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土地抵押權論文范文1
土地承包經營權的抵押權屬于擔保物權的范疇，同時，又是土地的他項權利的一種，是設立于土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質，故農村土地承包經營權的抵押關系不僅要適用擔保法的調整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農村土地承包法》等有關土地資源法律的調整。然而，現行的土地承包經營權抵押制度仍處于雛形發展階段，許多的規定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發揮。本論文試就土地承包經營權擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農村土地的承包經營權抵押立法及實踐操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包經營權可抵押性
中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。
1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎
反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權[⑤]，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。
同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩定了土地的承包經營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發展農業生產，使農業生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，提高農業的生產力水平，也有利于農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。
另外，隨著中國城鎮化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業發達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業生產，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業的機會，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。
可見允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現代化進程現實的需要。
2、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的法律依據
依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果[⑦].
首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經營權為通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規定土地承包經營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，并就處分的價款優先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經營權要經發包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發包方同意方可進行。
如前所述，家庭承包經營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現抵押權耗時的技術問題做出規定。同時，銀行可以通過建立土地承包經營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經營權實行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。
三、土地承包經營權的消滅與抵押的沖突
土地承包經營權的消滅，是指出現某種法律事實時，土地的承包經營者失去對承包土地的經營權，在此情形下，若土地的經營權已設定抵押，就會產生承包經營權的消滅與土地承包經營權抵押的沖突。因土地承包經營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。
1、國家因公益目的征收承包經營的土地
在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經國家土地行政管理部門批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的?！稉７ā凡]有規定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。
根據《土地管理法》規定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優先受償。
2、發包方收回承包經營的土地
依中國現行的法律，發包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經營的土地：承包經營耕地的單位或個人連續2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的[13].此時，若承包經營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經營權，作為利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經營權的抵押權登記效力能否對抗承包經營權的收回？筆者認為，現行的法律規定，限制了土地承包經營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經營期內收回承包經營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據物權優于債權的原理，抵押權應當優先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力。基于上述的效力，發生土地承包經營權收回的情形時，抵押權人可以主張經登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優于其他的權利受償。
在出現上述土地承包經營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發包方）可對該土地再次進行發包，其所得的承包費應優先償還抵押權人的債權，如果發包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發包方的利益，因其已從前一次的發包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。
四、土地承包經營權抵押與其附著物抵押關系
