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自孔子系統闡述儒家思想，經孟子、荀子及其他儒生發展，到漢武帝時為一個大關節點，武帝采納董仲舒的建議，獨尊儒術，以儒家作為官方的觀念體系，依據儒家的道德和專業知識錄用官員。自此之后，儒家思想即成為中國的主流觀念，一直到20世紀。這其間，儒家關于生命、倫理、社會、國家、天下的觀念，對中國兩千年來的政治、法律及司法活動，發揮著支配作用。大體可以說，儒家的理念塑造了古代中國的法律文化，并且對今天的法律文化仍具有一定影響。 歷代儒家賢良迭出，關于法律問題的討論也汗牛充棟。討論儒家法律觀的一個簡便辦法是以孔子、董仲舒兩人的思想為線索。這兩人生活于古典時期，其思想具有比較純正的儒家特征。之所以略去孟子，是因為孟子對這個問題的討論實在太少；之所以略去荀子，是因為他的法律思想與法家過于接近，難以凸現儒家之理念特征。更為重要的是，這兩位圣賢身處于古代中國社會治理結構發生重大轉折的時期，其對于法與權力、道德、禮俗等問題的討論，構成了此后兩千年進行這方面討論的基本“范式”。 對于儒家的法律思想，人們首先有一個印象：儒家重德治而輕法治。確實，孔子等古典儒家思想人物根本就沒有談到現代意義——也即西方意義上的——“法律”（law）。在古代中國的語言中，“法”要么是指法度，即行政制度安排，要么是單指刑法。不過，這并不等于說，中國就沒有與西方對應的民法、商法、憲法。只不過，它們體現在其他規范中，比如，關于民事關系的很多規范體現于“禮”、“禮俗”之中，商法則普遍地以習慣法、慣例的方式存在。不過，本文既然討論的是儒家法律觀，就不想過多地討論各個部門法的細節，也不準備討論歷史上真實存在的法律與司法狀況，因為，這種狀況更直接地由具體的立法、司法制度決定。 本文將集中討論儒家的法律觀，即儒家是如何理解法律的，孔子、董仲舒在自己的理念體系中是如何處理他們所理解的法律與國家、權力、道德之間的關系。這樣的討論難免有以今度古之嫌，不過，惟其如此，今人才能夠理解古人，這似乎也是賦予儒家理念以現實生命力的惟一辦法。 一、前儒家時代的周禮與禮治現代意義上的法律是孔子所不知曉的。按照現代法學教科書的經典定義，法律就是被授予立法權的機構——通常是議會，有時也包括行政機構——所頒布的、具有普遍的、強制的約束力的規范性文件。 ①而在孔子的時代，沒有這種法律。我們今天所理解的法律之功能，在孔子的世界，主要由兩種規范來承擔的：一個是“禮”，另一個是“刑”，這兩者具有完全不同的性質。 理解這一點的關鍵是明白一個常識：孔子生活于“封建制”下。半個世紀以來的官方史學顛覆了傳統中國政治與歷史知識傳統中賦予“封建”一詞的含義，以之形容秦以后的政制。殊不知，秦以來的政體恰與“封建”相反。秦之立國，就刻意地打破封建秩序，致力于建立皇權專制政體。因為要行專制，秦始皇就堅決拒絕封建的任何因素，比如絕不再分封子孫、功臣，而是建立君主直接任命官員的郡縣制。 所謂封建制，是與皇權專制相反的一種政體，其特征就是治理權的分散。周王雖為天下共主，但卻不能直接干預各封國內部事務；在封國內部，諸侯也不能干預各“家”事務，卿大夫自行其政。 古人講“齊家、治國、平天下”，倒也道出了封建政制構造與運轉的奧秘：封建政體確實不是天子命令諸侯、諸侯命令大夫，而是自下而上地構造出來的：先有家，后有國，最后才有天下，諸多家構成“國”，諸多“國”構成周的天下。 不過，在周的封建制度下，治理權雖然分散，一個統一的秩序卻無疑是存在的。維系周之封建秩序的關鍵，乃是“周禮”。儒家學問中非常重要的一個分支就是禮學，正統的十三經中就有《周禮》、《儀禮》、《禮記》三部。從性質上說，禮是習慣法體系。這是中外封建制度的共同特征。誠如法國史家馬克•布洛赫所說，在西歐封建時代，法律就是習慣法。②那個時代沒有“立法”的觀念，人們不相信國王或者任何別的人或機構，有能力、有資格、有權力按照自己的意志制定法律。事實上，法乃是先于立法的。歷史上所謂的授法者（law-giver），其實只是在“發現”已經存在于共同體中的法律規則體系。 ①在前現代社會、尤其是在封建時代，法律其實很神圣。禮也正是這樣的封建性習慣法體系?？