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訴訟法的概念范文1
一、新刑事訴訟法簡易程序的修改給公訴工作帶來的挑戰
（一）簡易程序的修改對公訴人的業務素養提出了更高的要求。新修改的刑事訴訟法對簡易程序的適用條件上以案件事實清楚、證據充分，被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議為實質要件，不再以刑期為考量標準。這就要求公訴人需要通過對證據的審查，對嫌疑人的訊問，加之運用法律知識及本人經驗，對于案件事實是否清楚，證據是否充分，做出準確判斷。在此基礎上，在審查起訴過程中公訴人要注重掌握犯罪嫌疑人對于自己所犯罪行、指控的犯罪事實，以及適用簡易程序的態度。無疑，這對公訴人的業務能力提出了更高更嚴格的要求，是檢驗公訴人業務水平的一個挑戰，也是公訴人提高業務素養，提高辦案水平的一個重大契機。
（二）簡易程序的修改使公訴人工作量大幅度增加。新刑事訴訟法確立了公訴人應當出席法庭支持公訴的制度，這在客觀上加大了公訴人的出庭次數，在目前案多人少的情況下，對公訴人平衡審查起訴、普通程序出庭工作和簡易程序案件的出庭工作，二者兼顧，而且要重視簡易程序修改后，對公訴方審查起訴階段的工作內容提出更高要求的客觀實際，要求公訴人對工作投入更多的時間和精力，并加強工作質量和效率。
（三）對檢察機關適用簡易程序處理案件的工作機制和流程提出挑戰。新修改的刑事訴訟法，不但大幅增加了簡易程序的適用范圍，而且對于可適用簡易程序的案件公訴人掌握案情程度提出了更高的要求，如對于案件事實清楚，證據充分的案件，也并非所有的嫌疑人都主動積極承認自己的罪行，這就需要公訴方在可能的范圍內，對嫌疑人進行法制教育，并通過擺事實、講道理，入情入理，使不同背景、不同性格、不同想法的嫌疑人，能夠面對事實，認罪服法。同時，簡易程序適用范圍的增大，無疑使大量案件都可以適用簡易程序，客觀上導致簡易案件數量大，并且對公訴人業務素質要求高。面對這種情況，檢察機關該以何種機制加以應對，用何種流程使簡易程序的施行順暢無礙，充分發揮其積極作用，這為檢察機關提出了新的挑戰和思考，并帶給了檢察機關積極探索的契機。
二、對修改后的簡易程序檢察公訴工作的應變之策
（一）加強思想認識，牢固樹立正義第一的法價值觀念。
正義是刑事實體法及程序法存在的合法性及合理性基礎，是一切良法的基石，是使社會穩定的良法的內核和精義。刑事訴訟的出發點及落腳點都應該是追求正義的實現。正如美國的政治哲學家羅爾斯說：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。”思想是行動的指南，學習永無止境，行動上的正確，取決于思想認識的不斷提高和修正，對于新刑事訴訟法的施行，公訴人應該重新檢視自己，不斷思考，不斷學習，不斷提高，確保案件質量。
毋庸置疑，新刑事訴訟法對簡易程序的修改，除了使其更加符合訴訟規律以外，也合理擴大了其適用范圍，以提高有限司法資源的利用效率，但是作為肩負審查起訴職責的公訴方，在簡易程序建議權的行使上，要在思想認識上牢固樹立正義第一位的觀念，不能片面追求效率，為了程序上的簡易快捷，而對不嚴格符合簡易程序適用條件的案件建議適用簡易程序。對于符合簡易程序使用條件的案件，在庭審過程中，也要對于定罪量刑的依據加以闡述，取得被告人的心理認同，使正義成為被認同的正義，有效化解社會矛盾，實現刑法的教育、預防作用。
（二）加強業務學習，領會立法精神，熟練掌握法律條文。
新刑事訴訟法的修正，貫徹了尊重和保護人權的憲法原則，具體到簡易程序的修正上，新刑事訴訟法以第二百零九條明確規定了被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的，不適用簡易程序，對于身體健康的被告人，要以被告人被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的，被告人對適用簡易程序沒有異議為前提，體現了濃厚的人文情懷，在審判組織組成上，也不再一刀切的限定為獨任審判，在審限上，也規定可能判處有期徒刑三年以上的案件，審限可以延長至一個半月，并且確立了簡易程序審理案件中公訴人出庭制度。新刑事訴訟法修正和增加的法律條文背后，都彰顯著對人權的關切，對正義的追求，體現了刑事訴訟法立法的周密、審慎和嚴謹。
法律的生命力在于實施，作為工作在第一線的公訴人，使法律的重要施行者，肩負審查起訴的重要職責，一方面定罪量刑關乎被告人的切身利益，另一方面，也關乎著社會公平正義的實現。法律是社會的穩定器和調解器，而公訴人作為法律的重要執行者，自身的業務素養決定了對立法精神的領會，對法律條文的理解和貫徹執行，為此，公訴人需要不斷學習，在學習中進步，為工作的開展提供有力的理論支持，為能準確適用法律提供保障。
（三）創新工作機制，在實踐中摸索辦案規律。
新刑事訴訟法對適用簡易程序的案件范圍做出重大修改以后，適用簡易程序的案件必然大幅增加，面對出現的這一新情況，需要公訴機關與審判機關在實踐中總結經驗、摸索規律。本著保護被告人權益、簡化庭審程序時，有所簡、有所不簡，切實保障辦案質量。
如被告人對量刑建議發表意見的權利不能減掉，在承認犯罪事實的基 礎上，對于案件定性發表辯論的權利不能減掉，同時，根據適用簡易程序案件的特點，在被告人對事實承認無誤的案件中，在質證環節，可以由公訴人將全部證據一并宣讀，爾后一并質證。在公訴部門內部，可以成立專門處理適用簡易程序案件的小組，經領導批準后，將可能適用簡易程序的案件劃分到專門小組，使辦案效率得到有效提高，值得注意的是，適用簡易程序的案件案由類型龐雜、跨度大，當專門小組在處理個別案件的業務技能上有困難時，可以從公訴部門中小組以外抽調人員予以配合和支持，這樣，在機制設計上，既保障了效率又確保了案件的質量。
（四）適用簡易程序制度修改后，公訴人需積極面對增加的工作量。
訴訟法的概念范文2
一、現有民事訴訟法律關系理論的簡要梳理
民事訴訟法律關系的概念最初是由德國學者標羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認為，民事訴訟程序是雙方當事人和法院之間的一種統一、逐步發展著的法律上的關系，就像民事法律關系一樣，其中一方的權利相對應的是另一方的義務。我國理論界最初對訴訟法律關系的研究深受前蘇聯多面系列關系說的影響，將民事訴訟法律關系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權利和訴訟義務為內容的具體的社會關系。并認為人民法院在民事訴訟法律關系中始終居主導地位，在民事訴訟程序中，當事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發生訴訟法律關系，他們相互之間則不存在這種法律關系。我國民事訴訟法律關系理論的這種研究態勢直到1998年才被劉榮軍教授打破，他在《民事訴訟法律關系理論的再構筑》一文中首次提出了當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關系的觀點；并將民事訴訟法律關系重新劃分為了審判法律關系和爭訟法律關系說。他認為，“民事訴訟法律關系使關于審判和爭訟的法律關系，既調整審判法律關系，也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關系，而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人和其他訴訟參與人之間的法律關系?！迸c此同時，劉榮軍教授還強調民事訴訟法律關系的產生是審判權和訴權共同運作的結果，在民事訴訟程序中二者的地位是并重的，不能認為法院始終居于主導地位。我國民事訴訟法律關系理論新的發展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關系進行更深層次和更全面的研究。盡管如此，筆者認為，囿于我國傳統的法律關系概念的局限，這種新的學術觀點仍然存在對民事訴訟法律關系研究不夠深入和細致的缺陷。
