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作者：張偉 舒友蛟 單位：成都市成華區人民法院
司法能動和司法被動的關系通過前面我們對司法能動性以及被動性概念的分析可以看出，能動性和被動性是司法權的兩個不同層面，司法能動性強調的是實體的運行，而司法被動性則是從司法權運行的技術層面來限制司法權的運用。司法的被動性(克制性)目的在于限制法官過分地濫用司法權，而司法能動性的目的則是為司法的運行提供一種立法理念、建立一套司法價值體系?？梢钥闯龆叩恼{整對象不同，本質上它們不應當存在矛盾，二者共同作用于訴訟當中，其根本目的都是希望能夠克服成文法國家的立法中固有的缺陷，并且最大限度地保護當事人的合法權益。因為任何一部法律的制定，都不可能無一遺漏地將所有的政策調整都囊括在該部法律之中，這樣就在客觀上需要法官在行使審判權的過程中發揮能動性，將法律條文充分地靈活地運用于個案當中，而司法權的被動性則是通過程序的規制來抑制司法權的濫用。司法能動性并不必然導致司法權的無限擴張，而是使其在我國憲法和法律框架內，將司法能夠作為的空間以及它本身應該有的成效，將司法的主體性、主動性充分的發揮出來。司法能動更多的強調實質正義，而司法被動則更加側重于司法權運行的形式合理，但是過分地強調嚴格的形式合理這樣會很容易導致喪失了實質性合理，過分被動地執行法律，在絕對化的情況下很有可能帶來人們所追求的實質正義的湮滅。況且“不受法條或者先例的約束，并不意味著對法律權威性的忽視，而是對法律根本價值或內在的深入探尋，是法律精神在更高層次上的實現，因而也是對法律權威的真正尊重。”〔1〕
我國基層人民法院司法能動性現狀以及其發展必要性分析
在我國政治體制已經比較成熟、社會主義法律體系已經形成的基礎上，司法能動性能夠彌補立法上的不足，維護社會秩序的穩定，能夠最大限度地維護社會的實質正義，能夠平衡法律與社會變化和民情發展之間的關系，從而在更大范圍內實現公平正義。
(一)我國現有司法能動性的表現形式
1．司法能動性的立法表現
第一，最高人民法院通過司法解釋、公報案例指導制度推動能動司法的發展。為了應對沖擊力極強國際金融危機，在經濟動蕩的大背景，我國最高院積極成立了應對危機的司法領導小組，在廣泛、深入調研的基礎上，以最快的速度出臺了一系列的司法解釋，能動地司法為民。還有近年來，我國建立了案例指導制度，最高人民法院根據現實情況，將各級人民法院審理的一些典型案例按照一定的標準整理、收錄成最高人民法院公報案例，這些案例具有法律效力，對基層人民法院的審判工作有很強的指導效果，案例指導制度是最高人民法院對一些案件進行選擇性確定后成為我國司法語義上的“判例”，這種法院確定案例指導制度的活動帶有一定的能動立法的性質，同時對立法的漏洞和模糊進行一定的彌補和完善，這些都是法院能動司法的表現。
第二，司法能動性在個案中對基層人民法院的立法指導。在我國社會重大轉型期，法官在個案中要充分地根據社會的公平正義和法律原則進行創造性地解釋法律或者充分發揮個人的能動性將典型的個案創制成新判例，充分發揮法官的自由裁量權，靈活地運用法律彌補立法的不足。這樣法官在糾紛解決中如果涉及到的社會問題的沒有相應的法律規范的時候，法官的能動性司法會促進立法。我國這樣能動性促進立法的現象在司法實踐中更是不少有的。如，1991年的伲培路、王穎起訴中國國際貿易中心侵害名譽權糾紛案，在此案審理之前我國還沒有《消費者權益保護法》，消費者人身、人格權利的保護也沒有相關法律的規定，當時北京朝陽區人民法院發揮自己的能動性，根據我國《民法通則》的有關規定，創造性地對法律進行解釋，從而間接地促進了《消費者權益保護法》的誕生。這就是典型的能動司法指導立法的司法實踐。
