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“每一種行政法背后，皆蘊藏著一種國家理論。”〔1〕現代社會可以通過一系列的歷史特征而加以標示，每一個現代社會的特征都反映在法律制度深刻的變革上?！?〕 邁耶所建立的行政法體系，一方面反映了德國19世紀市民法治國家和君主立憲的國家的特點，國家具有主權，享有最高權力，強調國家和公民間的不對等關系;另一方面體現了法治國的理念，要求國家權力必須在法律范圍內，受法律的約束，使國家權力具有明確性和可預見性。邁耶通過法律優越原則、法律保留原則確保行政權力在法律的范圍之內，以達到保障公民權利的目的。故而這個行政法體系關注的中心概念是法律，其設計的主要不足是對高權侵害行為以外的領域欠缺掌握。因為市民法治國著重確保人民免受高權行政的侵害的安全，所以行政法學關注的是節制行政高權的行使，主要著眼點著力于建構高權行為的法律形式的體系?！?〕 哈貝馬斯指出，古典的規范類型是條件性綱領，國家可以正當進行干預的有確定性的條件及其相應的法律后果。但現代行政實踐方式表現出高度的復雜性、情境依賴性和不確定性，以至于它無法事先在想象中被充分認識，也無法事后在規范上加以最后確定?！?〕 在這種背景下，我們有必要認真檢視新的社會結構和政治結構的特點，進而在此基礎上思考行政法學理論的應對之道。 一、社會結構的變遷 (一)風險社會 從18世紀理性主義時代開始，人類一直陶醉在理性主義編織的美麗謊言之中，天真地以為人類能掌握自然界和人類社會的因果規律，科學能精準地預測未來，“啟蒙運動的理性為追求那種使人類能征服自然的知識形式，而主張通過抽象分析，把對象鏈接為確定的、普遍的量和組成要素，把自然界看成數學上可掌握的、可推論的量化世界。”〔5〕這種充滿了實證主義色彩的知識觀，是一種以價值中立為外衣，簡單的、直線的、可計算性為基礎的工具理性進步觀。在這種知識觀的指導下建立的政治體制也是以追求進步為目的，充滿著實證精神和科學精神的體制，“與科技官僚、全能國家的制度化條件緊密扣合起來而構成現代文明國家的形式。”〔6〕在現代社會的國家體制中，總是希望能用科技的精神預測風險，將風險控制在人類能力范圍之內，只要能憑借科技專家的理性就能夠正確清楚地認識世界，基于這種正確的知識，就可以作出正確的風險決定，“‘安全’專家們所能做的只是運用各種數學測量技術，建立起評估風險的量化模型，測量事件發生的可能性高低，努力達到理性計算所能及的安全，盡可能避免損失。”〔7〕而對于專家官僚體制無法掌握的風險，就被定性為“剩余風險”，剩余風險被認為是不可估計、不可計算的，貝克以“組織的不負責任性”來定性這種自我危及的“簡單的現代化”。 但風險社會的到來，戳穿了理性主義、科學主義編織的美麗的謊言。風險社會理論是一種社會變遷理論，但與傳統不同的是，風險社會挑戰既有工業社會的認知、發展基礎與典范，并企圖從此種舊社會現代化過程中所衍生的災難風險、自危性及建構社會自我翻轉、變遷的動能?！?〕 風險是不確定的、不可預測的、不可計算的，理性主義所仰仗的因果關系只是在經驗觀察的基礎上的一種主觀建構，而不是事物與事物之間的客觀存在的聯系。而國家在風險社會時代，也無法扮演全知全能的角色，全能國家的萎縮反映在(全球)重大環境災難、科技高度風險威脅、結構性失業及松懈中的社會安全制度危機等風險結構中，代表主權國家實質內涵的科技官僚、專家政治宣告失能，其傳統政治或專業上對社會或災變的預測、控制、復原能力及手段已無能為力。 “傳統政府治理的有限性，以及其過去在決策過程中缺乏社會參與及監督的連結，而傾向單一權威式的、中心式的決策思維模式，往往無法跟上上述復雜的、網絡迅速擴散的、價值高度沖突的全球化風險。”〔9〕在這種條件下風險決策就不再僅僅是一種科學的、專家的問題了，風險決策需要借助由政治、經濟、文化等多種因素，借助價值判斷才能作出。而風險管理也必須采取開放的態度，將國家的角色定性為協調者，通過與多元的、不同立場的團體的溝通作出風險決策，“透過協調的機制將風險問題開放給社會領域并形成公共論壇，由公民社會中的團體代表共同參與決定政策。”只有當這種新的“風險議論”形式被發現時，風險社會的種種問題才得到解決。