由于中國未建立地上權制度，土地的承包經營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產抵押制度?！稉７ā返?6條規定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，經出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！蹦敲匆猿邪洜I取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經營權人為充分發揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？
筆者認為，只要符合法律規定抵押的形式要件，以承包經營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：
首先，在房地產法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經濟價值，承包經營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現抵押權時，為了更好的發揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現的價值優先受償。
其次，中國現行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。
再次，承包經營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經營權人并不當然取得經營的土地的附著物的所有權，土地的承包經營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。
第四，土地承包經營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經營期內，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。
綜上所述，中國現行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產法律規定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區別的。法律應允許承包經營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。
由于土地承包經營權的主要價值就是于承包經營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經營土地的價值，則會給土地承包經營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。
五、設立土地承包經營權抵押期限制度
中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。
筆者認為，應允許土地承包經營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經營剩余年限的減少，其財產的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩定的狀態，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經營的土地上抵押權的存續期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發揮。
由于現行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規定的最長期限計算。
筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經過登記對外公示，才能對外產生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產生法律效力，僅在當事人之間發生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產生對抗第三人的法律效力[15].
六、結論
中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。在現階段，承包經營的土地在農民的財產里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經營權進行抵押，以充分發揮土地的效能，調整農業的產業結構，但應對土地的承包經營權抵押設置必要的限制。
土地的承包經營權在國家征收和發包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發生后者情形下，根據物權優先于債權的原理，抵押權慶當優先受償，收回行為不能對抗抵押權人。
土地的承包經營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產物權，分別設立的抵押均應為有效，實現抵押權時，為發揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。
土地承包經營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經營權長期處于不穩定的狀態，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產生抵押權消滅的法律后果。
總之，土地承包經營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規定，以利于實踐操作。
參考文獻
[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條
[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項
[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條
[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條
[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽
[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經營土地農民的土地使用權
[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽
[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條
[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第80條
[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404
[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條
[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條
