倡導和諧及無訟的社會狀態，而在實現這一社會狀態的過程當中，刑事和解制度能夠有效的打擊犯罪還能夠使犯罪的當事人得到教育，最終受到感化，積極的彌補被害人的所遭受的損失。既預防了犯罪，減少了社會發展當中的不穩定因素，也是被害人與加害人之間的矛盾得到妥善的解決。第三，能夠較好的保障被害人的根本利益，順應新時代的司法改革要求。和解制度使原有的以懲罰為目的的司法理念轉變為了以補救和教育為核心的司法理念，更多考慮到了被害人的權益，讓其所收到的損失盡快地得到彌補，減少痛苦與折磨。
（二）我國構建刑事訴訟和解制度的可行性
在上文當中已經介紹了刑事和解制度推行的必要性，其存在對于刑事司法制度改革以及推動整個社會發展具有非常深遠的意義。因此，我國必須要加強該項制度的推廣和應用，值得注意的是，我國是具備構建該項制度的條件與環境的。首先，我國傳統的歷史文化理念與和解制度的追求十分吻合。自古以來，我國便倡導以和為貴，人與人之間應當相處融洽，而刑事和解制度便是利用了這一理念，讓加害人對被害人給予相應的經濟補償，化解雙方之間的矛盾，達到和解的狀態。其次，罪刑法定原則的要求。我國最核心的刑事原則便是罪刑法定原則，它的出現意在為保障人權，限制司法權，防止法官隨意斷案，損害當事人的權益。刑事和解制度同罪刑法定原則在某些方面存在相似之處，它能夠使被害人有權處分自己的權利，一定程度上打破了國家司法權一家獨大的壟斷局面。最后，讓加害人在和解過程中了解到被害人正在承受的痛苦，更能夠讓其改過自新，回報社會，這也是人權保障的體現。 三、新刑事訴訟法規定刑事和解制度存在的立法缺失
雖然我國新《刑事訴訟法》明確規定了刑事和解制度，對于我國刑事司法制度改革具有非常深遠的影響和意義，但其在適用的程序上仍然存在很多問題。
（一） 刑事和解的過程方面
在和解的整個過程當中，立法存在很多缺陷。首先，和解的程序缺乏了實際的可操作性，規定的十分籠統。例如未規定和解程序啟動的主體，和解程序啟動是否會對刑事訴訟產生影響以及和解過程的參與主體等。其次，對于公檢法在和解程序當中的角色定位存在問題。尤其是在雙方都達成了和解協議時公檢法機關對于協議的制作到底是進行指導或者監督還是全程進行主導。再次，忽視了第三方主體的介入。在和解制度相對發達的西方，社區人員以及調解的組織都可以介入到刑事和解當中去，因為其認為國家權力的介入會阻礙當事人雙方之間的溝通交流。就我國當前的社會現狀來說，我國的居委會、村委員，機關或者學校等都能夠擔任這樣的角色，并都能夠以中立的立場進行調停，但其不具有公權力的色彩，但是我國刑事訴訟法并未對此作出規定。
（二） 刑事和解協議的執行方面
我國新的刑事訴訟法只對和解協議的產生進行了規定，但是卻并未對該訴訟法的實際效力進行規定。我國的刑事附帶民事訴訟的案件對雙方之間的和解協議的效力作了規定，即雙方當事人簽字即產生效力。而在刑事和解當中所產生的和解協議的效力認定則未予以確定，使仍舊以當事人雙方簽字生效亦或是權利機關簽字生效，仍存在疑問。
（三）刑事和解的價值理念層面
我國刑事訴訟法規定對于真誠悔罪的犯罪嫌疑人，如果通過采取某些措施得到了被害人的諒解，雙方便可以進行和解。其雖然由原來的關注國家利益轉變為關注被害人的利益，具有進步之處，但是其對于加害人即犯罪嫌疑人的利益還存在一定的忽視。尤其是缺乏相關的矯正程序以及刑事和解程序的不規范更是在價值層面體現出對于犯罪嫌疑人利益的忽視。
四、刑事和解機制的理性完善
（一） 完善刑事和解制度的相關配套措施
