法學研究范例

對法學研究的研究，不能局限于純粹的主題話語，還需要延展至相關領域，從而有助于研究的深人，并充分體現研究價值。法學教育與法學研究在根本目的上的一致性，決定了二者之間有著相輔相成的密切關系。   首先，法學研究類型與法學教育類型之間存在一定的對應性。   法律作為調整社會關系的規范，法治作為社會有序運行的機制，決定了以法律和法治為研究對象的法學是一門實踐性極強的學科，決定了法學研究的根本目的是服務于法律和法治實踐。由此引出兩種法學研究類型:其一，直接服務于法律和法治實踐的法學研究類型，即實務研究。包括兩個方面:一是用法學理論指導法律的制定和法治系統的形成;二是用法學理論指導法律的實施和法治狀態的推進。其二，間接服務于法律和法治實踐的法學研究類型，即原理研究。這是指法學理論本身的建構，是要揭示法律和法治的建立及運行的根據和規律。兩種類型的關系好比“砍柴”與“磨刀”，缺一不可。   需要指出，法律實務工作者從事法律實務本身就屬于實務研究。因為法律實務既是客觀外在的工作流程，也是主觀內在的研究過程。換言之，法律實務乃客觀外顯的“實務工作”與主觀內存的“實務研究”相結合的過程。所謂研究，不過就是運用理論去發現、分析、演繹、歸納和回答問題的思維活動。其中的問題是原理，就是原理研究;其中的問題是實務，就是實務研究。法律實務工作者運用法學理論解決實務問題的思維活動，當然就是法律實務研究。法律實務事關重大且專業性極強，實務者必須有嚴格的科學精神，不能盲目和隨意，這就需要以法學理論為指導對實務問題開展細致的科學研究。法律實務有著比其他實際工作更為突出的研究特質。對此，換個角度更加清楚:法學理論工作者對法律實務進行探討，與法律實務工作者對自己從事的法律實務進行探討，其主觀過程和規律沒有什么不同，承認前者是法學研究便不能否認后者。不能認為法學研究只是理論工作者的事情，而實務工作者不需要研究，因為完全不需探討的法律實務很少。   再看法學教育的類型。法學教育的任務是培養法科人才，其目的與法學研究一致，即通過培養專門人才來服務于法律和法治的實踐。既然“砍柴”和“磨刀”都為法律和法治的實踐所必須，法科人才的培養就要圍繞兩個方面展開:著力培養專門的實務人才和理論人才，由此形成兩種法學教育類型。實務型人才培養著眼于實務工作崗位，主要是律師、法官、檢察官、警察等司法和執法崗位(我國“大法學”概念包括公安學科，但中外對警務執法人員的培養都是法學院之外的另一個系統)。理論型人才培養著眼于理論工作崗位，主要是法學教師和研究員等教研崗位。   然而，要把法科學生分別培養成兩種類型的崗位人才，必須清楚:究竟要著重培養學生的何種素質和能力?兩種教育類型對此有何種定位?這個法學教育基本問題的答案便是法學研究。一方面，要從事法學理論研究工作的學生，必須在系統的法科學習中獲取法學理論研究能力。另一方面，法律實務工作崗位固有的研究性要求實務人才具備實務研究能力，培養實務人才的法學教育類型要讓學生具備這種研究能力。法科學生獲取兩種研究能力的共同前提是掌握理論知識，包括法學理論和相關理論知識，這是法科人才必備的基本素養。從法學教育的過程和結果來看，兩種法學研究涉及三種主體:法學理論工作者，法律實務工作者，在校法科學生。其中，在校法科學生與法學理論工作者中的法學教師反映法學教育的過程;法律實務工作者與包括法學教師在內的法學理論工作者體現法學教育的結果。幾種主體都可對法學原理和法律實務展開研究，但是，畢竟法學教育類型與法學研究類型之間具有一定的對應性，即法律實務人才主要進行法律實務研究，法學教育重在培養此類法科學生的實務研究能力;法學原理的研究任務主要由法學理論人才承擔，法學教育重在培養此類學生的理論研究能力。任何主體都應首先具備與崗位湘適應的研究能力。當然，區分培養類型不意味著兩種人才只能有單一的研究能力。兩種培養類型都要讓培養對象掌握法學原理和相關理論，教學中都要聯系法律實務中的現實問題，教學內容本身就有重合和交叉。不同法學教育類型只是在法學研究的取向上有所側重。   其次，法學研究類型是構筑法學教育體系的基本坐標。   法學教育的核心任務是培養有研究能力的法科專業人才。法學研究的兩種類型自然成為各國構筑法學教育體系的基本坐標。外國法學教育大致有兩種模式:歐洲模式與美國模式。兩種模式各有不同，卻都以兩種法學研究為內在依據。   第一，從兩種研究能力出發，對法科學生分類培養。各國法學教育品種的設置體現實務研究與原理研究的橫向區分。歐洲模式中的法學本科與美國模式中的J.D.學位，都屬實務教育品種，前者旨在一體化地培養法官、檢察官、律師，其培養過程兼顧幾種法律實務角色的理論素養和研究能力，后者直接培養律師，法官和檢察官則從優秀律師中選任，其學校培養環節集中在律師的理論素養和研究能力。兩種模式中的法學博士都屬理論品種，著力培養法學理論方面的研究能力;法學碩士主要作為外國學生攻讀法學博士的跳板。不同法學教育類型培養不同研究能力，相應的學歷學位類型只作為相應崗位的資格。例如，美國的法學博士(5.J.D.)和法學碩士(LLM，)學位通常不能作為參加律師考試的資格，此類學生就不能進人法律實務崗位。   第二，從兩種研究能力出發，設定不同的培養層次。各國法學教育都在學歷學位的層次上體現實務研究與原理研究的縱向區分。各國法學教育設置了本科、碩士、博士等不同層次，但不同法科人才培養品種所需要的學歷學位層次不同。各國法學教育的實務人才培養類型都以第一法學學歷學位(所謂第一法學學歷學位，是指未來要從事法律實務工作或者法學理論工作的人員第一次接受的系統的法學專業高等教育)為必要和充足。歐洲一般是4年本科，美國則是本科后的3年J.D.教育。所謂“必要”，是指沒有接受過本國第一法學學歷學位教育的人員，就沒有從事該國法律實務的文憑資格。從事法律實務，必須科班出身。所謂“充足”，是指完成本國第一法學學歷學位教育的人員，就有了從事該國法律實務的文憑資格。然而，各國法學理論人才培養類型需要多層次法學教育。事實上，法學碩士和法學博士等高學歷學位人員都聚集在法學理論工作崗位上。#p#分頁標題#e#   第三，從兩種研究能力出發，合理安排培養內容。各國法學教育都以傳授法學理論和訓練法學研究能力為主干。盡管法科學生由于自身知識和能力的構成特點，難免存在兩個部分之外的學習需要，但其需要的各種學習項目或者由選修課解決，或者各自安排。即便是與學生就業有關的共性項目，如果喧賓奪主，也不能納人教學體系。例如，各國司法考試或律師考試是法科學生進人實務崗位的前提，但歐美的法學教育都不以考試為主線或參照，更不安排考試培訓。其考試與培養內在一致，都著眼于實務研究能力，課堂學習優秀者更容易通過考試。這種一致性促進了法科學生認真掌握法學理論和積極訓練研究能力，從而保證了教學計劃和質量。   歐美法學教育歷史悠久、發展穩定、成效顯著，與其說是教育模式的成功，不如說是遵循規律的結果，其培養模式可供借鑒，其科學精神更值得學習。   最后，法學研究類型為法學教育調整提供指引。   我國法學教育恢復初期只有本科，面對法律實務人才和法學理論人才的雙重短缺，法學本科將兩種人才培養一肩挑起。法學碩士的設立是我國法學教育類型區分的標志。解決法科人才奇缺的當務之急是培養能夠培養人才的師資。以法學二級學科為專業的法學碩士建立伊始，自然成為培養各門法學課程教師的理論人才品種。此后出現的法學博士是該品種的延續。法學本科逐漸轉向培養實務人才。此種格局基本符合兩種法學研究的規律，與歐洲模式接近。接下來十幾年，法學碩士和博士與理論人才需要相適應，穩定保持有限規模，但伴隨我國社會日益升溫的文憑熱，催生了提高法律實務人才學歷學位層次的需要。為解決這種矛盾，上世紀90年代中期，開始借鑒美國模式，招收非法學背景的法律碩士，從而在研究生層次把實務人才與理論人才的培養區別開來。但是，法學本科與法律碩士均作為實務品種，雙軌之間的關系并未厘清。本世紀初，法學師資經多年積累，需求數量減弱，門檻則向博士提升，又遇法學碩士急劇擴招，能當教師的法學碩士越來越少，其多數要從事實務。這對培養實務人才的法學本科和法律碩士形成擠壓，也使得不同崗位去向的研究生被理論色彩的培養一鍋煮。近年，各高校招聘法學教師非博士不取，而博士的擴招又使越來越多的法學博士也要走實務之路，法學碩士則在事實上完全變為繼法學本科和法律碩士之后的第三個實務人才品種。然而，就法學碩士的培養來看，盡管各培養單位向實務方面做了一些努力，但在課程體系、授課內容、論文要求等基本方面，仍未突破理論人才類型的總體框架。令人不解的是，教育主管部門此時反而強化法學碩士的理論型色彩，將其歸為“學術型”品種，與“應用型”的法律碩士相對，使兩個品種的關系變得十分糾結。應當看到，我國法學教育成績巨大，功不可沒，但當前發展進人瓶頸，結構不順，規模失控，盲目攀比，質量堪憂，就業困難等，都是不爭的事實。   我國法學教育呈現亂局的主要原因是沒有充分認識到兩種類型的法學研究能力在法科人才培養中的中心地位。第一，忽視兩種研究能力與人才培養需要的對應性，導致未能科學設計法科教育品種。品種繁多，關系不明。第二，忽視兩種研究能力對于人才培養的必要性和充足性，導致一方面未將科班培養作為上崗的硬性條件，另一方面層次累贅，本科足以從事實務，卻還要培養研究生，碩士能勝任實務，卻還要博士，4年或3年能完成的實務人才法學教育，偏偏要用7至10年。第三，忽視兩種研究能力所代表的人才素質內容，導致一方面未能真正形成分類培養，另一方面不把研究能力及其理論素養作為實務人才培養的重心，往往忙于給學生灌輸工作流程、操作技能、司考方法、實務經驗甚至“潛規則”，從而遮蔽了法科專業大學教育的深邃靈魂。   針對缺失，我國法學教育巫需科學定位和調整。第一，以兩種法學研究能力為基準，明確我國法學教育的品種和層次。可有四種方案:(1)保留法學本科作為實務型品種，法學碩士和博士作為理論型品種;取消法律碩士。(2)保留非法學背景的法律碩士作為實務型品種，法學碩士和博士作為理論型品種;取消法學背景的法律碩士和法學本科。(3)在理清關系的前提下保留法學本科與非法學背景的法律碩士兩個實務型品種，設置不同培養機制;保留法學碩士和博士作為理論型品種;取消法學背景的法律碩士。(4)保留法學本科與法律碩士作為實務型品種，由不同培養單位自行選擇其中之一;保留法學碩士和博士作為理論型品種;取消法學背景的法律碩士。第二，以兩種法學研究能力為根據，設置我國法學教育的內容和環節。兩種研究能力決定了兩種教育類型在課程設置、教學方法、論文選題、考核答辯、實習內容等培養方面都要有明顯區別。例如，實務型學生的畢業論文不應從原理開題，不要求理論創新和發表文章，而理論型學生必須進行系統的原理研究，必須推陳出新，力求發表學術成果，要做教師還應到課堂實習。兩種類型的人才培養都需要高度重視理論，讓校園回歸理論氛圍。此外，需要不同研究能力的人才的數量關系是實務遠遠多于理論，招生時應保持恰當比例，相應調配教學資源。第三，以兩種法學研究能力為門檻，明確兩種崗位人才的準人資格。未受過實務型法學教育的法學博士不能進人實務崗位。沒有理論型法學教育經歷者一般不能進人理論崗位。第四，以兩種研究能力為標準，建立法學教師的考評指標。法學教師是理論工作者，應當具備人才培養所需要的兩種研究能力。法學教師應當是接受過實務類型第一法學學歷學位教育和進行過理論型法學深造并將兩個方面交相融會的法學研究通才。應對兩種研究能力突出的教師給予更高的評價和待遇。此外，還應具備法學教育研究的能力。