[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第26條第4款
土地抵押權論文范文2
一、房地產抵押權標的物的范圍問題
設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
（二）以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?？梢姡挥薪浛h級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題
（一）房地產抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。
2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權?！倍鴮τ诘盅簷嗯c承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使
賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。
（二）房地產抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響?！彼^其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀嗾撐倪x輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。
三、房地產抵押權實現的問題
（一）房地產抵押權實現的條件和方式
房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院起訴，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移
證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。
（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。
土地抵押權論文范文3
[論文摘要]新《合同法》第286條第一次為建設工程承包人優先取得價款規定了一項新的權利。這無疑是立法的一個重大進步。但與這一權利有關的一系列問題卻引起了法學界的極大爭議。2002年6月最高人民法院通過了法釋[2002]第16號對這一問題進行了批復，暫時改變了實踐中無法可依的局面，但對很多問題仍沒有給出現成的答案，本文試從承包人的優先受償權的性質入手，具體分析了該權利的成立要件、效力等問題。
一、承包人優先受償權的性質
學者一般認為這種優先受償權是一種擔保物權，具有對抗一般債權的效力。但對于屬于何種擔保物權則不無爭議。對此，理論上存在不同的認識，主要有三種觀點：第一種觀點認為，承包人的優先受償權屬于留置權；第二種觀點認為，承包人的優先受償權屬于法定抵押權；第三種觀點認為，承包人的優先受償權屬于優先權。
此項權利究竟為法定抵押權還是留置權，不同的國家有不同的立法例。最高人民法院的《批復》中雖未直接規定此項權利的性質為優先權，但從其第四條的規定中可以推斷出，最高院認定此項權利為優先權；筆者認為，將承包人的優先受償權定性為優先權為宜。
1．將其規定為優先權有利于保持法律的一貫性。首先，承包人的優先受償權不應被視為留置權。因為，留置權的標的應為動產，而承包人完成的工程為不動產；留置權以債權人占有標的物為成立和存續條件，而承包人的優先受償權不以占有標的物為要件。其次，承包人的優先受償權也不應被視為法定抵押權。因為，《擔保法》規定的抵押權為約定抵押權，不動產抵押權以登記為生效要件，若針對承包人的優先受償權規定不須登記的法定抵押權，則否定了抵押權的登記生效制度。況且，我國已存在優先權制度。
2．將其規定為優先權有利于確定并存的擔保物權的順位，保護承包人的合法權益。如果將其規定為法定抵押權，當建設工程上同時存在約定抵押權時，關于順位問題將產生沖突。對此，我國臺灣地區主要有以下學說：一是法定抵押權優先說；二是意定抵押權優先說；三是同一順序說；四是設定先后說。如果將承包人的此項優先受償權定性為優先權，則承包人可優先于其他擔保物權人(特別是設定在先的擔保物權人)優先受償。
3．從權利的實現方式來看，優先權有利于對承包人利益的保護?！稉７ā返?3條規定的抵押權的實現方式有兩種：一是協議折價或拍賣、變賣；二是向人民法院提訟。而承包人的優先受償權的實現方式也有兩種：一是協議折價；二是申請人民法院將工程拍賣。
二、建設工程優先權的成立要件
1．建設工程優先權的標的物須是建設工程。所謂建設工程，是指承包人依建設工程合同為發包人所建筑的建筑物和其他地上工作物。這里的建設工程應符合以下條件：(1)建設工程必須為發包人所有，非發包人所有的建設工程，不能成為建設工程優先權的標的。這也是建設工程優先權區別于抵押權的一個重要特點，抵押權的標的既可以為債務人所有也可以為第三人所有。(2)建設工程應當適宜折價、拍賣。筆者認為，不宜折價、拍賣的建設工程應從建設工程的性質上而言，具體包括三類：一是以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施；二是公有公共設施；三是保密工程。將以上三種建設工程折價、拍賣，或者有損于社會公共利益，或者影響到國家利益，因此不應作為建設工程優先權的標的。(3)建設工程應作廣義的理解，既可以是新建工程，也可以是對舊工程的重大修繕。
2．建設工程優先權所擔保的債權須是基于建設工程合同所產生的價款。由于建設工程優先權的標的為建設工程，因此只有基于建設工程合同產生的價款才能是建設工程優先權所擔保的債權。這里需要注意：此處的建設工程合同應做狹義的理解，其僅指施工合同，而不包括勘察合同和設計合同。關于何人可以作為該權利的請求主體，國外一般指“承攬人”，只有《日本民法典》規定“工程師”也可以作為請求權的主體。筆者認為，勘察人、設計人雖然都對建設工程付出了一定的勞動，其中包含了他們的勞動價值，但由于他們的債權額相對較少，容易實現；而且《合同法》專設一條規定此項權利，其立法目的在于解決長期拖欠工程款的問題，使建設企業從困境中走出來，因此對于建設工程合同不宜做擴大解釋。
三、建設工程優先權的效力
1．建設工程優先權所及的標的物的范圍。關于標的物的范圍，《合同法》沒有規定，這里有幾個問題值得探討。(1)關于建設工程占用范圍內的土地使用權。我國現行法律規定房產、地產在交易中必須共同作為交易的標的，但并未將建筑物視為土地的一部分在法律中加以規定。因此，筆者認為，建設工程占用范圍內的土地使用權不應屬于擔保物的范圍。但是，在承包人行使建設工程優先權而拍賣建設工程時，應當將建設工程與土地使用權一并拍賣，但就土地使用權的價值部分承包人不享有優先受償權。(2)關于建設工程的從物，如組裝或固定于該建設工程上的動產。筆者認為，根據從物隨主物的原則，從物應為優先權的標的物所及。(3)關于建設工程的附合物，如因裝潢而增值的部分。按照所有權取得的一般原理，附合物得由擔保物的所有人(發包人)取得所有權。因附合物與建設工程成為一體不可分，若分離會降低物之價值。但同時，建設工程因裝潢而增值的部分并不是建設工程承包人所創造。
