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一、投資基金治理結構理論分析 （一）投資基金治理結構與公司治理結構的區別 公司治理結構是現代公司中一項不可或缺的制度性基礎，指的是所有者、經營者和監督者之間透過公司權力機關，經營決策與執行機關，監督機關而形成權責明確、相互制約、協調運轉和科學決策的聯系，并依法律、法規、規章和公司章程等規定予以制度化的統一機制。公司治理結構的理論基礎是委托理論，該理論認為，在所有權和控制權分離的現代公司中，公司治理一般采取委托制，作為公司的所有者，公司股東在委托關系中以委托人的身份存在，而經營者則是這一關系的相對方--人。公司治理結構所要解決的問題是控制道德風險，降低成本，實現委托人利益最大化。 證券投資基金治理結構是基金當事人之間的一種權力制衡關系，體現為某種組織結構和制度安排。在組織體系上，投資基金由基金份額持有人、基金管理人以及基金托管人等相關關系人通過信托關系構成。在契約型基金中，基金本身并非一個獨立的實體，其不具有相應的組織體系，其在多數場合只是一種名義上的存在；而在公司型基金中，通常設有基金份額持有人大會、基金公司董事會等。但是，即便有了基金公司的存續，基金公司確與一般的公司有很大的不同，除董事會外并無其他機構，整個公司型基金還包括與該基金公司簽訂基金契約的基金管理人和基金托管人。因此，基金治理結構相對于公司治理具有較強的外部性。與一般的公司相比，投資基金的其委托鏈條更長，因信息不對稱引發的道德風險更嚴重。因此，證券投資基金治理結構研究的主要問題是通過一套組織結構與制度安排，協調基金份額持有人、基金管理人以及基金托管人三方當事人的權利與義務，實現三方當事人之間的權力制衡，達到最大限度地保護基金份額持有人合法權益的目的。 （二）投資基金治理結構的內容 狹義的證券投資基金治理結構是指有關基金持有人、基金管理人、基金托管人之間的權利義務關系等方面的制度安排。廣義的證券投資基金治理結構則是指有關基金資產控制權和剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排。從法學的角度講，投資基金治理結構是協調基金投資者、基金管理人、基金托管人及其他利益相關主體之間權利、義務的一系列制度體系，通過明確基金各方當事人之間的權利和義務，決定如何實施風險控制以及保障基金持有人利益等問題?；鹬卫碇饕ǚ珊突鹌跫s規定的基金內部機構分權制衡機制和法律規定的基金外部法律環境影響制衡機制兩部分?；鸸芾砉镜膬炔恐卫斫Y構的法律問題是構建整個基金治理結構的重中之重。 二、契約型基金與公司型基金治理結構的比較 （一）契約型基金治理結構 契約型基金的治理結構是指基金持有人、基金管理人、基金托管人之間權利義務關系的一系列制度體系。契約型投資基金的本質是信托，包括基金持有人、基金管理人與基金托管人三方當事人，其權利義務由信托契約確立。契約型基金在治理結構上存在英國、日本、香港三種模式。 英國模式也稱為共同受托人制度。該模式下，傳統信托法上的受托人職責由信托型基金中的基金管理人與基金保管人分擔，基金管理人是信托型基金的管理受托人，基金保管人是信托型基金的保管受托人?；鸸芾砣素撠煿芾韱挝恍磐匈Y產，基金托管人作為單位信托的法定人，代表投資者持有基金資產，并監督和確?；鸸芾砣税捶ㄒ幒驼鲁虒嵭泻侠矶行У耐顿Y行為。為確?；鹭敭a所以權的獨立性，基金的所有權文件由受托人指定的第三人負責保管，該第三人作為基金財產的一方注冊持有人履行保管職責。 根據日本《證券投資信托法》的規定，只以委托公司為托管人為委托人，以信托公司或經營信托業務的銀行為受托人，方可簽訂證券投資信托契約?；鸸芾砣耸艹钟腥说奈?，負責募集基金和選聘受托人保管基金資產；受托人為信托銀行，其主要職能是按照委托人的意圖，計算和管理基金資產；受益人為投資者，依照信托合同的約定享有基金受益。 香港模式下，信托當事人包括委托人、受托人、保管人以及受益人。 香港的單位信托首先必須委任受托人，受托人除承擔相當于基金托管人的職責外，還有權選聘基金管理人，基金管理人代基金受托人履行基金管理職能，并負責具體管理基金資產。 （二）公司型基金治理結構 公司型基金是依據公司法與投資基金法成立的一種集合投資組織。 公司型基金采用標準的公司董事會治理結構，其作為一個獨立的法人實體，卻又不同于一般的股份公司，因為它不具有完整的經營機構，且業務范圍僅限于經營證券投資信托業務，而且公司股東對于經營和監督權力受到限制。公司型基金治理結構由四方當事人組成，即基金持有人、基金公司、基金管理人以及基金托管人。公司型基金是一種組織機構相對復雜的投資組織。它包括相互關聯的兩個部分:一是作為一個獨立的公司法人機構，公司型基金需受公司法的規范；二是作為一種金融投資組織，公司型基金還受受制于投資基金專門法律。 