二、民事訴訟公法屬性與法律關系理論框架的固有沖突
（一）傳統理論視角：審判權轉化為訴訟權利義務
現有民事訴訟理論認為，訴訟法律關系是法院與其他主體之間形成的訴訟權利義務為內容的具體社會關系。我國傳統的民事訴訟法律關系理論在建構其理論基礎時借用了發端于民法私法領域的法律關系概念，以權利和義務為其法律關系的基本內容。然而，筆者對此不解的是，法院和當事人之間的訴訟關系是公法關系，法院行使的審判權和強制執行權均為公權。那么，公權力是如何具體介入到民訴法律關系之中，或者說是如何轉化為權利義務關系的呢？傳統理論對于審判權這一公權力是如何轉化為訴訟權利義務的，大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過，“人民法院行使的審判權內含有訴訟職責、訴訟權利和訴訟義務。從職責上看，人民法院行使審判權是為了保障當事人的權利；從權利義務上來說，一旦與訴訟當事人等形成審判法律關系，這種職責就會轉換為審判上的權利和義務。”顯然，劉榮軍教授也回避了對審判權是如何轉化為訴訟權利義務的分析。筆者認為，之所以會出現解釋不清的狀況，是局限于學界對于法律關系理論的簡單理解。將以權利義務為內容的私法法律關系概念機械地套用于民事訴訟法領域，是否有違民事訴訟法的公法性特征，能否合理解釋民事訴訟法律關系主體之間的關系呢？對此，張衛平教授也曾認為，人民法院在訴訟中的職權與權利義務存在差異，因此，法院與當事人之間的關系能否理解為相互之間的權利義務關系，很值得探討。作為公法領域核心概念的權力和作為私法領域核心概念的權利之間在本質上是不同的。權利對應的是義務，但在民事訴訟中當事人的訴訟權利對應的是法院必須履行的義務嗎？審判權的公權屬性在訴訟中被轉化為私人屬性了嗎？答案顯然是否定的。民法私法領域法律關系概念中的權利義務內容無法涵蓋民事訴訟領域中的權力因素，無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權為構成要件的審判法律關系。例如，在民事訴訟中，當事人的、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當事人形成的法律關系之中，權力的存在是不言而喻的，這也是公法的基本特征。
（二）將權力引入民事訴訟法律關系理論分析框架
對于上述民事訴訟法律關系內容的困惑與分析，筆者認為，與其費解地思考如何將審判權轉化為訴訟權利義務，不如直接將權力納入到民事訴訟法律關系之中。將權力納入到法律關系之中，也并非筆者的首創，英國著名的法學家沃克早就主張將權力引入法律關系之中。沃克認為法律關系可以分為四類：權利義務關系、特權或特惠與無權力或無能力的關系、權力與責任的關系、豁免與無資格豁免的關系。我國法理學界將民法的私法法律關系拓展到所有法律關系，實在是理論視野的狹隘所致，這也造成了民訴學者對于該概念的簡單套用。此外，權力和權利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關系方面也有不同?！皺嗬膶α⒚媸橇x務，權利、義務關系是對等的。權力的對立面可以是義務、責任、權利，關系較為復雜?！睂徟袡嘣诿袷略V訟過程中被具體化成各種審判職權，具體包括管轄權、審理權（程序控制權、詢問權、釋明權等）、裁判權、執行權等。將權力引入民訴法律關系，將構成權力與權利關系、權力與義務關系、權力與責任關系。權力與權利關系，諸如當事人撤訴權利與法院審查權力之間、當事人申請財產保全與法院裁定權之間等等；權力與義務關系，諸如法院的審理權與當事人的舉證義務等等。同樣的道理也適用于當事人行使權、上訴權、申請回避權、申請法院調查取證權等必須借助法院相應行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權力與責任關系比較特殊，這是指法院違法行使審判權所要承擔的責任。將權力引入民事訴訟法律關系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動的各種現象，同時也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面對當事人的訴訟權利主張，不應當直接負有與當事人的權利主張相對等的所謂承認和支持的義務。用權利———義務關系來解釋法院和當事人之間的法律關系有違法院審判權力的中立性和職權性特征。在審判法律關系中，當事人的訴訟權利所對應的只能是法院的權力或稱職權。其二是有助于規范審判權的行使。審判權直接被納入民事訴訟法律關系之中，有利于實現權利對權力的制衡。而傳統理論人為地設置審判權轉化為權利義務，讓權利與權利制衡，這是十分有害的，也違背了訴訟的現實狀況。遺憾的是，司法實踐中很多審判權的行使游離于訴訟法律關系之外，或者干脆異化為行政權。
三、其他訴訟參與人之間的法律關系———訴訟協助法律關系
現有民事訴訟理論都承認，其他訴訟參與人是民事訴訟法律關系的主體，但對于他們之間是否存在法律關系，大部分教材都予以否定或不加以論述。其他訴訟參與人，具體包括參與訴訟活動的證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員以及協助執行人員，廣義上還包括訴訟參與人中的委托人。筆者認為，其他訴訟參與人之間關系的發生、發展也是在系統內部完成的，同樣也要受到民事訴訟法的調整，理應屬于這一系統的一部分。從訴訟實踐來看，各訴訟參與人所作證據要受其他訴訟參與人證據的制約，即應保證與其他訴訟參與人所提供證據的一致性、無矛盾性，如存在矛盾，法院即可通過質證程序排除假證，對這一訴訟參與人加以相應的處罰；各訴訟參與人也可將其他訴訟參與人所作證據作為證明對象加以質證或予以支持，使其他訴訟參與人提供的證據的效力發生變化，從而相互影響。例如，在間接證據鏈條中，證人證言之間的相互印證。在遺囑糾紛中，證人作證指出立遺囑人親筆書寫遺囑，鑒定人證明（專家證言）其確實為遺囑人親書，此案中訴訟參與人之間就發生了訴訟法律關系。再如委托人（僅當委托人為律師時）與證人之間的調查取證權利義務，委托人的轉委托法律關系等。因此，其他訴訟參與人之間也具有訴訟法律關系，彼此因各種訴訟權利義務關系的維系而形成一個個網狀結構，共同推進訴訟活動的進行。當然，我們也應當注意并非所有的其他訴訟參與人之間都會發生法律關系，他們之間形成的網狀結構顯然是不如審判法律關系和爭訟法律關系那樣嚴密。劉榮軍教授將當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系歸結為爭訟法律關系，是不妥當的。爭訟法律關系與審判法律關系不能全面地概括民事訴訟活動中現實存在的各種關系?；诖?，筆者以為，應當引入訴訟協助法律關系這一概念，具體包括法院、當事人與其他訴訟參與人之間以及其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。
訴訟法的概念范文3
關鍵詞:行政訴訟;行政訴訟法;目的
一、引言
行政訴訟是針對行政行為引發的糾紛而向人民法院提訟，行政訴訟的依據是行政實體法規范和行政程序法規范的存在，而行政訴訟的順利進行則需要行政訴訟法規范的合理制定。行政訴訟法是規定訴訟程序規則的法，行政訴訟法是為實現行政實體法規范和行政程序法規范的正確實施而制定并起作用的。以上兩者是不同的兩個概念，雖然行政訴訟法是為了行政訴訟規范有序地進行，也不能否認二者的目的不同，更不能將二者混為一談。
二、概念比較
