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訴訟法與實體法范文1
一、困惑：修改后《刑事訴訟法》第40條之檢視
修改后《刑事訴訟法》第40條規定，“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”明確要求辯護人必須及時向指定機關披露三類特定證據，是為辯方之證據披露義務。三類證據皆關乎當事人的切身權益，且為辯方獲取的概率較大，對之施加披露義務，使得司法機關能夠及時終止對犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此達到節約司法資源、保護當事人之目的，是為設置該義務的初衷。然而理想總是過于豐滿，而現實卻趨于骨感，仔細檢視之下，不難發現該條規定存在如下問題：
第一，典型的“有條無法”，使法條淪為空殼。與主張或確定事實的陳述語句不同，法條具有規范性意義，即法條之于行為人具有拘束力之行為要求;之于裁判者具有拘束力之判斷標準。[1]既然法條設置了辯方的告知義務，以期達到約束辯護人之要求，也應該附隨違背該義務的制裁措施，否則便失去了規范性意義?？v觀該條，滿是對義務內容的具體規定，并未具體的制裁內容，甚至很難探知適用其他法條的任何指向性意圖，使裁判者在居中裁決時因無據可依而束手無策。
第二，對辯護人的告知義務僅作原則性規定，并未明確辯護人履行告知義務的時間、方式等具體內容，例如辯護人在得知義務內容的多長時間之內，應該告知指定機關?如果出現突發狀況耽誤了告知時間如何處理?告知的具體方式有哪些?告知義務是否需要辯護人本人親自履行，是否可以代為告知?等等，均缺乏明確規定。
第三，證據內容的判斷主體是誰?判斷標準為何?告知義務為“有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據”，這里涉及到對案件事實和法律規定的雙重判斷，因為某一證據是否可以證明犯罪嫌疑人不在犯罪現場、是否未達刑事責任年齡、是否屬于不負刑事責任年齡，需要綜合考量具體的案件事實與法律規定，某些比較明顯的直接性證據可能不存在爭議，而有些證據并非直接來源于案件事實，需要結合其他證據材料、案件事實等綜合進行考量，某些證據在辯護人看來屬于義務內容，而公安機關或檢察機關則反對;反之，有些證據雖為辯護人所掌握，但在其看來不屬于義務內容，故未履行告知義務，而兩機關則認為不然，如若發生分歧，應該依據何種裁判標準?由哪一主體進行認定?這里便涉及到對證據的具體認定標準和主體問題。
二、破解：回歸部門法的本質
我國臺灣學者林東茂教授精辟地指出，“有一種法律，它規定了何種行為該涉，叫做‘實體法’。另一種法律，它規定如何干涉這類行為，叫做‘程序法’?！盵2]更簡而言之，刑事實體法告訴我們“是什么”，刑事程序法告訴我們應該“怎么辦”。結合修改后《刑事訴訟法》第40條來看，規定了告知義務的內容、履行主體、告知對象，即告訴人們告知義務是什么，并未規定違反了告知義務應該怎么辦，顯然混淆了實體法與程序法的特征，使得該法條“誤入歧途”，由此引發諸多問題，這是為其癥結所在。既然根本原因在于《刑法》與修改后《刑事訴訟法》之間的糾葛，且短期內期冀通過立法修正不太現實，那么，理順兩者的關系，做好《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，在既有的法律文本與理論框架之內來化解謎題，或許會覓出一條坦途。
論及《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，需要先闡明以下三個前提：
首先，應以刑事一體化為指導。事物的發展總是遵循著一定規律，刑事法也不例外，在經歷了從孕育誕生逐步成型高度分化后，呈現了整體融合的趨勢。貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一書，宣告了刑事法的誕生，其后刑法學、刑事訴訟法學、犯罪學、刑事政策學、監獄法學等學科紛紛自立門戶，[3]而后，隨著社會學的深入發展，人們發現犯罪原因具有多樣性，傳統的行刑方式也難以應對日益復雜、多變的犯罪問題，各個刑事法學科在犯罪面前都遭遇了共性障礙——學科瓶頸，作為刑事法學大師的李斯特提出了構建整體刑法學的思想，即融合犯罪學、刑事政策學、行刑學等諸多學科，共同應對犯罪問題。[4]與之不謀而合，儲槐植先生在國內首倡“刑事一體化”，認為刑法與刑法運行內外協調方能實現最佳效果。[5]對《刑法》與修改后《刑事訴訟法》銜接問題的研究，本身就是在踐行刑事一體化理念。
其次，應置之于大刑事政策學的框架內。由刑事一體化延展開來的是宏觀的刑事政策學，它是一個相對宏大的敘事，是指應對犯罪的一切手段、方法，這里的犯罪不僅包括一切具有社會危害性的行為，也包括越軌行為等。[6]因此，對責任問題的應對，不僅局限于主刑、附加刑等刑罰種類，也應該發揮禁止令、社區矯正等保安處分措施的作用，同時《刑法》第37條規定的訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施的價值也應得以發揮，這里就需要區分具體情節，進行類型化的探討。
再次，應充分發揮解釋論的功能。解釋是指，將“已包含于文字之中，但被掩飾住的意義‘分解’、攤開并且予以說明?！盵7]因為法律經常使用日常用語來表達，不同于數理邏輯，它們并非外延明確的概念，且可能在一定的波段寬度之間搖擺不定，即便是較為明確的概念，也可能包含著非明確性要素，故有必要通過解釋來探知其文字意義。倘若說解釋是一種工具，毋寧說它是溝通刑法與刑訴法的橋梁，通過解釋的合理溝通，實體與程序之間可以相得益彰，應然規定與實然操作之間可以渾然天成，關鍵在于如何在銜接點上充分展示解釋的活力。
三、剖析：以部門法銜接為視角
明確了上述三個前提，我們便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析問題：
(一)責任內容剖析
第一，就違反告知義務的責任來看，個案的事實情況、行為人的主觀認識、客觀行為以及危害結果等各不相同，單一的責任認定顯然不利于實現個案正義，需要構建多層次的責任體系。固然該義務被規定于修改后《刑事訴訟法》中，但并非意味著都是用刑事處罰措施，任何責任程度均應與其罪責大小相適應，即便在刑事領域的疆土內，《刑法》第37條規定的非刑罰處罰措施也全然適用，更毋用論及行政、民事等責任領域。實踐中，辯護人違反義務的情形錯綜復雜，例如辯護人在山區收集證據的過程中，不幸墜入山谷，致其與外界失去聯系，未能及時遞交證據，此時便屬于意外事件。如果辯護人基于過失、認識錯誤等，主觀惡性較小，未達到入刑門檻，可以適當承擔相應的行政、民事責任，例如辯護人粗心大意丟失了相關證據，使其難以向專門機關遞交，或者雖然掌握了證據，但基于對案件事實的認識錯誤，認為不屬于義務內容，因而延誤遞交的，可以給予適當的行政處罰或者責令其給予犯罪嫌疑人一定的經濟賠償等，甚至可以吊銷其職業資格等。