在刑事和解制度當中，經濟補償是和解工作開展的重要推動力。對于經濟富裕的人來說，給與了經濟補償得到了被害人的諒解自然是好，但是對于家境清貧的人來說，經濟補償是其不能夠實現的，故而便無法享受和解的作用。在某種程度上來講是不公平的。因此，在刑事和解制度中可以引入國家補償制度，讓國家能夠幫助家境清貧的人承擔一定的責任，但是可以保留以后對該加害人的追償權。此外，還可以在刑事和解的過程中加大法律援助的力度，幫助雙方當事人理清權責問題。
（二） 健全和完善刑事和解法律監督機制
刑事和解制度能夠真正的保護被害人以及加害人雙方的權益，也能夠使社會矛盾得到化解。但是由于我國刑事的司法改革正在初級探索階段，而刑事和解制度也處于這一階段，如果缺少法律監督將會產生權力機關之間的沖突以及矛盾，甚至還可能引發職務犯罪的情形。故而，要健全檢查機關在和解程序中的監督職能，不僅需要對公安機關的立案進行監督，對案件的撤案進行監督，還要在審判階段切實履行起自己的監督職責。
訴訟法制度范文6
民事訴訟法律監督的論證是以“國家干預必要性”理論為基礎的特色性衍生。民事訴訟法律監督由于與當事人處分原則的不兼容性，自然也被禁止一般性介入民事訴訟。然而，檢察機關介入民事訴訟的前提是伴隨著審判機關裁判權而孕育而生的，即運用公權力解決私權利糾紛的同質性所決定的；所不同的則是，檢察機關具有防止、遏制公權力濫用的功能；體現的是一種國家干預，即協調公益與私益之間的平衡，杜絕當事人私權和審判公權的濫用造成國家利益、公共利益、第三人合法利益的侵害。修正后的民事訴訟法將錯誤的判決、裁定以及違法的調解書整體列入民事訴訟法律監督序列，完善了制度性困境問題即抗訴糾錯程序；雖然民事抗訴只是程序啟動權，不能替代審判權對案件作出實體裁判，但作為法律監督機關，對具有既判力的、強制力的生效裁判和訴訟調解的抗訴應當做到準確無誤；這是法律監督職責上的起碼要求和職權義務。據此，根據《民事訴訟法》第200條的規定，對民事訴訟案件錯誤的判決、裁定的抗訴條件具有法定性，不得肆意的擴張或縮小，否則即是違法，同時，也會失去法律監督的嚴肅性。筆者對法院錯誤的判決、裁定的抗訴條件逐條進行解析：
1.有新的證據，足以原判決、裁定的。是指原判決、裁定依據的證據與當事人申請再審提出的新證據相左，導致了對案件事實認定上的顛覆；該新證據是原判決、裁定未曾出現的、當事人未知曉的、而非當事人向法庭提出調取，法庭以職權未調取的證據，概言之，原審過程中不存在再審新證據的任何跡象；且，再審提出新證據被依法確認，足以原判決、裁定。
2.原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的。缺乏證據證明的案件事實被歸納為：推定的事實、擬造的事實、無根據的事實；而非實際發生的事實或者屬于有部分證據，但，不能得出原判決、裁定認定的基本事實的結論；另外，原判決、裁定認定的基本事實的結論沒有按照民事證據規則的規制對本證與反證的采信違背了高度蓋然性的原則。
3.原判決、裁定認定的事實的主要證據是偽造的。主要證據是認定案件事實的重要依據；無論是當事人還是訴訟人偽造主要證據或虛構案件事實，實然性的導致國家利益、公共利益以及案件相關當事人和非訴案外人實體權利、訴訟權利的損害以及應然發生對審判公正的公信力的質疑，破壞了法制的權威性和嚴肅性。特別是民事訴訟中的虛假訴訟，嚴重地擾亂法律秩序，對公法益、私法益的侵害是不可小覷的。
4.原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的。主要證據的庭審質證是法定的訴訟程序，其功能和作用體現了非法證據必須剝離的訴訟理論、論辯對抗的理論、訴訟公開透明的理論、證據未經質證不得采信的理論。