2．建設工程優先權所擔保的債權范圍。關于債權的范圍，臺灣學者認為包括三部分，即報酬、墊款和損害賠償。對此，《批復》第3條規定債權的范圍包括工人的報酬和材料款等，不包括違約損害賠償。第一，關于報酬，由于其中包含了職工的工資和勞動保險費用，因此屬于債權的范圍當無疑問。第二，關于損害賠償，《批復》第3條明確規定：“建設工程價款……不包括承包人因發包人違約所造成的損失?！钡谌P于墊款，建設部、國家計委、財政部于1996年6月4日了《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》。因此，對在招標投標過程中的墊資部分，由于其違反了《通知》的規定，承包人無權要求對于這部分墊資主張建設工程優先權。但對于在施工過程中墊付的材料費等實際支出的費用，根據《批復》第3條的規定，承包人有權主張建設工程優先權。
土地抵押權論文范文4
期房的抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款擔保的行為。期房抵押不同于一般的現房抵押，而是抵押人以即將獲得所有權的房產作抵押以分期付款形式償付抵押權人對該期房發放的貸款及利息。期房抵押具有融資性質，購房人以期房抵押進行貸款，使銷售人的開發資金和預收資金得以融通，可以形成資金的良性循環，是一種新型的信貸關系。期房抵押可以很好地緩解房地產市場資金緊張的狀況，使得購房人可用較少的資金購得房產，銀行也愿意在有保險的條件下提供住房貸款，有利于更好地促進我國的住房制度改革，具有積極的社會經濟意義。
一、期房抵押法律關系辨析
期房抵押的法律關系是購房人、售房人與銀行約定，購房人將其已預付部分購房款的房產設定抵押，作為購房人按期清償銀行貸款的擔保而使抵押人與抵押權人之間依法產生的權利義務關系，它包括主體、客體、內容三個方面。
1、期房抵押的主體是銀行、購房人、出售商品房的開發商，他們是期房抵押的當事人。
2、期房抵押的客體是當事人權利義務共同指向抵押的標的物——期房。此處的期房指的是購房人已與商品房開發商簽訂《商品房銷售合同》，取得部分權益的期房。
3、期房抵押的內容，即抵押人與抵押權人所享受的權利、所應承擔的義務。抵押人（購房人）有按照合同規定履行債務的義務。抵押人在合同規定的債務履行期間沒有履行債務的，抵押權人（銀行）在債務人不履行債務情況下可以要求對抵押的商品房通過變賣、拍賣、折價等形式，以享有優先受償的權利。
二、期房抵押法律特征的個性分析
我國《擔保法》規定，抵押是指債務人或第三人不轉移對特定財產的占有，而將該財產作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權按法律規定以該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。抵押權從性質上看是一種物權，是對物的直接支配權，抵押權人可以不依賴物之所有人的意志自行實現對物的處分，通過折價、變賣。拍賣而使自己獲得優先受償；從功能上看，由于它是一種擔保物權，以擔保主債權的實現或主債務的履行為目的，而并不在于對物的使用價值的運用，故此對主債權有密切的依賴；從追求的價值形態上看，抵押權為價值權，抵押權對債的擔保是通過對抵押物進行處分獲得交換價值而實現的，而不得使抵押物直接歸屬于抵押權人所有；從擔保的標的物占有狀態來看，抵押權在擔保債權期間，標的物不轉移占有，這是抵押權區別于其他擔保物權的最重要標志。
房地產抵押則是抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。期房抵押屬于房地產抵押的一種，除了具備房地產抵押的一般法律特征外，還有其獨特的法律特征，表現在：
1、設定抵押時，抵押標的物尚未形成。
期房抵押中的標的物是在設定抵押時尚未建成，并不能實際交付預購人使用的房屋。購房人是抵押人，須與房地產開發商簽訂商品房銷售合同，并按合同規定支付了一定比例的購房款。傳統民法理論一般認為，抵押的標的物應該是現實存在的特定物，抵押人以未來的財產作抵押的，抵押合同無效。那么，期房屬于尚未建成的建筑物，其是否可以作為抵押的標的物呢？這個問題在實踐中大量存在。我國一些省市制定的地方性法規中都做出了允許期房抵押的規定，建設部1997年公布的《城市房地產抵押管理辦法》對此也做出了肯定規定。我國《擔保法》雖沒有明確規定，但在所列舉的不得抵押的財產中，并沒有禁止期房的抵押，這表明我國現行法律是允許以期房設押的。
2、期房抵押的實質是一種期待權的抵押。
期房由于其費用高和不能馬上交付使用等特點，使得付款方式一般是分期進行的，因而當預購人設定抵押時，尚未完全付清房款。這一特點決定了若不能按期歸還銀行貸款時銀行抵押權實現的范圍，也表明抵押人對于作為抵押標的房屋享有的不是所有權，而是一種所有權的期待權。
所謂期待權是“為權利取得的必要條件和某部分雖已實現，但未全部實現之暫時的權利狀態”。期待權“自消極意義而言取得權利之過程尚未完成，權利尚未發生。自積極意義而言權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待?！逼诜吭O定抵押之時，抵押人對其預購商品房還不能享有所有權，只能是一種對未來可以取得房屋的期待權，因而期房抵押的實質也就是期待權的抵押。
3、用于抵押的期房有一定的風險。
由于房地產市場資金緊張，期房竣工和交付的進度要視房地產商資金籌措到位而定，而且還要受國家房地產宏觀調控等一系列因素的影響。實踐中，房地產商延期竣工。遲延交付甚至破產歇業無法交付的現象也屢見不鮮，這使得作為抵押標的的期房不一定能成為現房，有可能存在導致抵押物滅失的風險。
三、期房抵押權的實現
抵押權實現的前提條件是財產抵押所擔保的主債務履行期限業已屆滿，債務人未履行其債務，抵押權人未受清償。如果債務人在主債務履行期限屆滿前已經履行了其債務，債權人的債務以獲實現，則不產生抵押權實現的問題，因為抵押隨著主債務的履行而消滅了。在期房抵押權的實現中，以下問題需要探討：
1、抵押期限問題。
抵押期限，實際是指抵押權自取得之日至滅失之日的時間區間。故此，把握抵押權限的起至是理解抵押權限的關鍵所在。我國《擔保法》規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的抵押權也消滅。因此，抵押權必須依賴于債權的存在而存在，并以債權的實際存續期為自己的存續期。
在現實經濟生活中，抵押當事人一般都要在抵押合同中約定債務人應履行債務的期限，這是很必要的。一是當抵押合同簽訂并辦理登記后，隨著債權債務的實際發生，債權人便取得了抵押權；二是在這個期限內，若債務人未按約履行債務，抵押權人即可自這個期限最后一日請求實現抵押權。在這個期限，抵押權人處于實現抵押權的“期待”階段，盡管這種抵押權實現的期待是抵押權人并不希望的，卻對抵押人產生強烈的制約作用，也給債務的實現打下了良好的基礎。
總之，抵押期限就是指其對應債務的實際存續期限，一般情況下，為使抵押活動能夠正常開展，宜在抵押合同中約定債務人應履行債務的期限。
2、抵押權實現的形式。
期房抵押權的實現是指抵押權人在其債權己屆清償而未獲清償時，有權依法以折價或拍賣、變賣等方式處分抵押的期房，從而得到優先受償的法律行為。
我國《城市房地產管理法》第46條規定：“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償?！庇纱丝梢姺康禺a抵押權的實現方式主要是拍賣。雖然該法未對期房抵押權實現的具體方式做出明確規定，但筆者認為期房抵押權實現的主要方式也應為拍賣。這是因為房地產價值巨大，而拍賣作為一種公開的競賣活動，由自愿出最高價者購買，比抵押物變賣或折價等方式更能切實保護抵押人的合法權益，同時也能最大限度地實現抵押權人的抵押權，所以首先要考慮拍賣的方式，只有在拍賣不成的情況下，才考慮變賣或折價等方式。