第二，重視責任之間的位階性。謙抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段難以奏效時，刑法才被允許使用。所以在多層次的責任體系中，需要強調位階關系。筆者認為，民事責任屬于第一梯層，主要包括道歉、經濟賠償等責任方式，主要適用于辯護人有過失等輕微責任的情形，既與辯護人的責任程度相適應，又能彌補犯罪嫌疑人因此遭受的損失，同時公權力也能最小程度介入，節省司法資源;行政責任當屬第二梯層，如果辯護方在履行辯護職責過程中，疏忽懈怠未盡到注意義務，未及時將特定證據披露給特定機關的，可予以行政處罰，例如警告、罰款、吊銷執業證書等;作為保障法益的最后手段，刑事責任居于最后梯層，在其他責任方式均不能奏效時，刑罰便開始施展拳腳。
(二)入刑標準剖析
違反披露義務的入罪標準是刑事責任適用難題的核心，而究其責任根據來看，主要在于行為人具有證據披露義務，能夠履行而不履行，完全符合不作為犯罪的定義。
第一，行為人負有實施某種特定行為的法律義務。辯護人的披露義務來源于《刑事訴訟法》的直接規定，且需具備兩個必要條件，即身份條件與行為條件。身份條件是指，辯護人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，為其辯護，它是履行披露義務的前提條件，如果行為人不具備此身份，根本談不上違反披露義務;行為條件是指，辯護人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，只有這三項特定證據才屬于辯護人的告知范圍，該范圍之外辯護人不負相應責任。只有同時具備這兩項條件，才屬于披露義務的規制范疇，缺一不可。證據搜集的方式并不限于辯護人直接實施，如果其他人搜集并為其間接獲知的，也屬于這里的證據范圍。同時筆者認為，辯護人對證據的種類和性質具有明確認識，即辯護人根據法律知識和職業經驗，明確認識到搜集的證據屬于三種特定證據類型，方才產生后續披露義務。之所以強調證據屬性的明確性，是因為在實踐中，對同一證據的性質可能產生不同認識，如果辯護人雖然搜集了證據，但在其看來不屬于特定類型的，也就欠缺義務構成中的行為條件。
第二，行為人具有履行義務的能力。在行為人具備法律義務的前提下，必須具有履行義務的能力。筆者認為這里履行義務的能力不僅指刑事責任能力，還包括履行義務的可能性，也就是說行為人在當時的情況下，具備履行義務的條件，例如妥善保全了證據，并能夠及時將證據反饋給被告知機關等。如果行為人在搜集到證據后，不具備履行義務的條件，例如遭到非法拘禁，缺乏行動自由，或者搜集到的證據丟失等，即使行為人想履行義務，但缺乏必要的履行能力和條件，此時應屬于免責情形。
第三，行為人沒有履行該特定義務。這里的履行是指實質上將具有特定證據的情形告知給相應機關，即不論是否行為人親自履行，履行的方式不論是書面、口頭或者其他方式，只要能夠使相應機關獲知的，便屬于履行了義務。同時，履行的特定對象應做實質性界定，根據法條的規定，三項特定證據均與“犯罪嫌疑人”有關，因此主要處于偵查、起訴階段，此時辯護人告知的對象主要是公安機關、檢察機關。但如果辯護人基于特殊情況，只能告知給人民法院或者其他司法機關，并由這些機關代為轉達，與告知給特定機關并無多大差異，所以不應僅將被告知機關限定為公安機關與人民檢察院。
(三)適用罪名剖析
第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剝奪他人自由的行為。該罪的本質在于通過強制性方法，在一定時間內剝奪他人的人身自由。實踐中存在這樣的情形，辯護人搜集到了特定證據，并且明知在告知特定機關后，將終結刑事訴訟程序，犯罪嫌疑人也會回歸自由，但為了使犯罪嫌疑人繼續被羈押，故意隱瞞事實證據，使得犯罪嫌疑人被超期羈押。雖然公安司法機關具有采取法定羈押措施的權力，但應在出現法定情形時及時解除羈押，辯護人故意隱瞞特定證據，正是間接利用了這一合法權力，達到變相拘禁犯罪嫌疑人的目的，類似于間接正犯的性質。當然僅有故意拖延、隱瞞尚不足以符合不作為犯罪的等價性，辯護人對獲取的證據還需具有“獨占性”，即除非辯護人對外告知，否則很難為外人獲知;或者雖然證據能夠為外人獲知，但辯護人故意加以隱瞞，使得證據處于其支配之下，形成排他性支配，便具備了不作為犯罪的等價性。而利用公安司法機關的合法權力變相剝奪他人自由，屬于以其他方法剝奪他人自由的情形，應以以非法拘禁罪(不作為)論處。
第二，侵占罪，即以非法占有為目的，將代為保管的他人的財物非法據為己有，或者非法占有他人的遺忘物、埋藏物，數額較大且拒不退還或拒不交出的行為。實踐中，辯護人拒不履行告知義務，多是因為收取了犯罪嫌疑人(近親屬)的訴訟費，如果告知特定機關，在終止訴訟程序后，辯護人須退還部分費用或者將損失“預期收益”。辯護人此舉的目的正是通過拒不履行義務的方式，實現非法占有他人財物的目的，充足了侵占罪的構成要件。當然，與非法拘禁罪相似，辯護人對所掌握的證據同樣具有排他性的支配。
訴訟法與實體法范文2
關鍵詞 刑訴法 修改 亮點 問題
中圖分類號：D924
文獻標識碼：A
2012年3月14日，十一屆人大五次會議審議通過了《關于修改中華人民共和國刑式訴訟法的決定》，這次刑訴法大修亮點不少，在保障人權方面取得了重大進步，對于懲罰犯罪，深化司法體制改革具有重大意義。但也存在不足，本文對刑訴法修改的幾個問題加以探討。
一、亮點所在
《刑訴法修正案》草案以高票通過，總體評價是肯定的，這次的最大亮點是“尊重和保障人權”入法，刑事訴訟領域保障人權的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的訴訟權利，特別是辯護權的保障。刑事辯護制度的修改與完善是一大亮點，很多問題得到比較好的解決，取得了突破性的進步。例如：偵查階段辯護人的地位得到確認，法律援助的范圍擴大，提前到偵查階段；辯護律師會見權有所擴大，憑“三證”不需要經辦案機關批準就可以會見，而且不被監聽；從審查之日起，辯護律師閱卷范圍也擴大到所有案卷材料。第二，確立了完整的非法證據排除規則。第三，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像。這可以有效防止非法訊問，更好地保護犯罪嫌疑人的人身權利，遏制刑訊逼供的產生。另外，二審上訴不加刑、針對未成年人的“特別程序”、死刑復核程序的適當訴訟化等都是保障人權的具體體現。