行政訴訟是人民法院審查裁判行政主體在行政管理過程中與行政相對人產生的行政糾紛的活動。而行政訴訟法是規范行政訴訟活動過程中的行為的律則。簡潔一些，行政訴訟就是解決行政爭議的活動，行政訴訟法則是規范行政訴訟活動的律則。雖然，規范行政訴訟活動是行政訴訟法存在的價值之一，保障行政訴訟活動的規范化進行是其主要的功能。而且行政訴訟的常態化，訴訟活動的順利進行都有賴于行政訴訟法的實施，但二者的目的不完全相等，也是兩個不同的概念，任何時候都不能將二者混為一談。
三、研究行政訴訟的目的與行政訴訟法的立法目的區別的價值
行政訴訟的目的堆行政訴訟活動的進行具有指示性作用，行政訴訟法第一條規定的行政訴訟的立法目的，不少學者直接將之與行政訴訟目的等同。細讀條文表述，我們能發現，該規定確定的目的有三層，保護公民權益、提高人民法院的審判效率、規范行政行為。司法實踐中究竟應該那個目的優先，不同的法官有不同的理解，不同的理解將直接導致同一類案件在不同的法院遭遇不同的對待，或者不同的判決結果。在特定的社會歷史時期，行政訴訟的目的直接決定了行政訴訟受案范圍的內容，法官判案的結果。訴訟法與訴訟活動本身不是同一概念，行政訴訟也如此，對行政訴訟的目的和立法目的的準確把握才能更好地解讀每條法律規則設置的初衷。因此，我們需要厘清二者之間的區別，這樣可能較為深刻、準確地解讀每條法律規則。對人民法院來講，準確解讀立法目的，有利于人民法院能在受理案件時正確地判斷是否受理糾紛，而不是單純地依照法律條文的字面表述機械地判斷案件是否屬于審查裁判的范圍，將本應受理審查的糾紛拒之司法解決渠道之外，在審理案件過程時，對受案范圍的深刻解讀，能使人民法院更準確地判斷案件性質，提高審判質量和效率;對行政主體來講，有利于行政機關工作人員在法律規定的范圍內合法的行使行政職權;對行政相對人來講，能使行政相對人在行政訴訟活動過程中能更好運用法律維護自身的合法權益。
四、行政訴訟的目的與行政訴訟的立法目的的區別
訴訟法的概念范文4
一、行政訴訟中駁回起訴概述
1、駁回起訴的概念
行政訴訟法規定,人民法院在審理行政案件時,可以根據案件的不同情況,對原告作出駁回起訴的裁定。可見,駁回起訴作為行政裁定的一種形式,無論從行政訴訟立法的目的,還是從行政訴訟原告所享有的訴權來看,在行政訴訟的裁定方式中都占有十分重要的位置。
值得注意的是,由我國法制建設的國情所決定,我國行政訴訟法從民事訴訟法體系中獨立不久,尚未形成健全體系,因而與民事訴訟法存在千絲萬縷的聯系,甚至有些訴訟制度、方式的適用兩者仍是相通的,對此,最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)(以下簡稱《關于行政訴訟法若干意見》)第114條作了說明:“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法的規定外,對本規定沒有規定的,可以參照民事訴訟的有關規定?！瘪g回起訴就屬此例。因此無論從立法上和理論上論及行政訴訟中的駁回起訴,都不可避免地要參照民事訴訟法及民事訴訟法學的一系列規定和觀點,盡管兩訴訟法性質不同,但對駁回起訴的適用是一致的。
目前,我國學者對駁回起訴的概念可以說沒作定義性表述,只是由各自所持的依據和標準不同,在涉及駁回起訴問題時作出不同的解釋性表述,但細加分析和歸納這些表述,仍可發現不少欠缺。筆者認為,這些表述可歸為三類:第一類,傾向于列舉式的表述,這類表述很容易犯列舉不全的毛病。如“駁回起訴:經人民法院裁定不予受理案件的原告仍堅持起訴的,人民法院予以立案受理。立案后經審查,起訴確實不符合法定條件的,應以裁定駁回起訴;訴訟過程中,因發生新的法律事實,喪失了原告起訴的根據,但原告仍未撤訴的,法院應以裁定駁回起訴?！?注:于紹元主編:《民事訴訟法學新論》,杭州大學出版社,1991年版,第243頁。)在此表述中,列舉了適用駁回起訴的二種情況:“一審法院立案后經審查”作出裁定為第一種情況:“訴訟過程中因發生新的法律事實”為第二種情況。但事實上并不能排除適用駁回起訴的其他情況的存在。例:參照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《關于民事訴訟法若干意見》)第186條規定:“人民法院依照第二審程序審理的案件,認為依法不應由人民法院受理的,可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判,駁回起訴。”它表明在第二審程序審理中法院也可直接裁定駁回起訴。第二類,傾向于抽象式的表述,這類表述有利于克服列舉式容易列舉疏漏的缺點,但由于沒有正確把握駁回起訴的本質屬性,往往模糊了駁回起訴的適用目的。如“駁回起訴:當事人起訴和人民法院受理后,經審理,確認當事人無權起訴的,即裁定駁回起訴。所謂當事人無權起訴,是指當事人無程序上的訴權,或者無實體上的請求權,本不應起訴而提起了訴訟,經法院查明后,以裁定予以駁回?！?注:柴發邦主編:《中國民事訴訟法學》,中國人民公安大學出版社,1992年版,第400頁。)在該表述中,把駁回起訴理解為適用于當事人無實體上的請求權,從而混淆了訴訟中判決駁回與裁定駁回的根本區別。不難看到,原告無實體上的請求權只能適用判決駁回訴訟請求,而并非裁定駁回起訴。第三類,傾向于階段性的表述,它既有利于克服列舉式的不全,又有利于彌補抽象式的籠統模糊,但此類表述往往把駁回起訴的適用階段理解過于狹窄。如“駁回起訴裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、開庭審理前,經過審查,發現原告沒有程序上的訴權,而將其起訴駁回的裁定。這時,人民法院還沒有對案件進行審理,并未對原告有無實體權利表態,而是解決原告有無程序意義上的訴權。所以,只能用裁定,不能用判決?！?注:皮純協主編:《行政訴訟法教程》,中國人民大學出版社,1993年版,第247頁。)在此表述中,它把駁回起訴僅僅局限于“立案受理后至開庭審理前”,顯然是理解過窄了。一則法律依據不足,并無法條表明只能在這一訴訟階段作出駁回起訴;二則結合審判實踐,很難排除在開庭審理后依法適用駁回起訴的問題,更何況第二審程序還存在不需要開庭審理的例外情況,“在行政訴訟中第二審人民法院審理上訴案件,有開庭審理和書面審理兩種方式?！?注:皮純協主編:《行政法與行政訴訟法教程》,中央廣播電視大學出版社,1996年版,第412頁。)書面審理是指法院只對書面材料和證據進行審查,不需開庭而作出裁判的審判方式,那么用“開庭審理前”這一階段來衡量書面審理所作出的駁回起訴是不恰當的。
綜上,筆者嘗試著對行政訴訟中駁回起訴的概念作如下表述:駁回起訴是指人民法院在行政訴訟中,經審查認為原告依法沒有程序意義上的訴權,書面裁定駁回原告起訴的司法行為。這一定義力圖克服一些理論表述的不足,較完整地界定了駁回起訴的概念,闡明了駁回起訴是人民法院以裁定方式作出的一種司法行為,從而明確了駁回起訴的內涵,為行政訴訟中駁回起訴的實際運用提供了理論依據。
2、駁回起訴的適用條件
在把握駁回起訴概念的基礎上,有必要進一步探討駁回起訴的適用條件,筆者認為這可以從駁回起訴適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的階段、適用的范圍、適用的形式等方面考察。
(1)從適用的目的看,由裁定的性質決定,駁回起訴并非解決原告有關具體行政行為指向的權利義務問題,可見,駁回起訴以解決原告有無程序意義上的訴權為具體目的,以達到有利于維護訴訟主體訴權的合法行使、防止濫用訴權、保障訴訟程序順利進行的根本目的。
(2)從適用的主體看,駁回起訴適用的主體必須是行使行使審判權的人民法院?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第3條規定:“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。人民法院設行政審判庭,審理行政案件?！北砻髁伺袥Q、裁定權是人民法院行使行政審判權的重要標志,也是人民法院審判職能的集中表現,這種裁決權是人民法院特有的。