鬃釉f：“殷因于夏禮，所損益，可知也；周因于殷禮，所損益，可知也。”②看得出來，三代之禮是陳陳相“因”，保持了相當程度的連續性。為什么？就是因為，禮本來就是習慣法。成湯、周公作為古代社會的“授法者”，所從事的工作不過是對習慣性規則予以記錄、整理，并有所“損益”，而不是“創制”（make）全新的禮。盡管歷史上有“周公制禮”的說法，但這里的“制”毋寧是指既有習慣性規則之成文化、系統化。 禮的初始形態必然是不成文的?？鬃釉涃澝乐艿闹贫?ldquo;郁郁乎文哉”，但從《左傳》等歷史文獻看，即便是“周公制禮”之后，禮的大部分規范仍是不成文的。它們體現于一些“故事”中。所謂故事，就是西方的“先例”，它們由“史官”保存、解釋。所以，史官在封建時代地位很高［2］（P263），因為他們就是“禮法之官”。禮或者說法律是什么，是由他們來保存、解釋并進行闡明的。 作為一種習慣法體系，禮當然也就是一種全能法律。禮覆蓋了人們生活的方方面面，如《禮記》開篇所說，“夫禮者，所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非也……道德仁義，非禮不成，教訓正俗，非禮不備。分爭辨訟，非禮不決。君臣上下父子兄弟，非禮不定?；聦W事師，非禮不親。#p#分頁標題#e# 班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行。禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不誠不莊。”③禮既包含倫理規范與宗教儀典，又包括政治、行政、軍事的制度與規范，更包含了現代意義上的法律的全部內容。整個社會人與人之間、家（卿大夫）與家之間、國（諸侯國）與國之間，乃至周天子與國、與家之間的關系，都是由禮來調節的。由此我們不難理解，為什么孔子十分關注“禮”。毫無疑問，孔子并不想當玄想的哲學家，他已清楚地顯示了儒生共同體的精神取向：關注社會治理，關注優良的社會治理秩序之構造與維系。 《論語》關于“仁”、“君子”的討論，都是為了解決優良治理的問題。在他看來，封建秩序就是比較好的治理秩序。但他也看到，封建秩序似已出現瓦解的跡象，所謂“禮崩樂壞”。為建立優良治理秩序，就得回到過去，恢復“禮治”，所謂“克己復禮”是也。 看得出來，孔子是守舊的，但是，從事后來看，守舊的孔子的“禮治”理想，比起后來看起來更為“先進”的法家的“法”治理想，卻具有更強烈的憲政主義取向。下面我們會對此予以解釋。 二、儒家的雙向權利—義務觀 這首先是因為，儒家在其禮治理想中旨在確立、維護一種雙向的權利、義務觀，尤其是要求君王對臣民承擔義務。而這一點，正是法家所堅決反對的。 作為習慣性規范體系的禮給了每個人以“名分”。如果細加區分，“名”接近于今人所說的“權利”，“分”接近于今人所說的“義務”。禮的“名分”規定了每個人在倫理與政治體系中的位置，及與這種位置相對應的權利、義務，還有行使自己的權利、義務的程序、方式，乃至在自己的權利遭到侵害、他人對自己未盡禮所規定的義務時尋求行政、司法乃至武力救濟的渠道。所以，我們在春秋各傳中可以看到很多人們依禮主張自己權利、要求別人承擔義務的故事。 最重要的是，這種名分是雙向的，而不是單向的。西歐封建秩序下權利義務也具有這種契約特征。①最能表現這一點的是孔子的一句話：“君使臣以禮，臣事君以忠。”②孔子承認，君對臣有權利、權力，但孔子又提出，君對臣也有義務。這種義務的核心就是，按照禮的規定對待屬臣。這是君主行使權利的前提。只有君主盡到這種義務，臣屬才對君主盡自己的義務，忠于君主。 孔子的言外之意當然是，如果君主按照自己的意志任意對待屬臣，那臣屬對君主的義務就不再存在了。這一點，后來的孟子更系統地予以闡述：“君之視臣如手足，則臣視君如腹心；君之視臣如犬馬，則臣視君如國人；君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇。”③一國之中，君有大過，“貴戚之卿”應當陳諫君王，“反覆之而不聽，則易位”，就是驅逐無德的君王；至于異姓之卿“君有過則諫，反覆之而不聽，則去”④?？傊?，君王無德，臣屬就不再對它負有義務。