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本文作者：袁立 單位：東南大學法學院
一、引言
英文中的治理(governance)源于拉丁文和古希臘語，原意是控制、引導和操縱。1989年世界銀行首次使用了“治理危機(crisisingovernance)”一詞，此后在西方學術界，“治理”廣泛地應用于經濟學、政治學、管理學等領域。“公共治理”是現代公共行政方興未艾的一種模式。關于公共行政的演進，奧斯本(Osborne)提出了三個公共行政的主導模式:第一個模式歷史悠久，存在于19世紀后期一直到20世紀70年代末80年代初;第二個模式是新公共管理時期，從20世紀80年代直到21世紀初期;緊隨其后的就是正在出現和形成的第三個模式，即公共治理。①可清晰地看出三種模式包括公民—國家關系和理論基礎等九個方面的明顯轉變。諸如關于公民與國家的關系，從服從到權利以及從權利到賦權的轉變。從關鍵屬性看，存在注重公平到專業主義，再到回應性的演變。從交互作用的模式來考慮，則存在從強制到授權，又從授權到合作的層進過程。
新公共管理最主要的思想是將公共行政經濟化和市場化，包括管理主義、分權、決策的分層化、績效指標、產出指標、結果導向的管理等，然而對這種新范式還存在諸多的懷疑。②但不可否認，我們正在逐漸遠離傳統的公共行政模式，公共部門與私人部門的界限正在模糊。③新的觀點不斷出現，不同利益主體不斷形成，公民社會與私人部門的主張變得舉足輕重，與此相適應，公共管理出現了政策網絡、遠程治理、間接治理、協商自治。④盡管世界各個公共管理的改變程度各異，但都以不同的形式表現出來，從統治到治理，從官僚體制到自治、從注重集權到注重權力分散、從政府集中單獨決策到協商對話以及公眾參與決策、從政府包辦公共產品與服務到政府與社會甚至私人契約化合作等。“公共治理”表達這樣一種機理:它是在公民社會發展到一定程度后，各種利益相關者(政府、公共機構、私人機構等)利用網絡信息優勢共同參與管理的過程，其核心是平等的協商和對話，并達成“契約”，約束各方參與者的行為，從而實現各方利益最大化。從世界各國公共行政改革可以看出，改革的方式主要有私有化、分權、縮減機構、公共服務改革、財政和預算改革、解除管制、公共企業改革以及電子政府等。⑤中國正處于社會大轉型時期，各種利益主體不斷出現，政府在不斷探索政治體制改革的方式，所以清楚世界各國公共行政改革中尤其是公共治理中出現的問題和挑戰，趨利避害顯得意義重大。
二、公共治理的限度:理論與實踐的困境反思
公共治理不是萬能的，也會出現治理“失靈”。那么，在分權、私有化等改革中，政府是否有足夠的能力來應對這些新現象?政府能輕松應對各種各樣的挑戰么?公共行政改革的范圍到底有多大?公共治理有沒有限度?政府是否已有相應的行政工具、人力資源以及相關配套設施?隨著公共治理的深入，各種挑戰不斷出現，主要表現為如下幾個方面:
困境一:政府“空心化”，公共行政“能力赤字”。隨著歷史車輪的不斷向前，各種利益代表逐漸出現，遠程治理、間接治理、網絡治理等新觀點隨之產生。此時，中央政府的位置在哪?核心行政的位置在哪?在各種治理觀點中，中央政府的角色正在逐漸變化，從強制的命令和控制機制轉變為更多參與、合作的管理模式。與此同時，作為政府合作伙伴的組織、公民社會、公民個人的聲音就變得異常重要，而不同的利益主體都有不同的需求，并且越來越復雜。在這種情形下，對政府能力的要求不但沒有下降，反而前所未有地提高。然而，私有化、合同外包、解除管制、分權等正在被廣泛運用于各國公共部門改革中，這些無一例外都將導致一個結果，即中央政府在職能和權力上都逐漸被削弱。一些學者指出，新公共管理的結果，以及私人部門大量的服務外包和中央向地方政府大規模分權，導致了一個所謂的“空心化”政府的產生。