摘要:“雙一流”建設的開展為我國法學學科的發展提供了新機遇。一流的研究生教育是建設一流法學學科的突破口。我國地方高校的法學研究生教育過程中出現了目標定位不清、資源配置失衡、培養體系同質化、教育模式不合理等問題。地方高校應從目標定位、教學模式、實踐體系、資源配置等多個角度探究法學研究生教育的改革路徑，以強化自身學科建設，為實現“雙一流”建設目標提供有力支持。

關鍵詞:“雙一流”建設;法學研究生教育;地方高校;改革路徑

2015年，國務院《統籌推進世界一流大學和一流學科建設總體方案》，提出了建設“世界一流大學、世界一流學科”(以下簡稱“雙一流”)的戰略目標和要求。2018年，教育部、中央政法委繼續推出《關于堅持德法兼修實施卓越法治人才教育培養計劃2．0的意見》，進一步提出“做強一流法學專業，培育一流法治人才”的具體要求。至此，法學教育領域迎來了深化改革的新階段。研究生教育承擔著培養高層次、高創新的學術力量的重任。無論是從歷史還是現實來看，一流的研究生教育都是建設一流大學的關鍵突破所在［1］。因此，深刻認識和科學探究一條合理科學的法學研究生教育的改革與發展之路，是我國法學學科邁向一流發展的應有之措。而地方高校①作為我國高等教育建設的主體力量②，在此次改革中的表現，將很大程度上影響一流法學學科建設的進程。

1耦合與催變:“雙一流”建設對地方高校法學研究生教育發展和改革的意義

“雙一流”建設名單中，法學專業雖僅有6所高校③上榜。但“雙一流”建設帶來了新的機遇，對廣大的地方高校發展、改革法學研究生教育意義非凡。

1．1“雙一流”建設重塑了競爭機制，激發了地方高校建設動力

“雙一流”建設背景下我國高等教育的建設更加強調統籌協調，即“一流大學”與“一流學科”可不集中于同一所高校開展建設。這一舉措有助于突破以往的身份頭銜，進而重塑研究生教育競爭機制，激活地方高校建設動力。在統籌協調理念指導下，國家提出了新的教育考核體系:通過對人才培養質量、社會貢獻高低、學科發展水平、國際認可度等指標的量化考核，認定“一流大學，一流學科”，繼而以該績效結果為依據，配置研究生教育資源。同時，5年為一周期的高校及學科有進有出的動態評價機制的建立，打破了“一評定終身”的資源分配慣性。也就是說，地方高校盡管總體實力與重點高校難以匹敵，但若自身建設得當、效果明顯，仍可獲得國家教育資源相應的支持。國家還創新了對高校的財政支持方式，地方高校發展所需資金的統籌安排雖歸于地方財政，但中央財政也將撥付相關資金給予引導支持［2］。此舉拓寬了地方高校獲取教育資源的渠道，極大地激勵了地方高校法學學科的建設動力。

