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本文作者：馮英 單位：北京科技大學文法學院公共管理系教授，博士生導師
一、引言
2010年5月21日，歷時兩年多郭京毅案正式審結。這位前商務部條法司官員以受賄845萬元之罪被判處死刑緩期二年執行。郭京毅案是一起窩案，最終涉案者皆以受賄罪受到指控，但這起窩案牽涉到的問題遠不止于此，其中最為凸顯的一個問題便是行政立法腐敗問題。所謂行政立法腐敗，一般表現為立法者在行政法律法規規章起草、制定、修改或解釋過程中未能忠實地履行職責，而是利用立法權力謀取私利，使公共利益或他人利益受到損害的行為。同時，由于在一定條件下行政立法權主體與執法權主體具有重合性，因而行政立法腐敗既可能發生在行政立法的形成環節，又可能發生在執法環節中涉及到法律適用時進行解釋的環節中。郭京毅個案被稱為“立法腐敗第一案”，案中表現出來的行政立法腐敗被稱為“郭京毅式”的腐敗，這與郭京毅的特定身份及其在此過程中所起到的關鍵性作用有關:公開資料顯示，郭京毅在商務部任職22年期間“一直是外資并購項目審批領域的‘中心人物’”，幾乎參與和主管了中國此前20多年來的外資法律法規的起草和修訂工作。［1］同時，郭京毅還可以參與到本部門的審批等事項中來，就法律適用方面進行解釋。這樣其影響力就延伸到了執法領域。
行政立法腐敗在本質上與其他腐敗一樣，都是公共權力的異化，但與其他腐敗相比往往危害性更大，這與行政立法本身具有的普遍適用性和反復適用性的特點密切相關。正如盧梭指出的那樣:“政府濫用法律的危害之大遠遠比不上立法者的腐化。”［2］這種危害在當代社會表現得更加突出，因為在當代社會行政立法的數量更大，涉及的范圍更廣。腐敗因其固有的隱秘性往往難以被發現與被追究，而且，“出于腐敗問題的敏感性，任何國家都不會把所有的腐敗案件信息完全向公眾公開，中國也不例外。［3］但即便如此，人們對腐敗的追問也從未停止。自郭京毅案案發后，相關的信息被大量披露，與其受賄行為高度相關的行政立法腐敗問題亦得到部分彰顯。這些信息雖難稱全面，但作為一種次優選擇已可成為一個學術分析的對象。目前針對該案例的研究已有一定的研究成果并形成了一些具有啟發意義的結論，但筆者認為實有必要對之進行更為系統性地探究。每一個腐敗案例都既具有其自身的獨特性，又可在一定程度上反映出同類案件的一般性規律，只有把其所蘊含的信息盡量全面地提取并且深入地剖析開來，才能相對準確地把握類似案件背后的規律。筆者以政府過程理論作為研究視角。在政治學領域，政府過程(governmentalprocess)一般被理解為政府決策的運作過程，主要包括政府的政策制定與執行等功能活動及其權力結構關系。同時，政府過程又是一種對政府行為進行分析的一種方法和視角，或者說是一種政府分析的框架。政府過程的研究，不滿足于傳統上靜態的、規范性的分析，而是采用經驗的方法，以政府活動和運作所構成的連續變化等動態層面作為分析對象。［4］在中國，一個特殊國情是“憲政規范與政府過程的實際運作之間往往存在較大的差異”［5］，因而，筆者認為這種動態研究價值更大。當然，任何政府活動都不能脫離一定的憲政框架和制度背景，只是任何實際的政府過程，一方面受制于憲政體制，另一方面又呈現出較大的動態性，其內容遠較憲政體制更為復雜和豐富。因此，政府過程的研究更加關注政府的功能活動，而不僅是靜態的結構關系;即使涉及到某些結構問題，也是為研究實際的功能活動服務的。本研究就是以政府過程的研究方法、從動態的層面上對“郭京毅式”立法腐敗問題進行探究。
二、憲政文本與權力運行:行政立法權的行使狀況