2．我國基層人民法院司法能動性實踐分析
案例一:多元糾紛解決機制———從“陳燕萍工作法”看司法能動性〔2〕陳燕萍，第十一屆全國人民代表大會代表，靖江市人民法院江陰園區，人民法庭副庭長，法院工作22年，15年任農村基層法院法官，22年來忠實履行人民法官為人民的職責，被人民群眾譽為好法官?！?〕陳燕萍在基層工作15年，審理的訴訟案件有3200多件，全部做到案結事了，并且無一引發訴訟，無一引起上訪。為此國家組織專門工作人員，對陳燕萍的工作模式進行調研和總結，得出陳燕萍工作法:作為基層的一名法官，陳燕萍針對不同的訴訟案件，采取不同的司法手段，如主動到企業調研、積極的司法調解。陳燕萍用個人的積極行動去詮釋法律，她堅持在法律制度的框架內，把執行法律和當地的社會善良風俗有機地結合起來，使法律更加的生動、更加的鮮活;她經常到現場調查、核實案件細節;她主動地用當地人民群眾能都接受、聽得懂的語言去解釋法律、解釋法律關系?？偟膩碚f，陳燕萍用一個基層法官的實際行動告訴我們，要深入群眾地去傾聽訴求，用人民群眾認同的方式去查清案件的事實，用大眾能夠接受的語言去解釋法律，用群眾信服的方法去化解矛盾糾紛，同時“陳燕萍工作法”告訴我們在司法實踐中要自覺地著眼于大局，堅持能動司法，要努力地去維護實質正義而非一味地遷就形式正義，法官通過正確地行使自由裁量權、合理地解釋法律規則、科學地運用法律、靈活地采取司法措施，使法律適用契合經濟社會發展的客觀需求，最大限度地實現社會公平正義，最大限度地維護人民群眾的合法利益。
案例二:民意的廣泛表達與法官能動地行使司法權———瀘州“二奶”案案件事實:被告蔣倫芳與黃永彬于1963年5月登記結婚，收養一子黃勇。1996年，黃永彬與原告張學英相識后，便一直在外租房非法同居生活。2001年初，黃永彬因患癌癥晚期入院治療，住院期間一直由非法同居者張學英照顧直至去世。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和出售上述房屋款項的一半40000元及自己所用的手機一部，贈與張學英所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了公證書。2001年4月22日，黃永彬去逝，其妻蔣倫芳與同居者張學英發生訟爭。一審法院經審理認為，經查證遺贈人黃永彬的遺贈行為是其真實的意思表示，并且符合我國《繼承法》第三十六條的規定:公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。但是卻違反了我國《民法通則》第七條的原則性規定即“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，法院認為黃永彬在有妻兒的情況下與張學英非法同居的行為損害了社會公德，破壞了公共秩序，其遺贈行為應當認定為無效行為，所以法院判決駁回了原告張學英的訴訟請求。一審判決后，張學英不服提起上訴。二審法院經審理，駁回上訴，維持原判。該案在當年引起了學界和司法界的震動，喝彩和叫罵聲此起彼伏，轟轟烈烈。我們在此無意要對該案的合理與否作出評論，僅借此案表露法官在情與法的沖突中如何發揮個人的能動性?，F代社會民意的表達的方式越來越多，表達的途徑也越來越方便，法官在審理案件的過程中不能一味的以法律條文為依據不顧大眾的民意訴求，所以法官難免會被情理影響，但是情理與法律是有區別的，這時候就需要法官在依法辦案的前提下，應當準確地把握民意與法律之間的平衡點，創造性地融情理與法理之中，實現法律的公平正義和社會道德的維護?！?〕#p#分頁標題#e#