(3)從適用的對象看,《行政訴訟法》第24條第1款規定:“依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告?！笨梢?只有公民、法人或者其他組織可以作為原告提起訴訟,享有起訴權,從而法律保證公民、法人或者其他組織的合法權益受到侵害時能充分得到司法救濟。因此,駁回起訴的適用對象只能是原告,而不是在行政訴訟中的被告-行政機關。
(4)從適用的階段看,駁回起訴適用于“行政訴訟中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至終結訴訟(結案)前,依法隨時可以作出駁回起訴的裁定。處于動態中的案件,立案受理后,因情勢變更,會產生新的法律事實,會發生各種變遷,這就需要法院在審理中及時運用裁定駁回的方式保障各方訴訟權利的合法行使。例如,最高人民法院《關于行政訴訟法若干意見》第17條規定:“人民法院在第一審程序中,征得原告的同意后,可以依職權追加或者變更被告。應當變更被告,而原告不同意變更的,裁定駁回起訴?！北砻髁艘粚彿ㄔ哼m用駁回起訴的階段存在于“一審訴訟中”即法院立案受理后至一審終結前。
(5)從適用的范圍看,所謂適用范圍,是解決什么樣的起訴、哪些起訴才能適用駁回起訴的問題。根據行政訴訟法的規定,在行政訴訟中不符合起訴條件的案件應予裁定駁回?？梢?起訴條件是把握駁回起訴范圍的標準?！缎姓V訟法》第41條規定:“提起訴訟應當符合下列條件:(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實根據;(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！敝该髁似鹪V的四項具體條件,為駁回起訴適用范圍的劃分提供了法律依據。
(6)從適用的形式看,駁回起訴必須用書面形式-行政裁定書,在裁定書上必須由負責審查該案的審判員、書記員署名才有效。另外,“依法論理是司法文書區別于其他文書的顯著文體特點之一,依法論理要求司法文書的在認定案件事實,論述裁判理由時必須具體、精確地適用法律規定?！?注:嚴惠仁:《行政判決、裁定應引用相關行政法條款》,《行政法學研究》,1995年,第2期,第51頁。)駁回起訴裁定書作為司法文書,必須符合這一要求,即引用法律要注意精確性和順序,應精確地指出法律依據的名稱,按條、款、項、目順序載明。而不能含糊其辭地表現為“根據有關法律規定”、“與法相?！钡鹊葧鴮懛绞?。
行政訴訟最主要的目的之一是保護公民、法人和其他組織的合法權益不受行政機關的侵犯。行政訴訟法正是根據這一目的,賦予公民、法人和其他組織在認為自己的合法權益受到行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯時以起訴權,賦予人民法院對被告的具體行政行為以司法審查權。而駁回起訴正是這種起訴權和司法審查權共同行使的產物。它不是對行政訴訟的否定,而恰恰是行政訴訟合法性原則的體現,是人民法院行使行政審判權的重要特征。
3、駁回起訴與其他相關概念的區別。
對駁回起訴的認識,在理論上還需進一步橫向分析它與其他相關概念的區別。
(1)駁回起訴與不予受理的區別
不予受理是指人民法院在接到原告的起訴后,經審查依法認為原告沒有程序意義上的訴權,書面裁定不予立案受理原告起訴的司法行為。從這一概念可知,無論從適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的范圍等方面分析,駁回起訴與不予受理存在著許多共同點。但二者的不同點不能忽視:第一,二者適用的階段不同,不予受理的裁定適用于人民法院受理案件之前,而駁回起訴適用于人民法院立案受理行政案件后至結案前。第二,二者適用的強制程度不同,任何法律的適用都體現著一定的國家強制性,這是由法的本質特征所決定的。不予受理和駁回起訴二者所體現的法律強制程度有差異,這可以從訴訟費承擔上得到說明。參照最高人民法院《關于民事訴訟法若干意見》第131條規定:“人民法院裁定不予受理的案件,當事人不需要交納訴訟費用。”又根據最高人民法院《人民法院訴訟收費辦法》第23條第2款規定:“駁回起訴的案件,案件受理費由起訴的當事人承擔。”可見,駁回起訴比不予受理對原告的強制程度重得多。駁回起訴的原告受到了相當于侵犯他人合法權益或不依法履行義務的敗訴方的制裁。
訴訟法的概念范文5
關鍵詞：法律教育；司法考試；精準教學法
中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1003－1502(2011)05－0096－06
關于法學本科教育的發展方向主要有兩種觀點，一種觀點認為，中國法學本科教育的定位是素質教育(或稱通識教育、學術性教育)，強調培養具有一定學術背景的法律人，同時為法律高級人才的培養打下良好的基礎；另一種觀點認為，中國法學本科教育的定位是職業教育(或稱應用性教育、精英教育)，強調應當讓學生獲得從事法律職業所必須具備的能力，這種能力對于法官、律師、法學研究工作者具有同等重要的意義。兩種觀點的取舍在法學教育界引起了激烈的爭論，各有一批法學家和法教育機構支持，從而形成了中國法學本科教育的不同模式。法學本科教育培養目標之一是有職業傾向的基礎型法律人才，這種職業傾向應當是多元化的。從社會需求來看，社會對法律人才的需求是多元的，大體上有三類：一是應用類法律人才，即實踐型法律人才和復合型法律人才；二是學術類法律人才，主要指法律教師和法學研究人員；三是輔助類法律人才，主要是輔助法官檢察官和律師工作。司法考試是國家統一的法律職業資格考試，一種從事法律職業的資格考試而非任職考試。通過司法考試，是法學畢業生邁向法律職業的第一道門檻。國家統一司法考試，特別是在考試的形式、科目、內容以及考試的通過率等方面，都會對法學教育產生影響并提出挑戰。本文結合筆者個人的教學經驗，談談民事訴訟法本科教學如何適應國家司法考試的要求進行教學內容、教學方式等方面的教學改革。
一、法學本科教學與司法考試
國家司法資格考試主要測試考生所應具備的法學專業知識、法律案例分析、法律文書撰寫、從事法律職業的能力。它向法學教育界傳達這樣的信息，即法學教育是應用教育，必須以培養應用型人才為主。對此，有學者提出法學教育不是職業教育、法學教育不同于法律教育。其依據是：其一，法學教育是理性教育，法律教育是感性教育；其二，法學教育是理論教育，而法律教育是實踐教育；其三，法學教育是關于法學領域中的“為什么”的教育，法律教育是關于法律領域中的“是什么”的教育；其四，法學教育要培養的是法學研究工作者，而法律教育要培養的則是法律工匠。其言外之意是我國的法學教育是一種素質教育、人文教育，而以司法考試為導向的法學教育則是一種低層次的職業培訓教育、法律工匠教育。從教師“愿意把最好、最有用的知識傳授給學生”的職業角度，從個人潛心學習法律多年并形成的一些粗淺理解來看，筆者同意這種觀點。但是，換個角度，學生如何看待法學教育與司法考試的關系呢?
按照現行制度，法學院本科生在三、四年級就有資格參加司法考試。假如司法考試合格率像日本曾經堅持的那樣壓得很低，只有2％－3％，那么只有極少數非常自信的學生才在本科階段參加司法考試，不會對教育產生太大的影響。但目前中國司法考試合格率已經達到20％以上，躍躍欲試的本科生會不在少數，其影響就不能忽視了。在我國多年來就存在著法學本科生“招生熱、就業難”的問題，而通過司法考試，必然能增強法學畢業生在就業市場的競爭力。目前社會上司法考試輔導班的質量參差不齊、良莠不分，并且價格高昂。為了“一次性”通過司法考試，許多學生會選擇參加“全封閉班”、“保過班”，其動輒幾千元甚至上萬元的學費成為家長一筆不小的“就業準備經濟支出”，而輔導班的學習環境、居住安全等也存在著一些隱患。因此，法學本科教育中應該增加以司法考試為參照的學習內容。