5.對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的。當事人因客觀原因不能自行收集，是指通過當事人主觀努力而客觀不能達的諸多情形；不屬于當事人主觀歸責的范疇，且，與當事人證據失權導致的敗訴風險后果承擔無關；其誘發的直接原因：法院認為，沒有調查收集的必要、即使調查收集到案的特定證據對案件實體處理也無大礙或者對本應調查收集的證據未意識到其在全案中的地位和作用。
6.原判決、裁定適用法律確有錯誤的。通過庭審案件事實查清后，法律的正確適用尤為重要，關乎當事人實體責任的承擔、勝訴與敗訴的法律界定、執行依據的有效性、當事人自覺履行判決的主動性、訴訟文書的嚴肅性等。
7.審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的。適用一審程序審理的民事案件應當組成合議庭審理的，而適用了簡易程序的獨任審；審理第二審民事案件的，應當由審判人員組成合議庭的，而有陪審員參與組成合議庭的；審理民事案件的合議庭應當是單數而未達到法定人數；發回重審的案件，原審法院或二審法院未另行組成合議庭的；合議庭審判人員接受當事人或訴訟人請客送禮的。違反自行回避或申請回避有關規定的；回避申請不作決定、復議申請不作復議決定的。
8.無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的。該項涉及無訴訟行為能力人代位訴訟權能的行使，違背了訴權保障原則、訴訟法定原則；由于應訴當事人客觀缺席，導致其實體權利維護上的喪失和訴權保障上的不能，同時，破壞了當事人訴訟親歷性規則和訴訟辯論性規則以及訴訟證據質證性規則；等同于違法剝奪當事人訴權的行為。
9.違法法律規定，剝奪當事人辯論權利的。庭審中當事人的辯論權是當事人的基本訴權，肆意剝奪當事人的訴權實質上是侵害了當事人的實體權利；即程序非正當性附隨著實體非公正性的惡性循環。
10.未經傳票傳喚，缺席判決的。違背了當事人庭審的親歷性原則、選擇訴權的原則、證據質證的原則、辯論的原則，形成空判的后果。
11.原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的。判決書的遺漏主要涉及認定的事實、理由和適用法律的依據；訴訟費用的承擔和上訴的時間及上訴的法院等。裁定書中的遺漏主要是正文部分。判決和裁定的遺漏不得以補正裁定予以解決，這是因為，補正裁定只能對法律文書中的誤寫、誤算或訴訟費漏寫、誤算以及其他筆誤進行更正。在判決書中超出訴訟請求是指審理的部分超出當事人提出的實體權利的主張或審理時未超出而判決書中超出了當事人的訴訟請求。在裁定書中超出的訴訟請求主要反映在財產保全和先于執行超標的等情形。
12.據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。法律文書被撤銷或者變更據此作出原判決、裁定喪失了判決、裁定的依據性，實乃皮之不存毛將焉附。
13.審判人員審理該案件時有貪污受賄、、枉法裁判行為的。審判人員審理案件時有上述行為的，必將導致案件有失公允，甚至因為私利摻雜將案件事實顛倒，證據錯誤采信，不僅侵害了當事人的合法權益，更重要的是損害了法律的尊嚴。
（三）檢察機關對訴訟調解進行法律監督的切入