⑥政府“空心化”主要表現為三個維度:向上的維度是超國家的組織，如EU、UN、OECD、WTO等;向外的維度是通過私有化或市場化實現;向下的維度是通過創造機構、半國家機構、分權與授權實現。正由于政府的“空心化”，公共部門的能力在改革中沒有得到增強，并且隨著政府角色定位的轉換，各種復雜的問題層出不窮，如資源缺乏、向心力減弱、超負荷工作等，公共部門應對改革的能力變得越來越弱。而與此相對應的是，基于改革的不斷深入，民眾對政府的期望值越來越大。這種“減”與“增”的差距，就產生了問題，即公共部門的“能力赤字”。目前世界管理改革程度與政府能力程度主要有四種類型:(1)低改革低能力;(2)低改革高能力;(3)高改革低能力;(3)高改革高能力。諸多國家處于第一種和第三種狀態，要么是沒有進行改革，政府能力低下，要么是進行了一系列改革，但政府能力隨著改革的深入日漸變弱。第一種改革程度低，政府能力也低，這樣的政府基本上處于封閉狀態，不利于公共利益和公民權利的保護。第二種類型低改革高能力，也不是理想的狀態，這樣的政府基本上處于專制狀態，中央政府具有極大的權力，而不啟動或啟動較少的管理改革。第四種類型下的政府是一種較為理想的狀態，隨著改革不斷深入，政府的核心能力也不斷加強。第三種狀態下的政府是目前很多發展中國家的典型，盲目借鑒發達國家的經驗，但最后導致政府能力越來越弱，政府“空心化”愈演愈烈。
困境二:問責過程的復雜化。在傳統的行政模式下，政府與公民之間提供服務的方式多是簡單的線性關系，政府是提供服務的主導機構。對于公民而言，政府的角色是易于辨認和可信任的。但在公共治理模式下，公民與政府之間不再是簡單和直接的關系，而是變得多元化和復雜化。也正由于政府承擔任務的復雜性和多樣性，政府在整個行政過程中的角色變得含混不清，使得公民對政府職能的了解越來越困難。也許在整個行政的過程中，政府變得越來越透明，但政府比以前任何時候都更復雜化了，責任鏈的復雜化使得一系列新問題產生。盡管目前大部分政府試圖建立有效的績效管理系統，擴張私營實體外包活動的范圍，與非營利性組織合作，但這種努力卻削弱了主人翁的意識、削弱了政府的政治控制力。一旦服務中出現問題，可能導致“無人負責”的局面。⑦因此，問責過程的復雜性不僅對公共行政的方式提出了挑戰，也對非政府組織提出了挑戰。目前，諸多非政府組織是由國家提供財政支持的，但這些組織績效指標缺失、管理不透明、問責制不明確。#p#分頁標題#e#
困境三:成本—收益計算模糊化。世界各國都在對公共行政進行大刀闊斧的改革，那么改革到底帶來了多大的效益?改革的成本又有多大?各媒體報道的大都是改革所帶來的成就，很少討論成本問題。有人認為，改革是一個無成本的過程，但事實上改革需要承擔巨大的成本。許多政府在改革中存在諸多問題，改革成本過高。另外，治理范式的出現給諸多利益相關者更多的機會參與、融入、決策和獲得信息。但同時，更多的參與者就意味著更多的責任主體、消耗更多的時間，更多的矛盾和沖突需要解決，這些都需要大量的成本。成本與收益計算的模糊化除了參與主體的多元化、利益的復雜化與多樣化而難于計算外，另一個重要原因就是在合同外包、市場化、協商合作對話的情況下，公共利益和公共精神逐漸缺失以及難于界定。這樣，成本與收益的計算更是難上加難。