這樣的概念，只有在封建的禮治傳統中才是可以想象的，在后世的專制主義乃至現代的實證主義法律世界中，這一點都是不可想象的。 事實上，當時社會上所有人都處于這樣雙向的權利、義務鏈條中。每個人謹守自己之名分，按照禮所規定的方式、程度行使禮所賦予的權利、恪盡禮所規定的義務，或按禮的規定尋求救濟，封建秩序就可正常維系。由此，每個人也就可享有禮治之下的自由，而不用擔心他人隨意干預自己的事務。 明白這一點，我們才能夠理解，為什么孔子、墨子可以那么自由地辦學、組織社團，而不用擔心公卿、國君、周王的干預。春秋戰國時代出現令后人、乃至今人羨慕不已的百家爭鳴，乃是拜封建禮治秩序之所賜。在封建的禮治秩序下，人們在自己的名分范圍內是自由的。任何其他人都無權隨意過問、干預他人在自己名分范圍內的事務。今天閱讀《左傳》，我們依然可以想象一個個心靈自由而又具有責任心的人物。 這就是孔子所要恢復的社會治理秩序。在孔子看來，恢復這種治理秩序的辦法就是“正名”，孔子曾經講過：“名不正，則言不順；言不順，則事不成；事不成，則禮樂不興；禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，無所茍而已矣。”①所謂“名”，就是禮的名分，就是每個人的權利、義務。所謂“正名”，就是每個人都謹守自己的權利、義務，如蕭公權先生所總結的：“正名者按盛周封建天下之制度，而調整君臣上下之權利與義務之謂。”［3］（P40）所謂正名，實際上是正“法”，維護禮所界定的法律秩序。 應當說，孔子的正名，主要是針對享有權力的人說的。因為，孔子生活在一個初現“禮崩樂壞”之跡象的時代，而破壞禮的主要力量就是一些熱衷于追求權力的國君與公卿。為了積累戰爭資源，他們不斷地踐踏“禮”，包括無視封建禮制，建立或擴張常備軍——在封建時代本來是沒有常備軍的；他們在封建義務之外向農民、商人征稅；在作為習慣法的禮之外，按照自己的意志制定法“律”。這些都是在剝奪人們所享有的封建下的自由，而把人置于王權的專制權力之下?？鬃訉@些現象都提出過嚴厲批評?？鬃悠谕麨榫?、為上者明白自己的義務，知道禮對自己的權力所設置的障礙，而公平地、寬和地、仁慈地對待臣屬。他的希望落空了，戰爭的力量推動各國封建的諸侯國迅速地轉為專制君主國，但是，孔子的思想卻依然具有偉大的意義，包括他反對鑄造刑鼎的言論。 三、孔子反對鑄刑鼎：反對“律”治② 公元前536和513年，發生了中國法律史上具有重大意義的兩個事件：鄭國的子產“鑄刑書”，晉國“鑄刑鼎”。禮是習慣法，因而沒有系統的成文法典，而這兩者意味著成文法典現世。#p#分頁標題#e# 當時最有智慧的兩位圣賢——孔子與晉國的叔向，叔向曾對鄭子產“鑄刑書”提出過強烈批評③?？鬃觿t針對晉國鑄刑鼎的措施予以強烈譴責和詛咒：“晉其亡乎，失其度矣！夫晉國將守唐叔之所受法度，以經緯其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其貴，貴是以能守其業。貴賤不愆，所謂度也。文公是以作執秩之官，為被廬之法，以為盟主。今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？貴何業之守？貴賤無序，何以為國？且夫宣子之刑，夷之?也，晉國之亂制也，若之何以為法？”④這段話涉及不少具體歷史事實，暫且不去管它，但孔子關于禮、刑之關系的觀點則是非常清楚的：制定、公布成文法典將使封建秩序崩潰。這個觀點在今人看來比較“反動”，但如果我們考慮一下當時的歷史情景，就會理解孔子的苦心。 “禮”是習慣法，它存在于人們的行為之中。不過，習慣法并不完全都是不成文的。有的時候，不同的人會對禮產生不同的理解，而訴諸“法庭”，這種法庭，通常由貴族主持?！蹲髠鳌防锞陀涊d了幾起訴訟活動，包括公卿大夫之間乃至小國的國君與其卿大夫之間關于權利、財產的沖突。在訴訟過程中，身為貴族的法官肯定要咨詢史官的意見，對所涉及到的禮制予以明確表述。反過來，史官又將記下這個判例。這些判例記錄不斷積累，就會形成一個關于習慣法的相當豐富的成文規則，盡管它們并不體現在一部系統的法典中。 最為重要的是，圍繞這樣的司法與判例記錄活動形成了一個“禮制”專業共同體，它類似于英美的“法律人共同體”（lawyer’scommunity）。