訴訟調解協議的達成無外乎是以一方當事人放棄、讓渡部分權益為代價，法院作為調解者不需要對案件作出客觀公正的裁判；查明案件事實、分清是非的責任自然性地減退或弱化；且，法院系統調撤率的硬性規定，客觀上規避了訴訟的風險，減少了當事人上訪、纏訪、鬧訪的頻率和幾率；然而，為了達到調撤的目的，虛假調解、惡意調解、誘導調解、以拖壓調、以判壓調、因私益聯盟的作用而損害國家利益、公共利益和案外人的合法權益的訴訟調解時有發生、久禁不止。據此，對民事訴訟調解的法律監督是檢察權依法行使的核心領域。民事訴訟調解是指在審判人員的主持下，雙方當事人就發生爭議的民事權利義務關系自愿進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動。依據《民事訴訟法》第9條的規定，訴訟調解中，雙方當事人之間的自愿原則、合法原則是民事調解活動必須遵守的基本準則。雖然民事訴訟法及相關的司法解釋沒有明確訴訟調解中，自愿原則、合法原則的具體內涵，但，根據司法實踐可以歸納出法律監督的一般性規律：一是在給付之訴中審判人員適用哄、騙、嚇、拖的方式，對明顯的勝訴方用放棄部分實體權利換取調解協議的達成；對可能敗訴的一方當事人以對方放棄部分實體權利為代價促成調解協議的達成。其中，應當引起高度關注是使用了強制的手段，直接侵害了當事人自愿性的意識自治或者一方當事人在不情愿、不得已的條件情形下，放棄及讓渡與訴權失衡的不近情理的實體權利，均屬于檢察機關監督的范圍。二是調解程序嚴重違法的訴訟案件。如：不屬于法定調解案件的范圍、訴訟人超越權限或越權調解，使一方當事人的實體權利受到嚴重性損害、侵害案外人合法權益、調解不公開不透明、調解超過了法定的訴訟期限等。三是訴訟調解被認定為虛假調解、惡意調解，且，調解的內容損害了國家利益、公共利益或第三人合法權益的。四是法官在調解過程中有貪污受賄、、貪贓枉法的行為。五是其他有違自愿、合法原則的訴訟調解活動的行為。對訴訟調解案件實行法律監督在來源上司法控制的路徑。一般認為訴訟調解案件的法律監督有三個渠道：一是案件相關當事人的申訴；二是上級檢察機關民行檢察部門根據掌握的信息指令下級民行檢察部門對轄區個案或對某類案件進行的集中審查（交辦案件）。三是各級檢察機關自行發現的可能啟動抗訴程序的案件線索。其實不然，民事訴訟調解案件法律監督來源的路徑不應鎖定在一個狹窄的范圍，從消極的等案上門轉變為積極的主動出擊；為了拓寬渠道、增大法律監督的幅面、全方位地履職，可以從以下幾個方面進行探索：首先，通過調解案件調卷權的行使，實行案件的整體法律監督審查；其次，檢察機關借助基層工作站，通過核實調查權的行使，積極參與社會管理創新活動，全面啟動社會各界的信息源，深入轄區基層單位，廣泛接觸涉及糾紛的群眾，獲取大量的不服調解的申訴線索；再次，關注新聞媒體社會熱點問題的報導以及網絡熱議的社會敏感話題，通過社情民意篩選有價值的申訴案件線索；最后，要建立長期的、固定的、有效的檢察機關與律師定期聯絡機制、申訴案件反饋機制等。
對訴訟調解案件進行法律監督審查后，依法處置的規制定位。涵蓋了以下形態：一是對符合法定抗訴條件的違法調解的案件依法提請上級檢察院抗訴，通過啟動再審程序依法糾錯，維護公平正義。二是檢察機關對同級人民法院錯誤的訴訟調解、違法的訴訟調解或者調解書的內容損害國家利益、社會公共利益的，依法向同級人民法院提出糾正違法的檢察建議；督促其以自糾的方式即依職權啟動再審程序，三是各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，依法有權向同級人民法院提出糾正違法為內容的檢察建議。四是對人民法院一審、二審、再審活動中（包括各訴訟環節的調解），審判人員貪污受賄、、枉法裁判的行為，經初查，依法構成刑事犯罪的，立案偵查依法追究其行為人的刑事責任。
（四）民事執行監督的位級效力及其涉圍