社會學方法又稱“實證科學的研究方法”，由自然科學移植而來。這種方法認為社會研究的邏輯是假設演繹，科學假說的陳述必須由經驗事實來檢驗，理論僅當得到經驗證據的完備支持時才是可接受的。實證的社會科學把自然科學方法論作為自己的基本原則，把自然科學當作科學的范例。   法學研究中運用的實證科學方法主要包括:(l)歷史文獻方法，即從歷史文獻中尋找經驗材料，從而使法學理論具有歷史根據。(2)調查，主要指對現狀的調查，可以分為抽樣調查和普查。抽樣調查的效果通常取決于樣本數量和樣本的代表性。(3)觀察，即借助于觀察者的眼、耳、鼻、身等感官，直接感受研究對象的特點。觀察方法可以分為兩類。一類是個人觀察即研究者的觀察，這種方法在法人類學、犯罪學、法律實施效果的研究中有廣泛的應用。另一類是機器觀察，即研究者借助機器設備如錄像機、錄音機等觀察研究對象。(4)實驗，將研究對象放在一個可控制的環境中，觀察和研究在條件發生變化時對象的變化，即在其他變量不變的情況下，一個變量的變化是否會導致另一個變量的變化。   歷史文獻的真實可靠一直是歷史考證的關鍵問題。史料的重要性對社會科學研究是毋庸置疑的。新的史料的發現往往是推動社會科學發展的關鍵性因素，但對已有史料的整理也很重要。歷史文獻的作者不可能將歷時發生的每一個事實源源本本地記錄下來，總要經過加工、整理，“去粗取精，去偽存真”。現在有許多翻案作品，其實就是把過去被史家隱去的東西曝光，還歷史以本來面目，許多后現代的研究即屬此類。這顯然和研究者的主觀性，包括他們的歷史觀有直接的關系。比如，過去占主流的羅馬法律史學家一直把現代西方法律傳統看作是古羅馬法的繼續，而羅馬法具有原生性、獨特性、純粹性、優越性、自我更新能力及其自身歷史的連續性，似乎羅馬法是優等民族的產物，不受其他文明的影響。意大利羅馬法學者孟納特里運用“去合法化”(delegitimizing)理論或?？?ldquo;考古學”的方法提出，“所謂‘羅馬法’，其實不過是一種包括非洲、閃族和地中海文明等在內的多元文化的產物”。早期羅馬法所固有的重大缺陷，如缺乏一般契約、政府理論，私法實踐中的巫術色彩，解紛機制中缺乏強制執行機制，缺乏法律學院與專職法官等，直至公元3世紀大危機之后才獲得明顯改觀?，F在人們所推崇的羅馬法并非羅馬人原生的產物，而是羅馬人受到其他文明的影響、“非羅馬化”的產物(P.G.Monateri，BlackGa乞us:AQuestfOrtheMulticulturalOriginsofthe“WesternLegalTradirion”，slHastingsL.J.479，Mareh，2000)。   在觀察、調查和實驗時，人們經常會發現，當被研究的對象了解到自己被觀察、調查和實驗時，他可能特別警惕，他的回答或行為可能根本不是他平時的狀態。如在進行選擇糾紛解決方式的調查時，問卷提出“當你被你的領導或老板打傷，你將采取那種方法解決”，選擇的項目有:找本單位或本村的領導，找工會婦聯等，找打人者的上級，找司法部門，暗中報復，忍忍算了。   研究對象平時很可能視環境采取私了或忍忍算了的方式，但他考慮到找司法部門解決可能是這道題的最佳答案，又聽說這是上級機關或法學研究機構主持的調查，從而對該問卷的回答可能和他平時的態度和行為完全不一樣。   研究者應該盡量把自己的利益和價值排除，不能先人為主。與自然科學家不同，法社會學家本身的價值觀念常常不可避免地帶人到研究對象中，因此要想保持價值無涉，保持一種超然的態度，幾乎是不可能的。我國社會早己進人了利益多元化時期，在許多強勢群體的利益鏈之下，研究者本人的利益往往也滲人其中。很多時候，持有不同立場的法律研究者，往往都可以在現實中找到支持自己立場的各種“證據”。所謂客觀公正的調查，常常只不過是為固有的立場找根據而已。   社會學研究離不開統計數字，用事實說話、用數字說話，是法社會學研究的特點。但是在運用統計數字時，必須注意數字的真實性，防止數字造假。如在進行社會治安、環境污染、計劃生育等情況的調查時，有研究者經常依賴當地主管部門的統計數字，而這些數字又往往和各種各樣的“一票否決制”相關。為了壓縮這些數字的“水分”，研究者必須學會運用其他的方法校正。   比如，判斷一個地區治安狀況，不僅要看犯罪率等指標，還要看當地普通群眾的安全感。如果一個地區報告的犯罪率很低，但是群眾的安全感卻很差，犯罪率的數字很可能水分大。在進行不同地區、不同國家、不同歷史時期的法律指標、統計數字的比較時，不應一味迷信數據，要注意數據的內涵和可比性。比如，在犯罪率的研究中，由于在不同國家犯罪的定義可能不同，在美國屬于輕罪的行為在中國屬于治安管理處罰的范圍，不了解這個前提而單純比較中美兩國的犯罪率，就毫無意義。在一國范圍內，盜竊1000元在一定時期內作為立案標準，修改法律后，盜竊罪的立案標準改為2000元，這樣就會使相當一部分盜竊行為“非罪化”。如果不了解這個變化，單純看犯罪率的變化，常常也會誤讀。在調解結案率的研究中也是這樣。1990年代以前我國民事案件調解結案率為70%多，民事訴訟法制定以后，審判結案率上升，調解結案率下降到30%多。中央提出建設和諧社會以來，又開始強調調解，現在的司法統計中把撤訴的數量也算在調解結案率中，這樣調解結案率變為60%或70%多。撤訴可能包括調解作用的結果，但有些撤訴與調解無關。把調解結案率與撤訴率捆綁在一起，有些像文字游戲，而且和以前的調解結案率內涵不一樣，是不可比的。   社會學研究方法的目的在于防止研究的主觀性，增強客觀性，從而使研究的結論更加客觀、公正和可信。但是如上所述，任何一種社會科學研究方法，歷史文獻、調查、觀察、實驗等，任何一種對研究基本素材的處理方法，統計、比較、指標的設計等，都不可能擺脫研究者或被研究對象主觀性的干擾。   關于如何解決上述難題，一直存在爭論。一種觀點主張增加法社會學研究的客觀性，改進研究方法，在方法上盡量仿照自然科學，從而使法社會學成為一門真正的科學。這種觀點認為，法社會學應該盡量使用客觀的數據、法律指標，如犯罪率、離婚率、訴訟率等等，來描述和衡量研究的對象，“問題不在于是否能把研究對象轉變為法律指標，而在于怎么轉變的問題”。另一種觀點則認為，不能過分依賴所謂的客觀數據和法律指標，過分依賴這種方法的結果是徒有大量的數字，卻對其不甚了了。他們所依賴的常常是自己對行為的主觀描述和解釋，而不管這些描述和解釋是否能被別人接受，是否能得到檢驗。在這些人看來，主觀性是社會科學的本性，完全客觀的就不是社會科學。#p#分頁標題#e#   的確，社會科學不同于自然科學，它的研究對象是社會現象而不是自然現象，用恩格斯的話說:“在社會歷史領域活動的全是具有意識的、經過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人;任何事情的發生都不是沒有自覺的意圖，沒有預期的目的的”(《路德維希•費爾巴哈和德國古典哲學的終結》，《馬克思恩格斯選集》第4卷，第243頁)。但另一方面，在社會領域中無數個別愿望、個別行動發生沖突的結果，“造成了一種同沒有意識的自然界中占統治地位的狀況完全相似的狀況”(同上)，雖然行為的目的是預期的，但卻受到了不以人的意志為轉移的客觀規律的支配。因此在社會領域，在人們有意識的行為的背后，同樣能發現人們的行為的有規則性、重復性和規律性。這就是社會科學客觀性的基礎。   雖然法社會學研究很難避免主觀性，現有的法社會學研究方法，包括實驗、調查、觀察、歷史文獻，沒有哪一種能夠保證它是完全客觀的，不帶有研究者本人的感情、價值因素，避免由于研究對象的種種不真實的表現而帶來的誤導，但是通過一套社會科學的方法，可以盡量減少主觀性，增加客觀性。運用社會科學研究方法的過程就是一個主觀性與客觀性互動的過程?？傊?，按照社會學的方法進行研究，雖然不能完全避免主觀性，但是做比不做強，比完全按照主觀臆斷和猜想強。   應該看到，評價社會科學研究的標準，既不同于法學研究中經常使用的規范標準、合法性標準，如某一判決是否符合法律，某一下位法是否符合上位法和憲法，也不同于價值標準，如某一行為是否符合公平、正義，是否侵犯了人權以及各種不同價值之間的關系。它的標準是事實，即結論所依據的事實是否站得住，是否真實、可靠、全面。在社會科學研究的范圍內，對某項研究的批評與反批評，往往也集中在引用材料的來源、獲取方式、可信度，真偽的辨別，材料所能說明問題的范圍，材料與結論的因果關系等等。一項認真的社會科學研究，盡管也難免主觀性，有些材料的取得和應用難免有問題，在材料真實性、全面性、可信性和結論之間經常受到質疑，但所有這些在方法論上都是可批評的和可改進的，由此可得出更接近客觀真實的結論。