第73條現行規定更加規范有進步?！皩τ谏嫦游：野踩缸?、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住后二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬?！惫P者認為，現在的規定有進步。原刑訴法就規定有指定居所的監視居住，但沒有通知家屬的規定，當時立法上考慮監視居住就在家里執行，不需要通知家屬，漏掉了指定居所監視居住的情況?，F在明確規定除無法通知的情形外，都要通知家屬，更加規范化、法制化。
技術偵查，省級偵查部門領導應把關。在司法實務中，由于職務犯罪的特殊性和偵破難度，檢察院一直在使用技術偵查手段。但由于沒有現行法律的支撐，這種手段的使用存在爭議。若沒有相關規定，技術偵查手段可能被偵查機關濫用。這次修改將其納入法制軌道，加以規范，規定適用的嚴格程序，實際上應該是一種進步，而且也符合我國已經參加的《聯合國反腐敗公約》和《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》的規定。在實踐中如何防止被濫用？規定要嚴格技術偵查的審批程序，但怎么嚴格沒有說明確。秘密偵查規定了縣級以上公安機關負責人決定，技術偵查由哪一級批準沒有規定，筆者認為這個要卡得更嚴，是不是由省一級偵查部門的領導批準更合理。
有關爭議條款，從長遠看，還可以通過司法解釋對某些規定加以具體化。比如第83條，“拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留后二十四小時以內通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應當立即通知被拘留人的家屬。”這一條規定是我國強制措施在通知親屬方面有很大的修改，過去無論哪種案件類型都可以不通知，現在僅僅限制在兩種案件。有人擔心這個條款會導致“秘密拘捕”或無限期不通知。相比監視居住和逮捕的規定，拘留保留了這兩種不通知家屬的情形，這是因為拘留屬于一種緊急性強制措施，在西方相當于無證逮捕。按照法律規定，拘留的時間比較短，一般最長是14天，特別情況下可長達37天。這個期限一過，接下來就是逮捕或者放人，那還是要通知家屬的。這樣規定是為滿足打擊犯罪最低限度的要求，是有必要的，體現了懲罰犯罪和保障人權相結合相并重。
二、不足之處
首先，與聯合國刑事司法準則的銜接不夠。我國已經簽約加入《聯合國公民權利公約》，因此在刑事立法上也應跟進。比如無罪推定的原則沒有明確寫入。雖然有人認為刑訴法第12條規定“未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”吸收了無罪推定的原則，但實際上這強調了法院的定罪權，并非是無罪推定原則的準確表達。
其次，增加的第73條包括很多款的內容，在指定居所監視居住折抵刑期上，“被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日”，筆者認為這對被告人有點虧?，F在管制多采取社區矯正的方式，自由度很大，但是指定居所監視居住是“準羈押”性的強制措施。筆者建議被判處管制的，監視居住一天折抵刑期一天半。
最后，審理時限的相關規定有擴大權力的傾向。有關刑事一審的審限，增加了“因案件特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準”。這個條款規定得不好，有擴大權力的傾向。對一審案件，如果說最高法院一決定，等上半年、一年，甚至于兩三年都是合法的，這等于把被告人掛在那兒了。只能通過以后修改，或通過司法解釋，嚴格限制何謂案件“特殊情況”，只有在極其特殊的情況下，才適用該條款。
（作者單位：沈陽市和平區委黨校）
參考文獻：
[1]《中華人民共和國刑事訴訟法》及解釋
訴訟法與實體法范文3
摘要：訴訟標的理論是大陸法系民事訴訟法學的核心問題之一。對其進行深入的研究，是民事訴訟程序規范化、精密化的要求。民事訴訟標的理論是民事訴訟若干基礎理論中最為重要也最為抽象的理論之一。民事訴訟標的理論的研究可以分為相互聯系的三種學說，但三個學說都存在明顯的缺陷。為了解決這些問題，就必須研究與其有密切關聯的請求權競合的相關問題。
關鍵詞 ：民事訴訟；訴訟標的；請求權競合；學說
訴訟標的理論對于民事訴訟的發展至關重要，它如同一條生命線貫穿于民事訴訟整個過程中，特別是對于法院管轄，訴訟系屬，重訴，訴之合并、變更、追加和既判力客觀范圍等具有重要的意義。但是，訴訟標的理論無論是在我國民事訴訟法學界還是司法實踐中都不受重視，這一點極大地限制了我國民事訴訟法的進一步發展。
民事訴訟標的是民事訴訟法中的重要基礎理論問題之一，而訴訟標的又與請求權競合問題有著天然的密不可分的聯系。
一、請求權競合
舊訴訟標的理論的基礎建立在實體法的權利之上，但其理論的破綻發端于請求權競合的問題上；新訴訟標的理論的興起卻以請求權競合的處理問題為起步。因此，對于大陸法系而言，民事訴訟標的的理論爭執點，用一句話概括，就是關于如何解決請求權競合導致訴訟標的為復數的爭論。無論是舊實體法學說、訴訟法學說，還是新實體法學說，請求權競合問題都是困擾著這些學說的最大的難題。
對于請求權的產生，Hellwing提出了一個大原則，從學理上可以概括為“一個法律構成要件產生一個請求權”，幾乎所有關于請求權競合的爭論都是從這一個大原則開始的。學者對原則中的“法律構成要件”的理解展開了爭論，主要有三種學說。第一種學說是將法律構成要件解釋為“具體的生活事件”。第二種學說是將法律構成要件解釋為“請求權存在基礎”。第三種學說是將法律構成要件解釋為“法規構成部分”。但是無論用什么學說來理解Hellwing提出的這個原則，都會產生法律適用的問題和請求權競合的困境。于是學者為解決此問題，提出了法律競合論、請求權競合論和請求權法條競合說。
法律競合論認為，同一生活事實同時符合幾個法律構成要件時，如果只有一次給付才合理，那么這種情況就叫法律競合。也就是說真正的請求權只有一個，此時的沖突只是法律條文的沖突。在法律競合的情況下，可以通過確定法條適用規則來解決請求權競合問題，即采用特別法優于一般法，補充法補充適用，法條吸收關系的原則來解決。法律競合論最大的缺陷在于，特別法與普通法關系，原則法與補充法關系或者吸收關系在很多情況下都不存在于發生競合的法律規范之間，法院無法選擇適用法律。
在請求權競合論下，當同一事實關系發生幾個請求權，且這幾個請求權以同一給付內容為目的時，數個請求權同時并存，就其中一個請求權提出主張、同時或先后主張幾個請求權對權利人來說都是可以的。權利人還可以就幾個請求權分別進行處分，如將請求權讓給第三人或者自己保留。但是，請求權競合論的漏洞在于當事人在分別處分各個請求權的時候，因為各個請求權可以單獨構成不同的訴訟標的，因而會造成重復給付的不合理。