困境四:公眾對政府的信任度降低。公民不信任政府表現為公民不再配合政府開展工作，比如公民不依法納稅、逃避服兵役、違法亂紀、公務員隊伍無法吸收優秀人才等。⑩根據前文的公共行政“能力赤字”，政府能力不斷變弱，而公民對政府的期望越來越大，導致公民對政府的信任度持續下降。公民對政府的信任度即公民對政府是否能夠回應公民的期待進行評價，而這種期待是公民對政府意圖或能力無法回應公民的期待，或者是政府的績效從意圖上或能力上沒能達到期待的水準。用基本的等式表示為:(公民對政府的)信任=(政府)績效/(公民)期待。從中可以看出，“高信任度”是政府的績效優或者是公民對政府的期待低;“低信任度”是政府的績效差或者是公民對政府的期待太高。公共治理所產生的低信任度困境，可能是基于公民對政府的績效評價太低，也可能基于公民對政府的期望值太高，或者是二者的結合。當然，各國基于改革的程度和方式不同，公眾對政府信任度降低的原因也是多樣的。要提高公民對政府的信任度，可以提高公民對政府的績效評價，或者降低公民對政府的期待。牛頓(Newton)和諾里斯(Norris)認為，作為影響公民對政府信任的要素，比較社會心理學因素、社會文化性因素應更加重視制度的績效因素。如果制度職能從公眾那里得到低評價時，政治家應采用的處方是:降低公眾對績效的期待(政治家只作出少量的許諾)，或是改善制度的有效性(政治家能提供更多的東西)，兩者取其一。
三、作為法學范疇:公共治理的公法學構建
公共治理不僅是一個政治學術語，也屬于法學范疇。不僅表現為公共治理的權力主體的權力需要合法化，而且公共治理的過程和結果都應該在法律設定的框架內運行。而公共治理的本質就是提升公共利益，保障公民的權利、自由，維護人的尊嚴，這是公共行政改革的出發點和落腳點。
(一)公共治理以依法治理為前提
公共治理首先必須合法，任何治理主體、治理過程和治理結果都必須在法定的框架內進行，這是前提和基礎。正如亞里士多德所言，“在我們今日，誰都得承認法律是最優良的統治者”?，?瑢依法治理是建設社會主義法治國家的基本要求，治理離開法律必將如同列車離開軌道。而依法治理的核心則是依法行政，控制行政的自由裁量權，行政法的核心在于通過法治實現對行政裁量問題的有效治理。在公共治理中，盡管權力主體出現多元化，但行政權力依然是重要的一極，“我們所要做的并不是去反對那些必要的裁量權，而是要限定那些過度或太寬的裁量權，剔除那些不必要的裁量權，以防止裁量權的恣意和濫用”?，伂?對行政裁量的治理，能把公共治理中的主體———“政府”限定在法律預設的范圍之內。而公共治理中的其他主體，在治理過程中也成為了權力的一元，因而必須為它們制定規則，使它們在規則的范圍內行使權力。權力作為一種資源，一旦離開了法律的調控，依法治國必然不得要領，所謂的法治也將成為空殼。公共治理主體擁有的權力必須成為合法權力，韋伯將合法性權力分為三種:以合理的方式存在的合法性權力;以傳統為根據的合法性權力;以領袖魅力為基礎的合法性權力?，伂?權力合法性可分為形式合法性和實質合法性。形式合法性是指權力的存在和行使獲得了法的根據。這是權利合法性的初級狀態，也是權利合法性的起碼要求和標志。實質合法性是指權力資源得到了社會的普遍認同，有正當性。這是權力合法性較為深層的含義。公共治理主體的權力合法性最起碼的要求是形式合法性，即得到了相關法律法規的授權，這是公共治理初級階段的要求。隨著公共治理的完善，必然需要走向權力的實質合法化。
(二)公共治理是一個信息公開、開放透明的過程
公共治理不是一個封閉的系統，而是一個信息公開、開放透明的過程。治理主體尤其是政府的信息公開是核心。公共治理強調治理主體尤其是政府高效的為民眾提供服務，因為公民是“政府的所有者”，他們有權利提出質疑，要求治理者提供有關改進治理和服務的信息，擁有知情權?，伂?在行政法中，《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》等規定了行政立法過程的公開;《行政許可法》中設定了行政許可事項的公開和行政處罰公開原則等。地方政府除西藏、甘肅、廣西、江西、內蒙古外，其余各省都有政府信息公開的規定?，伂?對于信息公開的義務主體，我國現行立法僅局限在政府。而筆者認為，在治理理念下，除了國家機關和行使公共權力的其他組織外，也包括政府控股的企業、公立學校、國家醫療機構和國家財政支持的其他機構，瑏瑧?還包括一般的企業或私法團體，都應該成為義務主體?，伂?采用較為廣泛的信息公開義務主體模式，是因為在公共治理中，各方主體都是權力的一元，而“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們行使權力一直到遇到有界限的地方才休止”。瑏瑩?因此，必須把公共治理中的所有權力主體納入信息公開的義務主體范疇。
