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知識產權訴訟范文1
一、問題的提出和研究方法
我國專利法、著作權法、商標法等知識產權法沒有特別規定侵害專利權、著作權、商標權等知識產權的訴訟時效,按照上位法和下位法一般關系的基本法理,侵害著作權等知識產權的訴訟時效,應當適用作為上位法的《民法通則》第135條中2年普通訴訟時效之規定。但最高人民法院2001年的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第23條、2002年的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第28條、2002年的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條規定,專利權人、著作權人、商標權人超過2年起訴的,如果侵權行為在起訴時仍在持續,在專利權、著作權、商標權有效期限內,人民法院應當判決被告停止侵權行為,只是損害賠償數額自權利人向人民法院起訴之日起向前推算2年計算。【1】顯然,最高人民法院的上述三個司法解釋將知識產權等同于物權,知識產權請求權等同于物權請求權,并且采納了物權請求權不適用訴訟時效制度的觀點。
三個司法解釋后,最高人民法院關于知識產權請求權不適用訴訟時效制度的立場曾受到一些知識產權學者的質疑。比如,張廣良認為,2年的損害賠償請求權永久性受保護并無法理依據,停止侵害請求權受到無期限的保護,不僅對被告不公平,而且會影響到國家甚至社會公共利益。【2】湯宗舜先生認為,訴訟時效制度是關系到公共利益的制度,不能偏重權利人的利益而忽略公共利益,法律應當于兩種利益間有所平衡,2年訴訟時效期間則是兩種利益的平衡點,所以對專利權的保護應當適度而不應絕對化。【3】非常遺憾的是,由于學界對三個司法解釋多數持贊同態度,【4】這些極為重要的反對聲音并沒有引起足夠重視。
三個司法解釋后的實踐證明,知識產權請求權不適用訴訟時效制度已經引發了嚴重的知識產權濫用、危害社會公共利益的現象,這迫使我們不得不突破持續權行為理論的限制,通過比較知識產權與物權、知識產權請求權與物權請求權的關系,從更深層次重新審視知識產權請求權與訴訟時效制度的關系。為了回答這個問題,本文首先闡釋知識產權請求權的性質和類型兩個基本問題,然后反駁三個司法解釋所代表的絕對主流觀點(知識產權請求權應當適用訴訟時效的消極理由),再從正面論證知識產權請求權為什么應當適用訴訟時效(知識產權請求權應當適用訴訟時效的積極理由),最后總結全文,以求教于學界同仁。
本文之所以采用這樣的研究方法,是因為知識產權請求權應否適用訴訟時效制度屬于民法中的價值判斷問題,對該問題的討論必須遵循民法價值判斷問題的討論規則,尤其是應當遵循民法價值判斷問題的實體性論證規則。訴訟時效制度本質上是對民事主體自由進行限制的法律制度。知識產權請求權是否應當適用訴訟時效,本質上是一個民事主體特定類型的自由是否應當受到限制的問題。“自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現或者不可能很好地實現;但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于民事主體自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。由此我們可以推導出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規則:沒有足夠充分且正當的理由,不得主張對民事主體的自由進行限制。該規則也對應著一項論證負擔規則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當的理由要求限制民事主體的自由,就應當確認并保障其自由。在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。”【5】