請求權法條競合說觀點由德國民法學者拉倫茲首先提出。目前我國大多數學者也都贊同這一學說。該學說認為，一個生活事實產生多種請求權的現象可以包括請求權并合、真正的請求權競合、單一請求權等多種情況，它們本質不同，應分別對待：如果同一生活事實涉及的幾個法律條文存在相互排除適用的關系，當事人和法院只能適用其中一條，其他的法律條文應當排除；如果生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關系存在，此時就要看這些競合的法律條文所要達到的法律效果是否同一；在生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關系存在，同時這些競合的法律條文所要達到的法律效果又是同一的，此時又可以分為“請求權基礎為多數”和真正的“請求權競合”兩種情形。
二、訴訟標的理論
訴訟標的學說主要有舊實體法說、訴訟法學說和新實體法說這三大類。從總體上來說，訴訟標的是指原告和被告間紛爭的對象，這是所有學說的共同點。但是，由于對雙方當事人紛爭對象范圍大小有不一樣的界定，催生了不同的學說：舊實體法說把紛爭的對象范圍看作是原告的實體權利或法律關系主張；二分肢說則認為訴的聲明加上原因事實才是糾紛的系爭點；一分肢說主張紛爭的對象范圍是訴的聲明；三分肢說認為，紛爭的對象范圍是當事人訴的聲明、原因事實和程序上的主張；新實體法說直接把紛爭的對象范圍看成是事實關系。具體來說，各個學說分別有其優點和缺陷。
舊實體法說是從法律構成要件出發來判斷請求權，進而再來判斷訴訟標的，該學說認為，訴訟標的是原告在訴訟上為一定具體的實體法上的權利主張。舊實體法學說的優點是內涵明確，對于識別重訴、訴的合并、訴的變更追加、既判力的客觀范圍非常有利，比較容易操作。該說缺陷在于數個實體法上的權利，如果在訴訟上都作出相同的訴之聲明，那么此時根據舊實體法說認定此種情況訴訟標的是復數，這點與我們的生活經驗相悖。
訴訟法學說中的二分肢說認為，訴之聲明與事實理由兩者均為構成訴訟標的之重要要素。二分肢說的優點在于：單一的生活事實，如果產生了多數的實體法上權利時，訴訟標的是單一的，這樣就避免了復雜但并不合理的所謂的訴訟的合并方式，有利于糾紛的一次性解決。缺陷是：生活事實的概念不夠明確，有可能導致一個案件中究竟是一訴還是多訴的問題。此外，割裂了實體法和訴訟法的關系，忽視了訴訟最主要的目的在于對實體權利的保障。一分肢說認為，訴訟標的完全由原告的訴的聲明構成，支持訴的聲明的實體請求權只屬于法律的觀點而非裁判的對象。其優點：一分肢說在確認之訴上面很有理論的張力。比如，消極確認之訴，在解決實體法請求權競合上面有它的優勢。缺陷是：在給付之訴中，特別是給付金錢和種類物中，一分肢說毫無意義；訴訟終結以后既判力的客觀范圍很難確定；法官在審案過程中的責任實在太大。可以說，一分肢說和二分肢說最大的問題在于，此兩個學說均把權利保護狀態作為識別訴訟標的的標準，這樣會出現同一生活事實會有兩個訴訟標的的問題。三分肢說認為訴訟標的由三個方面構成：原告的權利主張、生活事實、程序主張。其優點：能夠對法院進行制約，因為該說認為訴訟標的所包含的其中一個內容是程序主張，而程序主張針對的是法院。但是該說最大的問題在于，它所提到的權利主張若深究下來，模糊不清，沒有依憑關系。該說試圖把一個實體法上的請求權和一個程序法上的權利做一個簡單的疊加，背離了一個訴的本來的面目。
新實體法說認為，判斷訴訟標的要考慮兩個方面：一方面要考慮請求權問題，另一方面要考慮事實問題，這里的請求權是綜合性的單一的請求權，這里的事實是指將生活事實用實體法判斷后的法律事實。在新實體法學說中，對于數個實體法上的請求權，如果它們都是基于同一個事實，以同一個給付為目的，那么應當視為只有一個單一的、綜合性的實體法上的請求權存在。新實體法學說最大的優點在于用請求權基礎競合可以比較好地解決舊實體法中請求權競合的問題。但是，該說將數個構成要件不相同、證明責任分配不相同、訴訟時效不相同、法律效果不同的實體法上的請求權統統認為是綜合性的、單一性的請求權，只有一個訴訟標的，難以令人信服。
三、對我國民事訴訟標的理論的思考
總體上采用舊實體法說，這與我國的訴訟標的理論最為契合。簡而言之，就是以實體法上的權利主張和實體法律關系來界定和識別訴訟標的。這里的實體法律關系或者實體法上的權利并不是指客觀存在的法律關系和權利，而是一種被原告所主張的實體法上的請求權。
舊實體法學說本身所具有的理論優勢，即便于法院的裁判，便于當事人的攻擊防御，既判力的客觀范圍明確，這些都是其他訴訟標的理論所不具有的，而且舊實體法所具有的理論優勢是我國民事訴訟理論和實踐非常需要的。
但是，舊實體法說常常被一些學者所攻擊，是因為適用舊實體法說會引起民事實體法上的請求權競合，使訴訟標的變成復數。在請求權競合的情況下，實際上當事人只可能請求一次給付，但是卻有多個請求權可供當事人主張，這就在理論和實踐上導致了一系列問題。具體而言，舊實體法說在理論上受到最致命的攻擊主要有這樣兩個問題：一是如果出現請求權競合，那么一個訴訟案件就會存在多個訴訟標的；二是受法律知識的局限，當事人提出的主張往往會使糾紛不能在訴訟中得到一次性解決。其實，僅僅在給付之訴中的請求權競合的情況下，舊實體法學說才存在缺陷，在其他情況下舊實體法說都能很好地解釋與訴訟標的和請求權競合相關的所有問題。在民事司法實務中，在請求權競合的情況下，只要當事人還具備一丁點理性，他都不可能在法院的判決滿足了其中一個給付請求之后再就其他競合的請求權提起另外的訴訟。如果原告提出的競合的請求權中的一個被法院駁回了，同時法院又不允許原告另行起訴，那么原告就無法尋求訴訟救濟了。因此，舊實體法說是一個具有諸多合理成分的理論，僅僅因為舊實體法說存在的一個方面的缺陷就拋棄這個理論，顯然是沒有必要的。
四、結語
給付之訴、確認之訴和形成之訴都離不開實體法律關系或實體權利主張，但是它們各自所主張的內容均有所不同。因此，對于不同種類的訴訟，應該以實體法學說為基礎分別界定其訴訟標的的概念和識別標準。
考慮到以上的因素，采用這樣一個方案比較適合我國訴訟標的理論，即用新實體法學說識別給付之訴的訴訟標的；用舊實體法學說界定確認之訴和形成之訴的訴訟標的。民事訴訟標的對民事訴訟理論和實務意義重大，它曾被稱為民事訴訟的“脊梁骨”。筆者認為，只有通過分析民事實體法與民事程序法的內在聯系，融合新實體法學說與舊實體法學說，才可全面把握訴訟標的理論的深刻內涵。
參考文獻
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訴訟法與實體法范文4
盡管現行民事訴訟法所確定的全程調解運作模式，存在著諸多問題，但從當前司法實踐和法律適用的情況等各方面來考量，筆者仍然基本贊同這種運作模式，主要因為：
