前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的互聯網信息服務立法思考，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。
為應對以“3Q大戰”為標志的互聯網信息服務市場秩序混亂問題，工業和信息化部在2011年1月公布了《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法》征求意見稿，在2011年7月將修改后的文本再次公開征求意見并更名為《互聯網信息服務管理規定》，目前該文本仍然存在諸多不足之處。 綜合來看，我國互聯網信息服務市場秩序立法必須要注意如下問題：現行法律規范缺失在哪些方面？應當制定的法律規范的基本定位如何？必須著重解決的關鍵問題是什么？ 1互聯網信息服務市場紛爭之源：法律規范嚴重缺失 1.1行業行政法規缺失具體規定《電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》是目前電信行業最高位階的法律規范，從名稱和內容看，《互聯網信息服務管理辦法》被作為《電信條例》規制范圍的一個分支?！峨娦艞l例》是以傳統電信業為主要規制對象的，縱觀其全部內容除總則以外，與互聯網信息服務可能有關的條文主要是第七條、第八條、第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第六十六條。其中第十三條至第十六條是關于辦理“增值電信業務許可證”的內容，對于經營性互聯網信息服務具有約束力。《互聯網信息服務管理辦法》按照“管理辦法”的立法體例，將“通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動”作為自己的規制對象。其第十三規定：“互聯網信息服務提供者應當向上網用戶提供良好的服務，并保證所提供的信息內容合法。”至于什么是“良好的服務”，不提供“良好的服務”應當承擔什么責任，只字未提。第十五條規定了互聯網信息服務提供者的九項禁止性行為，并由第十六條、第二十條對此進行了配套性規定。第十八條只規定了信息產業主管部門對于互聯網信息服務的監管職責，但是沒有規定具體監管什么。 從第十九條至二十五條的處罰規定來看也缺少對于違反第十三條的處罰措施。綜合來看《互聯網信息服務管理辦法》對于危害國家和社會安全、嚴重侵害個人人身權利的行為規定比較明確，但對于互聯網信息服務提供過程中存在的不正當競爭、侵害消費者權益等影響市場秩序的行為則未予以相應的關注。 1.2其他法律法規不便于直接適用 與互聯網信息服務市場秩序密切相關的法律主要有《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》和《反壟斷法》。適用《消費者權益保護法》的前提是互聯網信息服務用戶是消費者。根據《消費者權益保護法》第二條規定，只要是自然人，為了非專用于經營性的用途而使用互聯網信息服務，不論其是否直接為服務付費都應當是消費者。 從消費者權益保護立法的理念來看，用戶與互聯網信息服務提供者在經濟實力、信息掌握等方面地位非常懸殊，用戶權益容易受到提供者的侵害，用戶應當獲得傾斜性保護，因此互聯網用戶是消費者當無疑義。雖然《消費者權益保護法》規定消費者享有安全權、知情權、選擇權等九大權利，但是將這些規定直接應用于互聯網信息服務上還存在很大的障礙，比如對于用戶個人信息保護直接適用消費者的安全權就有問題：很難將用戶個人信息保護直接歸入人身安全或者是財產安全，并且在保護的范圍等方面也還需要明確界定?！