具體到知識產權請求權應否適用訴訟時效制度,持肯定說的學者不但需要證明有足夠充分且正當的理由必須通過訴訟時效制度限制知識產權人的自由,還必須有效反駁持否定說的學者提出的理由。
二、知識產權請求權的性質和類型
(一)知識產權請求權的性質
英美法系國家雖然將民事訴訟法中的臨時性和永久性禁令制度移植到知識產權領域,作為受侵害的知識產權人的救濟手段,但并沒有規定知識產權請求權制度。大陸法系國家和地區中,雖然德國和我國臺灣地區的知識產權立法實質上規定了知識產權請求權的內容,但唯有日本知識產權立法上明確使用了“差止請求權”即知識產權請求權的概念,并且詳細規定了知識產權請求權的內容,據此可以日本知識產權立法為藍本,探討何為知識產權請求權。
如上所述,知識產權請求權在日本知識產權立法上被稱為“差止請求權”,內容規定在專利權法、著作權法、商標法、不正當競爭防止法等所有知識產權法中。日本《專利法》第100條規定,專利權人或者獨占實施權人,可以請求侵害其專利權或者獨占實施權的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《著作權法》第112條規定,作者、著作權人、出版權人、表演者或者著作鄰接權人,可以請求侵害其著作人格權、著作權、出版權、表演者人格權或者著作鄰接權的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者采取措施預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《商標法》第36條規定,商標權人或者獨占實施權人,可以請求侵害其商標權或者獨占實施權的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《反不正當競爭法》第3條規定,因不正當競爭營業上的利益受侵害的人,或者有受侵害之虞的人,可以請求侵害其營業上利益的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《新品種保護法》第33條、日本《集成電路布圖設計法》第22條也有類似規定?！?】
總結日本知識產權立法關于差止請求權的規定,可以看出,知識產權請求權不同于債權請求權,是指知識產權被侵害或者有被侵害之虞時,知識產權人請求侵權行為人或者有侵害之虞的行為人為一定行為或者不為一定行為,以保障其權利圓滿狀態的一種實體法上的救濟權?！?】著名知識產權法官蔣志培先生持相同見解,認為“我國民法、知識產權法確立的基于知識產權權利上的請求權,是對義務人不履行法定義務時為保障知識產權權利圓滿實現的一種救濟措施。它的含義可以概括為:權利人的知識產權已經并正在受到侵害或者有受到侵害的危險,知識產權人為保障其權利的圓滿狀態和充分行使,享有對侵害人作為或不作為的請求的權利?！薄?】王太平教授也持類似見解:“知識產權請求權是指知識產權的圓滿狀態已經并正在受到侵害或者侵害之虞時,知識產權人為恢復其知識產權的圓滿狀態,可以請求侵害人為一定行為或者不為一定行為的權利?！薄?】結合日本知識產權立法規定和學者們的論述,可以看出,知識產權請求權具有如下性質:
1.知識產權請求權是一種實體法上的救濟權。民事權利按照相互之間的關系,可以分為原權利和救濟權。【10】原權利亦稱原權或者基礎性權利?！耙驒嗬趾Χ瓲罨貜驼埱髾嗉皳p害填補請求權謂之為救濟權;與救濟權相對待之原來之權利則謂之原權?！薄?1】知識產權請求權只有在作為基礎性權利的知識產權受到侵害或者侵害之虞時才會發動,因而屬于一種實體法上的救濟權。在基礎性權利—知識產權處于正常狀態時,作為救濟權的知識產權請求權處于隱而不發的狀態,既不能被行使,也不能被轉讓。認為知識產權請求權屬于知識產權權能的觀點是站不腳的?！?2】理由是,作為基礎性權利的權能,比如所有權的占有、使用、處分、收益等四個方面的權能,在權利未被侵害或無侵害之虞的情況下,也可以由權利人發動和行使。