公司型基金治理結構的典型代表是美國。該模式以獨立董事為核心、以控制基金關聯交易為重點的?；鹣略O董事會，董事會由股東選舉產生。董事會由兩種董事組成:內部董事（即利益相關董事，通常是基金管理公司的雇員）與外部董事（即獨立董事）。其中，法律對內部董事與外部董事在數量上設置了比例限制，外部董事占總人數的60%。為保障董事會履行職責的便利，在董事會內部通常成立若干委員會，如審計委員會、公司治理委員會等，審計委員會完全由獨立董事構成，負責審查基金財務報表與內部控制政策，公司治理委員會中獨立董事占絕對多數比例，負責處理與獨立董事有關的議題。 #p#分頁標題#e# （三）契約型基金與公司型基金治理結構的主要差異 1、基金持有人投票權不同 在投票權上，公司型基金較契約型基金向基金持有人提供了更多的投票權。以英國單位信托與美國共同基金為例，英國單位信托的基金持有人僅就修改基金契約，同意基金管理人背離在基金契約中提出的政策，更換基金管理人以及與其他基金與實體的合并擁有投票權。按照美國州法的基金公司，必須根據州公司法的規定授予股東投票權。同時，美國《1940年投資公司法》還賦予基金持有人州公司法以外更多的投票權，包括選舉董事、更改關鍵投資計劃的基本策略、批準最初的基金管理合同等。 2、自由裁量權不同 鑒于契約型基金中權利義務均通過基金契約設定，基金管理人需要依據事先確立的規則行事，其自由裁量權空間很小。同時，按照基金契約的規定，基金管理人需在基金托管人的監督下履行職責，其自由裁量權受到較大的限制。而公司型基金的基金公司董事會則被授予相當大的商業判斷自由裁量權?；鸲聲诜梢幎ㄖ?，可在不與基本法規定沖突的前提下，自由裁量。 3、重心不同 契約型基金治理結構的核心是基金管理人。由于基金本身并不是一個獨立的法律實體，基金的設計、運行及其成功或失敗的風險，均由基金管理人一人承擔。對于基金而言，契約型基金的基金管理人較公司型基金的管理人具有更大的影響。在公司型基金中，基金公司處于核心地位，基金董事會在享有充分的自由裁量權的前提下，選擇基金管理人與托管人，并承擔管理基金的最終責任。 三、優化我國投資基金治理結構的幾點法律思考 （一）基金獨立董事制度的借鑒 證券投資基金治理結構的重點是完善獨立董事制度。首先，在獨立董事選任方面，嚴格規定任職資格，關聯人員一概不得擔任獨立董事。 除第一屆獨立董事由基金持有人大會選任外，以后新的獨立董事均由在任獨立董事提名選任。且獨立董事的數量必須占到董事會的一半以上。其次，完善獨立董事信息披露義務。應將非屬于個人隱私的獨立董事的個人情況，向基金持有人公開，實現獨立董事身份的透明。再次，建立獨立董事責任保險。缺乏足夠的保險費用，可能導致獨立董事擔心招來訴訟，而不愿為股東利益積極采取必要的行動，且為了使獨立董事在為保護投資者利益采取行動時不必顧忌自己的訴訟責任，不應該讓獨立董事承擔風險，因此設立獨立董事責任保險很有必要。第四，為獨立董事配備獨立的法律顧問和審計機構。在獨立審計機構的聘請上，獨立公共會計師的聘請必須由多數獨立董事表決通過。最后，建立獨立董事薪酬激勵制度，鼓勵獨立董事持有一定份額的基金。改革獨立董事薪金制度，將獨立董事的薪酬決定權交與董事會，做到基金獨立董事的收益與基金本身的業績與風險掛鉤。此外，鼓勵獨立董事持有一定數量的基金份額，促使其在處理基金與基金管理人之間的沖突時其代表基金持有人利益的責任心得以加強。 （二）完善我國基金托人制度 在契約型的基金制度設計中，有效的基金治理結構應當是增強基金托管人的獨立性與明確基金托管人的激勵機制。首先，增強基金托管人的獨立性，要引入"獨立監督實體"。在既有的基金三方法律主體之外，設置代表基金投資者的"受托人委員會"。其次，明確基金托管人的激勵機制--建立一套基金托管人的收益－風險機制?？梢钥紤]實行適度靈活的基金托管費用制度及建立具有競爭性的托管人市場?；鹜泄苋嗽讷@取了基金托管費之后，需盡心盡力對基金的運作進行監管，若因監督不力或者與基金經理人"串謀"損害投資者的利益，就要承擔相應的賠償責任。在托管人引入方面，可采用招標制度，增強基金托管人的競爭壓力。 （三）設立我國投資基金持有人訴權的制度 賦予基金持有人訴權，關鍵是要選擇一個合理的基金糾紛訴訟模式。在證券市場，通常存在個人訴訟與集體訴訟兩種模式。鑒于證券糾紛受害人數量多，由個人分別單獨提起訴訟難度大的特點，建議采用集體訴訟模式，一來可以大大簡化訴訟程序，提高訴訟效率，二來能夠對證券糾紛實現有效的救濟。在訴訟的啟動上，為防止基金持有人濫用訴訟權，可規定投資人的基金份額到一定比例才可提起訴訟。同時也可以規定，在投資人提起訴訟之前，有權請求獨立董事或基金團托管人采取必要措施制止基金管理人的不當行為，以減少基金的損害，這樣的規定有利于減少訴訟成本。如果上述措施無效，或基金托管人或獨立董事在規定的時間內未采取合理的措施，則基金投資人則有權向法院提起訴訟。