這個共同體掌握著社會權利義務之“度”，向人們闡釋權利、義務。他們是禮的保存、記錄與闡釋者。十分關鍵的一點是，他們的權威不是來自于權力，而是來自于其“技藝理性”（artificialreason）。他們在司法過程中必然最大限度排除自己的情感和意志。這不僅僅是因為，在他們自己心目中，禮具有神圣性；而且是因為，共同體內部的責任感促使他們公正行事，他們主要受“司法理性”——應當說是司“禮”理性——支配。 當然，在封建秩序下，他們的權利、利益同樣是受禮保護的，通常情況下是世襲的，因而，在司“禮”過程中，完全不必看君王與其他人的臉色。這樣一個“禮制”共同體是禮治的執行者。 這樣的禮在禮制專業共同體的守護下，會依據社會情勢變化而不斷調整。不過，這種變化是漸進的，始終是沿著禮的內在邏輯自然演進，而不像后世的立法那樣，由立法者的意志所支配。因而，禮能夠給人們提供比較長遠的預期。事實上，人們可以不知道禮的具體規定，而只要正義地行動，就不會違禮。 至于這種禮與權力的關系，則是相當特別的。初始的禮是習慣法，它由一個自治的禮制共同體來解釋、執行，則它作為一套整權的規則體系，就是在權力之外運行的，甚至是在權力之上運行的。不論是周王、諸侯、公卿的權力及其行使程序，都是由禮所規定的，且受禮節制。這個禮又不是所有這些掌握權力的人自行制定的。 由這樣的禮為基礎的“禮治”，與現代“法治”是同構的。法律之治（ruleoflaw）是歷史很罕見的東西。不是說只要有法律，就可以形成法治。人類大多數時代，是有法律而無法治，類似于今天的大多數國家有憲法而無憲政。法治更多地是一種關于應當怎樣治理社會的原則，這個原則就是：權力應當受到某種有效的約束、規范。英國人在普通法傳統中形成了法治，而周的禮治似乎在結構上最接近于這種法治。英國的普通法不是統治者的意志之表達，而是由法官在權力之外、在司法過程中發展出來的。禮同樣不是周王的意志、命令，周王——更不要說其他人——不能隨意改變禮。這樣的禮，其基礎是司法理性和司禮理性，由此形成的規則，乃是自由的規則，而不是專斷的規則。如陳顧遠先生所說：“與其說我國往昔完全為人治，倒不如說是禮治；禮治乃是現代所說的法治的根本，其結果‘使統治的人不知有法而能行法，使被治的人不知有法而能守法’。”［4］（P253）成文法典制度卻將顛覆這一禮治秩序。一個關鍵因素是，禮是長期歷史演進的產物，體現于其中的是能為人們普遍接受的正當行為規則，禮之作為法，是先于立法的，甚至根本不依賴立法，因而也就擯除了統治者、立法者之專斷意志。成文法典卻是由當權者制定、頒布的，制定者個人的意志必然摻入其中。 尤其重要的是，成文法典出現，具有司“禮”理性的禮制專業共同體瓦解，代之而起的是秦的以吏為師的“吏”。這個群體對于正義的信仰當然不如前者，他們也完全受控于王權。從形式上看，法家所倡導、秦所實行的“律治”更接近于現代的法治。比如，在律治之下，人人平等。這一點當然是可取的，在封建制下，人們是自由的，但卻不平等。但是，這種平等卻是在絕對君權之下的平等。律治之律，乃是君王之律，它是君王的命令、意志；律治的司法，不過是行政權力變了一個形態而已，而根本沒有獨立性。因此，孔子反對“鑄刑鼎”，其實是在反對一種已經在地平線上出現的王權壟斷法律、司法的專制制度，捍衛一種具有憲政意義的禮治秩序。當然，后來的歷史沿著與孔子理 想相反的方向變化，各國相繼制定、頒布成文刑律，并出現了“法”家。應當說，法家乃是儒家恰相對立的，法家所倡導的法治——其實是“律治”，與禮治也是截然對立的。秦依照商鞅、李斯等人的法家理論，建立了其“律治”的政體。對于這樣的刑律、司法，人們沒有絲毫信仰、尊重，只是因為恐懼才承認其權力。但是，這種意志之治的專制權力，其實是十分脆弱的——秦乃是中國歷史上最為短命的王朝。 四、董仲舒的“根本法”思想① 秦以武力滅六國，建立了一個典型的皇權專制政體。它與周的封建制截然不同，皇帝在人間享有至高無上的地位。秦是一個高度世俗化、物質化的國家，人們不相信一個超越性世界的存在。因此，秦的皇帝的權力是史無前例的，用西歐人形容17世紀、18世紀君主制歷史的那個詞——“絕對主義”（absolutism）——來形容秦制，是十分恰當的。但是，就是這樣一種絕對的皇權專制制度，卻不二世而亡。