斗床徽敻偁幏ā肥峭ㄟ^明確規定何者為不正當競爭行為，并課以行政的、民事的甚至是刑事的責任來規制的，如果互聯網信息服務提供者的不當競爭行為難以界定為《反不正當競爭法》所規定的不正當競爭行為，則必然很難加以規制，比如擅自對他人軟件實施不兼容是屬于哪一種類型的不正當競爭，到底是侵犯的用戶權益還是其他軟件提供者的權利難于界定和規范，等等。同樣《反壟斷法》也存在不能直接適用的情況，這就迫切需要出臺專門的法律規范來對此加以規范。 1.3相關規章的規定比較粗糙 國務院有關主管部門根據《電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》等法律法規制定了一系列規章，其中《互聯網電子郵件服務管理辦法》對用戶個人信息保護作出了比較初步的規定，其第九條規定了互聯網電子郵件服務提供者對用戶的個人注冊信息和互聯網電子郵件地址的保密的義務。《互聯網視聽節目服務管理規定》對用戶的個人信息保密、公平交易權、知情選擇權作出了初步規定，并規定了相應的處罰措施，值得肯定。 如其第十九條列舉了提供者不得實施的行為和應當履行的義務；其第二十三條規定的應當予以處罰的行為中包括有實施虛假宣傳或者誤導用戶、擅自泄露用戶信息秘密等的情形，處罰措施包括了警告、責令改正和罰款?！盾浖a品管理辦法》要求“軟件產品的開發、生產、銷售、進出口等活動應當遵守我國有關法律、法規和標準規范。”但我國實行強制認證的軟件主要是涉及計算機、互聯網安全的軟件，沒有對普通軟件開展認證，已經頒布的強制性認證標準中也沒有包括對收集、使用用戶個人信息，對軟件和服務實施不兼容、捆綁等不正當競爭行為的規范。 盡管《軟件產品管理辦法》第二十一條和第二十二條規定有保護用戶知情權和公平交易權的內容，但由于沒有實行軟件產品強制登記制度，相應的處罰措施也不明確，造成該規章的規范效果大打折扣?！峨娦庞脩羯暝V處理暫行辦法》與解決用戶權益爭議密切相關，但直接照搬適用于傳統電信領域的申訴處理辦法，遠遠不能應對互聯網信息服務的特殊性?！痘ヂ摼W新聞信息服務管理規定》、《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》、《互聯網站管理工作細則》等規定雖然與用戶權益保護關系密切，但卻沒有相關的具體規定。 總之，由于現行法律、法規、規章的嚴重滯后，互聯網信息服務企業缺少直接的法律指引與約束，監管部門缺少監管的法律武器，誠如前工業和信息化部部長李毅中所言：“因為立法滯后，無法可依，此類互聯網商業糾紛，工信部除了約談，辦法并不多，壓力很大。”［1］ 2立法的前提：準確把握幾個基本定位 #p#分頁標題#e# 2.1在法律體系中的定位 （1）互聯網信息服務市場之盼：市場秩序規制法。 經濟法是國家適當干預經濟之法，經濟法的體系至少包括市場準入法、市場秩序法、宏觀調控法。由于行政機關比較擅長于行政審批，因此互聯網信息服務的市場準入法律規范比較完善：比如有增值電信業務經營許可制度，電子郵件服務器IP地址登記管理制度，電信與信息服務業務經營許可制度，非經營性互聯網信息服務備案制度，互聯網新聞信息服務許可制度，網絡文化經營許可制度，信息網絡傳播視聽節目許可制度，互聯網出版許可制度，互聯網安全備案制度，開設電子公告服務的批準制度，提供互聯網醫療保健信息服務業務的審核制度，互聯網地圖服務業務許可制度，電子認證服務許可制度，等等。互聯網信息服務宏觀調控相關的法律政策也比較完善，主要有：《國務院關于印發進一步鼓勵軟件產業和集成電路產業發展若干政策的通知》（2011年）、《電子信息產業調整和振興規劃》（2009—2011年）、《軟件產品管理辦法》（2009年）、《信息產業“十一五”規劃》（2008年）、《國民經濟和社會發展第十個五年計劃信息化發展重點專項規劃》、《軟件產業“十一五”專項規劃》（2008年）、《2006-2020年國家信息化發展戰略》（2006年）、《振興軟件產業行動綱要》（2002年至2005年）、《鼓勵軟件產業和集成電路產業發展若干政策》（2000年）。 