我國《擔保法》第40條規定：“設立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”。這條規定學理上稱為“禁止流押”，禁止抵押合同當事人約定債務清償期屆滿抵押標的物即轉移給抵押權人這一制度，是為了保護債務人利益而設。因為債務人負擔債務，在有些情況下是因一時經濟窘迫，以價值較高的抵押物擔保債權額較小的債務，若允許抵押權人在其債權未受清償時可以直接取得抵押物的所有權，則債務人將蒙受不必要的損失。在期房抵押合同中，當事人也不得約定這樣的條款。當然，在實現抵押過程中，若以拍賣、變賣等方式均不能賣出的情況下，抵押人也可與抵押權人訂立合同，協議將抵押的期房折價以清償債務。
四、辦理期房抵押的幾個應注意問題
1、抵押人是期房的預購人。
期房抵押中，抵押人只能是預購人，不能是預售房屋的開發商。在實際生活中，由于房地產開發所需資金巨大，開發商為獲得開發資金將其所得的土地使用權連同在建工程作為標的抵押給銀行向銀行貸款，必須明確該法律行為是“在建工程抵押”，也就是在房屋尚未出售的情況下所設定的抵押，而不是期房的抵押，對已經預售的商品房，開發商不能再設定抵押。因為，如果允許房地產開發商將已經預售的房屋再用于抵押，勢必會引起預購人購買權與開發商抵押權相沖突的狀態，使后發生的抵押權妨礙了在先購買權的實現。根據物權法的理論，后發生的物權不能妨礙先發生的物權，故后發生的抵押權不能成立，這就是房地產開發商不能在其期房上再設定抵押的原因所在。
2、須簽訂有效的商品房預售合同。
由于期房抵押合同是對主合同起擔保作用的從合同，因而其必須以主合同的有效為前提，這個主合同即是商品房預售合同。商品房預售合同的有效須包括：一方面預購人與預售人簽訂了期房合同，并按合同約定支付了一定比例的購房款；另一方面開發商的預售行為必須是符合法律規定的。我國《城市房地產管理法》第44條規定：“商品房預售，應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金、取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投人開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。”
土地抵押權論文范文5
論文摘要:為了探究抵押權追及效力制度之設計,運用比較分析法、文獻分析法等方法,對大陸法系與我國抵押權追及效力制度進行比較分析,并對與該制度設計有關的幾個問題——抵押人能否轉讓抵押物、動產抵押問題、代價清償和滌除權、物上代位權等進行剖析。研究表明:我國抵押權追及效力制度,應在承認抵押人有權轉讓抵押物前提下,將抵押物分為已登記的不動產、準不動產和未登記的其他動產,合理運用善意取得制度,在賦予抵押權人追及權和買受人一定限度取得所有權的同時,以最大限度求得各方利益平衡。
抵押權的物上追及力,是指抵押權所具有的使抵押權人得跟蹤抵押財產而行使抵押權的法律效力。抵押權的追及效力涉及抵押物的轉讓和出租兩個問題,其本旨乃在于對抵押權人利益的保護。本文限于篇幅只討論抵押物轉讓時抵押權的追及效力。在抵押權追及效力制度的設計過程中,涉及到三種權利(抵押人轉讓權、抵押權人追及權、買受人所有權)和三方當事人的利益(抵押人、抵押權人、買受人),可以說是一個三難選擇。如果一味地選擇只保護抵押權人的追及權,則這種制度難謂合理。抵押權追及效力制度的立法價值應定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權人和受讓人三者之間的利益平衡。學界提出了很多解決辦法,諸如抵押登記、代價清償、滌除權、擴大物上代位性適用范圍等措施。筆者通過對抵押權追及效力的比較研究,在澄清與抵押權追及效力相關的幾個問題的基礎上,指出《物權法》第191條的缺陷,并提出相應對策。
一、抵押權追及效力制度的比較研究
在抵押權追及效力制度的構建上,大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設有代價清償制度,仿法國民法設有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權人為主動方的制度,第三買受人不能依據自己的需要來除去抵押權,這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的,抵押權人追及到買受人時,買受人可以要求行使滌除權。如果抵押權人拒絕接受滌除金額時,就必須申請增價拍賣,當無人應買時,則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用,2003年7月25日,日本國會通過了擔保物權法修正案,其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改,修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外,為保護抵押權人的期限利益,規定滌除請求必須于抵押權擔保的債權到期后方能提出,而抵押權人準備實行抵押權時,亦無須通知滌除權人。同時,取得抵押不動產的地上權、永佃權者被排斥于滌除權人范圍之外。動產上設定抵押后,在日本法上,一方面無登記亦得對抗惡意第三人,另一方面雖為登記,不妨害第三人善意取得。然為預防第三人善意取得,所有人為抵押動產之讓與或供其他債務之擔保時,并有告知其抵押權標的于相對人的義務,否則應受處罰。瑞士民法在其第828~830條規定了滌除權制度。德國民法未采用滌除制度,它有完善的登記制度,第三人在購買該不動產時,自然可以發現物上存在的抵押權負擔,作為理性人,他會要求出讓人先清除抵押權,然后購買無負擔的不動產。如果購買了有抵押權負擔的不動產,第三人有替代清償的權利,即替代抵押債務人向抵押權人清償,由此取得抵押權及其相應債權,表現為憑清償可以要求交付抵押權證書和其他證書,然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權。臺灣地區民法則規定:第三取得人可以依權利瑕疵擔保規定,請求出賣人除去抵押權,或者清償債務以使抵押權消滅而代位行使其債權,或于拍賣時為應買人,以保持其所有權。在動產上設定抵押后,抵押人轉讓該動產,按照臺灣《動產擔保交易法》第5條的規定,抵押權如未經登記,則不得對抗善意第三人,抵押權已經登記的,則可以對抗善意第三人。
我國關于抵押權追及效力制度的設計有四次:第一次是1988年《民通意見》第115條,該條要求抵押人轉讓抵押物須經抵押權人同意。第二次是《擔保法》第49條,該條規定抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人,否則轉讓行為無效。第三次是《擔保法解釋》第67條,該條規定:“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人,可以代替債務人清償其全部債務,使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的,抵押權不得對抗受讓人,因此給抵押權人造成損失的,由抵押人承擔賠償責任?！钡谒拇问恰段餀喾ā返?91條,該條規定:“抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！?/p>
