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一、實踐法學思維的哲學淵源 法學是有關實踐理性的學問。與理論理性不同，實踐理性并不關注認知與真(truth)的問題，它指向的對象是人們的行動，它所要說明的是行動的正當性(justification)@，或者說行動與理由間的關系。法律作為實踐理性，致力于以特定的模式(可為、應為、勿為)來規范與證立人們的行動。法學所要追問的，正是在法律框架下，如何來評價人們的行動問題。對此，實踐哲學內部的兩支傳統提供了不同的回答。 (一)亞里士多德一伽達默爾傳統 在亞里士多德一伽達默爾傳統中，“實踐”是與個別、情境、經驗等概念聯系在一起的。亞里士多德把人的行為分為理論(theoria)、生產(poie—is)和實踐(praxis)三種。理論是對不變的、必然的事物或事物本質的思考活動，實踐或生產則是人們對于可因自身努力而改變的事物的、基于某種善的目的的行動的活動。 與此相應存在著三種知識形態，即科學之知(episteme)、技術之知(techne)與實踐之知(phronesis)。其中實踐之知即相當于拉丁文prudentia(實踐智慧)。一方面，實踐之知不同于科學之知。后者是一種關于不可改變并必然存在的事物的知識，它是一種依賴于推理證明而能被人學習的演繹性知識，其典范是數學。相反，前者是一種關于其對象是可改變事物的人類踐行的知識，以在具體事物中的踐行作為自身的目的。它不是通過單純學習和傳授而獲得的，經驗在其中起了很大的作用。它要求我們身體力行地去實現人類的善，因而不是一門只求知識的學問。另一方面，實踐之知也不同于技術之知。技術的應用是一種簡單的一般到具體的線性過程，事先的主導觀念和方法規定了在任何特殊情況下所要做的事情。而實踐的對象是人類自身的行為，它是在具體處境中進行的行為，這種踐行決不是先有明確的一般，然后簡單地應用于具體事物。即使有最初的觀念或理想，也往往需要在具體的實踐過程中加以補正、補充和發展。∞因為一種普遍的善是不存在的，作為追求以善為目標的實踐也就決不能像理論與生產那樣，把一般的觀念簡單地應用于個別事，而必須具體問題具體分析。⑦出于實踐的這種特性，盡管“法律是一般的陳述，但有些事情是不可能只靠一般陳述解決問題。有些事情不可能由法律來規定，還要靠判決來決定。……一個具體的案例也是要依照具體的情狀來判決。”⑩因為法律的適用不單單是一種技巧，一種把事實納入條文下的邏輯技巧，而且是法律觀念的實踐具體化。 然而隨著中世紀相信普世理性的神學自然法的熏陶，以及隨后近代以來自然科學的興起，實踐智慧的這種反先驗與反普遍的性質被遺忘了。但在19世紀末，工具理性主義帶來的不良后果開始逐漸顯露，因而許多哲學家們主張重新回到實踐哲學的傳統。o伽達默爾接續了亞里士多德的思想，并從哲學解釋學的意義上提供了說明。在他看來，人類的基本生存經驗就是理解，世界存在的意義正是通過理解得以展現的。理解不單單是人們對文本的解讀，而是人的存在形式，也是世界存在意義的組成部分。在這其中，實踐構成了理解的出發點，或者說解釋學具有實踐的品格。因為“人的實踐行為是最根本的一種理解行為，獲得對他人、對一切文本意義的理解，理解和解釋是人類生活的一種最基本的經驗。” 具體說來，伽達默爾認為，人總是在具體情境中遇到實踐問題，在這種情境中究竟什么才是理性與正當的行為，恰恰無法以一種事先、概括、總體的善惡觀來確定；也不可能像如何適用一件工具那樣給出技術說明要想知道如何行動，就必須去理解我們所處的情境，解釋這種情境。解釋學不只是一種手藝或技術，它要求對闡釋的可能性、規則和手段進行反思，而這些直接服務于實踐。 進而，法律解釋的任務就是使得法律具體化于每一種特殊情形。法官的判決產生于對整個情況公正的權衡，為此他需要深入到全部具體情況里去。