近幾年來，特別是2010年以來我國互聯網信息服務市場的問題主要表現為對正當競爭的妨礙和對消費者權益的損害，這屬于市場秩序問題，而從本文第一部分的分析來看這方面的法律規范嚴重滯后。 （2）立法的應然之態：《互聯網信息服務法》。 我國市場秩序規制法的骨架是由《反不正當競爭法》、《反壟斷法》和《消費者權益保護法》來構建的?！懂a品質量法》和《食品安全法》是既包括相關市場準入制度又包含有市場行為規制內容的主體法和行為法，與前述《反不正當競爭法》、《反壟斷法》和《消費者權益保護法》一樣也都包括有國家行政機關直接監管的內容，因此《產品質量法》、《食品安全法》是相關領域的綜合性法律。 在互聯網信息服務領域恰恰需要的也是這樣一部綜合性法律規范，由于事關互聯網市場的健康發展和廣大用戶的切身權益，其立法層次應該是法律，其名稱可以確定為《互聯網信息服務法》。從內容上看，它應當整合現有法律規范規定互聯網信息服務經營者的市場準入基本條件；規定主管部門的監管職權；規定經營者的基本行為規范和相應的法律責任；明確界定互聯網信息服務中的不正當競爭行為；明確界定互聯網信息服務消費者的權益和經營者的義務；設定與經營者違法行為后果相當的處罰措施。 從法律體系看，它應當發揮基礎和主干作用，行政法規作為補充，規章完善執法細節。（3）部門規章的作為空間之限：消費者權益保護規范。《立法法》第七十二條第二款規定：“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。”《互聯網信息服務管理辦法》第十三條規定：“互聯網信息服務提供者應當向上網用戶提供良好的服務……”。 第十八條規定國家信息產業部門是主管部分。因此由工業和信息化部通過制定規章以提供互聯網信息服務用戶權益保護的法律規范是有依據的，但要以該規章提供互聯網信息服務不正當競爭行為的法律規范卻是明顯缺乏依據的，因為前者是為了執行前述第十三條，而后者卻找不到直接依據。 2.2在立法依據上的定位 （1）傳統電信服務規范理念在互聯網信息服務上行不通。 互聯網信息服務市場具有實現途徑的虛擬性而影響效果的現實性，一般都具有用戶的不特定性，市場占有率較高的互聯網信息服務還具有公眾性。要建立適應互聯網信息服務市場特殊需要的競爭秩序和用戶權益維護機制，不能將應用于傳統電信行業的監管規范直接應用于互聯網信息服務市場秩序規范上。原因有三： 第一，傳統電信服務市場的內容比較單一，電信服務商和用戶雙方關系比較明確； 第二，傳統電信服務市場基本被國家允許的幾大企業所分食，競爭的程度和競爭的方式遠不如互聯網信息服務市場激烈和復雜； 第三，提供傳統電信服務的企業者是國有企業或者國有資本控股的企業，在股權關系、干部管理和內部運作上都更習慣于服從行政管理并獲得好處。 （2）互聯網信息服務市場秩序立法依據的窘境。 僅以《電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》作為互聯網信息服務市場秩序立法的依據是不恰當，立法者還必須通過對《反不正當競爭法》、《反壟斷法》和《消費者權益保護法》的立法理念、基本原則和具體規定進行深入分析，并根據互聯網信息服務市場規制的現實和發展趨勢來制定具體的法律規范。 由于《反不正當競爭法》制定時間太過久遠已經不能適應目前的市場競爭狀況而正處于修改的前夜，因此目前很難直接從《反不正當競爭法》中找到對互聯網信息服務市場不正當競爭行為進行歸類和界定的直接資源，反而應當通過對互聯網信息服務市場出現的新型的不正當競爭行為進行深入分析以提煉出完善《反不正當競爭法》的資源。