作者：馬立群 單位：西南政法大學行政法學院

2011年，教育部和中央政法委員會聯合了《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》（教高〔2011〕10號），正式啟動了卓越法律人才培養計劃。其中，培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。法學研究生教育旨在培養具有研究與創新能力的高層次綜合法律人才。法學研究生教育，作為后本科教育階段，與本科法律教育存在不同的教育目的和教育方式。改革法學研究生的課程教學方式，提高研究生課程教學質量，是培養拔尖創新法律人才的核心內容。

1當前法學研究生課程教學方式存在的問題

隨著中國法治的不斷發展，三十余年來，無論是法律職業教育還是普法教育，都獲得了前所未有的進步。尤其是在法律職業教育領域，法學本科以及研究生教育發展尤為迅速。隨著法學研究生招生規模逐漸擴大，在研究生教學方式領域出現諸多問題，需要進行檢討與改革。

首先，法學研究生教學返歸本科生教育方式。法學本科階段主要是法學基礎知識積累階段，而研究生教育則屬于從本科知識學習階段向自主科研過渡的重要階段。法學研究生課程教學應區別于本科生知識傳授型教學，更應注重研究生科研能力以及實際應用能力的培養。但是，在實踐中，隨著法學研究生數量的大幅增長，法學碩士生教學逐漸向本科教學方式傾斜，依賴集體班級授課，教學資源配置不科學。

其次，法學研究生課程教學手段單一。我國傳統的法學教學模式是以教師單項式講授為主，這種模式的優點在于能夠盡快使學生了解學科的基礎知識和重點問題，在法律入門階段，該方法具有較高的效率。同時，該方法因缺乏師生間互動以及培養學生的主動性而被廣為詬病。目前，以“教師講，學生聽”的知識傳授型教學模式仍然是法學研究生教學中最主要的方式。知識傳授型教學模式主要是以教師講授為中心的講學方式，側重于單方的知識灌輸。針對知識傳授型教學模式的缺點，有些教師將教學方式改變為學生講授，教師點評的方式進行。這種方式一方面無法控制學生講課的質量，另一方面，可能導致因教師備課不足而疏于解惑。

再次，案例教學、診所教學、實驗教學等方式尚未體系化。我國研究生法學專業教育基本以理論教學為主導，缺乏對研究生法律思維能力以及實踐操作能力的培養。案例教學、診所教學、實驗教學是法學教育領域近年來探索使用的新的教學方式。但是，國內學理界對上述教學方式本身存在的原理以及規律尚缺乏系統的研究，亦即，上述教學方法尚未體系化、科學化。在實踐教學中，案例通常是由教師根據個人的主觀認識來選舉，缺乏指引性標準，有些選舉的案例過于陳舊而與實踐脫節。診所教學與實驗教學往往由于研究生可利用的機會和頻率過少而流于形式。

本文作者：袁立 單位：東南大學法學院

一、引言

英文中的治理(governance)源于拉丁文和古希臘語，原意是控制、引導和操縱。1989年世界銀行首次使用了“治理危機(crisisingovernance)”一詞，此后在西方學術界，“治理”廣泛地應用于經濟學、政治學、管理學等領域。“公共治理”是現代公共行政方興未艾的一種模式。關于公共行政的演進，奧斯本(Osborne)提出了三個公共行政的主導模式:第一個模式歷史悠久，存在于19世紀后期一直到20世紀70年代末80年代初;第二個模式是新公共管理時期，從20世紀80年代直到21世紀初期;緊隨其后的就是正在出現和形成的第三個模式，即公共治理。①可清晰地看出三種模式包括公民—國家關系和理論基礎等九個方面的明顯轉變。諸如關于公民與國家的關系，從服從到權利以及從權利到賦權的轉變。從關鍵屬性看，存在注重公平到專業主義，再到回應性的演變。從交互作用的模式來考慮，則存在從強制到授權，又從授權到合作的層進過程。

新公共管理最主要的思想是將公共行政經濟化和市場化，包括管理主義、分權、決策的分層化、績效指標、產出指標、結果導向的管理等，然而對這種新范式還存在諸多的懷疑。②但不可否認，我們正在逐漸遠離傳統的公共行政模式，公共部門與私人部門的界限正在模糊。③新的觀點不斷出現，不同利益主體不斷形成，公民社會與私人部門的主張變得舉足輕重，與此相適應，公共管理出現了政策網絡、遠程治理、間接治理、協商自治。④盡管世界各個公共管理的改變程度各異，但都以不同的形式表現出來，從統治到治理，從官僚體制到自治、從注重集權到注重權力分散、從政府集中單獨決策到協商對話以及公眾參與決策、從政府包辦公共產品與服務到政府與社會甚至私人契約化合作等。“公共治理”表達這樣一種機理:它是在公民社會發展到一定程度后，各種利益相關者(政府、公共機構、私人機構等)利用網絡信息優勢共同參與管理的過程，其核心是平等的協商和對話，并達成“契約”，約束各方參與者的行為，從而實現各方利益最大化。從世界各國公共行政改革可以看出，改革的方式主要有私有化、分權、縮減機構、公共服務改革、財政和預算改革、解除管制、公共企業改革以及電子政府等。⑤中國正處于社會大轉型時期，各種利益主體不斷出現，政府在不斷探索政治體制改革的方式，所以清楚世界各國公共行政改革中尤其是公共治理中出現的問題和挑戰，趨利避害顯得意義重大。

二、公共治理的限度:理論與實踐的困境反思

公共治理不是萬能的，也會出現治理“失靈”。那么，在分權、私有化等改革中，政府是否有足夠的能力來應對這些新現象?政府能輕松應對各種各樣的挑戰么?公共行政改革的范圍到底有多大?公共治理有沒有限度?政府是否已有相應的行政工具、人力資源以及相關配套設施?隨著公共治理的深入，各種挑戰不斷出現，主要表現為如下幾個方面:

困境一:政府“空心化”，公共行政“能力赤字”。隨著歷史車輪的不斷向前，各種利益代表逐漸出現，遠程治理、間接治理、網絡治理等新觀點隨之產生。此時，中央政府的位置在哪?核心行政的位置在哪?在各種治理觀點中，中央政府的角色正在逐漸變化，從強制的命令和控制機制轉變為更多參與、合作的管理模式。與此同時，作為政府合作伙伴的組織、公民社會、公民個人的聲音就變得異常重要，而不同的利益主體都有不同的需求，并且越來越復雜。在這種情形下，對政府能力的要求不但沒有下降，反而前所未有地提高。然而，私有化、合同外包、解除管制、分權等正在被廣泛運用于各國公共部門改革中，這些無一例外都將導致一個結果，即中央政府在職能和權力上都逐漸被削弱。一些學者指出，新公共管理的結果，以及私人部門大量的服務外包和中央向地方政府大規模分權，導致了一個所謂的“空心化”政府的產生。⑥政府“空心化”主要表現為三個維度:向上的維度是超國家的組織，如EU、UN、OECD、WTO等;向外的維度是通過私有化或市場化實現;向下的維度是通過創造機構、半國家機構、分權與授權實現。正由于政府的“空心化”，公共部門的能力在改革中沒有得到增強，并且隨著政府角色定位的轉換，各種復雜的問題層出不窮，如資源缺乏、向心力減弱、超負荷工作等，公共部門應對改革的能力變得越來越弱。而與此相對應的是，基于改革的不斷深入，民眾對政府的期望值越來越大。這種“減”與“增”的差距，就產生了問題，即公共部門的“能力赤字”。目前世界管理改革程度與政府能力程度主要有四種類型:(1)低改革低能力;(2)低改革高能力;(3)高改革低能力;(3)高改革高能力。諸多國家處于第一種和第三種狀態，要么是沒有進行改革，政府能力低下，要么是進行了一系列改革，但政府能力隨著改革的深入日漸變弱。第一種改革程度低，政府能力也低，這樣的政府基本上處于封閉狀態，不利于公共利益和公民權利的保護。第二種類型低改革高能力，也不是理想的狀態，這樣的政府基本上處于專制狀態，中央政府具有極大的權力，而不啟動或啟動較少的管理改革。第四種類型下的政府是一種較為理想的狀態，隨著改革不斷深入，政府的核心能力也不斷加強。第三種狀態下的政府是目前很多發展中國家的典型，盲目借鑒發達國家的經驗，但最后導致政府能力越來越弱，政府“空心化”愈演愈烈。