從政府過程理論視角看，行政立法權是存在于兩個層面上的:憲政體制中的和實際過程中的。其中靜態的憲政體制中的權力配置關系可以從法律文本中得以闡釋，實際過程中的權力配置關系則需要從動態的權力架構和運行過程中去考察。在憲政體制上，行政立法屬于授權立法還是職權立法，學術界一直存在著理解上的分歧。根據一般法理及按照中國憲法和法律的規定，筆者認為，作為執行機關，行政機關的所有權力都屬于權力機關的授權，從這個意義上說，包括行政立法在內的所有權力都是權力機關的授權。但是由于這種授權具有總體性和無時限性的特點，因此大多數行政立法都表現為職權性的，即行政機關只要有組織法上的職權而無需行為法上的具體授權即可立法，從這個意義上說，中國存在著大量的職權立法。由于任何權力總要具體化為職位權限，根據國家現行的權力配置關系，行政立法職位權限體現為制定(當然包括修改)權和解釋權。這在法律文本上都有明確的規定，具體體現在《憲法》第89條、90條和《組織法》、《立法法》、《關于加強法律解釋工作的決議》、《行政法規制定程序條例》和《行政規章制定程序條例》等文本當中。按照委托理論，以上描述的行政立法權也可以理解為行政機關作為方行使權力機關的委托性權力。事實上，從總體上看，這種委托關系的存在不僅限于此，而是存在于多個層次:由于“一切權力來自于人民”，因此從人民選舉代表開始，經過層層的委托，這個授權過程構成了一個具有眾多環節的鏈條:人民(公眾)———基層人大代表———全國人民代表大會———國家行政機關———行政機關的內部機構———具體職位承擔者。作為“具體職位承擔者”，郭京毅就是經過這樣的過程獲得了權力。
這種委托關系之所以如此復雜，是因為理論上公眾共有的公共權力不應、也不必和不可能由公眾一一對應地占有和分享，同時，現代社會的復雜性增加了對立法數量的需求，且對立法的專業性、技術性和適應性要求日益提高，以議會為主要活動形式的權力機關往往因時間、能力、機構設置、工作方式等方面的不足而難以勝任，因而委托他人是必然的也是經濟有效的。可以說，委托鏈條越向后延展，機構的職能性越鮮明，對職位的專業性要求越高，起到的實際作用也就越大。在行政立法領域就是如此，郭京毅窩案中多數成員都可謂是法律精英。在委托關系的應然層面上，若委托規范被嚴格遵循，每一個鏈條中，人都忠實地履行自己的職責，這樣的過程就是完全有序的，結果將是委托人的利益完全實現。但現實中委托規范并非總是被嚴格地遵循，相反，由于信息不對稱等原因的存在，委托風險始終是存在的。“政治與行政的分野更多地表現在其具體的實施過程或者實施方式上。并非所有的行政都表現為概括性、普遍性的公共利益追求。相反，行政的常態表現為由特定的人(群)或者地域享受或者忍受其實施所帶來的結果。”［6］就行政立法領域而言，其負面表現，可能體現為被深深詬病的“部門利益法律化”，也可能體現在個體層面上的腐敗當中。“郭京毅式”行政立法腐敗即是后者。概而言之，“郭京毅式”行政立法腐敗的具體表現有兩個方面，一是表現為其在規章產生過程中積極發揮作用，最終使某些規則利于某特定的利益主體。這方面的典型事件是《外商投資商業領域管理辦法》的適時出臺與國美電器在極短的時間內完成與OceanTown的股權交易兩者之間的“巧合”。［7］#p#分頁標題#e#
郭京毅發揮作用的具體細節難以觀察，但從結果上看，根據法院的認定，郭京毅此舉加上其在國美電器遭遇反壟斷調查時提供的“幫助”一道，共得到價值人民幣110萬元的銀行卡回報。［8］二是表現為其在法律適用環節中通過對語義模糊的條文做出有利于某一特定的利益主體的解釋，從而使不當利益合法化并同時實現自己的私利。據報道，被稱為“10號文”的《關于外國投資者并購境內企業的規定》出臺后，一些關鍵性條款的模糊性讓業界“一片恐慌”，郭京毅則在幾起并購案件的審批中以行使法律解釋權的形式發揮作用。［9］事實上，郭京毅不可能是“一個人在戰斗”，在立法及法律適用這兩個環節上，“圈里人”鄧湛、劉偉、鄒林、許滿剛等主管外商投資領域的政府官員與張玉棟、劉陽等關系密切的職業律師之間相互配合，打造出了樣態各異的腐敗鏈條。［10］
三、無序與權變:“郭京毅式”行政立法腐敗的過程特征解析
1．立法過程中的無序與權變