《消費者權益保護法》也存在類似的問題，比如對消費者個人信息安全的保護，對于消費者的知情權、選擇權、卸載權、索賠權的保護都需要針對互聯網信息服務的特殊性進行完善，資深互聯網人士劉興亮、胡延平、曲曉東等11位對此問題聯名提出的“關于保護互聯網用戶基本權利的聯名呼吁”應當得到重視。2008年8月1日起施行的《反壟斷法》比前兩部法律新，規定也相對完善，但是對互聯網信息服務領域的壟斷協議、市場支配地位以及是否濫用市場支配地位也缺乏明確的操作性規定。#p#分頁標題#e# 因此，互聯網信息服務市場秩序規制立法可以參考《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《反壟斷法》的基本理念，牢固樹立用戶利益保護理念，對以上三法所欠缺且互聯網信息服務領域又必須的內容加以規定。 2.3在調整對象上的定位 （1）互聯網信息服務的內涵和外延。 《電信條例》第八條第三款規定了《電信業務分類目錄》?！峨娦艠I務分類目錄》中可基于互聯網提供的內容服務包括“基礎電信業務”分類中的“（四）互聯網及其他公共數據傳送業務”和“增值電信業務”分類中的“（一）電子郵件；（二）語音信箱；（三）在線信息庫存儲和檢索；（四）電子數據交換；（五）在線數據處理與交易處理；（六）增值傳真；（八）互聯網信息服務；（九）可視電話會議服務”。其中（二）、（四）、（六）、（九）也可以不基于互聯網而提供，比如基于傳統的電話線路、無線電等。由此看來，盡管目前傳統電信服務領域也存在著大量的不正當競爭行為和侵害用戶利益的行為，但明顯不屬于互聯網信息服務領域的問題。“互聯網信息服務”當然是不能僅限于“增值電信業務”中的“（八）互聯網信息服務”，而應該是指基于互聯網的全部內容服務（Internetcontentservices），即應該包括提供者提供信息而用戶單純接受信息的情況（web1.0），主要表現為門戶網站主導互聯網信息服務；應該包括提供者不再主要提供信息，而是在提供信息的同時提供用戶生產和傳遞信息的互聯網載體和通道使用戶可以互動的情況（web2.0），主要表現形式為互聯網各類游戲服務、即時聊天工具社區化、論壇、博客、播客、微博等等；還應當包括正在快速發展中的以云計算、云儲存為基礎加上信息搜索和用戶互動的互聯網智能化服務的情況（web3.0，），主要表現為互聯網企業提供用戶個人或者單位的專屬性、智能性的綜合服務。 總之，互聯網信息服務應該理解為基于互聯網的內容服務，包括但不限制于網站提供的各種服務，互聯網終端軟件、互聯網服務器軟件提供的服務，以及面向可以接入互聯網的移動終端（手機、可上網的平板電腦、筆記本電腦等）的內容服務。 與提供這些服務相關的軟件等產品應當視為這些服務的必要組成部分；當某些硬件產品專屬于某一互聯網內容服務且以該內容服務作為定價依據時，該硬件產品也應當視為互聯網信息服務的必要組成部分，比如網上銀行的U盾等。 （2）調整對象因法律規范層次不同而有差別。 作為法律和行政法規層次的互聯網信息服務市場秩序規制立法可以調整全部市場秩序關系，即包括不正當競爭行為、壟斷行為的處理和消費者權益保護。 作為部門規章層次的法律規范可以調整互聯網信息服務用戶權益保護關系。在相關法律滯后的情況下，司法解釋在我國發揮著重要作用，最高人民法院可依據現行法律的基本原則制定關于互聯網信息服務市場秩序方面的司法政策，但仍然不能解決所有問題。 （3）需要注意調整對象的三個特點。 第一，對提供者侵害用戶利益的行為進行嚴格監管、施以重罰，提供者之間的不正當競爭現象將會大為減少，反之亦然。 第二，有些競爭是介于合法與非法之間的，規定過嚴無助于市場繁榮［2］。 