二、民事訴訟法本科教學課程計劃的修改
民事訴訟法本科教學，以理論性和程序性的知識點講授為重點，著重研究民事訴訟理論和民事訴訟程序，培養學生運用訴訟手段保護合法權利的能力。從教學內容來看，民事訴訟法的教學內容和司法考試的考察內容基本一致，分為民事訴訟法基本理論、當事人理論、管轄理論、證據理論、程序理論、執行理論、涉外民事訴訟理論等幾部分內容，這體現了民事訴訟法的教學和司法考試對民事訴訟法的考察具有一致性的特點。
但是由于司法考試側重案例考核，民事訴訟法的教學中需要加大案例教學的比重。目前，以天津財經大學法學院為例，民事訴訟法課程的授課時間為48課時。在短短的48課時里講解22章的內容(涉及上百個知識點)，而且要做到內容講解全面，知識點講解透徹，每堂課的內容安排都非常緊湊。為了滿足加大案例教學的需求，有兩種方法可供選擇：一是增加現有課程的課時量(例如，海南大學的民事訴訟法課程，其本科教學學時為72學時)，將課堂講授課程分為民事訴訟法理論課和案例討論課兩部分，兩部分的課時比例可以在2：1到1：1之間，其中，民事訴訟法理論課的比重較大。案例討論課上可進行學生討論、案例競賽、課堂辯論、習題講解等多種形式的教學活動的探索。二是開設專業課和選修課來分散課程內容。在某一門課程內容太多的情況下，可以將該門課程分成兩個或兩個以上的課程來加以講解和學習。目前，在法學本科教育中，民法、商法、經濟法等課程已開設專業課和選修課。民事訴訟法課程可以開設證據法、ADR、仲裁法等課程。但是，在進行課程劃分的時候，有兩個問題需要考慮：(1)民事訴訟法的各部分內容之間聯系性較強，如果強行分割會破壞學習的連續性；(2)民事訴訟法的各部分內容沒有與之相對應的獨立的國家立法。這兩個問題無疑是制約民事訴訟法課程劃分的重要因素。
三、民事訴訟法本科教學應突出“精準教學”的特點
本科法學教育，多年來承繼重理論輕實務的傳統，所開設的課程側重于法學理論，而司法考試比較注重考察考生對法律知識或司法解釋的理解力，從考試方式看，則比較多地反映出是在考察考生對有關法條和司法解釋條款的記憶力。這些知識的掌握和能力的培養，顯然不是目前大學法學教育所強調的。另外，選擇題(包括單項選擇題、多項選擇題和不定項選擇題)要求答案的唯一性，“準確性”是出題者對考生的基本要求和答案的評判標準。為了能夠準確地回答問題，學生必須做到準確地記憶法條、準確地辨析概念、準確地判斷程序。因此，民事訴訟法理論教學方式中應突出“精準教學”的特點。
(一)概念的精準辨析
進行概念的精準辨析，可以分成以下幾個過程：
1.概念層級分類。即區分上位概念和下位概念，采用層級的方法，將概念進行歸類和比較。以管轄制
度為例，如果將管轄作為上位概念，其下面可以有三層下位概念：第一層下位概念為法定管轄和裁定管轄；法定管轄的下位概念為級別管轄和地域管轄，裁定管轄的下位概念為移送管轄、指定管轄和管轄權轉移；級別管轄的下位概念又可以分為最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院一審管轄的案件，地域管轄的下位概念又可以分為一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄、協議管轄。
將概念進行層級分類，其目的是幫助學生在頭腦中形成諸多概念的結構梳理，并不能直接回答司法考試中的試題。為了準確答題，下一步需要做的是概念的細節比較。
2.概念細節比較。即將同一層級的概念之間進行區分比較。例如，級別管轄的下位概念是最高人民法院的管轄范圍、高級人民法院的管轄范圍、中級人民法院的管轄范圍、基層人民法院的管轄范圍。四級法院的管轄范圍屬于同一層級的多個概念，為對其進行準確區分，可進行“三步比較法”：第一步比較，依據級別管轄的一般準則和特殊準則，得出基層法院管轄與另外三級法院管轄的案件范圍差異――審案件通常由基層人民法院審理，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院只有在特殊情況下審理一審案件。第二步比較，依據法院的主要工作職能，得出中級人民法院與另外兩級法院管轄的案件范圍差異――中級人民法院仍以審案為主，在某些情況下會審理一審案件，但是，高級人民法院、最高人民法院的主要工作職能是指導監督下級法院的案件審理。第三步比較，依據是否重大案件以及是否對自己認為應該審理的案件具有管轄權，得出高級人民法院與最高人民法院管轄的案件范圍差異――高級人民法院審理本轄區有重大影響的案件，但對自己認為應該審理的案件沒有管轄權。最高人民法院對全國有重大影響的案件和自己認為應當審理的案件均具有管轄權。經過“三步比較法”，可以清晰得出四級法院管轄范圍的區別(見圖1)，也可以直接解答司法考試的試題。
這里以司法考試中的一道單項選擇題為例來進行1分析：
(2009年卷三第35題)關于民事案件的級別管轄。下列哪一選項是正確的?
A.第一審民事案件原則上由基層法院管轄
B.涉外案件的管轄權全部屬于中級法院
C.高級法院管轄的一審民事案件包括在本轄區內有重大影響的民事案件和它認為應當由自己審理的案件
D.最高法院僅管轄在全國有重大影響的民事案件
將題目的選項與上圖進行比較，發現A選項正確，符合級別管轄的一般準則和特殊準則；B選項錯誤，不符合中級人民法院的主要工作職能；C選項錯誤，最高人民法院才有權管轄自己認為應當審理的案件，高級法院無此職權；D選項錯誤，最高法院管轄在全國有重大影響的民事案件和自己認為應當審理的案件。
需要注意的是，概念精準辨析的方法在應對辨析型試題時發揮的作用較大，在應對案例式試題時發揮的作用較小。
(二)案例分析教學法中的精準法條記憶
1.案例分析教學法。案例分析教學法是對“滿堂灌”的教學方式的一種改進?！皾M堂灌”式的教學方法在目前的法學教育中非常普遍，基本采用老師講解、學生聽課做筆記的授課方式。這種教學方法不利于促進學生對法律問題的獨立思考和判斷，與社會對法學教育的要求極不相符。而案例分析教學法能使教師和學生在課堂內實現理論與實踐的結合。
案例分析教學法始于哈佛法學院，即教師根據教學內容選取真實判例或虛擬案例，讓學生從分析個案中了解法律的基本理念、訴訟的基本原則和程序，引導學生自主探究性學習，以提高學生分析和解決實際問題的能力。案例教學法在培養高素質的應用型法律人才方面確實有獨到之處，并被譽為掌握法律思維方法和法律技術的新型的最佳教學方法，目前已成為美國法學教育中使用最廣泛的教學方法，稱為哈佛模式。
回答案例分析題，首先要求學生要有能力分析案件涉及到哪些法律關系；其次要求學生知道我國現行法律體系內有哪些相應法律規定。筆者舉一個合同案件的管轄的經典案例來分析：
A縣與C，D、E、F四縣相鄰。A縣某加工廠與B縣某食品廠于1996年10月8日在C縣簽訂一真空食品袋購銷合同。其中約定：“運輸方式：加工廠代辦托運；履行地點：加工廠在D縣的倉庫。”“發生糾紛的解決方式：在E縣仲裁委員會仲裁，也可以向C縣和E縣的人民法院?！焙贤炗喓螅庸S即在其設在E縣的分廠進行加工，并在F縣車站發貨。食品廠收貨后即投入使用。因真空食品袋質量不合格，致使食品廠已封裝和銷售出去的袋裝食品大量腐敗變質，損失6萬多元。兩廠之間協商多次未果，食品廠的法定代表人即找到律師陳某咨詢。最后提出：“怎么都可以，但必須在我們B縣法院打官司。”現問：
(1)按照我國現行法律規定，此糾紛應通過仲裁解決還是應通過訴訟解決?請說明理由。
(2)E縣法院是否有管轄權?為什么?
(3)C縣法院是否具有管轄權?請說明理由。
(4)D縣法院是否具有管轄權?請說明理由。
(5)F縣法院是否具有管轄權?請說明理由。
(6)A縣法院是否具有管轄權?請說明理由。
(7)如果你是陳律師，能否滿足食品廠提出來的要求?為什么?