風險法律要求的是高度的柔軟性和應變能力?！?0〕 這就要求行政主體的風險決策需要是預防性的而不是補救性的，國家應提早介入風險事務，此外，還要求行政主體用非強制的柔性的方式進行風險管理，在風險管理的過程中不能以風險為名而侵犯人權。 (二)資訊社會 科技的發展，使得人類社會步入了資訊時代，資訊社會是指經由新的重要科技之突破，人類迄今為止有關知識取得、溝通、交流、創新的限制被突破或摒除，人類知識、科技進一步發展的無限可能性，已被開啟，其影響十分深遠。〔11〕 信息科技的發展帶來的不僅僅是文化上、經濟上的便利，它對于既有的社會結構和政治結構也構成了極大的沖擊。 不管是市民法治國，還是福利國家，行政決策均以一個預設為前提:“國家掌握所有的資訊，因為法律管制之所以要求人民服從，在一定程度內乃基于其決定正確性之預設，而此預設又是以掌握充分資訊為前提的。”〔12〕 在舊的社會結構中，國家壟斷著幾乎所有的信息，政府成了知識理性的代名詞，人民只能接受來自國家給予的信息，處于信息的被動接受者的地位。由于人民沒有信息資源，因此無法對行政問題作出判斷，只能信賴并服從國家作出的決策。但網絡科技的發展，使得社會之間的溝通交往方式發生了翻轉性的變化，信息獲取方式也發生了革命性的轉變，在資訊社會中知識變得易于獲得，容易掌握，官僚和專家壟斷知識和信息的可能性已被打破。信息科技的去中心化會帶來政治結構的去中心化。第一，從國家和公民的關系來看，國家不再是唯一的或核心的治理者，而只是由社會各行動者所構成的網絡當中的一個行為者而已;在該網絡中國家機關與當事人之間系作為合作的伙伴，在互動與談判的過程中均具有各自的利益。國家管理的模式應強調溝通、反思與經由程序而為調控?！?3〕#p#分頁標題#e# 這樣政府就需要放低姿態，將自己放在與人民平等的基礎上，同人民交換信息，共同作出決策，資訊科技的發展推動了公眾參與。“學者多認為，網絡及其他現代科技的發展，便可以擴大公民參與行政機關透過非正式裁決、解釋性規則及政策闡述等過程來制定決策。”〔14〕第二，從國家內部權力結構來看，政府需要革新傳統的縱向科層式權力結構，趨向于扁平化的行政管理結構，以便于完成信息的搜集、回饋，快捷地作出反應。另外，由于民間有可能掌握比政府更多的信息，那么民營化的方式來完成公共任務可能在某些領域具有優勢，這就推動了合作國家的形成。 (三)合作社會 社會法治國家使國家背負了太多的功能，國家的任務過于膨脹超出了國家的能力范圍，國家無力承擔過度給付的財政負擔，“一方面，難以再有適度福利國家的財政支撐，以及人民個人因過度法律化而導致的喪失自由，而另一方面，官僚機制的不斷發展，終于產生相當高度之困窘、狹隘。”〔15〕這種現狀催生了一種新的國家模式———合作國家。Crook等人對國家形態的這個轉變過程有一段饒有趣味的形象描述，“十七世紀霍布斯所著的‘利維坦’一書，表現了無論國家的職責和性別如何，其作為王權的戰士之角色。而在二十世紀，則國家的角色便和這個比喻相當不一樣。國家的功能己經改變了，它變成一位行政人員、一位供給者，而不再是一個戰士。 更有進者，在它的性別上，也變得很模糊。有些人很強調她的母性特質，例如說現代國家是‘保姆國家’，便是一個很貼切的說法。它結合了一位哺育嬰兒的母親，和圣母瑪利亞堅定而無微不至的溫暖性格。而到了1990年之后，這個國家的圖像又要變得更為復雜了。因為這個保姆己經上了年紀，并且有些人認為她已經有霸道婦人的性格。然而她的雙乳已經干枯，并且也有骨質疏松癥的現象。她的表現已經大不如前，因此有些人主張她應該退休了，或是卸下她的部分責任。”〔16〕行政的外在環境的改變，使得國家行為之方式不得不跟著修正。國家不再只是唯一的問題解決者，它在日增的社會分工環境下，常常需要在公、私領域，與其他行為主體一起合作。此一合作不再是單方強制性，而是行政與人民雙方共同致力追求之方向?！?7〕 合作國家的產生是對于給付國家的反動，政府將原本屬于政府的生存照顧的責任交由私人承擔或者與私人共同承擔，國家只需承擔保障監督的責任，這樣的做法可以將私部門的彈性和資源帶入行政機構，提高行政效率。合作的方式可以消弭國家機關與社會行動主體之間的距離，使得國家不再是高高在上的高權中心，可單方決定公共利益的內容和實現方式，而是通過諸多的和社會行動主體之間合作模式，使資源參與到行政決定過程中來。