注釋方法與思辨方法：研究方法主流地位之爭

注釋方法，簡而言之，就是對刑法規范涵義的闡明。具體而言，就是“從既有的案件事實出發而理解刑法規范的意義， 其任務是將刑法規范具體適用于每一種特殊的案件事實”。以注釋的方法構建起來的刑法學被稱之為注釋刑法學或者是刑法解釋學。注釋方法典型的特征就是其嚴格遵循刑法的明文規定， 在現行刑法規定的范圍內運用各種解釋手段對法條進行詮釋，以尋求最符合案件事實的法律規范。思辨方法是對隱藏在刑法法條背后的理性（法理基礎）進行尋根究底，力圖在更抽象的層面，探究刑法的本質及其發展規律的研究方法。以思辨的方法建構起來的刑法學被稱為刑法哲學或者是批評刑法學。思辨方法是刑法學對哲學思辨的引入，思辨方法典型的特征就是它不拘泥于刑法的明文規定， 它注重的是探究隱藏在法條背后的理性———法理基礎。因此， 思辨方法具有著深刻的批評思想和強烈的問題意識。

注釋方法從兩漢開始至新中國成立之前一直是我國刑法學領域主流的研究方法。但是，隨著十年動亂的結束和改革開放法學研究的復興，思辨方法逐漸開始興起并日趨流行。思辨方法的流行，肇始于陳興良教授的《刑法哲學》（中國政法大學出版社 1991年版）一書。陳興良教授在《刑法哲學》中指出“：我們的時代是一個反思的時代，崇尚思辨應該成為這個時代的特征。刑法學如果無愧于這個時代的重托與厚望，必須提高自身的理論層次，引入哲學思維，使刑法的理論思辨成為對時代本質的思維，與時代變革的脈搏合拍。”[6]并呼吁刑法學研究要實現從注釋刑法學到思辨刑法學的轉變。由于思辨方法具有學術氣息濃厚，理論自足性強，易于標新立異等特性，于是乎，思辨方法成為刑法學研究的時尚和潮流。各種運用思辨方法撰寫的論文和出版的專著層出不窮，注釋研究方法的主流地位也因此漸失，并被思辨方法所取代。然而，注釋方法并不甘沒落。以張明楷教授為代表的注釋方法的支持者，對此作出了強有力的回應。 張明楷教授在《刑法學》（法律出版社1997 年版）一書中稱：“刑法解釋學不是低層次的學問，對刑法的注釋也是一種理論，刑法的適用依賴于解釋。因此，沒有刑法解釋學就沒有發達的刑法學，一個國家的刑法學如果發達，主要原因就在于對解釋刑法下了功夫。就適用刑法而言，刑法解釋學比刑法哲學更為重要。”[7]在隨后撰寫的《法益初論》、《刑法的基本立場》、《刑法分則的解釋原理》的專著中，張明楷教授則在更高的理論層面上論證了注釋方法的重要性。由于對刑法的注釋本質上也是一種高層次理論，而這種注釋是在刑法的明文規定下進行的邏輯演繹，因而注釋方法比思辨方法更切合罪刑法定原則的精神要義。思辨方法不拘泥于刑法的明文規定，其結果難免不自覺地與罪刑法定原則相偏離，因而與思辨方法相比，注釋方法更具有實踐性和應用性，而刑法解釋學也比刑法哲學更利于刑法的適用?；谝陨系恼J識，學者們逐漸減弱對思辨方法的熱衷，對注釋方法的研究也逐漸升溫回暖，并舊愛重生，刑法學界的研究方法也因此由思辨重歸為以注釋為中心。

思辨方法與注釋方法的爭論，正如我國學者劉艷紅教授所言，實質上是當代哲學中的本體論與認識論之爭。在哲學領域里本體論與認識論到底孰輕孰重，現今或許將來都難以有定論。但是，在刑法學研究領域里，作為認識論化身的注釋方法應當優先于作為本體論化身的思辨方法， 注釋方法才是刑法學研究的主流方法。不可否認，思辨方法的引入，大大拓寬我國刑法學研究的視域，刑法學研究的觸角，也從單純的刑法條文延伸到刑法的精神、價值、人性基礎等根基，刑法學理論研究因此得到繁榮，刑法條文本身也因此得到完善。但是，我們更需要看到，在罪刑法定的語境之下，思辨方法以“我認為”的形式存在，其不拘泥于刑法法條的自由，很容易與罪刑法定的語境相沖突， 而且通過思辨而得的理論其實踐性和適用性也讓適用者產生質疑。 刑法學是一門應用性很強的學科， 這樣的沖突與質疑勢必會影響刑法的實際運行，影響刑法對社會的調整作用。因此，在罪刑法定的語境之下，注重實踐與適用的注釋方法才是我國刑法學研究的主流方法，思辨方法并不適合在我國的刑法研究中擔當研究方法的主流角色。

思辨方法與實證方法：逆向發展與橫向聯姻

實證方法屬于自然科學的研究方法之一， 將實證方法引入到法學領域是社會科學研究方法的重大突破。法學領域的實證研究是“指按照一定程序規范和經驗法則對法律信息進行定性和定量分析”[8]。實證研究分為定性分析和定量分析兩大類， 具體包括四種方法即觀察、調查、文獻分析、實驗[9]。思辨的方法如前文所述是對蘊含在法條背后對法條起支撐作用的法理的探究。 實證方法與思辨方法相比較具有以下的不同點。首先，兩者的推理方式不同。思辨方法的推理一般運用的是演繹推理方式， 而實證方法的推理一般運用的是歸納推理方式。 由于演繹推理的方式是一般到具體， 而歸納推理的方式是具體到一般。所以，思辨方法注重于純粹的理論構建，喜歡就事論事，而實證方法則注重于事實論證，喜歡用事實說話。其次，兩者關注問題的細致程度不同。由于實證方法是建立在定量和定性分析的基礎之上，因而實證方法更注重關注刑法個案及其他與案件事實有關的細節問題， 甚至連一些與案件無關的蛛絲馬跡也不會放過。而思辨方法則注重于整體研究，對于細枝末葉的東西常常視而不見， 這與思辨方法的推理方式不無關系。最后，實踐品格與理論品格不同。實證方法是對法律信息進行定性和定量分析， 其具體的方法包括觀察、調查、文獻分析、實驗四種。因此，實證方法更具有實踐的品格。而思辨方法是對蘊含在法條背后對法條起支撐作用的法理的闡述，其落腳點在于對刑法及其條文的合理性進行拷問，因而思辨方法更具有理論的品格。通過兩者的對比分析我們可以發現，實證方法與思辨方法之間實質上是一種逆向發展的關系：實證方法重個別，思辨方法重一般；實證方法重細節，思辨方法重整體；實證方法重實踐，思辨方法重理論。

實證方法與思辨方法之所以呈現以上的逆向發展關系，究其深層原因，在于實證方法是自然科學的“舶來品”，而思辨方法則是哲學的“舶來品”。自然科學研究對象是中性無色事實，不會牽涉價值判斷的問題。因此，自然科學的研究歷來都奉行“觀察優于想象”的規則，如果沒有實證作為支撐，再好的理論也不會被接受。而哲學所研究的對象是萬事萬物的共同性質和普遍規律，其研究具有高度的抽象性，因此，即便沒有大量的實證作為支撐，而是通過哲學概念的構建以及概念之間的邏輯演繹，哲學的理論也能夠實現自足與自洽。正是基于各自學科性質的原先性差異，實證方法與思辨方法之間呈現出逆向發展的關系。但是，如果我們換個維度進行思考，將實證方法與思辨方法這對看似水火不容的研究方法實現橫向的“聯姻”，那將是另一番的景象。一方面，實證方法的強實踐性可以有效補足思辨方法的實踐性缺失，從而有效彌補思辨方法過于空泛抽象、言之無物的缺陷，為刑法理論的構建打下堅實的社會基礎，刑法學也因此具備了科學的特性。另一方面，思辨方法深厚的理論品格則可以有效彌補實證方法之理論不足。“提出問題、分析問題、解決問題”乃思辨方法研究的基本范式，思辨方法發現的問題越多，在客觀上為實證方法提供研究的問題也會越多，同時也為實證方法指明了研究的方向?？傊?，在刑法學研究當中，我們應當實現實證方法與思辨方法兩者之間的橫向“聯婚”，在思辨的指導下進行實證，在實證的檢驗下發展思辨，如果真正能實現這樣的搭配，這對“夫妻”必將珠聯璧合，相得益彰。