因此具體化的任務不在于單純地認識法律條文，如果想要從法律上判斷某個具體事例，那么就還必須了解司法實踐以及規定這種實踐的各種要素。o裁判結論是通過具體的詮釋學循環的結果。 (二)康德一哈貝馬斯傳統 實踐哲學的另一支傳統是由康德開啟的?？档碌哪康耐瑯釉谟谥亟▽嵺`理性在人類實踐活動中的地位，以挽救在技術理性下過度依賴于專家而喪失的主體性。但是，由于他不是從實踐之知，而是從人本身的理性(Vernuft)與意志自由(FreiheitdesWillens)的關系來理解實踐理性，所以得出的結論與亞里士多德大相徑庭。對康德來說，理性不但在認識領域有思辨作用(理論理性)，還具有實踐能力(實踐理性)，即理性能夠成為人們如何行動的依據。實踐的原則需要根據理性本身得以推導：首先，理性能夠被實踐是主體的自由。其次，在自由的狀態下，理性不能受經驗中因果律的影響，否則理性就是不自由的，而是必然的。因此，約束實踐理性的不可能是經驗，我們無法從經驗中獲得實踐的原則。再次，實踐的原則本身是經驗的批判標準，所以它必須是普遍的。 而經驗中獲取的實踐原則不可能被普遍化。由此，實踐的原則如果被剝去了經驗這一質料，那么它就只剩下可普遍化的形式。因此，實踐原則只能是可普遍化本身。@通過這種層層的遞進，康德得出了他關于“實踐”這一概念最核心的要素，即可普遍化原則——“要這樣行動，使得你的意志的準則任何時候都能同時被看作一個普遍立法的原則”。@這是一個獨立于任何經驗條件的(先驗的)、純粹形式性的最高條件。這恰恰與亞里士多德強調實踐的具體情境性與經驗性相反。 作為康德哲學在當代的最大繼承人，哈貝馬斯主張對人類的理性結構進行重構，用交往理性的概念來取代實踐理性。在他看來，前者在兩個方面超越-r后者。第一，實踐理性屬于主體哲學，它以單個主體“我”來展現其能力；而交往理性是一種在不同主體間進行交流以達成共識的能力，它以“我們”這一復數人稱來實現。第二，實踐理性為行動提供的是實質性標準，而交往理性只是為“該如何行動”這一問題設定了一些語用學規則。這些前提是形式一程序性的，它們本身并沒有給實踐任務提供有確定內容的向導，而只是引導人們對形成意見的準備決策的諸多商談所構成的網絡進行重構。#p#分頁標題#e# 作為行動理由之基礎的規范，其正當性是通過這種商談程序所獲得的可接受性來確保的。換言之，一個規范是否值得認同，則取決于它是否有好的理南，而理由的好壞則端視它可否獲得商談參與者的普遍接受。進一步來說，理由的可接受性又取決于圍繞理由的討論是否符合理性商談的程序與規則。程序與規則具有普遍性的性質，因而町接受性同樣具有普遍性的性質。進而，以可接受性為內涵的交往理性同樣應是普遍的。這意味著，每一條有效的規范或者說正當的行動理由都必須滿足這一條件，即“其結果及副效應(它們產生于為了滿足每個個體[可能的]利益而對規范普遍的遵循)能夠為所有相關者所接受(并優先于其他已知可選的調整可能的效果)。”o或者說，它能“在不變的情形中為了每個個體的利益而被普遍遵守，其結果及副效應能夠為所有商談參與者所接受”o。雖然哈貝馬斯認為交往理性是一種新的理性形式，但由于前者同樣致力于處理人應當如何行動的問題，只不過對于實現理性的條件做了新的詮釋，因此它依然屬于實踐理性的范疇。因此在他那里，普遍性同樣是實踐理性的一個核心范疇。 【三)小結 實踐哲學的兩支傳統，即“亞里士多德一伽達默爾”傳統和“康德一哈貝馬斯”傳統，具有明顯的差異。前者強調實踐理性的個別化與對具體情境的依賴，主張“具體問題具體分析”，以及理性與理性主體的不可分割性。在這種觀念的引導下，法律作為實踐理性同樣是一種個別化的范疇，它作為行動理由的正當性同樣有賴于具體證明。在這種脈絡下，法學思維被視為以聯想、類比、論題與詮釋為中心，是與事實結合了的裁判規范而非法律規范，被認為是真正的“法”。