特別是在風險社會和資訊社會的背景下，合作機制的重要性將進一步被凸顯出來，“行政機關就復雜的或高風險的領域的管理，尤其在重大技術領域，行政機關于事前的規劃、風險的衡量、可能性的決定等，以及新的決策的準備的程序等，必須與相關的社會主體以共識的方式加以完成，否則將難以有效治理。”〔18〕二、行政法學理論的回應隨著國家模式和社會形態的演進，傳統的高權管制手段的一些前提性條件已經不復存在了，行政任務的不斷擴張，傳統的高權式的行政手段已經不能滿足行政任務的需要，一方面，傳統的行政行為拘泥于以行政處分為核心的行政行為形式框架之中，不能很好地涵蓋適應實踐需求的新的管制手段，另一方面，傳統的手段過分看重行政行為的單方性、確定性和強制性，“而疏于對現代監管形式的參與性、非強制性和不斷試錯性的研究，更鮮有學者關注到監管工具和監管問題的匹配問題。”〔19〕這就導致了“行政主體在面臨實際管制問題時常常因為找不到合適的‘武器’而沮喪不已，甚至‘束手無策’。特別是在環保、福利、職業衛生等新興的規制領域，傳統行政行為形式理論所提供的有限‘彈藥庫’呈現嚴重的入不敷出景象。”〔20〕那行政法學理論應該如何回應新的社會結構和政治結構呢?按照庫恩(ThomasS．Kuhn)的觀點，科學是一個不連續的過程，看待問題的舊方式總是不斷地被新的方式所修正，并且可能產生一種新的看待問題的方式。這種轉變被庫恩稱作“范式轉變”，范式規范著研究者的價值取向和觀察世界的角度，決定著問題的提出、材料的選擇、抽象的方向、合理性標準的確立及問題的解決，〔21〕但是隨著時代的發展，和舊范式不兼容的一些因素開始出現，這些因素累計到一定程度，就表現為范式危機。對于此種危機的解決有三種不同的途徑，〔22〕(1)證明出現的這些不兼容的因素(a-nomaly)是可以通過通過理論修正或者邊際調整來消除的，依然維護舊范式。這種危機是一種表面性、暫時性的危機。(2)危機背后的問題是不可消除的，但沒有出現新的替代性范式。采取的解決方式是掩蓋問題、擱置危機。(3)一種新的范式取代了舊的科學范式。科學革命經歷的傳統范式→范式危機→修正傳統范式或設計新范式→新范式取代傳統范式的過程。①如果將庫恩的范式理論套用到行政法學中，行政行為形式理論是自奧拓•邁耶以來行政法學的主導范式，但隨著經濟社會文化條件的變化，這個范式面臨著危機，無法適應日益復雜之行政現象與多元利益，究竟應該用三種解決辦法中的哪一種來應對這種危機呢?行政行為形式理論所具有的弊端固然可以透過新理論的創設，或擴大行政訴訟的種類，或準用類推適用民法方式、或透過私法實務判決與解釋之“造法”等方式解決之，但顯然已引起“頭痛醫頭，腳痛醫腳”或治絲益棼之批評。〔23〕 德國學者提出了行政法律關系理論作為行政法學的新范式替代行政行為形式理論的舊范式。法律關系論者認為，整體的法秩序是由無數的法律關系所組成，法律關系是由法律規范所形成的兩個或多個主體之間的關系?！?4〕 生活事實的關系主體，受法的規制下，以權利義務所組成彼此互相關聯的法主體間的關系。法律關系的基本思想，在于對于具體相關生活事實從事法的整體觀察。#p#分頁標題#e# 〔24〕法律關系理論以公權理論為其理論支點，其理論關注點在于在法律規范的生活事實當中的主觀公權利的變動關系。“重視行政與人民之法律地位，也是法律關系理論與傳統理論的最大不同之處。”〔25〕在法律關系理論的視野下，國家與人民的關系不再是權力關系，而是法律關系，而且不限于雙面的法律關系，而是多個主體之間的關系。 此外，法律關系理論重視對于生活事實的整體觀察，是一種狀態取向的法學理論，具有柔軟、多元、開放、動態等特質。按照學者的歸納，法律關系理論具有三個理論優點:第一，建構一個符合民主國家，國家與人民同臣服于法規范之下的法律關系秩序;第二，增強行政法學作為規范科學對于法規范的理解;第三，提供法學完整觀察行政事實的體系?！?6〕 盡管法律關系理論具有上述優點，但是它似未成熟至對通說理論構成“范式轉換”效果之程度，仍然不具有作為替代行政行為形式理論的“范式”的資格。SchmidtAmann認為:“以行政法律關系為基礎構建整個行政法律制度未免失之偏頗，因為行政法律關系可以明了問題，但不能解決問題。行政法律關系既不能替代法定活動形式，也不能取代法律賦予的主觀權利。有關行政法律關系的爭論并沒有涉及行政法的阿基米得定律。”