黨的十一屆三中全會以來的十一年，是馬克思主義法學在我國真正獲得獨立發展的時期。歷史是要繼續前進的，我國法學永遠也不會停留在現有的發展水平上。因此，正確認識我國法學繁榮的現實，繼續探索繁榮法學的途徑，就成為我們面臨的一個重要問題。   一、黨的十一屆三中全會總結了我國建國以來正反兩個方面的歷史經驗，特別是十年內亂的沉痛教訓，提出發展社會主義民主、健全社會主義法制的重大任務，強調民主制度化、法律化，強調制度和法律的穩定性、連續性和極大的權威性，要求做到有法可依、有法必依、執法必嚴和違法必究，有了法制建設指導思想的撥亂反正，這才實現了我國社會主義法制史上的偉大轉折。這些年來，在黨的正確路線的指引下，我們一手抓建設和改革，一手抓法制，將法制建設貫串于改革的全過程，在基本的主要的方面滿足了國家政治生活、經濟生活和社會生活的需要，適應了民主與專政各個環節的要求，整個社會主義法制建設所取得的成就是巨大的。它的主要表現是:—以法定制，立法工作成績顯若。三中全會以來除制定新憲法外，全國人大及其常務委員會制定的法律、通過的修改補充法律的決定以及有關法律問題的決議決定共計將近150項，超過了前30年立法數量的總和。在這期間，國務院還制定了500多個行政法規，加上各類規范性文件共1000多件，各省、自治區、直轄市制定的地方性法規也有1400多個。此外，國務院各部門、各省、自治區、直轄市以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市人民政府，也制定了一萬多件行政規章。新憲法規定了我國社會主義的國家制度和社會制度，刑法、刑事訴訟法、民法通則、民事訴訟法(試行)、行政訴訟法以及有關國家機構的一批基本法律，規定了我國社會主義的一些基本制度，其他屬于國家行政管理方面的制度，也由國家最高行政機關即國務院以行政法規的形式作了規定。以法定制卓有成效，我國以憲法為核心的社會主義法律體系初步形成。   —嚴格司法，國家的申荊職能、法伸監仔職能正在日益加強和完.。隨著公安和政法實際部門組織建設、思想和作風建設的加強，在加強黨的領導和獨立行使國家的審判權和檢察權，繼承和發揚專門機關與群眾路線相結合、實事求是、調查研究、重證據不輕信口供等優良傳統和作風，以及貫徹以事實為根據、以法律為準繩的原則方面，國家的司法職能也得到充分的發揮。通過履行專政和民主兩個方面的職熊，不僅依法從重從快從嚴懲處了各類嚴重犯罪分子，有效地保護了人民生命財產安全，維護了社會治安秩序和社會經濟秋序，維護了國家法制的統一與尊嚴，而且有力地促進了社會的安定團結，推動了改革開放和有計劃商品經濟的發展，加強了廉政建設，保障了公民、法人和其他組織的合法權益，保證了社會主義現代化建設事業的順利進行。   —依法行政，政府法制工作方興未艾。國務院法制局重新成立近四年來，肩負著對國務院各部門立法工作進行統籌設計、綜合研究、組織協調、具體指導的重要任務，堅持思想建設、組織建設、業務建設并重的方針，積極開展政府法制工作，在我國社會主義法制體系中的地位與作用日益突出。隨著國務院大多數部及全國21個省、自治區、直轄市和地方一批法制工作機構的設立，政府部門的立法工作、法規整理、檢查法規執行情況、加強政府法制機構建設、立法工作制度建設、隊伍建設以及政府法制理論研究等，也都取得了巨大成就，為發揚社會主義民主和健全法制做出了積極貢獻。   —強化職能，我國司法行政工作開始進入新的歷程。重新建立司法行政機關十年來，在服務于改革開放，加強法制宣傳和法學教育，開展律師公證工作，進行民間調解組織建設，組織司法外事和對外司法協助等各個方面，都已做出卓著的成績。目前，司法行政機關參與立法、提供法律服務、管理勞改勞教、管理基層基礎工作和深入開展普法教育的職能正在逐步強化，各項業務已經進入新的歷程，今后將為鞏固人民民主專政、加強民主與法制建設、促進經濟建設和改革開放、方便群眾和維護公民合法權益等方面繼續發揮出更好的服務作用。   回顧歷史，放眼現實，我們至少可以獲得一個規律性的認識，這就是我國法學繁榮與法制建設總是相伴而行的:法制衰法學沉淪，法制興法學則榮，二者相互依存，須臾不可分離。我國社會主義法制建設走上順利發展道路之日，正是我國法學重獲生機、走向繁榮之時。   二、繁榮和發展我國法學，我們首先要有一種緊迫性和使命感。必須記住，以經濟建設為中心，大力發展社會生產力，是我們在社會主義條件下的根本任務。要順利地解決這個歷史課題，沒有良好的法律秩序和法治環境是不可思議的。但在具體步驟上，要完成我國法學肩負著的保障經濟建設和民主政治建設、實現社會主義法治目標的雙重使命，又必須經過長期不懈的實際努力。為此，我們一定要立足現實，著眼發展戰略，在法學現有水平的基礎上采取切實有效的措施，使繁榮法學與我國社會經濟發展戰略相適應，構成一個持續發展的漸進過程。   具體說來，我們應著重注意解決以下兒個問題:   (一)設里近期研究目標   目前，我國都在貫徹黨的十三屆五中全會的《決定》，決心通過治理整頓和深化改革，努力實現國民經濟的長期持續穩定協調發展。這也是我國法學研究在今后一個時期的指導方針和客觀依據。治理整頓和深化改革都離不開法制建設和法律手段。法學要研究這方面已經出現和將要出現的大量法律關系和法律問題，及時提出咨詢決策，多謀立法司法建議，主動為治理整頓和深化改革服務。   在治理整頓和深化改革期間，我們大致可以考慮從兩個方面來構筑法學研究的•目標模式:第一，要揭示本質上是法律秩序的有計劃商品經濟新秩序的基本內容和主要特征，探索怎樣通過加強計劃立法的有效途徑，以期進一步完善我國民法機制和經濟法規體系，提出為加強計劃的指導作用而應設置哪些必要的法律保障問題。第二，耍研究治理整頓和深化改革中形成的許多新規范的要求以及實現這些要求的法律行為模式，在弄清法律手段同經濟手段、教育手段之間的相互區別和聯系的墓礎上，探討綜合運用各種法律手段以及其他各種手段的法治要求，進而揭示市場秩序制度化、法律化的規律，為在治理整頓、深化改革中開展法制建設指明道路。一句話，法學要為現實服務，必須以治理整頓、深化改革的法治方向為本，不然就失去了近期研究目標。#p#分頁標題#e#   (二)逐步完成宏觀法律調控體系的理論建樹   中央五中全會提出，要用三年或者更長一些時間基本完成治理整頓任務，使國民經濟基本走上持續穩定協調發展的軌道，為本世紀末完成國民生產總值翻兩番的戰略目標打下良好的基礎。不言而喻，完成這項任務需要法制的支持和保證，更需要我們進行法學思考，建立起新的與之相適應的法律機制。具體說來，我們應研究與這項任務有關的許多法律問題，并根據我國計劃經濟與市場調節相結合的原則要求，為逐步建立宏觀法律調控體系提供必要的理論說明和思維模式。   現代社會變化快的主要特點，必然導致社會宏觀管理的思維方式、組織結構及管理理論的重大變化，使得戰略研究在各個領域的地位與作用日益突出起來。從戰略研究看問題，建立宏觀法律調控體系是現代社會活動的一般要求。在我國能否達成目標，又必須以具有中國特色的社會主義法律理論體系的確立為條件。應當說，我們現在提這個問題是有條件的，因為這兒年來我國法制建設發展戰略研究及其同科技、經濟、社會協調發展研究在局部范圍已經啟動，并開始取得一定的成績?，F在的問題是，我們需要充分利用已有的條件，在理論與實踐的結合_L，盡快按照現代社會發展的一般要求，加強法學發展戰略研究，建立起具有我國特色的社會主義法學理論體系。   從我國法制建設的現實需要和理想要求出發，考慮宏觀法律調控體系的理論建樹，在今后一個時期內抓好以下兒個問題的系統研究，是具有現實意義的。   1.立法學系統它是研究國家立法活動、立法體系、立法體制、立法規劃、立法程序、立法技術以及國家法制決策、法律解釋和法律分類的系統。通過對這些方面的研究，從理論原則、規范制度、方法技術、立法者的素質及其行為等許多方面，明確理論指導線索，揭示國家法制活動的行為(包括心理)取向和立法目標之間的內在聯系，提出制定各種法律、法規和規章的一般規律性要求，并將這類要求具體化為法律規范和行為模式，進而優選出國家立法、法制決策民主化和科學化的最佳理論模式。   2.法律實施學系統它應以實現國家結構的法制功能為目的，從研究如何科學地認識社會生活出發，根據對行為科學所作的哲學概括即社會控制論的原則原理，闡明人在社會中的行為具有一定程度的自主選擇性，為什么任何人的行為取向又必須符合國家的和社會的共同利益，個體行為及其對行為動機和需要的滿足必須立足于現實，進而把法制要求與道德實踐結合起來加以綜合研究，為徹底實施社會主義法治原則建立起一門新的學間。   3.