從政府過程理論視角看，“郭京毅式”行政立法腐敗，與立法過程中的無序性和權變性密切相關。完整的政府過程應是由一系列必要的程序和步驟構成的，行政立法權的運行也是體現在立法過程當中的，其中立法程序是立法過程的主線，而立法過程的有序性程度與立法結果密切相關。這里所謂有序性，是指政府的決策互動是按照一定的程序和規則進行的，整個活動過程存在一定的規律性和穩定性;同時，有序性不僅表現為一般性程序的有序性，而且也要求其中的每個環節上都要遵循一定的規則。這些規則分為兩個方面，一個是時序性規則即按照時間的先后順序進行，另一個是非時序性規則如征求意見、協商制度等。如果政府決策是按照這樣的程序和規則制定出來的，那么這個過程就表現出完全的有序性。［11］相反，無序性不按照程序和規則進行活動。正如博登海默指出的那樣，無序所表明的是一種非連續、無規則和不可預測的情形，有序所描述的則是一種一致性、連續性和確定性的狀況。［12］顯然，立法程序完整才會實現有序，相反，程序不完整則可能導致權力失控，“在缺乏程序要件的狀況下做決定，極有可能出現機械化和恣意化這兩種極端傾向。”［13］因此，必要步驟的缺失，政府過程就可能充滿靈活性和權變性，體現出隨意性、偶然性和非聯系性的特點，最終影響整個立法過程的穩定性、客觀性和立法結果的公正性。理論上，強調行政立法秩序的初衷是通過程序與規則的正義性來實現社會的實質正義。在行政立法制定的過程中，立法主體一方面要按照立法過程的內在邏輯以前后相繼的時間順序進行立法，另一方面也要遵循非時序性的規則。在政府過程理論看來，非時序性規則中一個重要的方面是征求意見規則，即權力主體在行政立法過程中要充分聽取各種意見。這里所謂“意見”既包括普通公眾的意見也包括專家的意見，以使立法在內容上兼具科學性和民主性。
在中國現行行政立法制度中，時序性規則包括立項、起草、審查、決定與公布，非時序性規則即征求意見規則也有制度性規范，《立法法》第58條、《行政法規制定程序條例》第12條和《規章制定程序條例》第14條都對行政立法過程中應當廣泛聽取意見做出了規定，并規定可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。這表明，“征求意見”是立法過程中強制性的必須遵循的規則，但是這種強制性是不完全的，表現為，一是具體應當采用何種形式來征求意見是非強制性的，取決于立法者的選擇;二是在實際過程中，是否充分地征求了各方意見?被征求意見者是如何確定的?對于征求到的意見，特別是未被采納的意見是如何處理的?諸如此類的問題，因缺乏事先擬定的公開而明確的意見代表的遴選標準以及缺乏相關責任條款而使得這一必不可少的環節缺乏剛性的約束，這使得立法過程中的非時序性規則具有高度的無序性，也使得這一環節事實上處于高度的權變之中。從郭京毅參與制定的幾部非常重要的規章來看，制定過程不見廣大公眾、特別是利益相關者對立法的廣泛參與而是一些精通法律的“圈里人”如與其同案的劉陽、張玉棟等人的深度參與。“圈里人”的特定身份令人有理由高度懷疑其是否能夠秉持中立，發揮其理性、智慧的優長。而對于公眾、特別是利益直接相關者來說，這些過程不是一個有效吸納民意和進行利益博弈的過程，而是一個處于“黑箱”狀態的、對立法者的意圖只能“猜測”的充滿變數的過程。由于缺乏必要的參與，對于絕大多數的利益相關者來說，最可能的結果是要么以非正當的方式主動地接近權力中心以實現自身利益，要么只能帶著“恐慌”的心理被動地等待著某個結果發生。
2．法律適用過程中的無序與權變
郭京毅案中大量腐敗行為發生在法律適用的環節當中。法律適用過程中的無序與權變最可能發生在適用規則具有模糊性的情況下。2003年出臺的《外國投資者并購境內企業暫行規定》由于規定不夠明確、操作性也不強，曾經導致政府一度對外資并購缺乏監管。也正是鑒于一系列跨國并購案引起關注，為維護中國經濟安全才導致2006年“10號文”等行政規章的出臺。但是“10號文”同樣存在著規則模糊等制度性漏洞，郭京毅案中的涉案事實就多與“10號文”的模糊性相關。一般來說，規則具有模糊性是無法避免的現象，這意味著在相應的行為領域有許多東西可留待進一步發展，它增強了法的適應性、靈活性、包容性和穩定性，因此有其積極的一面，但其面臨的法律適用上的挑戰也是巨大的，表現為它的存在影響了法的確定和穩定性屬性。在制度層面上，雖然國家法律、法規及人大常委會的有關決定對包括行政解釋在內的立法解釋權的權限范圍作過規定，但迄今為止，立法解釋工作還沒有形成制度，實際作出的解釋也沒有規范的形式和程序，這會導致解釋權使用的不規范性，也會導致法作為行為準則的作用和引導功能歸于消失，并為立法偏袒、不公正執法提供了便利，為此要付出代價幾乎是難以避免的。