一是我國民事訴訟中的法院全程調解模式具有豐富的實踐經驗，有著極其深遠的影響，況且也與中華民族的優良傳統相匹配。從我國民訴法有關調解與判決的關系不難看出，在立法本意和原則上，我國民訴法關于調解的規定和由此確定的調解制度并不違背當事人意思自治原則和權利自由處分原則，也符合民事糾紛解決的特點和規律。
以往審判實踐中某些問題與制度本身的關系不大，而與相應的監督機制，法官的任職、考評、升遷機制有諸多關系。
二是調解結案可以節約訴訟成本、司法資源，避免當事人訴累，符合現有民事案件日益增加與司法資源嚴重不足的現實情況。盡管我國法官的準入門檻比西方國家較低，法官數量也較多，但與日益發展的民事糾紛的形勢相比，我們仍然面臨著法官的缺乏。我國現階段各級法院中具有法官資格的人員不多，且良莠不齊。法院的機構設置同眾多行政機關基本相同。大多人員只是在搞諸如政工、后勤等與審判業務相關聯的工作，真正在一線審理案件的法官并不多，且因法官的待遇等問題，個別地方法官的流失也較為嚴重。而面對大多基層法院處理的普通民事案件，以調解解決糾紛還是非常有利的。
三是由于中國幾千年的怕訴、恥訴、要臉面、爭口氣的傳統，從當事人的訴訟心理分析，在訴諸法院的立案階段，往往很難平息當事人心中怨氣。因此，法學專家所提調解前置亦不一定能達到良好效果。不僅如此，如果單獨設立調解庭，這勢必增加法院的人、財、物等各方面的負擔。在現有條件下，尤其在經濟落后地區很難實現，缺乏可操作性。
四是法官的強制調解與是否調審分離也沒有必然的聯系，而是與法官的管理制度有密切的關系?，F有的法官制度，除多了一個《法官法》的制約外，其他對法官的管理基本等同于公務員，其業績考評、職務升遷、甚至工資待遇與法官的能力大小，審理案件的水平、法官等級無任何關系，僅與職務—除審判長以外的庭長、院長或其他行政級別等有關聯。
法官的業績考評，也大多看案件的審理數量和發回改判率。這種考評方式及判決有可能給法官職務升遷、工資福利待遇帶來潛在風險，只能讓法官對判決案件產生畏難情緒，甚至不得已“以拖壓調”，“以拖促調”，甚至“以判壓調”，而法官的個人素質僅是造成這種局面的一個極小的原因。況且，調審分離同樣也能造成強制調解，難道同一法院內部審判庭法官與調解法官之間的友好關系，不同樣可能引發強制調解等問題嗎？
因此，盡管理論界與學術界對調審分離的呼吁非常強烈，甚至到了愈演愈烈不分離無法解決上述問題的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的穩定性，更不要說法律制訂的復雜程序了。作為一名審理民事案件的普通法官，筆者所考慮的是如何適用現有法律，針對這種運作模式的不足之處，在法律允許的框架內，加以改善，以使其完備、成熟。
無論從理論上還是在本質上來講，判決和調解在民事
訴訟中無輕重、優劣之分，但從現行法律實施以來的民事審判實務表明，調解在實踐中始終處于主導地位。在我國，調解制度可謂淵源流長，有著悠久的歷史，從古到今可以說調解始終是處理民事糾紛的重要方式。時期著名的“馬錫五審判方式”更可稱為當時法院調解的典型，中國的調解制度更是被譽為“東方經驗”而享譽世界。這與我們中華民族傳統提倡“以和為貴”及古代法學思想家“明教化、息訴端”的指導思想有關，從一定意義上說，也體現了中華民族寬容、息事寧人、希望和諧的民族特質。應該說，這種將調解貫穿民事審判的始終，而以判決作為輔助手段的民事案件辦案方式，對于法院尤其是基層人民法院盡快解決糾紛，化解矛盾，維護和諧安定的社會局面等方面取得了令人矚目的成績。但同時也出現了一些負面影響，并產生了一些問題。
第一，法官的調解偏好及判決對其個人產生的潛在影響，使法官重調輕判成為必然。法院調解較之判決在審判實踐中的特點非常明顯：
一是法院調解可以減少訴訟程序的對抗，有利于化解紛爭，維護雙方當事人的利益及其友好關系；
二是法院調解可以最大限度地簡化審判程序，提高審判效率，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本；
三是賦予當事人自己極大自由，能充分使其行使處分權，發揮民事訴訟中當事人程序主體性作用，實現當事人主義的私法；
四是法院調解以當事人自由合意為基礎，能使當事人自覺履行義務，避免執行中的困難；
五是在現有法律的框架內，避免因法律不健全造成無法可依，使法官面對兩難的判斷，當事人可以通過協商、妥協、甚至讓步，實現“基本雙贏”的審理效果。正是由于調解具有上述特點，使法官更喜歡調解結案。調解結案還可以給法官帶來很多好處：
一是法官在相同條件下，可以更多、更快地辦案，使自己審判業績突出；
二是可使法官避免作出比較困難的判斷，造成錯案，影響自己的業績；
三是調解的風險遠小于判決，因為判決結案為上訴、發回、改判、申訴、上訪埋下潛在的禍根，而法院考量法官片面要求發改率等硬性指標，必將使法官不敢面對兩難案件下判，而久拖不決。
因此，無論從社會效果和自身利害關系哪個方面考慮，眾多法官只能傾向于這種省時、省力、風險小的調解方式，而回避費時、費力、風險大的判決。正是這種考量法官優劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿調的情況，使重調輕判成為必然。
第二，職權主義濃重，使自愿原則難以實現。我國民訴法第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解?！倍{解和判決的實質性區別就在于前者是當事人自愿達成的協議，后者是法院的強制性裁判。而我國民訴法把兩者相結合，很難使自愿原則得到落實。由于具有調解者和裁判者的雙重身份，在案件審理過程中，法官會自覺不自覺將自己的主體地位強化，甚至很難做到不以職權壓人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當其以調
解者出現時，或明或暗的強制必在調解中占主要地位，反映在審判實務中，就會出現“以勸壓調”、“以拖壓調”、“以判壓調”、“以誘壓調”等問題。
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摘 要 我國現行的條件大體相當于大陸法系國家的訴訟要件。這雖然能將那些欠缺訴訟要件的案件排除在訴訟程序之外，防止當事人濫訴，但也不可避免地帶來了一系列嚴重的問題。
關鍵詞 民事訴訟 條件
相對《民事訴訟法（試行）》而言，我國現行《民事訴訟法》在許多方面做了重大的修改和補充，進一步適應了改革開放和發展商品經濟的客觀需要，同時也進一步便利了當事人依法行使訴訟權利和人民法院依法審理民事案件。在環節上，該法第108條采取肯定式列舉的方法，規定了的四個條件，同時第111條又從否定的角度列舉了不予受理的七種情形。但隨著我國社會主義市場經濟體制的建立，法治化進程日益加快，公民的權利意識不斷增強，現行《民事訴訟法》規定的條件已不符合市場經濟條件下民事糾紛解決的客觀規律，不能滿足公民權利保障的需求，其不足之處日益凸顯，主要表現在：