知識產權請求權作為一種實體法上的救濟權,不同于程序法意義上的訴權。在我國,通說認為訴權是當事人請求法院保護其民事權益的權利。程序意義上的訴權是指當事人的合法權益受到侵犯或者發生爭執時,請求法院給予司法保護的權利。實體意義上的訴權則是指當事人請求法院通過審判強制實現其民事權益的權利?！?3】按照通說,程序意義上的訴權規定在程序法中,以國家審判機關為請求對象,屬于公力救濟的一種方式,使得實體權利的實現具有國家強制性。而實體法意義上的請求權規定在實體法中,以相對義務人為請求對象,屬于私力救濟的一種方式,實體權利的實現并沒有國家強制力介入。
2.知識產權請求權是一種依附于知識產權的附屬性權利。這種依附性主要表現在兩個方面。一是知識產權請求權沒有獨立存在的目的。知識產權請求權只是在作為基礎性權利的知識產權受到侵害或者有受侵害之虞時,為了去除侵害或者侵害危險而存在的,其存在目的僅僅在于保護基礎性權利,自身并沒有獨立存在的價值。作為基礎性權利的知識產權消滅,知識產權請求權也就喪失了存在的意義。知識產權請求權本質上只不過是知識產權的一種保護手段和方法而已。二是知識產權請求權不能獨立行使和轉讓。知識產權請求權無法脫離知識產權進行獨立行使或者進行使用許可和轉讓,只有在基礎性權利進行了使用、使用許可或者轉讓后,才會發生變動,但本身并不是使用許可或者轉讓的標的。
總之,知識產權請求權作為保護知識產權這種私權的手段,是知識產權受到侵害或者有受侵害之虞時實體法上的一種救濟權,目的在于保障知識產權的圓滿狀態,完全依附于知識產權而存在,不能獨立行使、使用許可或者轉讓,沒有獨立性。
(二)知識產權請求權的類型
知識產權訴訟范文2
技術事實查明開展中會根據案件不同來體現出個體差異性，例如在專利侵權案件中，將技術事實定義為專利技術，案件調查中也會重點針對這一內容進行。知識產權民事訴訟中最常應用這一方法，德國聯邦最高法院將“技術事實”定義為“為達到目的而有理化地使用可支配自然力”，現有概念已經在技術與技術事實層面做出了定義，當前比較常見技術性問題在此環境中也基本得到落實解決。但在實際定義層面對技術事實界定存在盲區，尤其是在對知識產權案件進行判斷時，法官會應用經驗來判斷技術事實，并根據判斷結果來確定是否存在事實經過，在專利、計算機軟件著作權、文字作品著作權等侵權案件中這種問題最常出現。技術事實的開展主要是針對知識產權民事訴訟案來進行，技術事實查明體系雖然當前有待成熟，但卻得到了廣泛應用與普遍認同，在概念界定與應用范圍上需要繼續完善。
二、技術事實查明的現狀及缺陷
(一)耗費時間長。技術事實在查明途徑上并沒有做出規定，參與的專業人員范圍更是混亂，因此當其應用在知識產權民事訴訟案件中時，會使得案件處理周期較長，浪費大量時間，案件訴訟成本會因此增大。當事人雖然可以主動申請鑒定，但鑒定人需要由雙方共同確定，具有相關問題解決能力，選定鑒定人過程也會造成時間浪費;同時，案件雙方在事實上可能觀點不一致，此時司法機構也具備主動地啟動實施經過的機會，但同樣會造成時間延誤，啟動調查并通過需要經過復雜程序，訴訟效率也會不可避免地受到影響。(二)容易造成裁判權讓渡。鑒定意見必須由爭議領域的專業工作人員出具才具有法律意義，其中涉及到的知識更是專業性極強，不了解這一領域知識的法官很可能讀不懂鑒定意見。同時司法過程又是十分嚴謹的，不允許這一過程有非法律工作人員參與其中，這一現狀也造成法官對鑒定意見的結果過于依賴———自身并不了解該領域專業知識，自然會相信該領域的專業人士得出的鑒定結果。