法律監督學系統法學應研究怎樣根據國家各級權力機關的職能對國家執法系統進行叨實有效的監督問題，以保證以法治國方針暢行無阻。我國社會主義現代化建設和民主政治建設要靠法制來保證。這就要求國家一刻也不要放松厲行法制的有效監督，否則我們的法制無法承坦這種重大責任。從目前情況看，國家結構的監督功能正在加強，監督形式也不少，根據權源可分為法律監督、黨紀監督和政紀監督，根據內容可分為行政監督、經濟監督和技術監督;根據社會分層又可分為領導監督、群眾監督和社會輿論監督等等。現在的問題是，國家監督職能還缺乏科學化、制度化和法律化，各個監督系統的內部結構和!外部關奈尚未理順，監督渠道還不暢通，尤其法律監督在整個監督系統中的性質、地位、范圍和程序都不明確，因而還不能發揮國家這方面的結構功能應有的作用和權威。   4.法律咨詢學系統它應是從事法制決策研究，幫助國家立法機關和政府法制工作機構進行立法、決策和執行活動的的一門學問。從事法律咨詢工作必須要有一個組織結構系統，包括提供法律咨詢服務的宗旨、指導原則、活動范圍和咨詢方式，法律咨詢的主體資格和主體地位，咨詢主體和咨詢對象之間的權利義務關系，咨詢效應的預測、檢驗和激勵機制，以及國家重要法制決策的委托咨詢及其實施意見等等，都應通過研究加以解決，并在這個基礎上作出理論概括，使之成為宏觀法律調控體系的一個不可缺少的組成部分。   這里提出的幾個系統研究課題，出發點是服務于逐步建立宏觀法律調控體系的需要，實際上卻僅僅涉及到法制、蘭設的理論系統問題。加強對上述幾個系統的研究也只能是關于建立宏觀法律調控體系的一些理論思維。至于這個體系的系統構筑模式究竟怎樣設計才好等間題，有待于法學界共同探討。   關于“以法治國”的提法，經過我國法制建設實踐和早幾年在法學界展開的熱烈討論，現在己不再有人懷疑它的正確性，并且作為一種共識為全社會所接受。但是，怎樣才能做到以法治國，它的標準是什么，我們迄今缺少研究，還不能對有悖于法治要求的大量社會現實間題作出理論的回答與說服。   必須看到，在我國特定歷史條件下，要徹底實現由人治觀念向法治觀念的轉變和過渡，確實是一項非常艱巨復雜的任務，在短時期內是很難實現的。法律固然重要，但又并不“萬能”。要真正確立起法制的權威和尊嚴，還必須解決社會這個復雜的巨系統中的許多大問題。我國正處在社會主義制度自我發展和完善的改革時期，各種情況層出不窮，哪些間題要靠法律手段直接解決，哪些問題要靠法律功能機制去協調解決，整個社會問題的內隱要求和外在表現都很復雜，要在這個復雜的巨系統中保持法律機制的良性循環，無疑是一項宏大而艱巨的社會工程。還有，現在整個社會的法制觀念仍然比較淡薄，有法不依、執法不嚴的現象普遍布在，國家已經制定的法律至今也沒有得到充分的遵守和執行，這個狀況也足以表明我們離法治社會的目標是相當遙遠的。然而，不論我國法學面臨的任務何等繁重，但從以繁榮法學來看，通過探索以法治國直至探索通向未來法治社會目標模式的途徑，來完成自身高層次、深維度的理論建樹，卻又畢竟是激勵我們為之奮斗的最為宏偉前景。而能不能實現這個宏偉前景，關鍵又在于我們用什么樣的觀念意識去指導國家和社會的法制生活，能否為確立未來社會的法治目標提供理論指導，創造必要的良好的條件。基此，我們的法理學至少應圍繞這個前提研究并闡明兒個概念或觀念:—關于法體行為。按照傳統解釋，它是能發生法律上效力的人們的意志行為，也就是根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動，是社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實。然而，這除了按規范性假定說明法律行為成立的必要的條件外，圍繞并不能說明法律行為反映行為主體對法律的順應實質，不能聯結主體的需要、動機是怎樣合法目標而進行活動、引起合法結果的過程，因此無法根據法律行為的主要構成襲;索即法律提出的規范要求和行為模式、行為主體、主體的活動(行為)展開深層次的研究，揭示法律行為的全新分類情況，把法律行為與法治目標有機地結合起來，弄清宏觀社會行為中法律行為發展變化的規律。而要實行法治，如果對法律行為沒有新的突破性的研究，是談不上對法律行為實行正確導向的。#p#分頁標題#e#   一關于法律秩序。顧名思義，它是指法律對社會行為進行調控時而形成的一種有序社會狀態。這時，法律作為一種社會控制工具，與受控對象的行為主體構成互動過程，具體表現為法律引導和強迫行為主體遵守法律規定的行為規范，而行為主體的行為取向又影響法律的實現和法律秩序的形成。正是由于這種互動作用，法律秩序形成時必定會出現多種狀況:要么絕大多數主體的行為取向與法律目標一致，使社會各種關系達到和諧協調，統治階級的根本利益能得到最大限度的實現，社會出現積極的法律秩序，要么大多數主體的行為取向與法律目標發生矛盾，致使社會上的違法犯罪活動不斷發生，國家不得不運用法律強制力把主體行為控制在法律允許的最低限度內，借這種消極的法律秩序來維護統治階級的根本利益，要么絕大多數主體的行為取向與法律目標完全相反，致使社會出現無法律秩序狀態，其結果是個體特別群體(組織)的反法律行為不斷發生，政治動亂不止，國家和民族安寧喪失，政府面對這種局勢或者采用暴力手段進行控制，或者妥協退讓失去控制，舍此別無選擇。而在現實生活中這兒種狀況都不是孤立存在的，往往是兩種或者三種情況并存甚至交替出現，只是在某個特定時期內可能是一種情況占主要的地位。在我國，不論現在或將來，保持國家穩定大局都是頭等重要的大事，因此研究如何建立積極的法律秩序具有重要意義。   —關于法伸價值觀。‘它作為個體評價法律、評價自己行為需要與法律關系的好壞正確與否的標準，對影響個體對國家法律的根本態度，對法制生活的需要和滿足的體驗，對個體行為動機的形成與行為取向的確定，都是具有實際意義的間題。當個體的法律價值觀與法律所包含的價值準則相一致時，個體法律行為整個過程會反映法律目標的要求，促進積極法律秩序的形成，反之，就必定會形成消極的法律秩序或者無法律秩序(無政府狀態)。法學不僅需要從社會物質生活條件來闡明個體法律價值觀形成的根源間題，而且更需要揭示由于社會分工、結構分層給法律價值觀造成的各種差異，以及社會文化對個體法律價值觀的形成究竟帶來什么影響的問題。這樣，我們就可根據法治目標和需要，從社會政治經濟和文化的諸因素入手，積極創造有利條件，把個體法律價值觀引向正確軌道。   —關于法體意識。它作為在具有法律意義的場合下人們行為的調整器，比法律價值觀的外延更廣，是人們關于法和法制的觀點、信念、評價、感情的總和。以往，我們對法律意識的研究主要偏重于社會的階級的法律意識，而缺乏對群體法律意識和個體法律意識的研究，偏重于構成法律意識的感情因素，而忽視構成法律意識的智力因素和意識因素，以致只把握了法律意識同對待法的態度之間的聯系，并不深刻揭示出智力因素同法的知識、意識因素同法律行為習慣之間的關系。以往的研究還偏重于法律意識的法律評價功能，缺乏對法律意識的認識功能、調整功能的研究。至于不同主體之間法律意識的差異性更是缺乏足夠的注意。這對于厲行法治來說，顯然是一個重大缺憾。   —關于魔政憊識。這是社會主義社會意識的一個重要方面，它以四項基本原則為指導，以馬克思主義國家觀和法律觀為核心，以國家管理形式的自我完善為途徑，以社會主義民主政治建設為目標，具有社會主義政權建設內在的生機與活力，是社會主義制度優越性得以充分發揮的一種革命意識。廉政不興，法制難行。   這就是我們經過反思得出的一個教訓。從未來法治目標看間題，廉政建設寓于法制建設，廉政意識是必須與法律意識相伴而生、相輔而行的。   —關千法治觀念。這是嚴格依照法律治理國家的一種原則、方法、理論或思想主張，是發展社會化大生產和商品經濟的必然產物。我們需要的是社會主義的法治，決不是照搬近現代資產階級的法治原則。根據法治的要求，我們必須將依法治國這種思想觀念同大經濟觀聯系起來，從根本上劃清它同小生產方式聯系在一起的人治思想觀念的原則界限。我們應當特別強調從領導角度提出法治觀念，因為在將來能不能達成法治目標，關鍵在于各級黨政領導機關及其領導千部。這就要求我們深刻把握領導與法治的內在聯系，并根據這種聯系解決領導思想、領導決策和領導行為法律化的有效措施，進而推動各級領導自覺地實現由人治向法治的逐步轉變與過渡，將領導肩負的偉大歷史責任同法治社會的要求結合起來。   上述幾個觀念或概念的提出，旨在為通向未來法制社會的理論建樹的鉤深致遠，并不包括所有需要研究的概念范疇，更不涉及未來法治社會的具體構想方案及其理論行為模式。換句話說，筆者的目的是尋求通過繁榮法學的門徑，而不是靠科學預想來描繪未來社會法學繁榮的畫面。