o相反，后者強調實踐理性必須為行動提供普遍的理由，在具體情境巾的個別行動只有以相關的普遍規范為支持，才是正當的。理性是個普遍化的范疇，這來自于人們先驗能力或者主體間的商談能力。法學思維應以體系、演繹與論證為核心，普遍Ij丁接受的規范本身構成了有效的“法”。 二、實踐法學思維的法哲學論題 法律作為實踐理性，不僅要為行動提供某種理由，還必須說明，這種理由具有規范性@。這體現在，法律通過自身的標準來調整與引導人們的行動，并對違反標準的行為施加否定性法律后果，以此來達到社會整合的目的。但是，一方面，由于實踐問題必然涉及價值判斷，實踐法學思維必須考慮，規范性理由是如何為價值判斷提供正當依據的。另一方面，它也必須說明，這種正當化的處理是客)l!ll的，而不儀是個人的意見或建議。這就涉及到了法哲學層面上的兩個中心論題，即正當性論題與科學性論題。 (一)正當性論題 法律以何種方式為充斥著價值判斷的實踐行動提供正當依據?第一種觀點認為，法律可以區分為存在(Sein)與意義(Sinn)兩個層面。作為行動理由，法律只涉及前一個層面。也就是說，只要行動領域存在法律，它就構成了行動必須遵守的正當理由，而無需考問其內容。第二種觀點則認為，法律一般但非絕對地構成了行動的正當理由。 何時構成、何時不構成，需要結合個案具體考量法律的內容。我們將第一種觀點稱為形式論，而將第二種觀點稱為實質論。 形式論與實質論的區別可以歸納如下@： (1)形式論認為法律本身就構成了行動的正當理由，這是因為，法律作為行動依據的效力儀僅來自于它的來源(source)。只要它是權威者通過合法的程序制定的，它就是行動的正當理由。相反，實質論認為，法律的效力不僅僅取決于它的來源，而且更重要的是要看它內容的價值(merit)。它能否成為行動的正當依據，要看它在具體情境中是否能產生實質正當性。 (2)形式論主張法律具有確定性，一旦它的適用條件被滿足，就可以在個案中確實無疑地被適用。而實質論則認為法律具有初顯性(primafa—eie)，即表面具有可適用性，但不排除因其他理由被推翻的叮能。比如違反了法律本身的目的或者重要的價值原則。在特定條件下，在個案中被具體化了的目的、原則能夠取代法律成為正當理由。 (3)形式論認為法律具有不透明性(unpene—trable)。法律規則的規范性與評價性之間存在不可跨越的縫隙，這種縫隙阻礙并排除了行動者對于規則背后的實質理由的考量，而要求他直接援引規則作為行動依據。在實踐推理中，一般來說，如果A是B的理由，B是C的理由，那么A就是C的理由。但是由于規范性縫隙的存在，法律推理的理由鏈被打斷了。人們遵守法律僅僅因為它是法律。而這條規則的內容是否是正當的，這一問題與行動無關。相反，在實質論看來，法律始終向著價值保持開放。評價性要素構成了法律規范性的一個重要部分。不能排除的極端的情形下，評價性要素的重要性超過它的來源要素(極端的不法)，從而否認法律規則的規范性。至于何時出現這種極端情形，則需結合具體的案件情形進行分析。就此而言，法律并不存在所謂規范性縫隙，法學則屬于涉及價值的思考o。 (4)形式論實際上并沒有放棄對于正當性的證立，而只是將論證負擔轉移了。這是因為，一方面，法律是由民主的立法機關通過合法的立法過程制定的，對它的內容進行評價上的論證是立法的任務。另一方面，在通常情況下，行動者依照法律規則行動，將比自行考鼉更有可能符合運用依賴性理由衡量后的合理結果。之所以如此，是因為立法者具有個別行動者所無法比擬的優勢，例如它具有專業的知識或豐富的信息、能夠解決協調問題、避免囚徒困境、節省個人決策所可能造成的勞力與實踐的花費等等。相反，實質論由于堅持在實踐過程中規則向著價值開放，就避免不了對價值判斷進行證立，所以法官必須在個案中對法律能否構成正當理由進行實質七的論證。