以上國外各大陸法系主要國家和地區關于抵押權追及效力制度的設計和我國《物權法》第191條規定相比較可見,國外幾乎均承認有限制的抵押人轉讓權,并將抵押物分為登記和未登記區別對待,我國在1988年《民通意見》第115條規定經債權人“同意”才可轉讓,在《擔保法解釋》67條亦有限制地承認抵押人轉讓權,但在《物權法》191條幾乎不承認抵押人轉讓權,該條也未見將抵押物分為動產不動產或登記未登記而區別對待。另外,國外在平衡各方利益時,設定了有限追及權、代價清償權,追及不到有請求抵押人賠償權,還有善意取得保護、滌除權。學界還有擴大了的物上代位權等。相比而言,我國《物權法》第191條仍存在以下問題:(1)沒有明確抵押人有權轉讓抵押物,仍以抵押權人同意與否作為抵押人轉讓抵押物的前提。(2)在設定抵押權人的追及效力時,對抵押物未區別對待。(3)無視善意取得制度的存在。針對上述問題,筆者認為:我國在設計抵押權追及效力制度時,應澄清和解決好以下幾個問題。
二、抵押人轉讓抵押物不需要征得抵押權人的同意
抵押物由抵押人占有,抵押權設定后,抵押人作為所有人仍“有權轉讓抵押物”。但抵押人的轉讓權應當受到限制,否則會使抵押權形同虛設。在限制的策略上,我國是采取抵押權人是否“同意”的辦法,抵押權人同意,則在附條件的情況下該轉讓有效,未經抵押權人同意,除非受讓人代價清償,抵押人不得轉讓。那么,抵押人轉讓抵押物究竟是否需要征得抵押權人同意?
以抵押權人同意與否作為抵押人轉讓抵押物的前提,其目的是保證抵押權的實現,但這樣做就等于不要抵押人的轉讓權,實踐中抵押權人一般是不會同意的,這種規定又回到了1988年《民通意見》第115條,未關注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論:
(1)當抵押物是不動產時,分兩種情形:第一種,抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的,根據意思自治,各方當事人利益如何平衡就不是法律關注的問題,抵押權人甚至可以主動放棄抵押權;第二種,抵押人轉讓抵押物未經抵押權人同意已經轉讓的,該轉讓行為效力待定。由于不動產抵押權要登記,抵押人轉讓已登記的不動產抵押物給買受人時,應推知買受人已知該物上有抵押權負擔,此時可推斷買受人具有惡意。抵押權人既可在債務清償期屆滿后隨時行使追及權,也可以放棄追及權從而放棄抵押權,也可以在要求抵押人提前清償債務或要求買受人代價清償或提存或重新提供新擔保等情況下,追認該轉讓行為有效。還有一種情形,抵押人私自轉讓不動產抵押物于買受人后,在債務清償期屆滿,抵押權人未行使追及權,也未追認轉讓行為,但債務人還清債務消除抵押權,從而使轉讓行為有效?？梢?已登記的不動產抵押物的轉讓,與抵押權人是否同意無關,但該轉讓行為屬效力待定,抵押權人追認,則如何轉讓都行,甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下,《物權法》第191條的規定,要么純屬多余,要么就不周延。抵押權人不追認,則該不動產轉讓無效,抵押權人有絕對追及權,而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權。抵押權人有決定權。這種絕對追及權來源于不動產抵押登記的公示性以及不動產抵押時買受人無可能善意取得。
(2)當抵押物是動產時,同樣,抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的,不是法律關注的問題。抵押權人不同意,由于抵押物由抵押人占有,抵押人私自轉讓抵押物給善意買受人時,善意買受人就依據善意取得了該抵押物的所有權,抵押權人仍可以向惡意買受人行使追及權,其結果與抵押權人的同意與否毫無關系。
上述分析可見,不論是動產抵押還是不動產抵押,抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意,則抵押權如何實現,各方利益如何分配就不是抵押權追及效力制度所要關注的問題。抵押人轉讓抵押物事先未征得抵押權人同意但已經轉讓了抵押物的,該轉讓行為屬效力待定行為。“所以,無論是《擔保法》還是《物權法》,規定抵押人通知或告知的義務,還是要求抵押權人必須同意,均無必要。”
三、動產抵押權追及效力制度的設計
在不動產上設定抵押權后,抵押人轉讓抵押物給買受人,買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產,則抵押權人行使追及權至少對買受人是公平合理的。不動產抵押權的公示形式是登記,這與不動產物權的普遍公示形式一致,沒有沖突。
但在動產上設定抵押權,為保證抵押權人行使追及權而規定動產抵押權公示形式也要求登記,這與動產物權的普遍占有公示形式不一致。動產上設定抵押權,抵押人轉讓抵押物給買受人,抵押人沒有主動告知義務,事實上抵押人一般不會告知,則買受人只能根據占有人是抵押人而推定抵押人為所有人(事實上抵押人就是所有人),買受人是善意的。此時出現前文提到的第二次沖突,立法究竟是保護抵押權人的追及權還是保護善意買受人取得所有權?根據善意取得原理,立法者應選擇保護善意買受人利益。因為保護善意買受人的利益就是保護交易安全和秩序,促進經濟發展。抵押權人利益就是小利益,犧牲小利保護大利是明智抉擇。如此,則抵押權人的追及權被切斷,抵押權受到重創。沒有動產抵押,抵押權的保護是通暢的,有動產抵押,則抵押權制度有所混亂。動產抵押是否需要?雖然動產抵押存在“先天”公示不足之缺陷,以致羅馬法和前期的大陸法幾未規定動產抵押,但現代社會中動產與不動產的價值界線逐漸模糊,重要的生產設備、大型交通工具、原材料等動產的價值反而成為企業資產的主體,應該對這些財產進行融資。而且,利用動產抵押既是社會需要,又是立法發展趨勢,立法者不能熟視無睹。所以,動產抵押不可廢。我國《物權法》也規定了動產抵押。動產抵押是雙刃劍,合理應用,則會增強抵押權的功能,否則就會削弱抵押權的功能,并導致抵押權追及效力制度一片混亂。解決動產抵押問題,其重點在解決好動產抵押權的公示和追及力問題。
動產抵押權的公示形式有三種立法例:(1)登記成立主義要求用動產設定抵押權時一定要登記。但動產品種繁多,易于移動,價值大小不一,交易頻繁,而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現并為第三人知曉,采行登記成立主義顯然并不恰當。如“要求每一項動產都進行登記,登記機關將不堪重負,當事人也不勝其煩”。而且即使登記了,在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力去查閱登記簿,一定要查閱則會減少交易的次數?？v使動產抵押權登記成立,抵押人轉讓抵押財產于善意買受人,此時只能保護善意買受人利益,則動產抵押登記公示的效力就不復存在。由此看來,成立要件主義既不切實際,也有悖于民法相關原理。為了增加登記的公示性,日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標簽等的補強公示方法的動產抵押,只有經過補強其標的物的特定性后,才能被視為具有了登記公示的手段。筆者認為,這些方法都不可取。因為烙印是在標的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡,這有可能在物理上破壞標的物價值,部分動產如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失;標簽是在標的物上貼上紙張或類似質地的東西,雖對標的物本身價值影響不大,但由于抵押物被抵押人占有,很容易被惡意的抵押人撕去,從而使其提示效果蕩然無存?？梢?登記成立要件主義不可取。