第三，涉及用戶權益的問題往往不僅是某一用戶個體與提供者之間的民事糾紛問題，而是帶有公眾性、社會性的問題，例如騰訊與奇虎360之間的爭斗就引發了互聯網用戶的群情激憤。 2.4在主管部門上的定位 美國聯邦通訊委員會主要負責傳統電信業產業政策和監管，對于互聯網信息服務領域的不正當競爭和消費者權益保護，主要通過消費者權益保護法和競爭法來解決，主管部門為聯邦貿易委員會。 美國聯邦通訊委員會對于用戶投訴的受理也主要集中在傳統電話、電報、互聯網接入等上，并無互聯網信息服務領域的用戶投訴處理機制［3］。 根據《互聯網信息服務管理辦法》第十八條、第二十四條規定，正確理解工業和信息化部與國家工商行政總局對于互聯網信息服務監管的分工應當結合《不正當競爭法》和《反壟斷法》的規定，結合2008年國務院機構改革對于兩部門職責的規定（國辦發〔2008〕72號，國辦發〔2008〕88號），國家工商行政部門行使對商業活動的市場監管職責包括消費者維權、反不正當競爭、反壟斷；工業和信息化管理部門行使產業政策制定和實施職責。工業和信息化部的優勢在于對互聯網信息服務市場特殊性的了解和對于互聯網產業政策的制定和產業引導上，因此在法律上最為適當的方案是由工商行政管理總局聯合工業和信息化部制定互聯網信息服務市場秩序規制法律規范草案報國務院制定行政法規，由工商行政管理總局負責組織監管。 3立法的關鍵：解決用戶利益行政保護問題 從理念上看解決用戶利益行政保護問題需要提高用戶參與度?；ヂ摼W信息服務涉及面廣、情況比較復雜、參與的用戶比較多，這既是互聯網信息服務市場監管的復雜之處也是有利條件———用戶易于參與。政府應當充分調動廣大用戶的參與積極性，為用戶維護自身權益提供方便。 3.1創建用戶權益行政保護的機制 （1）用戶投訴的行政受理機制。 《電信用戶申訴處理暫行辦法》存在嚴重缺陷，主要表現在：第一，雖然名為“電信用戶申訴處理”，但實際上是一種以行政威懾力作為后盾的第三方調解機制，而非直接的行政申訴程序，這種第三方調解具有行業性、中介性。第二，該規定把向企業投訴作為申請申訴處理的前置程序不恰當，而且還規定企業有15天的處理時間，時間過長。第三，申訴人應到被投訴人所在地申訴機構進行申訴，這會增加申訴人成本。第四，規定“申訴受理機構認為有必要時，可以將用戶申訴內容和企業處理情況通知相關部門”，并沒有說明有關部門會怎么處理，這實際上將用戶擋在了行政部門之外。這樣的申訴處理機制，如果在傳統的固定、移動電話、網絡接入服務等領域可能會有適應性，但是該辦法根本不能適應互聯網信息服務的特殊性，如果直接適用《電信用戶申訴處理暫行辦法》會導致用戶損害的無限擴大，比如在“3Q大戰”中，騰訊作出用戶必須“二選一”否則將終止QQ服務的決定，如果按照《電信用戶申訴處理暫行辦法》去處理，用戶先向騰訊公司投訴，騰訊公司有15日的處理時間，然后再由“電信用戶申訴受理中心”受理申訴后根據情況制作調解意見書，由于調解意見書不具有強制力，用戶再尋求訴訟。如此拖沓的程序，在處理大范圍嚴重侵害用戶利益行為的時候激起社會動蕩都是非常有可能的，因此必須要針對互聯網信息服務建立新的申訴受理機制。該機制應當透明、快速、公正，受理機構應當官民結合，注重網民參與和網民自我服務。#p#分頁標題#e# （2）用戶權益爭議的行政處理機制。 美國聯邦通訊委員會對于傳統電信用戶投訴采取分級受理和處理機制，分為“非正式投訴”和“正式投訴”，前者是后者的必經程序，前者不收費也不需要嚴格、復雜的法律程序，后者需要收取每件200美元的費用。當然二者都是由美國聯邦通訊委員會受理，這與我國采取由行政主管部門授權事業單位性質的“電信用戶申訴受理中心”采取調解的方式處理是不同的［4］。