案例三:民俗習慣在裁判中的應用———隴縣“能動主義八四司法模式”在我國有一種典型的社會關系體現為熟人社會，而鄉土社會則是我國典型的熟人社會，在當下中國社會的重大轉型時期，我國的這種鄉土社會的小共同體中，社會關系錯綜復雜，糾紛的解決往往帶有很強的社會連帶性?！?〕面對這類群體中的糾紛，法官往往面臨著禮治和法治的雙重拷問，即我國的糾紛解決制度既要滿足雙方當事人的同態復仇情感，同時還要滿足我國的法治要求?！?〕正是在這樣的雙重拷問下，我國基層法院創新地運用其法律智慧，開創了獨具特色的鄉土司法模式。這種典型的經驗要首推陜西省得“隴縣經驗”，隴縣經驗被經典地概括為“能動主義八四司法模式”?！?〕其司法行使的主要內容是由八個“四”組成，包括目標四為民、理念四轉變、方式四聯動、審理四結合、機制四能動、保障四強化、監督四到位、效果四統一。〔8〕隴縣經驗體現了法官不拘泥于法律條文的硬性規定，通過直接到人民群眾中間定紛止爭，使得司法活動更加方便偏遠地區人民群眾的參加，更大范圍地實現社會的公平正義。
(二)我國基層人民法院司法能動性發展的必要性分析
1．法律滯后性、僵硬性特點決定了司法的能動性不斷發展變化的社會關系需要與之相適應的法律規范的調整。但是法律的滯后性和穩定性要求法律規范不能朝令夕改。這樣就使得在瞬息萬變的社會關系中，有些人的利益訴求就不能得到法律的保護，因此而導致一些法律無用論、司法不公平等一系列的抱怨，從而造成社會的不和諧。所以為了避免法律滯后性帶來的這樣一些問題，我們就要將法律的社會功能充分發揮出來，故而要求我國基層人民法院的法官在運用司法權的過程中能動、積極、主動、創新地去解釋、運用法律，從而實現司法的目的，維護社會的和諧穩定。
2．社會矛盾凸顯與和諧社會之間的矛盾需要能動司法我國在改革開放以后，經濟有了飛速的發展，社會進步也有了全面的提升，人們自由選擇的機會也在不斷的增加;但與此相伴而生的是新型社會關系的頻繁產生，各種新的矛盾日益凸顯，社會秩序變得混亂，社會規范也受到了前所未有的沖擊和挑戰，而另一方面我國又在大力提倡和諧社會的發展。和諧社會的發展必然要求社會秩序的重構，新的社會關系也需要有新的法律規范進行調整，但是要解決這些問題單靠制定新的法律條文是起不到立竿見影的作用的。立法程序啟動的緩慢性，立法條文的抽象性、原則性，社會矛盾急需解決的緊迫性，所有這些問題的解決呼喚著法官司法能動性的發揮。法律是靠人來執行的，“徒法不能自行”，法官是架起法律與法律運行之間的橋梁的人?！?〕所以面對各種新型的社會矛盾，法官不能機械地適用法律，應當針對個案充分發揮個人的能動性，創造性地解釋法律，推動和諧社會的建立。
3．司法公正的開展和實現需要法官的能動司法司法的最終目的是要維護社會正義，而社會正義的維護需要司法公正的保障。抽象意義上的司法公正包括與司法權權運作有關的各種因素，如主體、客體、內容、運作形式等。而司法者(這里指法官)司法權的具體運用者，故司法正義是在法官行使審判權的過程中實現的。這就要求司法者要能動地司法，圍繞司法權的運作，遵循法律規則，能動地運用法律于個案當中，使失序的社會狀態得以調整和恢復。