(2)登記對抗主義要求動產抵押權在抵押合同生效時成立,當事人自由選擇是否登記,但未登記不得對抗善意第三人。我國是登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人,但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知,動產抵押權即使登記了,因其欠缺公示性,最終還是要保護善意第三人的利益。所以,登記對抗主義也沒有其存在的合理性。
(3)混合主義一般是在價值較大的飛機、汽車、輪船等動產上設定抵押權時采登記成立主義,其他動產采登記對抗主義?；旌现髁x在飛機、汽車、輪船等動產上設定抵押權時采登記成立主義的做法筆者是贊同的,因這些動產價值較大,為交易安全所有人也愿意去登記(可見188條也存在問題),買受人也愿意去查閱。但在其他動產上設定抵押權采登記對抗主義,筆者是反對的,理由如上所述,動產繁多,價值小,抵押人不愿登記,即使登記,買受人也不愿查閱或者因為查閱而放棄交易,這是不切實際的?？梢?混合主義也存在缺陷。
為了解決動產抵押權的公示問題,孫鵬、楊會在《論動產抵押物的轉讓》一文中提出一個觀點:“將抵押動產上的其他物權公示方法統一為登記。同時,為了增強登記的公示效果特別是凸現其公信力,應當消除當事人在登記決策方面的自主性和任意性,推行物權變動(包括抵押權設定)的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產抵押權統一強制登記不切實際,又提出可以借鑒日本和我國臺灣地區的經驗,擴大動產抵押權登記范圍至“準不動產”?！皽什粍赢a”一般是指價值較大的動產。此法可堪適用,但除擴大的“準不動產”須強制登記外,其余動產抵押,仍存在公示不足,這部分動產不能強制登記。根據社會需要這部分動產也不能不允許抵押,如此只能留下缺憾。但我們可以借鑒日本做法,從制度層面減少其缺憾(前文)。一方面,其余動產的抵押人轉讓抵押物時負有告知買受人抵押負擔之義務,否則,抵押人既要賠償抵押權人,同時也要受到懲罰;另一方面,債權人此時也須謹慎選擇,一旦選擇用其余動產抵押,則意味著債權人也同時選擇了風險。
至于動產抵押權人的追及權,按上述分析,可把動產分為“準不動產”和其余動產,對“準不動產”上抵押權人的追及權,可以直接適用不動產抵押權追及權規則——賦予抵押權人絕對追及權。對其余動產,在要求抵押人轉讓抵押物時負有告知義務的前提下,可將買受人分為善意和惡意,對惡意的買受人抵押權人有絕對追及權,對善意的買受人,抵押權人不能再行使追及權,抵押權人只能要求抵押人賠償,再給抵押人以懲罰性民事制裁。
四、可保留代價清償而舍棄滌除權
在代價清償時,由抵押權人向買受人出價,買受人按抵押權人的要求支付代價后,抵押權消滅;在滌除權時,則由買受人向抵押權人出價,抵押權人同意,抵押權消滅,抵押權人不接受買受人提出的滌除代價時,抵押權人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權人為主動方的,而滌除權則以買受人為主動方的。在抵押人轉讓抵押物給買受人后,若抵押物為已登記的不動產或準不動產,則在抵押人轉讓抵押物后,抵押權人的追及權具有優先性。在抵押權人享有絕對追及權的前提下,抵押權人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權,或以其他方式(新擔保、提存、放棄抵押權等)解決問題。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權人要求時,抵押權人可繼續行使追及權。此時即使買受人存在二次出價可能,也不會對買受人不公,因買受人被推定有惡意。所以,代價清償的存在是合理的,但并非抵押權人行使追及權時的首選或惟一選擇。至于滌除權,筆者認為,當抵押物為已登記的不動產或準不動產時,買受人沒有行使滌除權的道理,因為買受人已知抵押物上已有抵押權,則在抵押權人行使追及權時,買受人無權向抵押權人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產,買受人為惡意時,抵押權人同樣享有絕對追及權。同理,抵押權人也可以要求買受人代價清償等,但買受人無權行使滌除權;買受人為善意時,前述抵押權人的追及權喪失,不存在代價清償和滌除。
據上分析,代價清償有其存在的合理性。而滌除權,因其不合理,加之有可能被濫用,我國設計抵押權追及制度時,可廢棄不用。
五、物上代位性不適用于抵押權追及效力制度
為了很好的解決抵押權追及力,平衡各方利益,有人提出擴大抵押權物上代位性的適用范圍。傳統民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失,但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍,承認了對轉讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權人的利益不致受損,同時善意受讓人又能取得無抵押權負擔的所有權,對轉讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔保責任,又能保障他以抵押物進入交易,就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者認為,這種設計較為理想化,不切實際。首先,抵押人轉讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為種類物難以區分;其次,抵押人一旦揮霍了轉讓價款,抵押權人代位權就難以實現。即使價款還在,提前清償或提存都是較好的選擇。
六、結語
綜上所述,筆者認為,我國《物權法》抵押權追及效力制度可作如下設計:
(1)動產可分為準不動產和其他動產。準不動產是指價值較大的動產,包括飛機、汽車、輪船、發動機、電動機、原動力機、載貨機動車、原料、半制品、農林魚牧產品、牲畜等。
(2)當事人以不動產和準不動產抵押的,應辦理抵押登記,抵押權自登記時成立。
(3)抵押期間,抵押人轉讓不動產或準不動產于買受人未取得抵押權人追認,則抵押權人對抵押物享有追及權。抵押權人也可以允許買受人代價清償,從而消除抵押權。
土地抵押權論文范文6
論文關鍵詞 物權公示 登記生效 登記對抗
一、登記制度存在的必要性
眾所周知，物權作為對世權的屬性決定了其給不特定的任何人設定了一種不作為義務，物權的變動不單單影響到權利人個人，對于權利人之外的第三者來說，也能引起權利義務變動的后果，物權人只有通過某種公示將權利變動的事實告知社會公眾，使社會公眾得以知曉物權變動情況，才能使權利變動發生效力。同時，物權也是一種排他性財產權，即一物之上不能有兩個或兩個以上互不相容的物權，倘若第三人無法了解物權變動情況，則很容易導致自己遭受損害。因此，為了維護不特定的第三人的利益和交易的安全，世界各國的物權立法都普遍確立了物權公示原則。
在現代各國法上，不動產物權的公示方法為登記，動產物權的公示方法為交付。我國《物權法》第六條也對不動產物權變動的登記原則、動產物權變動的交付原則進行了規定。可見，登記制度是公式原則的必然要求，也是實現明確物的歸屬，維護社會主義市場經濟秩序立法目的的必然要求。
二、登記效力立法模式
物權登記產生怎樣的效力直接來源于各國法律的規定，但是各國在登記對物權變動的效力這一核心制度設計方面卻有所不同?？v觀各國，登記效力模式包括登記生效主義和登記對抗主義兩種，下面對這兩種分別加以介紹。
（一）登記對抗主義