新修改的《民事訴訟法》235條規定：“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督?！睆牧⒎ㄒ冀馕鲈摋l既是原則性的規制，又是授權性的規制；與《民訴法》第14條的規定：“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”原則規制相得益彰。毋庸置疑，民事訴訟活動是民事執行活動的前置；民事執行活動是民事審判活動的后置，兩者位級等同屬包容關系：民事訴訟涵蓋了民事執行；民事執行是民事訴訟的應有之意。民事案件“執行難、執行亂”的現象為世詬病；導致了當事人不愿訴訟、害怕訴訟而寧可選擇非法討債，甚至成了審判人員勸說權利人作出大幅度讓步接受調解或和解的理由，進而引發嚴重的社會問題。這充分地說明民事執行法律監督通過審判機關內部監督公正執法的目標不能達或成效甚微；其另辟蹊徑的唯一性和依法性只能是外部監督即——檢察法律監督。首先，民事執行監督與民事訴訟監督一直存在著檢察監督公權力介入私權力的“理論困境問題”。筆者認為：合法私權利的維護是公權力介入的先決條件和客觀基礎；因為，民事糾紛的解決和處置的最后一道防線是司法救濟，其突出地表現形態是審判機關通過裁判權和調解權及執行權的行使統一發揮對私權力的救濟功能；既然審判權、調解權、執行權——公權力能夠依法干預私權利，那么，《民事訴訟法》賦予了民事執行活動法律監督權，檢察機關就應然性地擔負起了規制、保障、調整審判權在法定的范圍內必然性依法執行的職責；況且，民事糾紛在民間和解及人民調解不能的前提下，權利當事人不得已選擇進入司法訴訟解決渠道，實際上，形式上的私權利因公權力的介入和權利當事人的“意思自治”凸顯了實質意義上的私權利的“異化”即私權利的司法保障和私權利的“完型實現”，不以權利當事人的意志為轉移。“一個法律制度若要恰當地完成其職能，就不僅要力求實現正義，而且還必須致力于創造秩序?！庇纱瞬浑y看出，權利當事人的非訴訟私益的維護是局限于相關爭議人，屬意思自治價值秩序范疇；而權利當事人一旦提起民事訴訟，就必須服從法秩序價值調整；當然，在法律規制的前提下，權利當事人依然享有實體權利和訴訟權利的選擇權和處分權。在法院審理和調解民事訴訟糾紛環節，因受事實、證據、舉證等要素的影響，法院是否支持或全部支持權利當事人的訴訟請求形成“懸念”；在訴訟執行階段鑒于被執行人的財產狀況和被執行標的的移動性，部分強制執行結果出現未知現象較為普遍。
鑒于此，民事訴訟執行的一般性法律監督原則為：一是訴訟執行全面監督的原則，涵蓋了執行依據的監督，涉及《民事訴訟法》、《最高法執行規定》、《最高法執行程序解釋》）、執行過程中作出的錯誤裁定和決定的監督；執行活動違反法定程序的監督；不依據據以執行的生效判決、裁定所確定的范圍，嚴重超標的額的執行，或者錯誤執行案外人財產的監督；對任意變更執行措施或者使用執行措施不當的監督；對被執行人和案外人濫用強制措施，侵犯公民合法權益的監督；截流、扣押、挪用已執行到案的財物或者超期限不交付申請執行人的監督；不按規定或違法法定程序委托鑒定、評估、拍賣、變賣被執行人財產，給被執行人造成重大損失的監督；對執行標的違法變更的監督；增加、變更被執行人的監督；執行中止的監督；暫緩執行的監督；執行和解的監督；被執行人或案外人執行異議的監督；異議之訴的監督；與被執行人惡意串通轉移被執行財產的監督；執行款物回轉的監督；對執行人員利用職務便利收受賄賂、貪污挪用執行款物的監督等；二是對違法執行監督的原則。包括了執行程序違法監督、執行標的實體處理違法監督、因執行標的物提起的侵權損害賠償之訴的監督、不當得利返還之訴的監督、國家賠償之訴的監督、執行人員徇私枉法、受賄、挪用、貪污等行為的監督；三是當事人“意思自治”的原則。主要是指在執行過程中，申請執行人與被執行人的執行和解的監督。涉及虛假執行和解、損害案外人的實體權利的執行和解、損害國家利益、公共利益的執行和解等。