解釋其中的緣由，是后來中國政治思想史上一個重要的話題。漢初人士對此的感觸當然最為深切，他們清醒地認識到，問題的關鍵是秦皇權力過于絕對。漢初儒家的全部努力就是避免再次出現這樣的皇權，讓皇權受到某種約束。這種約束包括分封制，同時也包括直接限制皇帝及其官員的權力，這方面表現最為激進的是《春秋》公羊學，其代表人物則是董仲舒。#p#分頁標題#e# 董仲舒這樣闡述公羊學家的基本邏輯：“天”是宇宙秩序的創建者，人間一切權力的終極來源。君王的王位都是天授予的，天之授命，必降“受命之符”。天下之人見此受命之符，必將“同心歸之”。只有在獲得此受命之符后，君王才可以行使統治權力。在具體的治理過程中，君王仍必須依照悉心探究天的奧秘，“法天而立道”。比如，天有四時，各有其季節特征，君王也就仿照四時特征治國：“春者天之所以生也，仁者君之所以愛也；夏者天之所以長也，德者君之所以養也；霜者天之所以殺也，刑者君之所以罰也。”君王在治理天下過程中，天一直在監視著，如董仲舒在天人三策的第一策之開篇所云：“臣謹案《春秋》之中，視前世已行之事，以觀天人相與之際，甚可畏也。國家將有失道之敗，而天乃先出災害以譴告之，不知自省，又出怪異以警懼之，尚不知變，而傷敗乃至。以此見天心之仁愛人君而欲止其亂也。”①天以災異的形式對天子的倫理、政治、立法等行為隨時表達審查意見，天子作為“天之子”，要對天行“孝道”，必須對天的意見作出及時、正確的回應。 這樣，以董仲舒為代表的公羊學家苦心構造了一個治理制度：“天子受命于天，天下受命于天子，一國則受命于君。”②因而，人間治理的基本結構就是：“《春秋》之法，以人隨君，以君隨天……故屈民以伸君，屈君以伸天”。③ 在這里，如徐復觀先生所說：“‘屈民而伸君’一句是虛，是陪襯”，因為這已經是既成的政治事實；“而‘屈君而伸天’一句才是實，是主體”［5］（P212），蕭公權先生也說：“董子天人關系之理論實為天君關系之理論。”［3］（P198）這才是董仲舒要努力的方向。 董仲舒的這種思想立刻讓人聯想到英國歷史上的一句政治與法律格言：“國王在萬人之上，但在上帝與法律之下。”④秦始皇不承認有什么東西在自己之上，這就是專制主義。普通法法律家和董仲舒則認為，君王確實有權治理萬民，萬民也當服從君王。但是，君王的權力卻不是至高無上的。普通法法律家認為，國王須服從上帝與普通法，是上帝給了國王以治理之權，普通法則劃定了國王的具體權力。董仲舒則認為，君王需服從天，以及《春秋》大義。英國普通法法律家把普通法理解為英國的“根本法”（fundamentallaw），董仲舒則把《春秋》理解為漢的根本法。 因為，在董仲舒和整個公羊學看來，《春秋》就是孔子當年“上揆之天道，下質諸人情，參之于古，考之于今”，為漢家所立之法?！洞呵铩肪褪菨h的“根本法”。這個根本法當然不是以成文法典的形式呈現的，而體現在《春秋》的“微言大義”之中。這些微言大義，既有比較抽象的根本法原則，也有比較具體的根本法條款。它們對政治、立法、行政、司法活動都具有約束力。儒生們依照《春秋》的“根本法解釋學”，不斷提出各種制度設想，使漢的憲制安排日益具體化、明晰化。人們議論立法、政策、施政行為，通常以此作為判斷的標準，人們以如此解釋的《春秋》大義來議政。同時，朝野也以《春秋》議禮，而禮在很多時候具有根本法含義，有的時候又涉及到民事關系。 漢儒所設想的這個外在約束權力的根本法功能，主要由儒生共同體來承擔。不論是解釋天對世間治理之意見的祥瑞、災異，還是解釋《春秋》的微言大義，都是儒家士大夫的工作。他們在漢的政體中的功能十分類似于英、美的“法律人共同體”在英、美政體中的功能。 這里之所以沒有使用“憲法”一詞，乃是因為，憲法通常意味著一個系統的憲法文本，而根本法卻經常是不成文的，是生成性的，依賴于具有這方面專業訓練的人們面對具體的情境對相關治理原則的闡發。英國的“憲法”就類似于此。回過頭來再看孔子所討論的“禮”，同樣包含了規范權力結構及其程序、規范人們相對于權力之權利的根本法。 因此，儒家是有憲政主義觀念的——或可稱之為古典憲政主義。孔子、孟子、董仲舒等儒家偉大人物都相信，權力對于社會治理至關重要，因為這是維持正常社會秩序、增進公共利益之所需。 但他們同時也相信，權力不是自足的，不能自我證成。