四、軟弱與失靈:立法控權機制的有限性分析
“無權即無腐”，對腐敗最有力的控制當然是通過最大限度地減少權力的方式從源頭上進行控制，因此由立法機關嚴格控制行政立法授權及行政立法范圍是解決問題的根本性辦法，但是，這種控制不可能是完全的，這是由現代社會生活的復雜性及權力機關自身的局限性所決定的。從動態的權力運行方面進行考察不難發現，在行政立法領域，行使立法權的職能部門作用越來越大，同時技術官僚的作用體現得也更加充分。而權力運行規律表明，某種權力一旦產生，無論其初始來源如何，都有其自身的相對獨立性。由于公共職位的公共性與充任公共職位的人的私利之間的矛盾普遍存在，使得任何委托關系都存在著委托人與人之間的利益分殊性及兩者之間的信息不對稱性，權力的運行軌跡與其產生的初始目的之間發生背離的風險便始終存在。因此如何對既存的權力進行結果性控制便成為問題的關鍵。經驗表明，腐敗行為是否發生與腐敗的查處率密切相關，而腐敗查處率的高低則取決于兩個因素:一個是腐敗行為被發現的可能性，另一個是被發現之后面臨的懲處與否。這涉及到兩個機制:識別機制和追責機制。郭京毅案表明，這兩者都存在著相當程度的失靈。#p#分頁標題#e#
首先，在識別機制方面。事實表明，郭京毅窩案案發極具偶然性，它與許多腐敗案件一樣，是通過偶然事件或案件牽連而被發現的。“若無貪腐事發，未來20年之于他們可謂海闊天空。”［14］這意味著現行的制度體系沒有對“郭京毅式”行政立法腐敗的存在起到應有的識別與發現的作用，意味著進行識別與發現的兩個重要機制———權力監督機制和權利監督機制都存在著相當程度的失靈。從權力監督機制來看，盡管現代政治實踐表明，對掌權者最有威力的監督是權力對權力的監督，但在“郭京毅式”的行政立法腐敗面前，目前的權力監督卻凸顯出其軟弱性。雖然根據《憲法》和《立法法》的規定，最高權力機關對于對行政法規和行政規章有審查權和撤銷權，然而由于現實中缺乏審查委員會之類的專門機構和具體的程序，其監督作用遠遠沒有發揮出來;就行政權力體系內部監督來說，行政權力擴張性的特點及權力監督的內部性質使監督具有天然的局限性，特別是在中國現行的行政權力格局下，除非上下級信任關系受到破壞或同行之間的交往關系不再延續，很難形成真正的上下監督關系和橫向制約關系;就司法權對行政權的監督來說，現行的權力配置關系使行政立法權不能直接進入司法審查程序，使得司法具有的職業化和專業化的優勢無從發揮，也就難以由司法權提供權力平衡的力量;再從權利監督機制來看，現代政治實踐表明，權利對權力的監督最容易發現問題，也最有可能形成糾偏的力量。由于現實中信息公開制度、財產申報制度、新聞制度等對日常監督最有效的制度安排存在著不同程度的不足或缺失，因此公眾與新聞媒體的識別作用無法有效地發揮出來。
其次，在追責機制方面。郭京毅案中存在著追責機制失靈的問題。從最終結果上看，郭京毅及同案人都受到了司法追究，但卻是以受賄的罪名而不是因為立法腐敗本身而受到追究的。從法理上說，任何不負責任或不敢于負責任的權力都是人民難以信賴的權力，權力主體違法行使、不當行使或疏于行使權力，侵犯公民和組織合法權益及損害公共利益的，都必須承擔相應的否定性后果。對于行政立法權力的行使同樣也應如此，否則那些義務性規范即使寫在了文本中，也難免在權力實際運作過程中不折不扣地履行，因此建立責任追究機制就是必不可少的。但《立法法》勾畫了從法案到法的程序過程，卻對立法運作行為未予以足夠的關注，一般程序法通常采用的一些程序違法的責任形式《立法法》均沒有采用，既沒有法律責任內容本身的規定，也沒有追究責任的程序和主體的規定，無法形成對各種立法行為的有效制約。“無責人膽大”，基于人性的一般性特點，在缺乏責任約束的情況下，自然無法指望人進行自我約束，這就難以避免立法中的個人專斷、設租和尋租行為以及其他不當行為的盛行，“郭京毅式”行政立法腐敗案的發生也就“順理成章”。