(三)公共治理是公民參與、協商合作的持續互動
公共治理的“參與”不僅指治理主體的參與，也指治理過程中其他公民的廣泛參與。從行政法上看，參與原則是行政程序法的基本原則之一，也是行政許可設定的基本原則之一，其內容主要包括參與聽證權、陳述申辯和復議申請權等。當然，“環境、組織、信息技術和民眾價值觀的復雜性迫切需要行政管理者通過民眾的互動、對話和信息分享，促成新的理解和思維方式，促成與民眾的廣泛合作”。瑐瑠?有學者認為，公共治理就其構成而言，由開放的公共管理元素與廣泛的公民參與元素整合而成:“公共治理=開放的公共管理+廣泛的公眾參與”。瑐瑡?這從一個側面道出了公共治理中公民參與的重要性。公民的廣泛參與，也是區分傳統的命令、控制，服從與被服從的管理方式，可以說公民廣泛、有效的參與是公共治理的核心。隨著公共治理實踐的不斷深入，1960年阿諾德•考夫曼首次提出“參與式民主”概念，這一概念被廣泛運用于微觀治理單位，如學校、社區、工廠、政策制定等領域。1984年，美國學者巴伯出版了《強民主:新時代的參與政治》一書，將自由主義民主稱為“弱民主(weakdemocracy)”，而“強民主(strongde-mocracy)”強調擴大公民的直接參與，以“社群”、“共識”等理念為中心將市場社會中游離的個人重新連接在一起?，偓?20世紀后期，參與民主的一個重大發展是“協商民主(deliberativedemocracy)”。作為公共治理的幾個核心概念，如參與、協商等，我國法學界有著比較積極的回應?，?瑣參與理論在各國法律中獲得了普遍的認同，1998年日本政府通過了《非營利性組織法》，是成千上萬的非營利性組織獲得合法地位的第一部法律。在美國福利、健康、住房等問題中，聯邦政府已成為“非等級、非權力主導”，譬如在1996年《個人責任和工作機會調整法案》中，社會福利計劃的管理權力已移交給地方以及政府。公共治理模式下的民主社會最重要的目標是要在公共領域內建立公民參與機制，公民置身其中可以自由廣泛地交流彼此的價值和目標，從個體的角度來定義社會公益。#p#分頁標題#e#
(四)公共治理是追求平等、正義、權利、人的尊嚴的過程
公共治理的價值不僅在于經濟效率與理性，更在于對公民權利、平等、正義的實現，對人的尊嚴的維護。從權利內容看，公共治理維護經濟效率與理性體現了發展權，公民的廣泛參與擴大了參與權，公共治理的開放性保障了公民的知情權等。從權利保障看，公共治理的興起引起了研究范式的轉變，即從傳統的基本權利的國家給付義務到國家保護義務、非國家行為體義務研究。鄭賢君教授認為:非國家行為體參與社會權保護主要囿于社會權保護過程中國家中心責任的不足、乏力與副作用，其主要表現為:(1)政府財政上的負擔;(2)非即刻實現性延緩了需救助群體的迫切需求;(3)官僚化操作沖擊民主;(4)積極國家觀的副作用;(5)依賴國家救濟的利益集團產生道德公害。瑐瑤?郭道暉教授認為:“在現代法治社會中，企業、社會團體或非政府組織在承擔人權保護的義務或公共責任方面，也扮演著越來越重要的角色。”瑐瑥?在公共治理過程中，隨著權力主體的多元化，公眾的廣泛參與、協商民主、信息的極大公開，權利義務主體的多中心化，一方面能很好地保障參與主體的權利，另一方面對治理對象的權利也將是有效的保護。