儒家不承認君王及其官員的權力是至高無上的，相反，這種權力必須接受某種外在的約束。在孔子那里，這種外在約束是禮，在董仲舒那里，這種外在約束是天，天意之具體闡釋者則是儒生共同體。禮、天意共同都屬于根本法。權力應在根本法之下，權力的范圍、行使程序，都應由根本法界定。權力行使是否正當，也需要接受根本法的審查。歷代儒家也一直試圖構造、維持一套旨在限制權力的根本性規范及制度安排。 五、律學家共同體與法律的理性 更有意思的是，漢代的儒生共同體還真的部分地就是一個法律人共同體。 《春秋》蘊涵著根本法，這個根本法由儒生闡明。漢武帝之后，儒生通過各種渠道大量進入政府。在當時的制度下，地方官員最重要的職責就是審理案件。在審理案件過程中，《春秋》大義很自然地就會進入官員司法思考過程中。而《春秋》大義既然是根本法，當然就比普通法律的效力更高?！洞呵铩反罅x可以支持與其原則相合的法律，但如果普通法律與《春秋》大義不合，則官員經常就會以《春秋》作為裁決標準。由此就形成了《春秋》決獄的傳統。 關于《春秋》決獄，《漢書》有很多記載。《漢書•藝文志》著錄有董仲舒《公羊董仲舒決獄》十六篇。另有一個記載稱，董仲舒作《春秋決獄》二百三十二事，大約就是指董子處理過的二百多件判例。在一些殘留下來的判例中，董子援引《春秋》經義，對案件的是非曲直進行裁決。 自董子之后，以《春秋》經義審理案件，漸成風氣，一直持續到東漢。正是這樣的知識與司法活動，形成了一個“律學家”共同體。［6］（P174）其實，商鞅當年就提議各級政府設置“法官”一職，主管保存和宣傳法令。李斯又提出“以吏為師”，這一旨在實行文化專制的政策，可能鼓勵了一些文士從議論政治轉向研究律令。這些人物自然地具有法家的心靈，而信仰秦的治國精神，即以維護國家尊嚴為法律的惟一目的，對民眾實行嚴刑峻法。漢初各級政府的司法官員經常是這類法家人物擔任。所以，漢初行黃老之治，其本質就是延續秦制。#p#分頁標題#e# 到漢武帝尊重儒術，大量掌握儒術的文士以根本法專家的身份參與立法、司法、行政活動，他們將《春秋》大義引入法律中，對法律進行了儒家化的改造。另一方面，還有一些具有儒家背景的士人，開始專門研究和教授律學，其中不乏馬融、鄭玄這樣的大儒?！稌x書•刑法志》記載，東漢“叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句，十有余家，家數十萬言。”這些研究俱已散佚，但大體可以推測，這些律學家一般先接受儒家教育，尤其是熟習《春秋》，并以《春秋》大義詮釋律令。這些律學家的注釋經常會被同為儒生出身的官員引為裁決依據。 這樣，我們就看到了一種復雜的法律與司法制度：一方面，政府頒布了大量律、令，還有科（“課其不如法者罪責之也”）、比（官府正式記錄的判例）、“故事”（似乎主要是關于皇家事務的慣例）。官員當然應當依據這些從事行政與司法活動。另一方面，在這些律令之上，還有《春秋》這樣的根本法，其中所蘊涵的各項原則具有行政與司法效力，據此，官員可以在某些事件、案件中宣告其所對應之律令無效。而由此所形成的判決，似乎可以成為判例，而被官員在處理類似案件時援引。 與早期普通法一樣，當時并沒有形成嚴格意義上的判例制度和司法審查制度。但是，在上述獨特的知識、政治與司法背景下，確實形成了一套獨特的法律與司法圖景：有相當發達的律學，這個律學與儒學關系密切；儒生群體中形成了一個相當具有影響力的律學家共同體；律學家共同體依據根本法的原則解釋律令，這種解釋具有一定的法律效力；一些官員也在政治、行政和司法過程中，運用這些解釋司法，或直接以《春秋》大義矯正律令之不合理性。 由此，漢的法律制度就與秦的法律制度形成了本質上的區別：秦的法律不過是至高無上的皇權的命令而已，社會只有服從的義務。而在漢武帝之后，實踐中的法律不再只是掌握立法權者所的命令，而具有了較大程度的“理性”因素。當然，惟有具有儒術倫理、知識背景的律學家共同體具備這種理性。這種理性因素滲入政治、行政、司法過程，使士大夫群體得以與純粹依靠暴力和運氣掌握權力的群體——皇室、外戚和宦官——形成抗衡格局，不至于使漢制淪為純粹的暴力統治。給律令加入理性因素的律學及律學家共同體發揮了憲政的作用。 