因為一方面，民主町能會發生異化。如果由公眾選舉出來的代表偏離了這種代表性，而異化為個人或少數人集團的代言人，那么立法過程也就演變為一種充斥著情感、斗爭、爾虞我詐、利益交換的策略性活動，民主的意義也就失去了。另一方面，上面用來支持規則本身正當性的只是些效率依據。#p#分頁標題#e# 然而問題在于，法律不只是一種增進決策效率的機制，它往往必須要去解決一些重要的道德或權利的爭議，而這些爭議，脫離開實質性評價是不可能做到的。如果法律要有助于實現正確理由，我們就不僅要依憑立法者曾做出某個決定這一事實，而且要說明，他所做出的決定是正確的。 上述兩種不同理解導向了法概念論上實證主義與非實證主義之爭。在這個戰場上，實踐哲學的兩個分支與它們有著不嚴格的對應。實證主義的正當性(規范性)理論背后只能由強調普遍性的實踐哲學來支撐，而非實證主義的正當性理論即可由亞里士多德一伽達默爾傳統來解釋，也町由康德一哈貝馬斯傳統來說明。因為實質理論的證立既可以是個別的，也可以是一般化的。 (二)科學性論題 科學性論題首先涉及到的問題是：法學是知識，還僅僅是意見?o將法學作為一種知識的努力指出，法學之所以是知識而非意見，是岡為它具有三個特點：第一，體系性。體系性指的是，將某個時點已經獲得之知識的全部，以整體的方式將其表現出來，且將該整體之各個部分用邏輯聯系起來。應當看到，法學最初的存在形式確實是古羅馬法學家針對法律問題的個人意見，但是隨著商品經濟的發展與實踐的日益復雜化，越來越需要一種更為形式、抽象與系統的教義學體系來對法律問題做整體性的指導，這就產生了以匯編形式出現的法學作品。正是這種系統化的作業使得法學從一種具有說服力的個人意見變為相對確定化與可傳授的公共知識。由此“法律第一次完全變成了科學的主題”@。近代之后，法教義學的發展同樣以體系化為己任，并且伴隨著法典化運動的日趨高漲。不可否認，體系研究或體系化是法學的中心作業之一。o第二，穩定性。穩定性意味著，在對某一問題進行知識體系內部的論證時，能夠找到制度支持并有成熟的理論作為基礎，并且在知識共同體內部對于該知識內涵有著基本的共識與預期，從而使得知識的運用具有連續性。法學知識的穩定性并不要求有著如自然知識般的確定性概率與絕對的客觀性、正確性，而是要求有理論傳統的支撐，以免流于個人感情與恣意的隨意表達。法學各部門法的發展雖然有著不同的歷史過程，但是多多少少形成了自己的知識傳統，為實踐提供|r許多成熟的學說、原理與標準，形成了特定的解決問題的辦法。 第三，可證立性?？勺C立性意味著知識可以在研究與適用時得到證立與檢驗，通過反復的使用而到“強化記憶”的效果。但這也不排除可以通過進一步的證立來修正和改變已有的知識，發展出更符合實踐要求的學說與原理。知識可以接受主體間的檢驗，也可以被傳授與教導。法學知識一方面在相關的案件裁判過程中被反復的使用，另一方面也在實踐中被不斷地突破、修正與創新，尤其在受到疑難案件的挑戰時。通過這套知識、思維與方法的傳承，才保證了一個法律人共同體的發展，才使得法學作為一門學問獨立于其他學科而存在。 相反，認為法學是意見的觀點則指出，法學只是個人(法學家)意見的表述，它既不具有縱向一歷史的，也不具有橫向一結構上的體系性；法學論點是不穩定的，時刻隨著社會的變遷而發展；它們只能被個人所確信或信奉，而無法向他人證立。 假如我們承認，支持法學的知識屬性的理由要強于這些理由，那么問題還在于，法學的知識屬性能否確保它的科學性呢?首先應當看到，“科學”一詞就其希臘文本源而言可以指各種知識系統。 “任何一門學問，只要能夠構成為一系統，即按原則而被組織起來的知識的整體，都可稱為科學”o。因而就其本意而言，法學的知識性也就相當于法學的科學性。但這里真正的問題在于，法律實踐中不可避免的價值判斷是否會影響法學的科學性?