一、以實體法要件作為探知訴權存在的依據，可訴范圍狹窄
現行《民事訴訟法》規定的條件之一為屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。前面已經提到，這是有關主管的要求，即必須屬于人民法院主管的范圍。而現行《民事訴訟法》有關主管的規定為公民、法人和其他組織之間的財產關系和人身關系糾紛。其判斷標準為“法律關系性質說”。對此，理論和實務界普遍認為法院主管的法律關系必須是實體法調整的社會關系，當事人主張的權利必須是而且也只能是民事實體法規定的財產權和人身權。案件被法院受理，必須是實體法明確規定的權利被侵犯或發生爭議。而《民事訴訟法》規定的財產關系和人身關系糾紛并不能涵蓋所有的民事糾紛。首先這一規定無法涵蓋正在形成中的權利。在現代社會通過訴訟生成新的具體權利的現象在各個國家都屢見不鮮，這一司法功能實現的前提條件，就是允許當事人就新型糾紛訴諸法院。新型民事權利可能既不屬于財產權又不屬于人身權，但也應納入民事訴訟的受案范圍中。其次隨著現代法治社會進程的不斷發展，各國對公民基本權利的保障逐漸從公法領域擴展到私法領域，越來越多的基本權利正通過普通法律得以具體化，如受教育權和勞動權，上述權利既可能來自公權力的侵犯，也可能來自私權利的侵犯。如果一般個人或組織侵犯公民的基本權利，顯然應屬民事訴訟的受案范圍。而按照現行《民事訴訟法》的受案范圍，當出現新型民事糾紛或憲法性權利糾紛后，其內容尚未被實體法所涵蓋之時，大多數法院根據傳統的觀念和可訴性標準進行審查，因找不到相應的實體法規定，就會將其拒之門外。根據訴權理論，只要有糾紛發生，公民就可以請求法院保護其民事權益，只要其請求符合法定的形式，法院就必須依法啟動訴訟程序?！叭欢?，糾紛的發生不是依據實體法律設定的規范和模式，而是根據社會條件和社會生活本身的運動而出現。我們如果承認立法和社會生活存在的距離，自然就不能要求糾紛的形態與實體法律的規定保持一致，否則真是削足適履”。因此，以實體法的規定或實體法的要件作為探知訴權存在的依據，不僅不符合實際，而且必然造成新出現的正當民事權利無法得到救濟、公民的訴權無法實現的后果。
二、訴訟要件置于條件之中
我國現行的條件大體相當于大陸法系國家的訴訟要件。這雖然能將那些欠缺訴訟要件的案件排除在訴訟程序之外，防止當事人濫訴，但也不可避免地帶來了一系列嚴重的問題，主要表現為：
1．“將訴訟要件置于條件中，就必然抬高了訴訟開始的門檻和的門檻，導致或訴訟開始的‘高階化’，也就發生了只有我國才有的所謂‘難’現象”。如要求原告必須與本案有直接利害關系，要求的案件必須是實體法明確規定的財產關系和人身關系糾紛。這無疑加大了當事人提訟的成本和難度，再加上法院嚴格的立案審查，造成了實踐中的“難”現象。
2．把訴訟要件作為訴訟開始的要件由立案機構在雙方當事人均未參加的情況下單方面予以審查，有悖程序公正的基本理念?，F代法治要求對公民權利的判斷要給予正當程序的保障。訴訟要件作為訴訟合法性要件，其判斷涉及到法院能否就當事人的實體權利義務作出裁決的問題。因此，訴訟要件應通過公開的訴訟程序在當事人雙方充分陳述和辯論的基礎上進行審查。但現行《民事訴訟法》將其置于訴訟開始前的受理階段進行審查，當事人雙方的陳述辯論被法院的職權審查所取代，法院只是單方面面對一方當事人，而不是居中裁判有關事項，這必然會影響程序的公正性。
3．將訴訟要件置于條之中，訴訟程序尚未開始法院便開始對訴訟要件進行審查，審理程序的前移使立案審查程序成為一種“前民事訴訟程序”。此時，一方面訴訟尚未系屬，法院便開始行使審查權，其權力本身的正當性受到質疑；另一方面法院依職權審查并決定訴訟程序能否開始，當事人完全處于被動的受審查地位，程序的運行失去了應有的制約。這就為權力的行使者“尋租”提供了機會。因此，這種“前民事訴訟程序”在實踐中就逐漸演變為一種“灰色區域”，成為司法腐敗的新領域。
4．“條件等同于訴訟要件的制度結構，給我國民事訴訟設置了程序上的實質和形式悖論”。原告后，法院經審查認為原告的符合條件（實質上是訴訟要件）的，予以受理。因為訴訟要件在本質上是訴訟合法性要件，所以此時訴訟開始在形式上是合法的，即訴訟在程序上是合法的。隨著程序的推進，法院在審理中，一旦發現或認可了被告關于否定原告條件（實質上訴訟要件）的主張，那么在此之前進行的訴訟在程序上又是違法的。這樣就會使已經開始的訴訟在程序上處于合法和非法之間的不確定狀態。
參考文獻：
訴訟法與實體法范文6
民事執行制度承擔著將裁判的生效判決以及各種有效的法律文書付諸實施，以實現債權人權利的重要任務。因此，它在民事司法制度中占據的地位是，既可承接民事訴訟法的目的和任務，又可運載實體法進入社會生活，可謂是法治國家不可或缺的重要制度之一。
然而，自新民事訴訟法于1991年4月頒布實施之前及以來，與新法的孕育和分娩、成長伴生的苦楚就是民事執行難。從那時到現在，舉國上下各級司法機關都在為民事執行難尋找對策，然而卻總是不得要領，因此，執行難依然故我，惟令權利人權利難以實現，而逐漸將此事與司法腐敗、司法不公等因素聯系起來，致使其成為司法機關（尤其是法院）遭受唾罵的口實。司法制度賴以呈現其國家強制力的執行制度，在中國的現實社會中真正遇到了不可低估的抵抗。應該說，執行制度已經為某一種病菌所侵襲，以致于它毫無生氣。一句話，民事執行制度病了，對其病進行會診者比比皆是，所下的處方也數不勝數，可是，迄今為止并未見有從根本上治愈的轉機。
那么，民事執行制度的病理究竟是什么？人們對執行難原因的一般歸納是：一是“重審輕執”觀念影響，二是受地方保護主義影響，三是約束債務人的法律疲軟，四是訴前保全制度缺位，等等。 不過，筆者認為，所謂病理者，乃是指疾病發生和發展的過程和原理。如此來看，則中國民事執行制度存在的問題，就決非僅僅描述其病癥就可以尋找到其發病原理的。那么，如何看到民事執行制度的病理呢？筆者認為，民事執行制度存在的嚴重病患，其病理在于先天身體存在缺陷和后天缺乏營養所致。
所謂先天存在缺陷，是指民事執行制度在我國始終沒有以一個完整的形態出現在世人面前，因此，它沒有人格沒有能力，專業化地說，就是沒有被法制化。為什么要這樣危言聳聽呢？因為，為了擺脫對舊有制度的眷戀，為了脫胎換骨的需要，中國民事司法非常需要一個既健康、有強壯的、富有人格魅力的執行制度了。如果我們仍然滿足于在現有制度的基礎上修修補補，或者陶醉于那些并不令我們樂觀的數據化的成績，進而津津樂道于名不副實的“改革”，則民事執行制度將會逐漸病入膏肓，并最終引發司法制度的全面危機。
所謂后天缺乏營養，是指在先天不足的前提下，人們過分地鄙棄這么一個先天不足的孩子，并且可能在認為沒有“成長希望”的心理作用下，放棄了對制度培育所需的投入和荷護，以致它過著衣不蔽體、食不果腹的“貧困”生活。