六、自治秩序中的禮俗、律與德 正是從漢代開始，借助以儒術為知識背景的律學家的努力，中國的法律經歷了一個儒家化過程，此一事實，為學術界所公認。更準確地說，整個社會的治理都經歷了一個儒家化的過程。按照這個領域的權威瞿同祖先生的看法，法律儒家化過程完成于北朝，集大成于唐律中。儒家化過程的核心就是“以禮入法”。［8］討論此后時代的儒家法律觀念，就不得不面對很有爭議性的話題：律、德與禮俗的關系。 古代中國的法典，《漢律》、《唐律》、《大清律》等，基本上都是刑律。其規則的范圍明顯地小于今人所說的主要用于界定各個社會活動主體之權利、義務及其違法者進行懲罰的“法律”。 法家盡管討論了政體、政治、行政管理等問題，但基于絕對依靠權力的國家主義信念，其所設計的制度到現實中基本上就表現為，政府官員自上而下地以“刑律”管治民眾，純任刑罰。秦不二世而亡的教訓表明，優良的治理秩序不是純任刑罰所能實現的。 儒家對人性更為樂觀，比較相信社會的自我治理傾向與潛能。儒家進而相信，讓社會自我治理，將會形成比純任刑罰更好的社會秩序。孔子早就說過：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”①孔子在這里提出了兩種社會治理模式，如果我們考慮到“政、刑”與“德、禮”的不同性質，則可以確定，兩者的治理主體和治理機制是不同的，盡管孔子對二者都用了“道（導）”、“齊”二字。第一種模式是政府自上而下地管治民眾，政府以正式的制度約束民眾，以刑罰恐嚇民眾。第二種治理模式的治理主體卻是民眾自己，其秩序主要依賴民眾的道德自覺，與作為自發形成的習慣法的禮在社會中發揮作用。 孔子并不反對制度約束和刑罰，他曾經說過：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”在孔子看來，對于社會秩序之正常運轉而言，政府強制對民眾執行刑罰是必要的；儒家士大夫也理應審理案件。但是，僅有刑罰卻是遠遠不夠的。董子以及后來的主流儒家，持有同樣看法，他們也都非常積極地在其任上審理案件，甚至鎮壓叛亂，但他們也都不滿足于此。 相反，儒家相信：第一，社會的有效治理首先應當是社會的自我治理，然后才依靠政府自上而下的正式制度和刑罰。而人的道德水準對于自我治理來說十分關鍵。第二，儒家進一步主張，這兩者之間存在著一種邏輯先后關系：前者是后者的基礎，只有基礎比較扎實，后者才能夠正常發揮作用。假如社會缺乏自我治理，那政府的刑罰之效果也是很有限的。 在這種自治框架中，法律的主體是社會內部自發形成的禮俗。晚近以來對中國傳統法律體系即“中華法系”的一種常見批評是，它只有刑律而沒有西方法律體系中的民法、財產法或商法，也沒有關于個人權利義務的法律規定。 這些批評很可能屬于無的放矢。他們的“法律”概念顯然過于狹窄了。這樣的批評者心目中的法律就是立法，凡未經政府頒布的規則，就不是法律。但是，這樣的法律觀完全是一種現代現象。 其實，古人所討論的“禮”或“禮俗”，同樣是“法”，社會自發生成的法。正是這些法，具體地規范著今天的民法、財產法、商法所調整的關系。這些“禮俗”已不完全是記錄在儒家經典文本上的古典時代的周禮，而更多地是各地的習慣，但是，它們一般都經由紳士賦予其儒家的價值內涵。#p#分頁標題#e# 簡單地說，禮俗就是人們在過一種儒家的生活方式的過程中形成的規則體系。這種禮俗有“普通的”，即全國通行的，比如親屬關系，也有局部的，比如地方性規則。這些禮俗是由社會各種制度自發執行的。禮俗首先是由社會自我實施的，由宗族、商會、行會執行。 當然，這些機構的實施能力是有限度的，這個時候，政府就登場了，刑律就出現了。政府正式頒布的刑律之主要宗旨是為禮俗所界定的規則提供一種實施機制，因而它主要呈現為刑罰規則。從某種程度上說，刑律不是現代人所理解的實體性法律規則，其目的是實施禮俗。而且，只有在自治性組織的司法機制被證明無效之后，人們才會訴諸官方的律令和司法－行政體系?？梢哉f，政府正規的司法機構只是輔助性質的。 漢以來的中國社會似乎也正是上述理念組織的。社會秩序之維系主要依賴社會的自治，自治的組織者當然是接受過儒家教育訓練、可能擔任過官員的紳士。這種自我治理所依賴的規則就是“禮俗”。 即使放到今天，這樣一個治理體系仍不失其合理性。