作者：張紅 單位：中南財經政法大學法學院

拉倫茨先生在偉大的著作———《論作為科學的法學的不可或缺性》中認為:“法學有三重任務:解釋法律，按照內在的法律制度的價值標準和思想盡可能發展法律，以及不斷尋求用統一的視角詮釋大量的法律資料，不僅為了外部的整齊劃一和條理清晰，也為了盡量實現各種規則的內部統一和客觀的協調。簡而言之，法學的任務就是解釋法律、發展法律以及———或許可以這樣說———整合法律資料。”［1］要實現這三項任務，需要法律人不斷訓練自己的法律思維，提高解釋、發展和整合法律的能力。作為法學研究生，欲達致此三項任務，需遵循法律史、法解釋與法釋義學的研究路徑。

何為法律史、法解釋和法釋義學?

我這里所說的法律史，確切地講是私法史，私法制度史，它不是關于某一歷史階段法律、法律思想等發展特點的板塊式概述，也不是一種全面的法律史解讀，而是一個個具體制度的歷史縱向發展線索的梳理，如不當得利制度從羅馬法———普通法———德國民法(BGB)以及現在的歷史發展。此種意義上的法律史常常被譽為“法律胚胎學”，其研究的動力在于為現行法解釋提供歷史線索，為現行立法的構建提供歷史證據。法律史主要不關注當下的法律問題，它是解構的學問，雖然其為當下服務，但其梳理過程本身對法律制度發展流變過程的完整展示(再現)才是其最終歸屬。還歷史于本來面目，具體制度的解構及其功過得失析出，都使其與歷史研究本質無異。法律史并不對當下的法律問題直接發表對策性意見。

法律史在統一的制定法之前是法學研究的主要素材和礦藏，《德國民法典》之前的19世紀法學———歷史法學派以研究羅馬法為主要任務，從古代法中發現和提煉裁判規則，來構建法律體系和法律原則。在那樣的時代，法律史的研究是法學研究的主流。但是，《德國民法典》之后，制定法成為唯一法源，法律實證主義取代法學實證主義，法學研究的主要任務轉向對《德國民法典》本身的注釋，對《德國民法典》具體條文的解釋和應用是司法實踐的需要，法律史的研究從此不再成為主流。與此相應地，法學院課程設置中的羅馬法課程也大為縮減，因為法學教育的主要任務在于培養學生依據《德國民法典》來處理案件，在于教會學生法律職業的技術———法律解釋和法釋義學，而不是培養學生如何去處理史料和已經死去的法律。

法律解釋與法釋義學是不同的。法解釋是解釋法律的技術概稱，如薩維尼所言的三大解釋方法:文義、歷史和體系解釋。此外，還有目的、擴展、縮減等解釋方法。法律不經解釋無法運用，解釋法律的過程也就是法律條文與案件事實不斷來回穿梭的過程，解釋者的眼光不斷在此二者之間來回徘徊，進而依據法律得出裁判結果。一定法解釋方法是科學判決結果得出的基礎。法解釋是一個法律應用的過程，也是一種法律應用的方法。

司法參與者必須掌握良好的法解釋能力，方能科學裁判。法學院的教學主要的任務在于法解釋的傳授與演練。共同的法解釋技術掌握也是法律職業共同體構建的一個基礎和對話的平臺。專門的法解釋技術使得法律適用是一門科學，大眾感覺并不宜成為裁判依據，司法應在這項技術的基礎上保持獨立。正是因為這樣，耶林在《法律是一門科學嗎?》這篇著名的文章結尾寫道:“如果要將我已經說過的事情，做一個總結，那么可以這么說:法學就是在法律事物(DingedesRechts)中的科學意識。這種意識，必須往法哲學的面向發展，以便探求現實世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎;它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經走過的所有道路，好能使自己從一個階段邁向下個階段，以臻于更高之圓滿;它也必須在釋義學的面向上，將所有我們借著對法律之認識與掌握，而獲致之暫時性的高點與終點，匯集于經驗與事實，并且基于實際使用之目的安排這些素材，進行科學的闡釋。”［2］Rechtsdogmatik、法釋義學、法教義學，是指從同類的眾多有既判力的判決(判例)中總結相對更加具體的規則或裁判標準，精心類型化、體系化，形成一套比法律條文更加細致、更具接近性的實踐規則，然后再應用于實踐。法釋義學的結果是形成體系的規則群，法釋義學的過程是從實踐中來到實踐中去，如果學者僅僅解釋法律本身而得出了某種結論，或者從歷史史料中得出了某種結論，那僅僅是Auslegung(學說)，沒有案例基礎的學說或者解釋不是法釋義學，不是以實踐為目的的學說或解釋也不是法釋義學。在德國民法中，典型的法釋義學結果比如關于§242BGB誠實信用、§134BGB違反保護性法律的侵權行為、§138BGB違反善良風俗的法律行為等等類型化的總結，這些可以從權威學者的教科書及法典評釋書(Kommentar)中找到。法釋義學結論的得出需要運用法解釋學的各種方法，二者的關系某種層面可以說是手段與目的、方法與結果的關系。當然，法釋義學的結果不是法解釋學的唯一目的。