正是因為民事執行制度存在的上述問題，導致了民事執行制度在司法制度中始終沒有占據應有的地位?？墒?，偏偏是這么一個沒有地位的制度，也就是由于它的無地位，反而使它成為制約司法公正實現的重要障害。所以，如果人們同意上述的病理說明的話，則必然會引致我們對這種病理在民事立法、司法上的臨床反映進行更細致、全面的觀察和分析。
我們僅僅從一般的病癥來透析民事執行制度的存在病理，而且歸結為一點，那就是民事執行制度缺乏法制化的待遇和保障，進一步說，民事執行缺乏實體法和程序法的保障。針對此，筆者擬從實體法和程序法兩個方面論述民事執行制度存在問題的病理及對應措施。
二、實體法保障的缺陷及彌補
一般認為，民事執行法直接擔負著實現裁判判決的重要使命，它是為民事訴訟法目的和任務的實現，為民事實體權利的實現而被制定出來的。然而，民事執行制度病癥的表現之一，就是它在很多時候無力完成上述實體法和民事訴訟法交予的任務。從結果看，似乎是民事執行法存在問題，這也是我們將會在下面論及的。可是，從原因看，民事執行制度存在的問題，恰恰是民事實體法缺乏保障機制所造成。執行制度存在的最大障害，就是債務人無財產可供執行，或者有財產也抗拒執行，極端地反映了民事實體法在保護債權人權利方面缺乏應有的規定。之所以作出這樣的斷論，是基于以下幾個方面的現實和理由。
第一，誠實信用原則適用范圍的偏窄以及違反原則時責任追究的乏力。眾所周知，市場經濟也罷，一般的社會生活也罷，乃至人們的一般社會行動，都時時刻刻處于誠實信用原則的拘束之下（盡管其拘束效力不盡相同），該原則作為人們社會交往和經濟交易的重要指導原則，已無可置疑。對此，我國民法通則，尤其是新近通過的合同法對誠實信用原則均有詳細且原則性的規定。而且新合同法在許多制度和條款中都將誠實信用原則予以具體化，為其廣泛適用提供了重要的法律保障。不過，即便如此，我們仍然無法否定誠實信用原則作為實體私法的“帝王原則”，在中國民事實體法中缺乏應有的地位。究其原因，除了其適用范圍仍然偏窄之外，更重要的是其拘束力的軟弱，即違反誠實信用原則時，責任追究的乏力。在這方面，突出表現為實體法與訴訟法的嚴重脫節。誠實信用原則既然作為民事行為的重要原則，對于違反該原則時的法律效果，應該在訴訟法上得到體現。換言之，違反誠實信用原則除了在實體私法上應該承擔必要的責任外，在訴訟法上也應該承擔相應的責任。就此而言，我國實體私法的規定明顯令人失望。正因為如此，在民事活動中違反誠實信用原則者，可以肆無忌憚地繼續其交易活動，并繼續為公正、有序的交易制造麻煩。現實生活中，債權人流淚，債務人陶醉的景象比比皆是；訴訟程序中，債務人振振有辭否認責任，債權人苦苦哀求仿佛在討施舍的情景不也使人心驚嗎？
第二，債務履行保證措施和手段的不完善。在整個民法體系中，擔保權究竟占有什么樣的地位？從我國民法通則、合同法以及擔保法的規定看，可以說，實體私法已經確立了中國的擔保法體系。然而，由于擔保權的從屬性質，致使擔保法沒有能夠在確保主債權的實現上作出有效的規定。例如，就擔保金額與風險承擔的比例而言，仍然留給給債務人以較大的規避法律和逃避債務的空間。表現為：其一，本來，債權擔保的存在，使得債權人的債權受償或者越出了債務人的財產范圍，或者取得對債務人的財產的間接支配。 然而，我國實體法規定的擔保金額與債務金額大致相等（擔保的范圍限制）的原則，為債務人重復擔保，以及不顧自身能力，冒險投資開放了綠燈。在這些方面，為了確保債權人的利益，一些國家開始議論，并甚至已經在判例中確立了概括性財產擔保制度，以防止債務人、擔保人在財產運用上的隨意性和不負責任行為；其二，確保擔保手段的不足。擔保的提供以及擔保的履行，都是為了保證債務人積極、主動地履行債務，減少社會交易風險?？墒牵庞[我國的擔保體系，在對主債務和擔保債務進行監控方面，主要強調了登記制度，而對債權人、債務人已經擔保人之間的監控關系缺乏規定，致使債權人不能不有效地監控債務人的狀況，為今后的糾紛埋下了禍根；其三，擔保中抵押登記制度的不完善。主要表現為抵押登記機關的混亂。抵押登記的目的在于便利債務人、第三人了解被抵押財產的現狀，防止抵押人的重復、欺詐抵押?？墒牵捎诘盅旱怯洐C關林立，既造成了登記上的標準不同，同時也不便于權利人了解有關情況。因此，前述的重復抵押等情況便難以避免。另外，強制抵押登記范圍的偏窄，也會造成人們對抵押登記制度效力的忽視。這些缺陷，都有使債務不履行的可能性增大，也成為日后釀成糾紛，進行訴訟的導火線，并最終導致民事裁判生效后執行難的重要根源。
綜合上述，應該說，擔保法在民法體系中的地位仍然處于不甚明朗、而且相對微弱的地位。如此勢必影響債權保護機制的有效運作和發揮作用。
第三，民事實體法對民事行為要件規定的無訴訟法狀態。我國向來將實體法視為主法，程序法為從法。一定程度上反映了我們對民事、商事活動的風險缺乏應有的防范、解決意識。在民事實體法的立法上，對民事行為要件的規定局限于民法通則的一般性規定。更為甚者，在實體法中缺乏應有的程序法意識和程序法考慮，形成民事行為實施者的無預測性行動。所謂無預測性行動，是指沒有實體法和程序法意識下的隨意性很大的行動。其實質是忽視社會交易、交往行為的安全性，漠視他人的利益。典型的是，我國民事實體法很少規定證明責任的要件。近年來，我國訴訟法學者對此有了較深的研究，為民事實體法關于證明責任要件規定的具體化作了許多具體的工作。無奈我國的實體法本身并無程序法考慮，因此，盡管學者們找到了一些有關證明責任的分類要件， 可畢竟都是支離破碎，缺乏與訴訟法內在邏輯聯系的規定，更何況這些規定在程序法上的效果如何，理論及實務界依然云霧一團，疑問重重。
我國民事立法的上述缺陷的成因，從根本上說是我國長期忽視法治的結果。我國歷經20余年的改革，方逐漸邁向法治國家的軌道，各種立法工作基本上由專業人士操刀，缺乏兵團作戰的協調，致使法律結構彼此脫節，形不成相互對應性和支持。因此要想在現行法律結構中尋找執行制度程序保障的有效規定，著實不甚容易?？墒?，我們已經將實體私法的缺陷作為執行制度存在病理的重要部分來看待，自然應該在現有法律的基礎上“縫縫補補”，暫作“遮風避雨”之權宜之計了。
那么，對實體私法關于民事執行制度保障的欠缺應該如何彌補呢？筆者以為，根據上述民事執行制度存在的病理，以下的對策可以在我們考慮的射程之內。
首先，擴大誠實信用原則在民事生活及民商事交易中的適用范圍，更為重要的是逐漸在實體法中予以具體化。
其次，強化債權擔保體系，減少民商事交易的風險，增加安全性。在這方面，必須做的工作主要有擔保物的登記、情報的公開，債務人情況的監控等等。
再次，從根本上說，在民法典的立法中適當吸收程序法專家的參與，加強實體法和程序法的對話、交流和相互協調，將社會生活、民事生活及交易的風險預測范圍擴展到司法層面上，提倡民事交往、交易的公正有序。
三、程序法保障的缺陷及彌補