4．司法效率的實現需要法官能動司法公正和效率是司法始終追求的兩個價值目標，二者同時存在但是又處于對立的局面。如何選擇和取舍，才能使二者和諧相處，這就需要法官能動性的發揮。司法效率的實現，就是要求法官通過能動地合理地將有限的司法資源進行合理的分配、有效地簡化訴訟程序、降低司法成本，爭取以最小的司法成本獲得最大的公平正義。“法官要提高訴訟效率，減少案件的遲延，努力減少當事人及法院在訴訟過程中所作出的不必要的損失和浪費。”〔10〕要實現這一過程，就要依賴于法官的司法能動性。綜上所述的關于司法能動地必要性和我國立法、審判實踐所取得的一些積極成果，有理由使我們相信能動司法必將成為我國司法審判中的一種司法理念，我們對能動司法的社會功能和作用有了更加積極的評價和認知，這就促使我們相信，能動司法是我國司法要走的一條必然的選擇道路。
我國司法能動性改革方向———以基層人民法院法官自由裁量權的行使為視角
基于我國的實際情況，司法能動性改革是必要的。但是如何進行，我們認為應從宏觀和微觀兩方面來進行。
(一)從宏觀上，我國立法要充分地肯定以及應該較為詳細地規定基層法官在審判案件過程中的自由裁量權
1．立法機關要制定明確的法律我國是成文法國家，立法機關制定的法律是我國依法治國最重要和最普遍的法律依據，國家機構、社會團體以及我國公民的行為都要在法律規范的框架內進行。同樣作為司法權的運用者，法官的司法行為要受到法律的規范，法官自由裁量權的行使要受到法律法規的約束。縱觀我國法律規范，我國立法關于法官自由裁量權沒有明確的規定，反而更多的是對法官審判行為的限制，這樣法官在行使自由裁量權時缺乏相應的法律保障，沒有保障的權力在使用時會出現過分謹小慎微，這樣極大地阻礙了法官能動性的發揮。因此明確的、關于法官發揮能動性的法律規范的頒布是非常必要的，這樣就首先從立法層面為司法能動性地發展提供了保障。
2．最高人民法院要充分地發揮能動性的司法解釋我國是成文法國家，而成文法固有的滯后性和僵硬性，使得我國已經頒布實施的實體法律難以對一些急需要解決的社會問題作出迅速、靈活地處理，并且要出臺一部新法律，立法程序啟動往往比較緩慢，運行遲緩，有時候一次成文法的修改要經過好幾年甚至十來年的時間才能出爐。所以要在短時期內將我國公共政策表達于法律之中就變得很困難。但是社會的重大轉型又要求有相關政策的實施，因此，最高人民法院在行使審判權的過程中，充分地能動地司法解釋就變得尤為重要。法院行使司法權的過程其實是法官解釋法律的過程，因此，司法能動性的一個重要方面就是法院能動地解釋法律。我國法律規定，最高人民法院享有憲法、法律的司法解釋權，其所做的解釋具有和法律同等的效力。隨著社會主義市場經濟的發展，依法治國的進程也在不斷的推進，權利機關的立法任務越來越繁重，但是糾紛的數量也在與日俱增，糾紛也必須要得到解決。所以為了適應審判實踐的需要，我國最高院不應該消極地等待立法機關的立法，不能被動地等待具體糾紛出現是才去就具體問題作出司法批復。最高人民法院應該及時地了解社會發展過程中出現的一系列典型的糾紛，應該積極主動地總結下級法院碰到的疑難案件，然后針對某一特定時期存在的突出社會問題，頒布及時的司法解釋，能動地調節社會關系。#p#分頁標題#e#
(二)充分地發揮法官的自由裁量權是審判權能動地運行的微觀體現按照我國目前的制度，法官要想充分發揮自由裁量權，必須先從以下兩個方面提供保障。
1．制度上，法官要有相對的獨立性學界常常這樣比喻法院在司法中的重要性:即，如果司法是社會正義的最后一道防線，那么法官的角色就是這道最后防線的守門員。所以法官作為國家法律尊嚴的代表者，法官能動性司法顯得尤為重要。然而要研究法官行使審判權的能動性，那么必然提到法官的獨立性，只有保證法官的獨立性，在審判過程中法官才能不受其他人的干預，獨立地能動地通過個人的內心確信，對事實和法律做出理性的判斷。