本案涉及的法律關系包括：仲裁與訴訟的關系、合同案件的協議管轄、合同案件的特殊地域管轄、侵權案件的管轄。其中，關于仲裁與訴訟的關系和侵權案件的管轄，法律條文中規定的非常明確，學生在精準記憶法條的前提下即可準確答題。確定A縣法院、C縣法院、D縣法院、E縣法院、F縣法院是否有管轄權，是本案的難點。
2.引入“記憶口訣”輔助精準法條記憶。對任何知識的考察，都必須以知道該知識為前提，因此對知識的記憶是掌握知識的一個必備前提。雖然法學教學的內容應注重學習方法的傳授、法學思維的培養，但是結合法條的講授更有針對性。精準法條記憶并非意味著就是死記硬背，而是在理解的基礎上，進行觸類旁通、舉一反三的記憶，是能夠靈活運用的記憶。精準法條記憶本身包含靈活的應用能力。為了進行精準的法條記憶，可以引入“記憶口訣”(例如，民事訴訟之地域管轄歌)等輔助手段來減輕學生的“背書”負擔。需要注意的是，“記憶口訣”只能輔助教學，不能替代法律條文的講授。“記憶口訣”文字簡練，具有方便學生記憶的優點，同時，其文意晦澀、不易明白，教師在講解“記憶口訣”時應多下功夫，可考慮以結合法律條文的方式(類似于語文老師講授文言文時，逐句將文言文翻譯為現代文的方法)進行講授。
3.法條深度學習。通過精準法條記憶法，學生對于中等難度的案例分析題應該可以做到輕松面對，但是遇到綜合性較強、難度較大的案例分析題尚有困難。為了幫助學生順利解答司法考試第四卷的案例分析題，有必要對重點法條進行深度學習。以上文提到的案件為例，合同案件可以適用協議管轄和特殊地域管轄兩種管轄制度，涉及法律條文多，法律關系復雜，回
答困難，具體分析思路如下：
合同案件如何確定管轄法院，需要從時間、條件、形式等方面進行深入分析：(1)如果合同中約定了管轄的法院，那么在該協議管轄生效的前提下，可以排除特殊地域管轄在該案中的適用。(2)協議管轄必須是雙方當事人以書面的形式選擇唯一的法院作為案件的管轄法院。(3)在協議管轄中，雙方當事人可以從合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、被告所在地、原告所在地這五個地區的法院中選擇一個法院進行管轄。(4)協議管轄不能違背級別管轄和專屬管轄的規定。(5)當協議管轄無效時，合同案件適用特殊地域管轄，即由合同履行地或者被告所在地的法院進行管轄。(6)如果合同已經履行，需要區分合同的實際履行地和約定履行地。在兩者不一致的情況下，應由實際履行地的法院進行管轄。(7)如果合同沒有履行，則在約定履行地的法院進行管轄。(8)如果合同沒有履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄(見表1)。
將案例中的多個法院進行分類整理，A縣是案件的被告所在地，A縣法院具有管轄權；C縣是合同的簽訂地，同時，C縣法院也是協議管轄中雙方當事人選擇的管轄法院。但是由于雙方當事人選擇了兩個法院進行案件管轄，違背了協議管轄的條件，故協議管轄無效，C縣法院不具有管轄權，同理，E縣法院也不具有管轄權；D縣是合同的約定履行地，但合同的實際履行地為F縣，當約定履行地與實際履行地不一致的情況下，實際履行地的法院具有管轄權，因此，D縣法院不具有管轄權，F縣法院具有管轄權。至此，該案例分析題回答完畢。
(三)精準程序判斷
如果將法律進行實體法和程序法的劃分，民事訴訟法屬于程序法之列。民事訴訟法的英文表達為civilprocedure law，直譯即為民事程序法。以民事一審普通程序為例，該訴訟程序具有合議審判、審限較長、糾紛復雜、程序嚴格等特點。時間的先后性、訴訟環節的銜接性形成訴訟程序“獨一無二”的魅力，證據、訴權、審判權等內容在訴訟程序中的穿插豐富了訴訟程序的內涵。為了對訴訟程序進行精準判斷，可以分三步驟進行教學：(1)程序圖，即先以程序圖的形式向學生展示一審普通程序的訴訟脈絡，幫助學生形成訴訟環節存在“時間先后性”的認識，強調訴訟程序的“一維”屬性，即時間的不可逆轉性。(2)三階段集中講解，即對一審普通程序分成審理前、審理中、審理后三個階段集中講解，強調訴訟程序中的重點和難點，可結合司法實務來講解訴訟程序。(3)訴訟理論的對號入座，即將程序公正、訴訟效率、裁判的法律效果和社會效果等訴訟理論穿插到一審普通程序的講解中，起到“畫龍點睛”的作用。通過以上“三步驟”的教學，讓學生在準確把握訴訟程序的基礎上，還能對司法改革、訴訟公正等問題進行思考，提高學生的應用能力。
參考文獻：
[1]霍憲丹，王紅，建立統一的國家司法考試制度與法律教育的改革[J]，法學，2001，(10).
訴訟法的概念范文6
關鍵詞：民事訴訟舉證責任分配
關于舉證責任的概念、內涵和本質等問題，我國訴訟法學界已經進行了大量的研究與探討，人們對舉證責任概念的認識也已達到相當的高度。但是筆者認為，迄今為止關于舉證責任涵義的研討有兩個特點：一是孤立地、單一地解釋舉證責任的涵義，將其多重含義化約為其中的某一層意思，并且導致民事舉證責任和刑事舉證責任及行政舉證責任三個概念之間存在明顯的差異；二是對舉證責任分配原則和標準的理論學說，只限于抽象而空泛的規則介紹，缺乏深入細密的邏輯分析，不能揭示其實質涵義。這兩個特點在一定程度上妨礙著人們對舉證責任概念作更深入的理解和把握。本文擬對三大訴訟法的舉證責任概念及其分配規則作統一的界定和理解，旨在溝通三者之間的聯系，建立適用于三大訴訟法舉證責任的普遍概念。
一、舉證責任的內涵
作為三大訴訟法的共同概念，舉證責任可表述為：“所謂舉證責任，乃當事人請求依其主張為裁判，須就其主張待證之事實，有舉證證明之負擔。詳言之，乃當事人凡欲依其主張為裁判，須就其主張之特定，必要而有關聯之待證事實，舉證證明之。如不能舉證證明，則負擔不能依其主張內裁判之危險”。[1]據此，我們認為，訴訟舉證責任包含四個方面的內涵：
第一，主張責任。訴訟主張是一切訴訟活動的起點和歸宿，全部訴訟活動都圍繞主張而進行。尤其在當事人主義的民事訴訟模式中，當事人的主張是法院審判的對象和范圍。當事人就案件中的“主張”實施攻擊防御之手段，法官就“主張”聽取雙方當事人之辯駁，形成心證，并對訴訟主張做出判決。因此，主張責任是舉證責任的基礎，當事人在訴訟中有提出訴訟主張的責任。由于訴訟主張對案件的基礎意義是那么地自然，所以主張責任并未引起太多的注意，在我國學者關于舉證責任的論述中，通常沒有對主張責任加以特別的闡述。但是，羅森貝克在其《證明責任論》一書中專門論述了主張責任，認為“在一個以辯論原則為主導的訴訟中，當事人不僅必須證明為判決所需要的事實，而且還要通過提出主張來參與訴訟，并使自己的主張成為判決的基礎。主張責任的概念正是建立在這一基礎之上的”。[2]我國臺灣亦有學者注意到，“主張與舉證，立于不可分離之關系，離主張，即無所謂舉證，言舉證，必先有主張。舉證責任之分配原則系以主張責任之分配原則為基礎，此二者結合而歸于當事人一方”。[3]日本學者認為，“如果當事人不提出于己有利的主要事實，那么就會因法院不適用與該事實相對應的法律而導致自己承受不利的裁判，這種不利益或危險就被稱為主張責任”。[4]
第二，提供證據責任。這就是我國民事訴訟法學界所說的行為意義上的舉證責任，在國外訴訟理論中一般稱為主觀的舉證責任。提供證據責任也同樣存在于任何訴訟案件中。但不同的訴訟模式對此有較大的影響。在職權主義的訴訟模式中，法官承擔著一定的提供證據職責，可依職權主動調查案件事實和收集證據。而在當事人主義訴訟模式中，法官受辯論原則約束，不主動調查和收集證據，因此當事人需要真正地負擔起提供證據的責任。
第三，說服責任。說服責任是名副其實的“證明”責任、論證責任，指負有舉證責任的一方當事人承擔的運用證據對案件事實進行說明、論證，使法官形成對案件事實的內心確信的責任。在英美國家，說服責任被稱作“令人信服的責任”。[5]說服責任是舉證責任的重要組成部分。實際上，訴訟的整個庭審活動都是圍繞說服法官這一目的而進行的。在此過程中，雙方當事人可以反復陳述、質證、辯論，對證據之間的關系以及證據與案件事實之間的邏輯聯系進行說服、論證，也就是運用證據證明自己所主張的事實和請求，使法官形成有利于自己的“心證”。說服責任對舉證責任的重要性還表現在：不利后果負擔的發生與否，必須以說服責任的實際履行為前提條件。只有在當事人實際承擔了說服責任，案件事實仍然真偽不明的情形下，才發生不利后果的負擔問題。