四、公法學策略:公共治理困境的應對
針對公共治理的局限，政治學學者提出了諸多的改進措施，其中，最重要的就是“善治”理論，善治直譯就是“良好的治理”，是使公共利益最大化的社會管理過程。善治的本質特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的一種新穎關系，是兩者的最佳狀態。善治應當有合法性、法治、透明性、責任性、回應性、有效性、參與等基本要素?，?瑦但善治理論并沒有真正解決問題，善治依然存在著上述困境中的絕大部分困境。所以，筆者試著從法學的視角尋求公共治理困境的解決之道。
(一)彰顯公共利益，樹立有限政府理念，增強政府核心能力
公共治理的一個重要功能就是維護公共利益，尤其要求政府要起到應對公民社會組織治理失敗的“元治理”作用。政府是公共利益當然的、最主要和最終的維護者，它必須在所有手段失靈之后充當“救命稻草”。瑐瑧?行政機關在表達、判斷、維護、促進公共利益方面的作用，是任何其他機構不能比擬和無法取代的。政府要有效地充當公共利益的保護神，必須充分靈活地運用以市場為核心的治理工具和機制(如民營化、契約承包特許經營等);財政性工具與誘因機制(如稅收、補貼等);管制性工具與權威機制(法律法規);政府直接生產或者提供公共產品與非市場機制(如社會保障、義務教育、國有企業、公共工程等)。因此，應當以政府責任為起點，以公法(特別是行政法)規定政府對公共利益的職責為中心，以監督政府履行公益保護職責為保障，建立完整的公共利益現代公法保護機制。只有有限政府才能是有效政府，無限政府必然是無能政府。所有人都是理性人，不管是公民個人、組織還是政府。政府的精英也是有理性的，政府官僚過于龐大，對不確定因素的應對能力必然不夠迅速、有效。并且，政府的精力也是有限的，不可能收集到所有的信息。政府應集中有限的精力，做好有限的事情?！缎姓S可法》貫徹了有限政府的理念，強調凡是老百姓能夠自主決定解決的，或者通過市場競爭機制調節的，以及能夠通過行業組織和中介機構加以約束和規范的，行政機關采取事后監督等方式能夠解決的事項，均不得設定許可。隨著公共治理的深入，出現政府“空心化”、“能力赤字”，要解決此問題，必須通過憲法和法律來限制政府、約束官員，但是政府維護公益的定位不能改變與松懈，這是最起碼的思路，而選任制度、限任制度、責任制度、輿論自由和社會監督制度，就成為這一思路下必不可少的制度安排。好政府和好官員所提供的良政善治必須以“憲政”制度保障為前提，而“有限政府”則是憲政制度的核心理念。
(二)厘清責任鏈，建立責任政府，加強非政府組織的責任承擔能力
公共治理中之所以存在問責過程的復雜性，首要原因就是政府的責任不明確，或者說政府在治理過程中推卸責任。所以，最重要的舉措就是建立責任政府。所謂責任政府，指正確、有效、合理地行使國家行政權的國家行政機關。它意味著國家行政機關是公民權利的忠實代表者和有效維護者，意味著國家行政機關切實履行職能，意味著國家行政機關及其工作人員在違法失職或不當行政時必須承擔道義上、政治上或法律上的責任。而建立責任政府必然離不開憲法保障，通過憲法為國家權力設定根本的規則———提供合法性來源，規定行使的依據、標準和程序，明確其界限和責任。憲法通過對責任主體、責任對象和責任內容等方面作出規定，從制度上構建責任政府。政府必須對自己的行為承擔責任。在公共治理中，政府作為維護公益的重要角色，是治理多元權力中最重要的一元。所以，政府應在憲法和行政法等法律的框架內行為并承擔相關責任。在公共治理中，責任追究困難的另一個重要原因是非政府組織的組織績效指標缺失、管理不透明、問責制不明確，非政府組織承擔責任能力不強。很多學者認為，非政府組織加劇了負責任的匱乏，致使行政裁量問題成堆。與行政機關不同，非政府組織通常不被指望服務公益。