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作者：朱 振 單位：吉林大學理論法學研究中心 中國為什么需要自己的法治話語體系:關于“自覺”的分析 “中國特色社會主義法治話語的自覺建構”這一議題的提出“意味著開啟出一種積極的自覺，即對于自身學術話語體系的反省性的自覺”。這種自覺實際上具有雙重取向:它一方面是批評性的，即要求批評性地檢討當今中國法治的學術話語;另一方面則是建設性的，它要求建設性地引領當代中國法治學術話語體系的重新建構。③ 這種批判性與建構性可在話語與主體的相互建構中找到根據。當我們認識到自身被一種話語所支配時，我們就內在地、反省性地在批判它的基礎上開啟重新建構一種話語體系之途。在這里，占支配地位的、需要批評的對象就是西方自由主義法治理論在中國許多人那里不加反思地被接受，成為一種權威性的法治話語體系。 因此，下文的分析包含批判性與建構性兩方面，即在批判西方自由主義法治話語的基礎上論證建構中國特色社會主義法治話語體系的必要性。 (一)西方自由主義法治話語對中國的深刻影響及對其內在預設的檢討 “自由主義法治理論”雖是松散的學術概念，但它基本可以概括出西方國家的主流法治意識形態的核心內涵。“自由主義法律哲學一個至關重要的要素就是這樣的原則:每一個社會都應該依據法治運作。它對法治的信奉起源于17世紀現代自由主義的誕生。”［5］(P5)自由主義法治理論不但包含著法律要具有清晰性、穩定性、不溯及既往等所謂的內在價值，而且還內涵著權力分立、權力與權利分離、民主憲政的政治安排等等這樣的政治意識形態承諾。這套法治話語體系不但在西方國家占主導地位，而且也是他們向法治后發國家推薦的樣本。自清末變法改制以來，中國古代法律傳統就中斷了，取而代之的是全面移植西方法治的理念與制度，這一過程時斷時續地持續到現在。在經濟全球化的浪潮中，移植甚至是復制還有不斷強化的趨勢。在當下中國，西方自由主義法治話語體系已經支配了許多人對于法治社會理想圖景的基本想象，形成了法治的標準化理解，尤其是知識分子有著根深蒂固的接受。 學者指出:“西方各種法治理論或學說成為人們分析和論述理論問題以及考量與評價社會現象的重要理據與判準;……接受西方法學理論的訓練則成為當代中國法學人乃至法律人所必不可少的經歷，對西方法治理論和知識的掌握與了解亦成為體現或衡量法學人學術功底和理論素養的重要標準與尺度。”［6］這種由知識所產生的支配性以及制造真理與合法性(提供判斷的標準和尺度)的力量正是話語所意圖產生的社會作用。 自由主義的法治理論及其包含的一些原則作為人類文明的成果，是我們要借鑒的對象，也是我們建構中國特色法治話語體系的重要理論資源。我們需警惕的是自由主義法治話語在非西方國家的話語殖民，即要求在非西方國家復制西方法治的理念與制度。這一要求又通過經濟援助或外交的壓力而得到推行。 西方自由主義的法治話語體系的要害不在于其具體主張的得失———盡管批判法學已對自由法治理想在西方國家的虛假實踐提出了摧毀性的批評，①而在于它的普遍化訴求以及所蘊含的歷史終結論。 這里所說的法治的歷史終結論是一元論，即世界法治的發展方向是西方自由民主的法治及其制度實踐，中國法治的發展水平也要以該標準而受到考量。在這種研究方式之下: 第一，世界法治發展是一元化的，獨立于中國而存在。 第二，關于中國法治研究的立場只能是進化論式的或歷史決定論式的。因為在我們的前面已經設定好了目標和標準，我們的研究或發展方向都已經被決定了。 關于法治發展的一元論，首先要意識到，自由主義法治話語的確立是資產階級革命之后的事情，既不是法治歷史的開端，更不是法治歷史的終結。其次，建立中國法治的話語體系就是要破除這種歷史一元論，因為世界是一種多元性世界。中國也是該法治世界概念的構成要素之一。 在該世界之中，除了歐洲原理之外，還有相對應的中國原理存在，中國自身也參與了該法治世界觀之涵義的型構，而不再是被動的被決定者。批評和檢討這種法治發展的一元論是中國可能獲得法學與法治自主性———無論是思想上的自主、還是實踐上的話語權———的必要條件。 (二)建構中國特色社會主義法治話語體系的必要性 建構當代中國特色社會主義法治話語體系的必要性體現在思想的要求和實踐的要求兩方面:第一，由上面的論述可知，我們只有建構本土的法治話語才能改變受支配的現狀，才能為法治的世界概念提供中國要素，并最終與西方法治話語形成話語爭奪。若沒有自己的法治話語，要從根本上消除西方法治話語的影響也是不可能的。關鍵是要保有思想的自主，進行自覺的建構。關于“自主性”的理解需注意以下兩方面問題。 