人們基于對“法治”的誤解，以為一個社會只應受一套官方頒布的法律體系管理，所有糾紛都應由官方機構解決。結果，要么是居委會頻繁介入私人生活領域，要么是國家設立的基層法院被各種瑣碎案件淹沒。更糟糕的是，國家法院不得不使用與當地經濟、社會情勢完全不相干的國家法律裁決純屬地方性的交易糾紛，這樣的法律與司法活動與其說在恢復秩序，不如說是在帶來混亂。 而在法治比較成熟的國家，比如英美，存在多套并行的法律體系（美國至少有聯邦與州兩套、數十個法律體系），大量司法活動是社區性的（“太平紳士”、治安法庭），社團性的（商會、行會、社團享有部分司法權、準司法權）。這樣的社會乃是自下而上組織起來的，社會治理是多中心的，政府對于社會治理而言是輔助性。凡此種種，似乎正是儒家的治理理念，盡管其具體內容有諸多差異。 由此，我們也可以較為準確地理解儒家關于道德與法律的關系。儒家所期望的理想治理模式是社會的自我治理，而自我治理離不開道德：道德使這種治理成為可能。因為，作為習慣法的禮俗不是靠外在力量的強制支撐的，而主要依賴人們無意識的認可和遵從。人們具有基本的道德感，習慣法才能夠有效運轉。事實上，任何一個社會，即便是現代社會，也不是首先靠國家法律進行治理的。秩序的基礎性規制力量必然是倫理道德。近代以來的哲學對人性形成了一種片面的理解，進而對政府頒布的法律也形成了某種迷信。但是，法律離開道德的支持，將一無所成。 儒家似乎并不主張泛道德主義。道德要求主要是針對“君子”、針對社會自治的組織者——紳士——而言的。這一點從孔子的論述中看得十分清楚。君王既然負有治理天下的大任，更應當具有最高的道德水準。有人據此以為，儒家只強調君王的自我道德約束，而忽略對君王的制度限制。確實，漢以后，儒家表現出了轉向“內在超越”的趨勢。［9］不過，后世儒家關于道統、政統關系的討論則表明，儒家似乎并沒有放棄用外在的手段限制皇權的努力，盡管儒家確實沒有找到有效的技術手段，沒有建立起有效運轉的制度體系。 七、結語 有人可能因此會提出一個問題，為什么儒家沒有發展出“法治”？這個貌似深刻的追問其實是個根本不能成立的偽問題。在英國由于種種偶然的歷史因素發展出法治之前，其他社會都不存在今天我們所看到或想象的法治，包括民法傳統支配下的整個歐洲大陸。基于儒家法律觀念的中國傳統治理體系未能發展出法治、憲政，并不奇怪，并不能因此而指控儒家“落后”。 事實上，上文分析或可表明，儒家的國家、法律觀念中其實包含了與法治、憲政同構、兼容或者接近的觀念、精神、價值。尤其是在法律實證主義、國家主義曾經占據支配地位的知識、政治環境中，儒家的原創性思考有助于我們更好地理解法律的性質，法律與道德、習俗的關系，法律與權力的關系，有助于我們更準確地評估法律、習慣、道德等多元因素在社會治理中的功能。近代以來的法律實證主義認為，法律就是有權制定法律的人或機構的意志。中國人還接受過蘇聯式法律觀念，相信法律不過是統治階級的意志，是統治階級進行統治，甚至就是進行壓迫的工具。 ①這兩者都促使人們形成這樣一種認識：法律與正義無關，掌握著制定法律之權的人或機構，可以隨心所欲地制定任何法律規則，并借助暴力強制執行這些規則，不論這些規則是否正義、是否合理，民眾都必須無條件地遵守這些規則。 這樣的觀念乃是法治的最大障礙。儒家法律觀在一定程度上可以充當這類觀念的解毒劑。儒家法律觀或者說社會治理觀告訴人們，社會秩序首先依賴社會自治，其次才是政府的事。法律首先是作為習慣的“禮”或“禮俗”，而不是國家的命令或正規的文件。在社會習慣與國家法律之間存在復雜的關系，理想的狀態應當是，國家法律以社會習慣為本，政府主要以執行社會內生的規則體系為職責。當然，按照儒家法律觀，法律和權力都不是至高無上的，在它們之上有“根本法”存在。 應當由一個獨立于政府的法律人共同體解釋這些根本法，并以此審查法律和權力的作為。 所有這些原則值得我們不斷地去思考；不是因為它是中國的傳統，而是因為它正是法治理想與憲政主義的精髓所在，盡管儒家是以古老的話語表達它們的，盡管儒家在傳統中國的脈絡中沒有找到相關制度與技術手段實現這些原則。但儒家關于這些原則的論述及相關治理實踐與制度安排，就是十分寶貴的傳統，并且他們也依然部分地是活的傳統，復興、擴充這種傳統，也許是中國通往優良治理秩序之捷徑。