可以肯定，法學知識必然無法達到自然科學程度上的確定性與客觀性。于是我們的問題就變成了，在何種意義上，法學知識仍然可被視作是客觀、因而是科學的?國拉倫茨認為，法學的科學性在于其可以用理性加以檢驗的過程，這種過程借助于特定的、為其對象而發展出的思考方法，以求獲得系統的知識。@這種理性檢驗事實上可以通過兩種途徑來實現：一是技術化的途徑，即通過確立各種解釋、續造方法的作用方式、范疇與位序，將價值判斷客雷磊：實踐法學思維的三個層面觀化。法律解釋的根本任務就在于，將法律本身的評價尺度“從包含它們的那砦規范巾剝離出來，闡明它們的范圍、它們的相互關聯或者彼此間的界限，從而以理性的方法為個案中需要尋求的價值判斷做出準備，使這種價值判斷高清晰度地(即使不是精確無誤地)顯現出來。”@二是程序化的途徑，其核心在于構筑一種理性的法律商談程序。 這種商談程序所要確保的，一是關切自身利害關系的當事人都能夠參與到訴訟程序中來，二是程序必須遵循普遍實踐論辯規則與法律自身的理性論證規則(內部證立與外部證立)，三是確保能夠得出理性的商談結果即個案裁判(非唯一但可防止必要的惡)。通過這種法律商談達成的共識就是一種理性的價值共識，能夠一方面確保“正當”的個案裁判；另一方面也避免了價值排序或價值專制的問題，從而在“主體間性”的意義中實現了價值判斷的客觀化j這已經涉及到了下一部分的內容。 在科學性論題內部，實踐哲學的兩個分支與分歧存在著比較明顯的對應關系。亞單士多德一伽達默爾傳統支持將法學視為意見，而康德一哈貝馬斯傳統則顯然會將法學視為知識。進而，前者一般會否認法學的科學性，而后者則必然會肯認法學的科學性。 (三)小結 為了證明法律作為實踐理性的規范特質，法學實踐思維在法哲學的層面上必然要探討正當性與科學性兩個論題。前者是法學對于法律如何發揮正當行動理由的說明，后者則涉及法學智識自身的性質。就此而言，實踐哲學的兩個分支都在這些論題內部的爭議中閃現出了影子。 三、實踐法學思維與法學方法 法律作為實踐理性要為行動提供規范性理由，但這只是靜態的一面。徒法不足以自行。對于具體的案件而言，更重要的是要確定，哪個或哪些規范性理由能被用來證立當下案件。這種證立要具有專業性與說服力，就必須運用獨特的方法，即法學方法(JuristischeMethode)。從某種意義上說，采取何種法學方法直接決定了言說結論的正當性，也間接影響了法學知識本身的證明力。這是實踐法學思維動態的一面。為此，實踐法學58思維在法學方法的層面上展現為兩類方法，即個別化取向的法學方法與普遍化取向的法學方法間的糾結。#p#分頁標題#e# (一)個別化取向的法學方法 個別化取向的法學方法意味著“情景思維”。 它注重論述內容的可接受性所依賴的具體“語用學情境”。參與法律論辯的談話者如果想要為自己的觀點確立論證的根基，就必須把自己的思想成果追溯至它的情境源頭或初始情境，由此出發重新對它們加以闡釋。夠法學方法中的論題學與修辭學就是這種思維的典型代表。 論題學致力于尋找論證的起點并進行歸類(建立論題目錄)，它包括三個方面的內容：(1)前提尋求之技術；(2)有關前提屬性的理論；(3)將這種前提用于法律證立的理論。o與體系思維不同，它是一門以問題為取向的思考技術。岡為法律實踐時常會遇到“進退維谷的”困局，此時體系的作用是有限的，演繹推理、概念結構或命題結構的邏輯分量也很輕微。問題情境總是特殊的，很多時候人們只能做“片段性的省察”。在情境變更時，必須反復為問題解答嘗試尋找新的指引路徑。圓在某種意義上，論題學思維是“點狀式”的，因為它往往是從具體的爭議點出發，訴諸于彼此分離的特殊論題地來解決它。這種方法在本質上是反實證主義、反形式主義、反理論主義和反體系化思維的。這也使得論題學在許多方面都接近于法律詮釋學。如菲韋格就將法律解釋視為一種“片段論題學”。