首先，中國法治話語之自覺建構的實質是保有思想的自主性。自覺建構不應是要找尋到并自覺追求一種客觀的發展規律，否則就會落入與自由主義的法治話語體系一樣的歷史目的論;而是要保有一種思想上的自主性，即破除西方自由主義法治范式的支配與某種特定知識系統的支配，達到的是思想上的一種反思性自覺。這種自覺是以思考當代中國法律秩序的正當性問題為基礎的，因而還是真正意義上的“中國”的。 因此，確立中國以及中國法學者在思想上的主體性，使中國學者擺脫西方法治話語的支配，建立中國的法治話語體系，是一種更可取的中國法治“自覺”發展的方向。 其次要注意中國法治話語的自覺建構不是一種獨白的建構，而是建立在交往基礎上的建構，因此應當包含話語倫理學的建構。一方面，復線歷史觀表明，中國聲音也是形成世界法治話語的構成要素，關于法治的中國觀與世界觀并不是分割的，我們要在中西法治聲音的交流中確立自己的聲音。#p#分頁標題#e# 另一方面，建構法治話語的最終目的是在世界層面上擁有話語權。如果不借鑒西方成熟的法治話語、不與西方形成真正意義上的法治話語的學術交流，就無法進行對話，也就談不上所謂的話語權問題。 第二，上述思想的任務并不僅僅是純粹觀念認識的問題，而是具有“實體性”的內容。這里所說的實體性內容指的是作為法治話語之基礎的社會現實或實踐。實踐本身向我們提出了這樣的要求，而脫離了這樣的法治實踐，學術話語可能是空洞貧乏的，而且也不具有深刻的時代意義。JosephRaz在解釋法律的概念時指出，“法律不是學者所引入以幫助解釋某些社會現象的概念。而是牢固確立在我們社會的自我理解中的概念”，“在很大程度上，當我們研究法律的性質時，我們所研究的東西是我們自己的自我理解的性質”。［7］(P31)在這里，“法律”是詮釋性概念，“法治”也具有同樣的性質。 中國的法治理論和法治話語從性質上講也是建構我們對中國法治實踐的自我理解。詮釋一詞是雙向的概念，既包含著實踐對我們的要求，也包含了我們對實踐的自我理解，因此是雙向的過程。該實體性的內容構成我們自我理解的基礎，關于其本身，吳曉明指出:“真正意義上的學術話語問題從來不是(也不可能是)一個僅僅表面的、純粹形式的議題，它具有‘實體性’的內容，并總是最經常地與某種‘學徒狀態’的脫離和特定的自律性要求相吻合、相表里的。”［8］他把當代中國學術話語的社會－歷史內容概括為“它們植根于中國自近代以來一百多年的歷史性實踐之中，植根于中國獨特的現代化發展道路之中，并且也植根于中華民族向著未來籌劃的復興事業之中”。［8］考察中國法治發展的歷程可以看出，市場化取向的經濟改革以及加入WTO之后中國經濟加速融入世界結構，必然要求法治建設主要集中在建立與之相適應的中國特色社會主義法律體系。隨著這一任務的完成，以及因經濟崛起所面臨的新的國內與國際環境，建立中國特色社會主義法治話語體系又成為當前法治實踐的迫切要求。 建構中國特色社會主義法治話語體系的現實之途 中國法治話語體系的建構既是中國法治實踐的要求，也是思想性的任務;既是對以前三十年中國法治發展實踐的理論總結，也是面向未來的理論建構;既要擺脫教條馬克思主義法制理論的干擾，又要超越西方自由主義法治話語的支配。在思想資源上做到開放兼容，要求我們正確對待西方法治理論;在建構的基礎上做到銳意創新，要求我們理論化地處理中國法治實踐。 (一)開放兼容:正確對待西方法治理論 在對待西方法治理論的態度上，我們要持有開放兼容的立場。社會主義法治話語體系是面向未來的建構，是一項未竟的事業，它內在地具有開放兼容的特性。建構中國法治話語體系需要增強理論自覺和理論自信。自覺就是確立思想的主體性，并致力于建構理論體系和話語體系;自信就是要勇于學習借鑒人類文明的成果，當然也包括西方自由主義的法治理論。自由主義法治理論是作為建構中國特色社會主義法治話語體系的重要理論資源而存在的。 第一，西方法治理論(包括其理論主張和制度實踐)是人類探索理想社會治理方式的可貴嘗試。 它提出的一系列反對封建專制的道德理想、關于法治的形式要素以及為確保理想實現所做的制度設計都對法治后發國家起到了很重要的法治啟蒙作用。 第二，區分作為理論資源的自由主義法治理論和作為意識形態輸出的自由主義法治理論。我們需要警惕的是后者，即自由主義法治作為一種一律的話語體系在全世界推行的時候所產生的話語霸權。 因為自由主義法治理論內在地與市場主義、民主政治結合在一起，而成為推行這種霸權的工具。正如Tamanaha指出的:西方“理論家們通常將自由主義、自由放任資本主義以及法治捆綁在一起，放進全有全無式的一攬子措施之中”。