針對中國的情況應建立如下爭議行政處理機制： 首先，建立爭議分級機制。即首先要對用戶的投訴按照投訴事項涉及的用戶數量、對用戶利益的損害范圍、損害擴大的急劇程度加以分類，可分為：一般、比較嚴重、特別嚴重、極端惡劣四大類。投訴的分級由受理機構依據投訴材料并經過必要的核實程序確定，并且內容公開。 其次，建立爭議分級處置機制。第一，一般類投訴，按低強度的普通程序處理，消費者組織、行政機關一般不介入，按普通投訴處理的時限進行；第二，比較嚴重類投訴，消費者組織要介入，啟動公開程序，投訴信息，根據需要在法律法規規定的范圍內確定具體解決的時限；第三，特別嚴重類投訴，消費者組織、行業組織要向行政機關及時提供處置建議，并配合行政機關處置，解決時限由行政機關根據需要確定；第四，極端惡劣類投訴，除適用特別嚴重類投訴的處理程序外，行政機關享有采取臨時強制干預措施的權利，比如對“3Q”大戰中騰訊單方面終止用戶使用QQ的行為和奇虎扣扣保鏢惡意攻擊QQ正常運行的行為，行政機關可以直接行政命令要求提供者恢復到投訴事項發生以前的狀態。 最后，建立用戶參與機制。互聯網用戶利益保護必須要充分發揮互聯網用戶自身的力量，要由政府投資建立一個專門的互聯網信息服務用戶投訴受理網站，讓千百萬用戶參與和監督以實現用戶利益保護的全面、高效。投訴受理規則、投訴內容、被投訴人的答辯內容、投訴處理過程都公開透明，其他用戶可以實名發表評論意見，用公開、透明、公平合理的規則來吸引用戶，來集合用戶的力量。投訴受理、處置機構的工作人員既可以是經過選拔的志愿者，也可以是專職工作人員。 要建立公開、動態的投訴統計機制，要建立投訴案例的查詢機制。參與投訴、發表意見的人員都必須是實名的，參與人要對自己的言行承擔責任。 （3）侵害用戶權益的行政處罰問題。 根據《行政處罰法》第十二條第二款的規定和《國務院關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》的規定，針對互聯網信息服務領域的新情況部門規章只能設定警告和罰款，且罰款額最高不得超過3萬元，超過這一限額的應當報國務院批準。因此如果將互聯網信息服務市場監管法律規范的位階設定為規章，則其最高罰款上限為3萬元。由于采取更有威懾力的處罰措施是達到處罰效果所必需的，所以應盡快推動國務院制定相應的行政法規以便于增加處罰種類、提高罰款額度。當前，建議國務院拿出修改《價格違法行為行政處罰規定》的速度和魄力，盡快修改完善《互聯網信息服務管理辦法》以應急。 3.2政府應拓寬用戶權益保護的渠道 （1）指導、扶持互聯網信息服務消費者組織。 互聯網信息服務用戶是消費者，應當在中國消費者協會之下建立中國互聯網信息服務消費者協會。互聯網信息服務消費者組織可以進行互聯網使用知識、用戶維權知識的宣傳，開展用戶維權研究工作，代表用戶發表看法，收集匯總用戶投訴信息，及時向政府提供意見建議，調解用戶與提供者之間的權益糾紛，建立用戶廣泛參與的機制，參與政府對用戶投訴的處理過程等等。從2010年下半年“3Q大戰”的情況來看，中國各級消費者協會的反應都滯后于互聯網信息服務用戶利益維護之需要，因此行政機關應當加大指導、扶持的力度。 （2）指導、幫助行業協會和其他社會中間組織。 從中國互聯網協會的內部組織構成來看，它無法代表互聯網信息服務用戶的利益。 盡管包括中國互聯網協會在內的大多數行業協會在維護消費者權益方面都表現不佳，但由于用戶利益與互聯網信息服務提供者的長遠利益是密切聯系并一致的，行業協會有必要從全行業長遠發展的角度對用戶權益進行保護。 此外，根據英國對于互聯網管理的經驗，社會中間組織也可以在用戶利益保護方面發揮重要作用［5］。政府應推動成立公益性的社會中間組織以維護互聯網信息服務用戶權益、促進互聯網信息服務產業的健康發展。