五、何以反腐:法治框架下的良性治理方式求索
現實中的政府活動總不是千篇一律的，往往因時、因地、因人、因事而異，表現為靈活、機動、無形、多變，因而常常表現出無序性的特征，但這不意味著政府活動沒有原則，無章可循，而是可以從千變萬化的實際過程中總結出相對穩定的慣例和程序。法治就是在盡可能的范圍內通過把不確定的東西確定化，從而實現政府活動有序化，也使人們對自己的行為有一個穩定而相對準確的預期。因而，從政治現代化的發展角度看，法治更符合現代社會的需要，也是現代化過程中政治發展的趨向之一。中國也選擇了法治之路并將“依法治國，建設社會主義法治國家”入憲。但值得注意的是，“法治不僅僅是個法律概念，而主要是一個政治概念。……法治不僅離不開一定的法律制度，而且也需要一定的政治和行政體制的配合。”［15］在此視角下審看法治之路，對于進一步探索“郭京毅式”行政立法腐敗問題的治理走向更具有意義。“抽象的利益并不構成法律。構成法律的是要求，即真正施加的社會力量。”［16］從政治學的角度來看，“郭京毅式”行政立法腐敗的發生觸及到的深層問題是不同利益主體對行政立法影響力上的對比懸殊。行政立法實質上是一種政府決策的表現形式，而任何決策在某種程度上都是一定的政治力量相互作用和平衡的結果，特別是在利益多元、利益分化的時代，每個利益集團都面臨著來自其他利益方面的競爭。一般來說，“社會利益關系越復雜，沖突與整合的問題就越突出。”［17］
按照委托理論，人民是權力的合法擁有者，公共權力應當向公眾公開，使公眾能夠知曉關涉自身利益的公共信息并能夠廣泛地參與到決策過程中來，因而建立通暢、有效的利益表達機制是對一個復雜的政治體系的內在要求。所謂通暢和有效，一是指廣大公眾、特別是每個利益相關主體都能夠積極參與，表達訴求，二是指建立制度化渠道以保障其訴求表達的實現?，F實中，由于力量對比的不同，利益表達的具體表現會有很大差異。在西方，政府決策是多元模式下的決策，社會上各種政治力量、利益集團乃至公眾都會通過多元渠道進行利益表達，對決策產生不同程度的作用，因而決策過程經常表現為一種社會互動過程。經過這種互動，權力精英在決策過程中的作用就受到社會力量的限制，不易按個人意志決定進行，某一特定利益主體也會因其他利益主體的角逐而難以獨立主宰某個決策結果。在中國，雖然社會利益分化已非常明顯，但不同利益群體層級之間固化性特征卻日益鮮明，社會成員在不同層級間缺乏流動性，在利益表達能力方面對比懸殊，因而在政府決策的過程中，體現為社會力量對決策的影響很小，基本上形成不了社會互動過程，因此權力精英就比較容易將個人的觀念、意志和行為方式融入決策過程之中。在缺少制度化表達渠道的情況下，強勢利益主體更容易利用自己的資源優勢，最可能通過行賄等非制度化的方式借助權力的力量來實現自己的利益。由此也就不難理解，一些已經寫在法律文本中的利益表達機制，例如曾經寄予厚望的聽證制度等，為何不能在現實中實質性地發揮作用。
六、結語
在中國，行政立法腐敗面到底有多大?“郭京毅式”的腐敗代表性如何?這是需要追問但又是迄今在任何層面上都難以回答的問題。但有一點是確定無疑的，那就是，法治的中國要向一切腐敗說不，在法治的框架下治理腐敗是中國的必然選擇。行政立法腐敗案雖無法全面、但也滴水折光般地透視出，若從根本上治理行政立法腐敗，需要進一步完善立法程序，需要在授權、識別與追責等多方面進行制度完善，以壓縮權力尋租的空間，更需要對社會進行良性治理，消除阻礙不同利益群體層級之間上下流動的壁壘，培育政治均衡力量，使不同的利益主體立法參與能力得以提高并形成多元的社會力量。惟其如此，對權力制約才能實質性地形成，才能讓文本中的立法制度與行動中的立法過程統一起來，讓實際的立法過程成為健全的程序制度的真實寫照，從而更有效地維護公眾的合法權益和公共利益。#p#分頁標題#e#