@與此相關，修辭學的目標在于使用論題來影響聽眾的意識。它要求分析不同的論證技巧，用以引出論點或強化對論點的支持。它具有如下特點：(1)它的目標在于通過商談來說服聽眾；(2)不使用形式邏輯；(3)說服只針對特定的聽眾進行；(4)說服有程度之分，這種程度在某種意義上取決于聽眾的類型。@言說者為了獲得特定法律聽眾的認可，必須從某個特定的起點出發，并經由確定的論證方案贏得聽眾對其觀點的認可。論證的起點與方案的有效性都取決于特定的文化環境。 (二)普遍化取向的法學方法 與個別化取向的方法不同，普遍化取向的法學方法意味著每種方法的運用都要符合“可普遍化原則”。即，每個法律論證“都必須被某種或某萬方數據些理由證明為合理，而且被引證的理由必須是可普遍化的理由。”o方法要想獲得普遍性，它就必然要脫離具體內容。邏輯分析與程序主義的進路構成了這種方法的核心。 邏輯分析方法將法律論證的正當性寄托于形式標準，它認為裁判結果正當的必要條件是，基于論證的論述必須被重構為一個邏輯有效的論述。o它的典型形式是亞里士多德的三段論，即大前提一小前提一結論的演繹過程，它要求結論必須得從前提中“合乎邏輯”地推導出來。法律論證的邏輯過程可以分為三個步驟：(1)為論證確立適當的邏輯系統；(2)確立日常法學語言(自然語言)轉化為邏輯論述(人工語言)的方法；(3)進行邏輯轉化。在這一過程中，邏輯的作用體現在兩個方面：第一，它要求法官要盡可能地運用演繹推理。 當有明確町適用的法律規則時，須徑直適用。而當法律存在漏洞、或者現有規則因其適用導致不可欲的社會后果時，法官有義務在現有法律的框架內填補漏洞，或者提出替代性裁決方案。@但無論如何，在尋找到論證的大前提之后，必須重構為三段式的形式。一切法律論證都最終要展示為合乎邏輯的推理形式。第二，它要求明確論證過程中的各種前提要素，展現出每一個推導步驟，并將它們重構為首尾一貫的邏輯過程。這在一定程度上可以消除裁判的任意性，增強對判決進行批判的可能。 與此不同，程序主義的進路指向的是一種“規范性程序理論”：其規范性向度是指法律論證需要遵守特定的理性論證規則，程序向度則是指法律論證被看作程序的一部分。o它的基本思路是，只要法律論證的結果是依據理性論證規則所進行的論辯過程產物，它就是論辯上必要或可能的，也就是理性的。論證規則構成了這種進路的核心，它包括兩個部分。第一，它包含了普遍實踐論辯規則o。法律論證是普遍實踐論證的特殊情形，后者構成了前者的一般條件。法律論證的過程要遵循“理想言談情景”的條件或者獲得“普泛聽眾”的支持。但這只是滿足了最低限度的理性要求。所以第二，論證規則還要包含法律論證自身特殊的規則。阿列克西給出了五組這種特殊規則，即經驗論證、法律解釋、教義學論證、判例適用、特殊法律論述規則。鯽依據這兩類規則進行的法律論證才可被視作是理性的。 可見，邏輯分析與程序主義的進路所要求的，不是在具體語境中針對特定聽眾的說服，而是面向不特定社會公眾、經得起普遍性考驗的證立。它具有體系性與邏輯嚴密性。 (三)小結 方法類型的不同取決于目標的不同。正是亞里士多德一伽達默爾傳統與康德一哈貝馬斯傳統對“實踐”概念理解的差異導致了對法律論證目標的認識不同。前者認為，法律論證的目標在于追求結果的“合理性”(reasonableness)，而后者則主張它的“理性”(rationality)。“合理”的行為要根據特定的歷史環境情勢來作出調整，它是岡時、因地而異的。與此相反，“理性”指涉普遍適用的事物，不因具體言談環境的改變而改變。因此合理地論證具有“場域依賴的”(field—dependent)特點，它只需要為特定情境中的聽眾所接受即可。o而理性的論證結論則能夠在一種“既不受外界偶然因素的干擾，也不受來自交往結構之強迫的阻礙”o的條件下獲得普遍的認可。