［9］(P4－5) 第三，西方法治理論是構建中國特色社會主義法治理論的重要理論資源。這一方面是因為，一百多年來我們一直在以西方的眼睛看中國，法治、權利、權力分立等等一系列概念、范疇都取自西方，更深入地了解西方法治理論也是為了更好地了解中國。另外要注意到，成熟的法治體系包含著明確的法治發展目標、系統化的法治形式要素、把這些目標和要素現實化的制度實踐能力以及強大的法治話語生產和輸出能力，不可否認在這些方面美國等西方成熟的法治國家走在我們前面。在我們關于法治的知識、文化和傳播能力還相對匱乏的情況下，汲取西方法治理論和實踐的有益做法，不但是必要的，而且從長期來看，這一趨勢也不會得到根本的扭轉。 由上述三方面可見，西方法治理論在中國不是作為我們建構自己的法治話語體系的標準而存在的，而是作為一種有意義的理論來源與法治發展的參照系統成為建構中國法治理論的一部分。總之，西方法治理論是作為建構中國法治理論的條件而存在的。 (二)建構中國特色社會主義法治話語體系的規定性 當代中國法治話語體系的本質內容是中國特色社會主義。中國特色社會主義規定了中國法治話語體系的基本內涵。從法治意識形態、價值取向和方法論等幾方面來看，當代中國法治話語體系具有以下幾方面的規定性: 1、中國特色社會主義法治話語體系是對社會主義法治理念的理論表達與世界表達。 第一，法治理念是關于法治的元話語，它需要理論總結和理論表達，使之真正成為指導法治理論建設的理念，而不能單純停留在政治政策的層面。由此可以說，中國法治話語體系的建構是法治理念的理論化、學術化與體系化。第二，中國特色社會主義法治話語體系是面向世界的建構，是要在世界法治話語體系的競爭中注入中國元素。社會主義法治理念只有在話語體系的建構中才能開放出面向世界的討論與交流的空間，成為哈貝馬斯“對話的普遍主義”意義上的真正在場者。#p#分頁標題#e# 2、中國特色社會主義法治話語體系要堅持實質性的法治觀，強調公平正義的社會主義核心價值。 在當下西方學術界，法治理論一般被區分形式法治理論和實質法治理論。Tamanaha對這兩種形式的法治理論的內容所做的概括產生了很大的影響，被認為是比較經典的總結。對于法治應當包含什么要件，形式法治理論和實質法治理論有著不同的論述，他認為，根據從單薄到厚實的分類標準，形式版本的法治理論可分為:依法而治、形式合法性、民主+合法性;實質版本的法治理論包括:個體權利、尊嚴權和/或正義、社會福祉。Tamanaha把二者的區分概括為:“形式理論集中關注合法性的適當來源與形式，實質理論則包括了對法律內容的要求。”［9］(P92)與此相對照，社會主義法治理念所包含的內容肯定是屬于實質法治觀，但似乎并不局限于此，而是有著更為廣泛的法律與政治內容，是關于中國特色社會主義法律實踐的法律哲學與政治哲學的表達。其中，能夠與自由主義法治觀相競爭的社會主義價值就是強調平等或公平。一直以來，平等就被認為是社會主義的核心價值取向;社會主義法治話語體系也要堅持平等實質性法治觀。 3、中國特色社會主義法治話語體系建構的基礎是對中國法治實踐、法治經驗與法治道路的再詮釋。涉及到兩方面方法論問題，一是如何真正面對中國法治現實;二是在此基礎上如何建構法治話語。 第一，上文已經提及，建構中國特色社會主義話語體系作為思想的任務其關鍵點是面對中國現實，即中國法治實踐、法治經驗與法治道路。關于面對的方式，可概括為兩種路徑，一是“由外到內”，二是“由內到外”。前者指的是從外部不加反思地拿來一般原則并應用到現實內容上，也就是黑格爾所批評的“主觀思想”及其“外部反思”。黑格爾認為這種“外部反思”只是形式性的，而遮蔽、疏離了現實，即“自在自為地規定了的實質”。① 這種路徑在建構法治話語上就是未加反省地拿來西方法治話語(甚至是越新越好越時髦越好)來格式化中國法治實踐，并以向西方標準趨同的程度作為判斷法治成熟度的指標。因此我們要選擇另一種路徑，即不是用一般原則來解釋內容，而是由內容出發建構原則。西方法治理論與話語不是作為標準而是作為資源存在，建構中國特色社會主義法治話語體系就是對中國法治現實的重新理解。第二，中國特色社會主義法治話語體系建構的基礎在于對法治實踐的再詮釋。再詮釋意味著，建構法治話語存在二階詮釋問題。上文已指出，法治不像“電子”、“老虎”等自然類概念———它們有著本質的規定性;而是固定于我們社會的自我理解中的概念，一個詮釋性的概念———因此它不是學者能隨便引入并賦予含義的概念。正如JosephRaz所指出的，“我們沒有挑選任何富有成效的概念的自由。通過幫助我們理解人們怎樣理解其自身而增進我們對社會的理解是法律理論的主要任務。”②