第四，不利后果負擔責任。這就是我國民事訴訟法學界所指的危險負擔責任，或稱客觀的、實質的、結果意義上的舉證責任。[6]不利后果負擔責任是一種潛在的風險，只有在案件事實經過一系列證明過程仍處于真偽不明狀態時，才會實際發生。這是不利后果負擔責任與前三種含義的責任最重要的區別。不利后果負擔責任被我國民訴法學者界定為民事舉證責任的實質含義和本質，因而被推崇到無以復加的地位。相反，在刑事訴訟和行政訴訟中，人們卻認為并不存在不利后果的承擔問題。 “羅馬關于證明責任的概念與含義并不存在于我國的刑事訴訟證明活動中……因為對公、檢、法機關來講不存在遭受不利裁判的問題”。[7]而筆者認為，在民事訴訟中，不利后果負擔責任離不開主張責任、提供證據責任和說服責任；在刑事訴訟中，同樣存在訴訟法意義上的“不利后果”。刑事訴訟中的控告方與被告方的立場和目標是針鋒相對的?？馗嬉环降哪繕司褪亲C明自己對被告的指控罪名成立，使被告受到刑事處罰。為達此目標，控告方必須提供證據并進行說服論證。如果控告方不能提供證據或提供的證據不能證明犯罪事實，則被告的罪名不能成立，控告方的目標就無法達到。從訴訟的意義上講，這一結果就是刑事控告一方的“不利后果”。行政訴訟中，行政機關舉證不能和證明不能亦將遭受類似的不利裁判。所以，在刑事訴訟和行政訴訟舉證責任的涵義中，都包含著不利后果負擔責任。
舉證責任是上述四種責任的統一體，四種責任緊密相連不可分割，它們之間呈現出一種層層遞進的關系，后者以前者為基礎和前提。同時它們又相輔相成，互為條件。不利后果負擔責任必須以它前面的三種責任為前提條件：首先，案件事實真偽不明只有在當事人就自己的主張提供證據并實施論證說服活動之后才有意義。依照德國法學家漢斯??普維庭的觀點，構成“真偽不明”的條件是：1.原告已經提出有說服力的主張。2.被告也已提出實質性的對立主張。3.對爭議事實主張需要證明 （自認的事實、眾所周知的事實、沒有爭議的事實不在此限）。4.所有程序上許可的證明手段已經窮盡，法官仍不能獲得心證。5.口頭辯論程序已經結束，上述第3或第4項狀況仍然沒有改變。[8]其次，在一般情況下，主張責任的承擔主體和不利后果責任的承擔主體是一致的，所以一旦出現事實真偽不明的狀態，應將不利后果分配給負有提出主張、提供證據、說服等責任的當事人承擔。這就要求必須預先規定在各類訴訟案件中，應該由誰負責提出主張、提供證據并進行說服證明活動，也就是說，不利后果負擔的承擔主體也離不開主張責任、提供證據責任和說服責任，只有先確定了后者的主體，前者的主體才能確定。反過來看，主張責任、提供證據責任和說服責任也離不開不利后果負擔責任。正是由于不利后果責任的潛在“危險”，才迫使當事人為了自己的勝訴結果，主動地提出主張，收集證據并力圖說服法官。“就邏輯性和時間性而言，主張均是在提出證據和收集證據之前發生……在一個建立在辯論原則基礎之上的訴訟中，人們首先發問，什么必須被主張……關于主張責任的對象和范圍問題，必須以與證明責任分配問題一樣的方法來回答，主張責任和證明責任并非兩個不同的問題，而是一個問題的兩個方面?！?[9]
在我國訴訟法學界，大多是孤立地研究民事舉證責任和刑事舉證責任。其主要表現是，在民事舉證責任概念上，孤立地理解“危險負擔責任”，認為危險負擔與行為意義上的提供證據責任和說服責任是相互排斥的，從而主張民事舉證責任只包含危險負擔責任。在刑事訴訟舉證責任的研究中，只注意行為意義上的提供證據責任和說服責任，對不利后果負擔責任避而不談，甚至認為根本不存在這種不利后果。如此一來，就把民事舉證責任和刑事舉證責任變成了兩個相去甚遠的概念而無法統一。如果我們將行為意義上的主張責任、提供證據責任和說服責任引入民事舉證責任的內涵之中，將不利后果負擔責任賦予刑事訴訟舉證責任和行政訴訟舉證責任的內涵之內，三大訴訟中的舉證責任概念就會成為一個統一和諧的概念，具有廣泛的廣延性和包容性，其基本要旨是：要求訴訟案件中的當事人或公訴人對案件事實履行行為意義上的舉證義務，以證明案件事實。如果不能證明案件事實，則由負有提供證據義務的一方當事人承擔不利后果。由于承擔舉證義務的主體（當事人或公訴人）不同，具體的案件事實的差別，以及不利后果的表現形式各異，就分別形成刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟中的舉證責任。德國的訴訟法學家通常都將刑事訴訟的舉證責任納入證明責任的一般概念中來討論，與民事舉證責任進行對照和比較。羅森貝克認為，“根據我們的觀點，刑事訴訟中的公訴人對被控犯罪行為的整體構成要件承擔客觀證明責任。這同樣也是大多數刑事訴訟法學家的觀點”。[10]
在舉證責任理論發達的國家和地區， 舉證責任的內涵都是完整和周全的。我國臺灣學者李學燈先生認為，舉證責任包含兩種負擔：“舉證責任，如依原文本可譯為證明之負擔，此為其本來之意義。然而達到證明之結果，細加分析，可得開始階段之另一意義，則為舉證之負擔。此在較早之著作內，尚多未能予以分辯。最初于司法裁判上由法官首先指出兩種意義，其后由學者于選集判例時略予辯明， 續予學說上詳加分析，均系起于19世紀”。[11]在德國，訴訟法學家尤利西斯??格爾查1883年首次將舉證責任區別為客觀的舉證責任和主觀的舉證責任。 1898年，美國學者塞耶提出舉證責任有兩種含義，第一種含義是指：“提出任何事實的人，如果該事實為對方所爭執，他就有承擔特殊責任的危險——如果在所有的證據都提出后，其主張仍不能得到證明，他就會敗訴”。第二種含義是指：“在訴訟開始時，或是在審判或辯論過程中的任何階段，首先對爭議事實提出證據責任”。即當事人在訴訟中要承擔兩種責任：舉證的負擔（Burden of Producing evidence）和說服的負擔（Burden ofPersuations），并認為“舉證不能”和“說服不能”都會導致敗訴結果。
以上表明，國外和我國臺灣學者關于舉證責任所談論和關注的對象是提供證據責任和說服責任。這是他們研究舉證責任的出發點。而危險負擔責任則在提供證據責任和說服責任的結果之一當中——它是“舉證不能”和“說服不能”的邏輯結果。據此，筆者得出三點看法：第一，國外學者的舉證責任概念包括民事舉證責任和刑事舉證責任，是一個統一的概念，不像我國訴訟法學者那樣將兩者截然區分；第二，他們關心的重點和研究的出發點是提供證據責任和說服責任，即在訴訟案件開始時，如何確定當事人各自就哪些事實要件提供證據并說服法官；第三，在民事舉證責任概念中，他們從來就沒有將危險負擔責任與行為意義上的舉證責任割裂而論，更無在民事舉證責任概念中排除后者的絲毫表示和傾向，亦無在刑事舉證責任中不談危險負擔責任的“避諱”。
二、舉證責任的基本屬性
（一）作為訴訟裁判機制的舉證責任制度
訴訟證明過程和裁判機制概括地講就是：當事人及公訴人提起訴訟，圍繞實體法上的請求，就案件事實提出主張，提供證據，并對證據和事實進行論證。通過這一系列訴訟行為，大多數案件的事實得到證明，少數案件的事實得不到證明。從訴訟證明的要求來說，案件事實的結果只能有兩種情況：得到證明（真）和得到否定 （偽），兩者必居其一，不允許所謂的“真偽不明”的第三種狀態存在?！胺ü倏偸侵荒軐⒁皇聦嵵鲝堊鳛檎鎸嵒虿徽鎸崄韺Υ瑥膩聿荒茏鳛橛幸蓡杹韺Υ?。 [12]因此法官必須根據案件的實際情況，將真偽不明擬定為“真”或“偽”。這是一種制度上的安排，因為真偽不明對訴訟案件的判決是一種妨礙，必須在法律制度上將這種狀態設定為“真”或“偽”。唯其如此，法官的判決才符合證據裁判主義的訴訟原理。