登記對抗主義是指登記并非物權變動的生效要件，但是不經登記該物權變動將不得對抗不知情的善意第三人。在登記對抗主義中，當事人之間對物權變動的合意將直接導致物權變動的效果，此物權變動效果無需登記即可發生。但是由于當事人之間物權變動的合意具有私密性，一般情況下第三人無法知曉，這與物權本身的對世性存在沖突，因此為了保護交易安全，法律規定盡管物權變動已經生效，但只有權利人通過登記等公示方法向社會公開其權利變動情況，通過公示獲得社會對其權利的認可，才能取得對世效力。《法國民法典》最早規定了登記對抗主義，后該原則逐漸為意大利、日本等國的民法典所繼受?！斗▏穹ǖ洹芬幎ā皡f議抵押權以公證證書為成立要件，其他不動產物權變動的情況均不要求以公證或登記作為該行為生效的要件，但是不經公證或登記將不得對抗善意第三人?！?/p>
（二）登記生效主義
登記生效主義是指將當事人之間對物權變動的合意和權利機關的對該合意的登記作為物權變動行為生效的兩個必不可少的要件，缺一不可。登記生效主義與登記對抗主義的區別就在于物權變動效果是否以登記為要件。與法國、日本的規定不同，德國、瑞士及我國臺灣地區民法規定了不動產物權變動的登記生效主義。如《德國民法典》規定“土地所有權的轉移必須由權利人與相對人對于權利變更的合意，并將此種權利變更的事實登記與土地登記簿內。”我國臺灣地區民法更是明確規定了“未經登記，不生效力?！?/p>
三、對我國《物權法》上有關登記規則的梳理
前面對登記的必要性和登記的效力模式進行了介紹，下面將按照物的種類、和登記的效力對我國《物權法》上的登記規則進行梳理。
（一）對有關不動產的登記規則的梳理
我國《物權法》第九條、十四條規定了不動產物權變動的登記生效原則，同時并不排斥法律規定的例外情形。根據這兩條我們可以看出，不動產物權的變動一般要經過登記才發生物權變動的效力，只在某些特殊情形下不經登記即可發生物權變動，但不經登記不具有對抗第三人的效力。
1.登記生效主義
我國《物權法》第一百三十九條、一百四十五條、一百五十條的規定了建設用地使用權的登記生效原則；第一百八十七條規定了不動產抵押權的登記生效原則。
2.登記對抗主義
我國《物權法》第一百二十七條、一百二十九條規定了土地承包經營權的登記對抗原則；第一百五十八條、一百六十九條規定了地役權的登記對抗原則。
3.登記處分主義
我國《物權法》第二十八條至三十一條分別規定了公權力、繼承及事實行為致物權變動的情形。根據上述規定，在非基于法律行為而取得不動產物權的情形，自有關事實成就即發生物權取得的效果，但是其處分權受到限制，未經登記而處分該不動產物權的不發生物權變動的效力。理論也把其稱為登記處分主義。
本文認為，登記處分主義只是登記生效的一種特殊情形。因為在非依法律行為引起的不動產變動的情況下，引起不動產物權變動的事由的發生與登記不可能同步，該事由的發生必然先于物權的登記。如果法律一概規定登記后才能生效，則在該項不動產上將會出現權利斷點。登記處分主義是法律為了避免權利空白而做出的特殊規定，是登記生效的一種特殊情形。
（二）對有關動產的登記規則的梳理
我國《物權法》第二十三條規定了動產物權變動的交付主義，即動產物權的變動一般來講經過交付即可發生物權變動的效果，只有在某些特殊情形下，動產物權的變動需要經過登記才具有對抗第三人的效力。以下是法律規定的特殊情形：
1.特殊動產的物權變動
依據《物權法》第二十四條規定，船舶、航空器和機動車這些特殊動產自交付時即發生物權變動的效力，只是未經登記不具有對抗第三人的效力。
2.動產抵押權和財團抵押
依據《物權法》第一百八十八條、一百八十九條規定，以“生產設備、原材料、半成品、產品”等企業財產，或者“正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具”等特殊動產抵押的，抵押權變動采用登記對抗主義，即抵押合同生效抵押權即設立，但是該權利未經登記，不得對抗善意第三人，即不存在對世效力。
（三）對有關權利的登記規則的梳理
根據《物權法》第二條第二款的規定，除了動產和不動產之外，權利也可以作為物權的客體。在《物權法》第十七章中以專節形式規定了權利質權，其中，有權利憑證的自權利憑證交付時設立，而沒有權利憑證的自有關部門辦理質押登記時設立，即采用登記生效主義。采用登記生效的情形分別為《物權法》第二百二十四條規定的權利質權、第二百二十六條規定的基金份額和股權質權、第二百七十條規定的知識產權質權、第二百二十八條規定的應收賬款質權。
（四）更正登記、異議登記與預告登記
除了上面提到的有關不動產、動產和權利的登記規則外，為了保護不動產真正權利人和不動產買受人的利益，我國《物權法》還規定了更正登記、異議登記和預告登記，這三種登記制度具有不同的價值功能。更正登記是指權利人或者利害關系人認為不動產登記簿記載事項與真實的權利狀態不相符合時，向登記機關申請更正登記，以對錯誤的權利公示進行矯正；如果不動產登記簿記載的權利人對利害關系人的更正申請有異議，在對異議無法查明的情況下，利害關系人可以先申請異議登記，以阻止不動產登記權利的公信效力，防止權利在未變更之前遭受侵害。由于異議申請的隨意性較大，《物權法》要求異議人在15天內進行訴訟，否則異議登記自動失效。我國《物權法》還規定了預告登記制度，在買賣期房或者轉讓其他不動產物權時，債權人可以向登記機構申請異議登記以限制債務人處分該不動產，保障將來物權實現。
四、我國《物權法》規定的登記制度的完善建議
（一）細化登記機構的審查規則
我國不動產所有、承租及交易政策在各個歷史時期有所不同，加之不動產登記變更存在一定的被動性和滯后性，導致司法實踐中確權糾紛頻發，因此確保登記內容的準確性對保護權利人利益、維護交易秩序至關重要。本文認為，登記機構不僅要對權利主體、權利的種類、來源、成立時間、期限、權利的內容和范圍等權屬情況進行全面審查，也要借助圖紙、測算數據等對不動產的物理狀況進行全面準確記錄，以明確土地用途、四鄰界止、墻界及房屋面積等，以對權利范圍進行準確界定。
（二）完善登記錯誤的救濟規則
因為登記公示具有權利正確性推定力，所以一旦登記簿記載的權利人與真實權利人不符，善意第三人基于對登記的信賴與權利記載人達成合意并實現物權的變動，將會給真實權利人帶來不可估量的損失，也會給善意第三人帶來糾紛，在不動產價值劇增的今天更是如此。因此，完善登記錯誤的救濟規則至關重要。我國《物權法》對登記錯誤的責任進行了規定，規定登記機構對其錯誤登記給他人造成損害承擔賠償責任。但是本文認為，應對登記機構對登記錯誤的過錯程度進行考量，如果登記機構已盡到相應審查義務，則可以對其適當減免賠償責任，由過錯方承擔責任。因為在現實生活中，存在大量因家庭關系或者規避政策等原因出現的權利記載與真實情況不一致的情形未得到及時更正。總之，既要制定完善的登記救濟規則對真實權利人進行保護、對登記機構審查義務的履行進行約束，也要明確因登記錯誤導致的責任程度那，避免給登記機構設定過重責任妨礙其職責履行。因此，本文建議由登記機構設立專項基金對因登記錯誤造成的損失進行賠償，同時可以通過概括加列舉的方式規定受害人有權要求登記機關予以賠償的情形及賠償上限。
（三）制定統一的物權登記立法
任何實體規則都需要配套程序規則來保證其在實踐中的具體操作，《物權法》亦不例外。世界各國立法對于物權的公示制度都有一套行之有效的登記程序規則來保證其功能發揮。雖然在我國《物權法》實施之后，國務院相關部門陸續出臺了一系列物權登記配套規則i，在一定程序上彌補了登記程序規則的缺失，但是這些配套規則效力層級底、內容分散混亂，甚至互相沖突，缺乏對登記錯誤的救濟，涉及到的物權種類不全面等，一定程度上制約了物權流轉的順暢和安全。因此，在時機成熟后制定統一的物權登記立法是大勢所趨。