〔27〕的確如此，由于法律關系理論過于抽象化，并沒有形成一個完整的理論體系，雖然其強調行政事實的面相，但是該抽象體系若要成為具有可操作性的，能夠應用于生活中的具體法律關系還有很長的理論路程要走。鑒于這種情形，法律關系理論的提出者Acherberg教授提出了以行政行為形式論與行政法律關系論共同構成其理論支點的二肢理(Zwei－Beine－Theo-rie)，他形象地將行政行為比喻為“站立的腳”，而將行政法律關系比喻為“走動的腳”，認為行政行為形式和行政法律關系各有利弊，二者之間應該是互補關系，共同構成行政法學體系?！?8〕 實際上，行政法律關系理論為行政行為形式理論提供了新的視野，能夠幫助行政行為形式理論發現其理論不足，借用法律關系這一有力工具，擴充、深化行政法學認識對象，完善、修正、補充既有的行政法學體系，但是法律關系理論確實沒有成熟到可以作為行政行為形式理論的替代范式。 “德國多數學者可謂仍維持以傳統行政行為形式論為行政法學核心內容，僅于認識方法論上，采納法律關系論之態度或觀察問題之方法，認為可經由強化對未形式化行政行為之分析檢討，以修正或補充傳統行政法學之不足。”〔29〕行政法律關系理論尚不足以動搖行政行為形式理論的根基，行政行為形式理論可以通過自我的修正和完善，使其理論體系具有彈性和開放性的能夠適應社會的變遷開放體系。方法論上走向開放，意味著就不再囿于以邏輯為核心、以規范為前提的法學方法，而要借助行政學、政治學、歷史學、社會學等多重社會科學資源來推進行政法學方法的革新。但這也并不意味著可以直接不加轉化地借鑒各種社會科學的方法，需要以行政法自身的學科任務與體系建構為基礎，吸納各種資源以修正傳統的行政行為形式理論具有的偏狹之處。行政法學需要將其研究對象放置在宏觀的國家結構和社會背景中加以研究，而不是將行政從其生長的土壤中拔出，將其放在單純的法律世界中，視其為獨立的規范現象予以研究。行政法必須透過對行政現實的充分開放、借助和行政現實的緊密結合，來發揮規制、調控行政現實的功能。價值選擇為行政法在保留其規范性的同時，打開了通向外部知識的窗口。 “現代行政中，法律不再具有獨占政策實現之能力，更多的政策判斷、利害調整毋寧系在行政活動之獨自過程中完成，而法律不過作為提供行政裁量之價值框架，而此所謂價值，除法律本身所選擇之特定政策目的外，憲法價值當然更同時作為立法、行政政策形成之基本決定方針。”〔30〕此外，現代行政活動具有多樣性、復雜性以及不確定性等特征，這使得不能僅僅通過憲法或法律所決定的價值充分判斷行政活動的適法性，也就是說，“單純法釋義學方法恐已無法應付現代型之行政裁量，而有必要借助于其他‘鄰接學科’之方法補充對行政裁量統制之能力。”〔31〕在復雜多元的社會現實下，行政法學理論是如何修正傳統的體系以回應這種轉變，使行政法學逐步向社會現實開放，能夠有效認識、評價和處理各種復雜、多元的法現象，并在法律上提供適切的解決當前問題所需要的手段，是我們需要認真去思考的一個問題。我們需要從對社會變遷和政治環境的調整角度思考行政法學的展開的宏觀背景，同時借助行政法學和相關學科的重新定位就是為行政法學借助內、外部資源打開通道，行政法學采用開放的法學方法，行政法學理論體系也是一個開放的理論體系，在這個理論體系中，沒有唯一的、固定的答案，答案是在行政法治的實踐過程中通過行政個案去探索的。 當然，這種開放也是一種有邊界的開放，否則行政法學就會在方法論無限制的開放中失去自我，行政法學需要規范的框架性約束，如果完全否認法律對于行政活動的規范性，那么“規范的內容可隨著每一次個案現實的特性加以填充與變更，那么這種藉由規范與現實的結合而帶來的法的‘實質化’，必然帶有‘意識型態化(Ideologisierung)’的危險，因為在不斷對現實充分開放的情境之下，法為現實提供應然判準的功能不免喪失殆盡，取而代之的將反而是利用現實不斷影響法的意涵，從而利用現實之名偷渡各種意識型態、將意識型態滲透法規范。”〔32〕筆者認為此種憂慮是有道理的，框架性約束依然為行政機關和法官預留了很大的自主空間，對于法律規范性的強調并不意味著法學方法論需要回到概念法學的時代，在強調行政法學應該走向開放，需要借助社會科學的方法的時候，我們應該保持頭腦的冷靜，不要讓行政法學失去了安身立命之所在。