現代訴訟以證據裁判主義作為裁決案件的基礎。這一原理要求任何案件判決的做出，都必須有適當和足夠的證據。然而由于人類認識的有限性，在訴訟中案件事實無法查明的現象是不能完全避免的。在早期的訴訟制度中，裁判者或依人格的優劣以定勝負，或對不提出證據者作不利判決，也出現過回避裁判的現象。在德國民事訴訟法制定之初，依然殘存著依宣誓制度以斷是非的現象。[13]后來，人們發展了舉證責任的理論，法官依據舉證責任的規范，將某一事實主張作為真實或不真實來對待，判決某一方當事人敗訴。所以說， 訴訟上的舉證責任是一個裁判機制。對此，羅森貝克認為，“證明責任規范是對每一部法律和法律規范的必要補充……因為，法官有可能對在現實事件中的法適用的前提條件是否實現存有疑問，在此種情況下有必要指導法官如何做出判決”。[14]“法律效果的發生與否，不在于事實的存在或不存在，而在于事實之獲得證明或不能獲得證明”?！霸趯徟猩希⒉划a生法官不能判斷的情形。因主張權利的人，如果不能證明事實，則視為該事實不存在”。“法官不得因為他對案件事實沒有進行充分的澄清就拒絕做出判決。他總是必須做出判決。對此，不需要對有爭議的主張的真實與否做出積極的確認。對事實問題真假不明并不意味著對法律問題也真假不明。避免這一點恰恰是證明責任規范的任務。因此，一主張的不確定性不是使得判決不可能，而是使法官做出不利于承擔證明責任的當事人的判決。”[15]
上述訴訟證明和判決原理不僅是羅馬法上的訴訟思想和法律規定，即使在舉證責任理論已經非常精細化的近代德國，這種原理仍沒有被推翻。訴訟案件開始時，首先就必須確認誰應該承擔主張責任、提供證據責任以及說服責任。只在當事人不盡這三種責任或盡責之后案件事實仍不能獲證明的少數情形下，才涉及到不利后果的承擔。正因為如此，在羅馬法中，在近現代國外的舉證責任理論上，都沒有將“真偽不明”和“不利后果”強調到至高無上的地位，而是從提供證據責任和說服責任出發，把承擔敗訴風險看成案件事實不能獲得證明所導致的結果。
（二）舉證責任規范的法律性質
在我國訴訟法學界，對舉證責任規范的法律性質向來眾說紛紜，主要有權利說、義務說、負擔說、需要說等觀點。[16]筆者認為，作為一個涵義豐富的概念，舉證責任規范的性質很難籠統地用權利、義務還是責任來加以概括。從當事人追求勝訴的角度看，提出證明主張和提供證據以及進行訴訟辯論，都可以看作當事人的訴訟權利。然而，如果法官可以不依證據而依別的標準對當事人的實體請求做出判決，那么當事人就不會愿意去“享受”這些訴訟權利。例如在德國，“因為古日爾曼訴訟中的正式的證明制度，僅允許一方當事人加以證明，排除另一方當事人進行反證，所以，證明被視為被允許加以證明的當事人的權利。因為實體的證明制度使得雙方當事人都舉證，今天，人們正是基于同一理由，將反證說成是一種權利……但是由于不進行本證——如同一旦本證開始而不加以反證一樣——將會導致敗訴，所以，人們不得不將之稱為證明義務，或者今天稱為反證義務”。[17]因此在實質意義上，上述訴訟“權利”都是訴訟義務，它們具有“法律義務”概念的完整涵義。
反對訴訟義務說的學者提出了幾條理由：第一，將舉證責任理解為義務是職權主義民事訴訟模式的產物，在這種模式中，法官有收集證據的權利，當事人提供證據的行為被看作是與法官權利相對的義務。現在，既然職權主義受到了批判，我國的訴訟模式應當向當事人主義轉化，那么舉證責任義務論也理應被放棄。[18]第二，沒有與舉證責任義務相對的對方當事人的某種權利。第三，義務必須履行，不履行就要受到法律的強制。而在當事人主義訴訟模式中，法官不能強制當事人提供證據。 [19]筆者認為，上述三條理由都不充分。第一，正是在當事人主義訴訟模式之下，當事人提出主張、提供證據、進行說服的行為才是真正的義務，因為法官原則上不能代替當事人的舉證行為，當事人必須履行舉證義務，否則，訴訟結果對他不利。第二，在訴訟中，存在著與舉證義務相對的訴訟權利，就是當事人的實體權利保護請求權，即程序意義上的訴權。權利義務可以在互相對立的雙方當事人之間形成對應關系，也可以在單獨的一方當事人身上形成對應關系。在訴訟中，任何當事人都有權請求法院保護自己的合法權益，公訴人也有權力請求審判機構對犯罪行為做出判決，但同時都負有就自己的合法權益舉證的義務。第三，不利后果負擔責任正是對舉證義務的強制。在當事人主義模式下，法官不必直接強制當事人舉證，但法官根據舉證責任規則，將訴訟的不利后果判給應當舉證而未舉證的當事人，就是對該當事人的一種間接強制。所以，我們認為，舉證責任中的主張責任、提供證據責任和說服責任，本質上是訴訟義務。在任何類型訴訟，尤其是當事人主義訴訟模式中，當事人都必須履行這種義務，否則，其訴訟請求就不會得到法官的承認。
舉證責任中的不利后果負擔責任是一種名副其實的“責任”，是當事人沒有履行或不能履行舉證義務所導致的責任。責任是指負有法律義務的當事人沒有或不能履行該義務的情況下所應承擔的不利法律后果。在訴訟中，當事人負有主張責任、提供證據責任、說服責任（其實都是義務），如果當事人沒有履行這些義務或者由于客觀因素導致案件事實真偽不明，都要將由此產生的不利實體后果判決給該當事人承擔。因此，民事舉證責任這一訴訟制度的作用機制是：對民事訴訟當事人課以提出主張、提供證據、說服法官的訴訟義務，以求案件事實得到證明； 在案件事實得不到證明的情形下，擬定為應當舉證的一方當事人沒有履行法律義務，判決該當事人承擔由此引起的法律責任（即訴訟中的不利后果）。可見，舉證責任是一項訴訟法上的證據制度。這項制度包含法律義務和法律責任兩方面的內涵，由法律義務的不履行導致法律責任的承擔，從而實現了該項制度的“自我圓滿”和邏輯自洽。
關于舉證責任規范的性質，還涉及到它的法域屬性，即舉證責任規范屬于訴訟法規范還是實體法規范。在國外法學界這是一個長期未決的理論課題，我國訴訟法學界對此少有深入的研究和探討。目前，國外有關舉證責任屬性的代表性學說主要有：訴訟法說、實體法說、實體司法法說，適用法律所屬法域說。[20]我們認為實體司法法說的解釋是比較合理的。
舉證責任這一制度實際上涉及到三個不同層次的問題。第一，在訴訟中必須由當事人和公訴人提出主張，提供證據并說服論證案件事實。這是由證據裁判主義的訴訟原理和當事人主義的訴訟模式共同決定的。法官的任何裁判都必須依據事實和證據，受辯論原則的約束，證據必須由當事人或公訴人提供，并對案件事實進行論證。第二，當案件事實無法得到證明時，法官將其擬定為不存在，并將不利后果分配給負有舉證義務的當事人。這一規則的依據是法治國家原則和訴權學說中的司法行為請求說，認為法官在裁判所依據的事實處于真偽不明狀態時，無權對本案拒絕做出裁判。[21]第三，在各種各樣的具體訴訟案件中，對于形態各異的訴訟請求，誰應該負有舉證義務，并在案件事實未得證明時承擔不利后果。為解決第一、第二層次的問題所形成的規則是兩條裁判規則。作為裁判規則，它只能是司法法、訴訟法性質的，體現著司法最終解決和證據裁判主義等司法原則。在立法體例上，許多國家或地區都將這種意義上的舉證責任規范規定在訴訟法中。譬如，法國民事訴訟法第9條規定：應當由每一當事人對其訴訟請求之勝局所必要的事實依法證明之。我國民事訴訟法第64條第1款規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。我國臺灣民事訴訟法第277條規定：當事人主張有利于已的事實，就其事實有舉證責任。第三個層次的問題實質上是：具體而論，什么情況下當事人對怎樣的法律要件事實負有舉證證明義務。這就是舉證責任的分配標準，通常只能由實體法來規定，因為只有實體法才能針對不同的調整對象對各種法律行為和事實的法律構成要件及相關的證明義務做出規定，而訴訟程序法是無法對包羅萬象的法律要件事實及證明義務一一做出規定的?！翱偠灾?，證明責任的分配取決于實體法律關系，而不隨原告與被告地位的變動而發生變化?！盵22]實際上，正是許多實體法原則的發展變化，引起了訴訟舉證責任分配的改變，尤其是侵權責任法中歸則原則的演變，幾乎直接改變著舉證責任的分配狀況。很多國家也是在民商法等實體法中對舉證責任做出規定。例如，德國民法典第282、第345、第363、第442、第542、第636、第912、第2336、第2356、第2358條都是有關舉證責任分配的規范。法國民法典第1315條規定：凡請求履行債務者，應證明該債務的存在，凡主張債務已消滅者，應證明已清償或使債務消滅的事實。因此，作為舉證責任第三層次的分配標準，就具有實體法的性質，當屬于實體法領域。