2．個體上，法官要有較高的個人素養審判制度的改革和創新離不開法官的個人因素，不考慮法官個人因素，再完美的制度設計也只能是空中樓閣。況且審判權的運行最終要落實于法官，所以討論審判權的能動性，法官自由裁量權的改革首當其沖。法官自由裁量權制度的建立既要從宏觀的立法角度去考慮，也要從自由裁量權的實行主體法官自身的素質出發探求自由裁量權的發揮。因此法官個人的職業品德和專業素養直接影響著案件的公正審判。盧埃林曾說:“除了法官的人格，正義沒有任何保障。”能動司法強調賦予法官極大的自由裁量權和發展創制法律的機會，這就要求法官要有更高的職業道德。要求法官必須接受良好的教育，加強對法官的再教育、再培訓，使其不斷地適應社會變化和職業發展的需要。提高法官的準入門檻，要求法官人員須有深厚的法學理論修養、嫻熟的法律專業知識，培養法官特定的審判思維方式，鍛煉熟練運用程序規則駕馭法庭的能力。同時要求法官具備高尚的道德情操，養成依法辦法、養成依法辦案，視公正如生命，不畏權勢、不徇私枉法、不為利益所動的優良品質，執行好法律，最終就能贏得法律的神圣、莊嚴和權威。
基層人民法院司法能動性運行中應該注意的問題
(一)過分地強調司法能動性，可能會對法律的權威性造成負面的影響強調基層人民法院的司法能動性，在一定程度上意味著法官在運用法律過程中對法律進行能動、變通地解釋，意味著法官按照個人對法律含義的理解進行案件審理裁判。這樣可能會導致法律解釋權的下放，即基層人民法院的法官在糾紛的解決過程中突破法律原則精神，任意解釋法律條文的含義，導致法律解釋權向基層人民法院的下放，從而影響法律的權威性。目前我國的國情決定了法律解釋權只能由最高人民法院行使，所以在積極倡導能動司法的同時應當嚴格的控制法律解釋權的行使者，這樣才能更好的樹立法律權威。并且國家也要加強立法監督、完善立法，盡量減少法律的空白，是的基層人民法院在審判過程中能夠有明確的法律依據，其能動性的法律將也有規則可循，也不會導致自由裁量權的濫用。
(二)能動性的發揮可能導致基層人民法院法司法權的任意擴張雖然司法權能動性和司法權克制性是相互依存的，即司法權的能動性并不必然意味著司法權不受制約。然而，能動性司法的具體實施最終很大比重要落到基層人民法院和法官的身上，依賴于法官主觀因素的充分、正確地發揮，這樣就明顯地加大了我國基層人民法院和法官在司法權運用中自由斟酌的空間。并且在我國現有的體制下，過分地強調基層人民法院的獨立性和主動性，可能會導致司法權的任意擴張，加之目前我國法官隊伍的素質參差不齊，其中不乏權利本位者，所以如果任其沒有限制的行使司法權，任其按照個人的意愿運行司法權，很有可能導致權利的腐敗。所以，在此種情況下，對法官層面上的司法能動性要設置一些必要的限制。
(三)過分地強調司法能動性，可能導致基層人民法院自由裁量權的濫用以上從基層人民法院自由裁量權的角度論述司法能動性在我國的發展，但是作為司法權之一的自由裁量權必須要受到相關的控制，否則可能導致法官權力的腐敗。因此，我們在強調充分發揮法官自由裁量權的同時，也要加大力度從立法、司法以及法官自身的素質方面進行權力的控制。在司法程序上要大力度地控制信息的涉入，最大限度地法官在審理案件中的中立性地位，如規定嚴格的法官回避制度、調查取證制度等?？傊?，要通過社會監督和司法監督，保障法官自由裁量權的合理行使。