另外，非政府組織還相對較少受立法、行政和司法的監督。毋庸置疑，非政府組織的參與的確會引起對責任問題的關注，甚至會威脅到公法價值，如公開、公正、參與、一貫性、合理性和不偏私。所以，應當加強行政法對非政府組織的約束，并納入立法和司法監督范圍。另外，需要完善和加強法律法規以外的責任機制，如非政府組織的內部程序規則、非正式規范的遵守、第三方監督等。公共治理中問責過程復雜化最終應歸咎于責任鏈的復雜化和責任劃分不明確。因此，將責任鏈簡單化，明確政府與非政府組織的責任范圍將有利于解決問責的復雜性問題。理解非政府組織在治理中的作用，將有助于了解其可能帶來的危險，行政法可以用傳統的與非傳統的責任機制予以回應。將治理視為一項共同的事業，將允許我們根據決策者的公私性質分開產生的責任機制。也就是說，在公共治理中，要建立責任分立制度，利用立法明確責任界限，加強司法對問責制的救濟，政府與非政府組織分別承擔責任鏈中的某些節點，建立多位一體的簡單明了的直線型責任追究機制。#p#分頁標題#e#
(三)引入成本—收益核算機制，提高公共治理的效率
目前公共治理的一個主要困境是成本與收益計算的缺位或難以核算。上文論述了公共治理主體、治理過程和治理結果都必須在法律預設的框架內運行。從法學的視角看，引入成本—收益核算機制，盡量減少公共治理的成本，增加治理的收益，一個重要的途徑就是進行立法成本的核算。在美國，“尼克松總統在1971年實行生活質量評價計劃，并把評論的意見和法規草案送管理和預算局審查。以后歷屆總統逐漸加強對行政機關制定法規的控制”。“行政機關制定法規必須能夠得到最大的經濟效益，如果有花費較少的方案可供選擇，行政機關沒有選擇就得說明理由”?，偓?在制定涉及到公共治理相關的法律法規時，必須對其可能帶來的收益和花費的成本進行核算，當然成本不僅包括生產成本，還包括機會成本、邊際成本、交易成本等?，儸?在公共治理中，存在消耗的時間成本、矛盾和沖突解決成本、公共利益和公共精神逐漸缺失成本等。其解決途徑與其他策略是密切相關的，政府維護公共利益責任的彰顯、多位一體責任鏈的建立、公民對政府信任度的增強，都將極大減少公共治理的成本。而公共治理中成本與收益是可以具體量化的?？傊昧⒎ㄟx擇公共治理最少的成本和最大收益方案，再在公共治理之前和過程中引入經濟學成本與收益量化機制，將有助于解決成本—收益核算困難的困境，提高公共治理的效率。
(四)減少憲法規定的社會權種類，加強國家對民生的保障力度
公民對政府的信任度與政府的績效和公民對政府的期待有關。從法學角度看，要提高公民對政府的信任度，必須減少憲法社會權的規定，加強國家對民生的保障力度。張千帆教授認為，憲法不是政治綱領，應盡量避免規定不能實現的基本權利，在“社會主義初級階段”中，許多積極權利是難以實現的，因而不如不在憲法中加以規定?，儸?社會權屬于典型的積極權利，需要國家積極行為予以實現。而社會權的實現又需以雄厚的國家財力為支撐，如果憲法規定太多的社會權，而國家又不能充分實現，那么憲法規定的社會權將成為謊言，這樣公民對政府的信任度就會不斷降低，所以應減少憲法社會權的規定，也就是政治學家所說的減少政治家的許諾。當然，憲法不規定社會權，并不是國家就能推卸保障民生的責任，國家完全可制定一些具體的法律，如《失業保障法》來保障就業權、《醫療保險法》來保障健康權、《社會救助法》來保障適當的生活水準等等。國家應重點保護民生，如發展教育，擴大就業，改革收入分配制度、增加城鄉居民收入，建立城鄉居民社會保障體系、建立醫療衛生制度、提高全民健康水平，完善社會管理，維護安定團結等。在減少憲法空頭承諾的基礎上，國家應盡可能的根據國情國力制定可以充分實現的法律，提供更多的東西，增加制度的有效性，也就是增加政府績效和減少公民對政府的期待相結合，提高公民對政府的信任度。