我國民事執行制度病理形成的法制上原因之二在于缺乏程序法的保障。本來，民事執行制度屬于程序法的范圍。但是，我國的現實卻是雖有執行規定而實際上無法。規定和法的重大差別在于，法以目的為統帥，以制度為將，以條文規定為兵卒，而規定只不過是兵卒而已。所謂三軍整齊，完整的法必然具有此特征。而徒為兵卒的規定，何以為戰？
我國民事執行的無法、無制度狀態，指的是僅僅在民事訴訟法中的第20章規定了9條條文，再加上最高人民法院關于民事訴訟法實施若干意見中的相關規定（共49條），也不過58條，而且，考慮到條文之間的重合，實際條文數不足以構成民事執行可靠的制度基礎和程序保障。下面，我們試從幾個方面分析這種缺陷產生的嚴重影響。
（一）對民事執行制度功能把握欠準
民事執行無法、無制度，這或許是我們的妄言?？墒牵艘徊娇?，即使依照我們現在認可的制度結構來說，可以說是不完整的。反映在法律調整的原理和機制上，我們并沒有準確的把握。日本民事訴訟法權威三月章關于執行程序及其法律規定與實體法、訴訟法之間的關系有一段發人深省的論證， 這里簡單地介紹如下。
三月章教授指出，一般認為執行程序的法是在判決程序的法的基礎上建立起來的。其實這是一種誤解，執行程序與判決程序一樣，具有完全獨特的調整原理。因此，與其說在權利觀念的形成以及事實形成方面二者具有相互包容的關系，不如說二者在司法活動領域處于并列的關系。
三月章教授進而考察了強制執行程序的形態和對象后論述道，由于強制執行程序的形態和對象有著顯著的個性差異，反映在法典上就是根據具體的執行形態和對象采取羅列的調整方法?？梢哉f，僅僅從根據對象進行縱橫分割的調整這一特點看，強制執行法的調整與實體法的調整方式具有相同的原理。再進一步深入地說的話，執行法與實體法交錯的場合并非少見，正如確定權利的程序那樣，在裁判的判斷標準（實體層面）和達到裁判的過程的調整（程序層面）方面將實體規定與程序規定分離開來十分困難，可以說強制執行法作為實體法延長之特征極為濃厚。
最后，三月章教授在沒有否定訴訟法與執行法關系的前提下強調，盡管說強制執行的法與判決之法的特征方法具有顯著的異質性，但是我們仍然不能忽視二者之間存在的復數程序法體系具有的相互包容關系這一特征。在執行程序的進行過程中，不可避免地會遇到派生性糾紛，這些糾紛必然會涉及實體和程序兩方面，對這些糾紛的處理也是強制執行法本來的課題。例如在請求異議之訴中，執行程序就幾乎采用了判決程序的法律調整方式和原理，因此二者之間的必然包容關系是不能否定的。正是在這一意義上說，如果沒有對判決程序的理解，那么要理解執行程序也不可能。盡管說強制執行制度有著與實體法密切聯系的一面，然而，如果僅僅將強制執行法理解為實體法的延長，則幾乎不能真正理解其真實的意義。
上述的論斷，對中國的民事執行制度研究者來說，應該是某種啟示。我們長期依賴始終將民事執行法及其制度的建設作為訴訟法建設的一部分來看待，忽視了其與民事實體法具有的同種功能，因此也忽視了其作為一種法律具有的獨立地位，其結果是遭受到了不該有的報復。
（二）民事執行制度的結構缺陷
民事執行的結構缺陷是指作為制度的法律基礎，并無統一、完整的結構。除不存在民事執行法這一單一法典之外，民事訴訟法及其他相關法律中的有關執行規定也是不統一、不完整的。這種不統一、不完整表現為：
一是執行的目的不明確。這在上面的（一）中通過介紹三月章教授的觀點已經加以明確；
二是執行機關及其執行行為性質的不明確。我國民事訴訟法規定的執行機關是人民法院，但是，人民法院作為執行機關究竟應該如何執行，并無具體的規定。所以，關于審判與執行的“審執關系”經歷了審執分立－審執合一－審執分立的不同階段，及至今日，關于民事執行機關的問題，仍然沒有得到妥善的解決。盡管各地、各級法院都設置了執行庭，并配備了相關的業務人員，可是由于執行工作的復雜，往往吸收不了精于業務的執行骨干；此外，關于執行的行為性質，在理論及實務界也還存在爭議，這也導致了究竟以法院作為執行機關，還是以行政部門作為執行機關爭議的出現。這樣的爭議，一方面固然反映了我國理論及實務界的問題關系，另一方面也反映了民事執行機關在中國的微弱地位，從長遠看，自然不利于執行制度的健全和發展；
三是執行方法的類型化和具體化不夠。民事執行的對象客體為財產和行為。但是，不同的客體，同種類客體適用的執行方法是有差異的。我國民事訴訟法中一般性規定的查封、扣押、凍結、變賣等手段，顯然，于方法論上說過于簡陋，從實際執行角度看過于籠統和缺乏較貼合現實的可操作性。尤其是在執行協助方法方面，對有關機關必須協助法院執行的規定沒有強制性，也使得執行方法處于軟弱乏力的境地；
（三）債權確保機制及功能不全。在關于執行難的實體法病理分析中，我們已經指出了在民事生活中強調防范民事交往、交易風險的重要性，而且指出了從司法層面強化防范功能的必要性。我們這里所說的債權確保機制功能不全，主要是指：
首先，訴訟保全制度及措施缺乏規定。在德國和日本，特別制定有民事保全法，在英美國家，也設置有信用保證及訴前財產保全制度。我國民事訴訟法中有關財產保全的規定僅有6條，總體上說保全程序很不健全。而且在實際運作面臨著債權保護具體化，以及債務人與債權人之間利益關系的協調，甚至在保全程序上如何處理保全申請等等，都存在較大的問題?？梢哉f，與作為財產保全制度的要求相比，尚有較大的差距；
其次，對債務人拒絕執行有法律效力文書的行為缺乏有效的處罰手段。大多數崇尚司法優越的國家，都將法院的司法行為視為法律實施的重要標志，有違反法院命令、判決者，必須按照蔑視法院罪予以懲處。在這方面，除了刑法313條規定有拒不執行法院判決罪之外，其他蔑視法院的行為并無追究規定。而民事訴訟中的強制措施，在適用上如何把握，存在著很多實踐方面的問題。例如，有義務協助調查、執行的單位違反義務時，法院權威的可及范圍僅僅是責令協助執行、罰款和建議行政處分。對直接責任人員沒有辦法追究相應的、嚴格的法律責任。而且，拒不履行判決、裁定，拒絕協助執行等行為給權利人造成的損失，在民事上應該承擔什么責任，目前甚至都不在立法和司法的考慮范圍之內?？梢姡δ懿蝗?，不正是不力、乏力、軟弱的代名詞嗎？
那么，如何完善民事執行的程序保障呢？當務之急是將現有的執行規定加以充分利用，在可行的條文中注入新的司法精神和政策，煥發現有條件下的民事執行的生命力。從長遠看，在不久的將來制定單行、獨立的民事執行法典，直接承接民事實體法和民事訴訟法賦予的任務。更為根本的措施，是加強法院在中國社會中的地位，強化司法優越之觀念，擴大法院的功能，確立中國民事民事執行制度在民事司法中的獨立人格和能力。我國一日無此條件，則中國的法治便無實現之可能，既然如此，民事執行制度的法制化便是空談。
四、簡單結語
綜上所述，我國民事執行制度的病理，其病癥是執行難，其病理，從法制層面上看來自于兩方面的先天不足，至于后天投入的匱乏，更造成了該制度目前的“面黃肌瘦”，再加上目前中國國民不健全法治意識的作祟，造成了病癥的大范圍蔓延，引發了司法的信任危機。