以上現狀無形中增大了鑒定結果的權利，將鑒定結果作為最終判決結果依據，在這樣環境下開展知識產權民事訴訟案件審判，裁判權也將由法官向鑒定意見出具人士的層面轉讓，并不利于司法完善發展。(三)司法實踐中采用率低。技術事實查明需要投入的資金量較大，部分案件訴訟方難以承受這部分費用，導致所開展的民事訴訟案件調查中難以查明技術事實。且鑒定過程中的專業性要求極強，需要同時調動多方面因素，實現對案件爭議部分的全面分析，當前常見技術性問題也要從這一層面解決。面對復雜的鑒定過程與鑒定所需要費用，司法實踐中技術事實查明效率并不高，甚至難以達到綜合控制效果，發現問題后的解決效果也因此受到影響，很難得到及時性突破。(四)技術咨詢立法缺失。對于技術事實查明過程以及其結果出具的可利用性，目前尚缺少針對性的立法規定，現有的法律條款在這一方面上仍然存在漏洞，由此導致最終工作開展困難，技術性方法中如果不能協調解決，全面開展工作任務也會因此受到影響。立法缺失也造成現階段開展技術咨詢市場十分混亂，一些不具備專業領域權威性的團體以及機構也參與到其中，工作開展的積極性因此受到影響。各項控制管理任務之間落實所遇到的沖突爭議部分，由于缺少一個整體性的法律體系來規定約束，最終效率會有明顯下降，這也是造成當前技術性問題的主要原因，因此，當前的立法層面急需完善，否則開展各項技術事實查明工作結果應用也會因此受到影響。
三、知識產權民事訴訟中技術事實查明完善措施
(一)限制技術鑒定的使用。對于技術鑒定的開展請求要嚴格審批，控制提出該項鑒定的責任人范圍，避免在技術鑒定過程中出現選擇機構爭議以及鑒定結果與事實不符合的現象。在當前常見技術性方法中，建立長期工作體系來促進最終管理效率提升，也是幫助實現解決當前問題的有效措施，只有將限制技術完善并合理使用，最終工作開展積極性才不會因此受到影響。限制使用不僅不會影響使用效率，還能促進流程更加簡化嚴明，能夠達到最佳使用效果，發現現場影響問題也能更好的配合解決，為工作任務全面進行創造一個穩定的基礎環境，從而實現對最終司法鑒定工作開展的促進效果。(二)建立專家陪審員和法官的協調工作機。制為避免出現司法裁判權讓渡現象，在審判過程中要建立一個具有長期工作穩定性的基礎流程，觀察是否存在影響司法工作進行的因素。法官對專業領域技術知識不了解，對此可以采取專家陪審的方法，這樣法官在審判中可以了解到是否在司法鑒定結果中存在問題，對鑒定結果的事實經過也有更全面了解，涉及到內容中存在影響工作開展積極性的現象，應加強司法工作人員與專家陪審團之間的交流溝通，確保這一過程進展得更加順利，知識產權民事訴訟案件中技術事實查明工作也能更高效開展。(三)建立技術調查制度。借鑒國內外先進方法來幫助提升技術事實查明應用效率，對司法技術鑒定流程進行完善，從而提升在知識產權民事訴訟案件中的司法鑒定效率。對于當前比較常見的技術性問題，探討出立法完善的解決方案，并在接下來的民事訴訟中重點應用，從而實現對技術事實的全面控制解決，實現司法鑒定結果與實際情況之間的融合，從而促進實踐效率不斷提升進步。(四)加快完善立法進程。針對技術事實查明進行立法，在法律約束下各項工作開展才更加嚴謹，能夠起到對行業規范作用，避免在工作期間出現非專業人士過度參與的現象，對于當前常見的技術性問題，更應該從綜合角度開展工作任務，并觀察案件開展期間可能會影響工作任務開展的各種因素。完善立法后要加大法律法規宣傳力度，將技術事實鑒定的法律條款落實到基層工作中去，這樣鑒定流程才能變得更加完善，并且不會受到最終工作開展穩定性的影響，為知識產權民事訴訟當事人創造公平的判決環境。立法需要經過驗證時期，確保所增加的法律條款符合實際情況，并且能夠幫助推定技術事實查明落實才是正確有效的，這也是當前法律發展的主體方向。
四、結語
綜上所述，技術事實的專業性強，不易為除本領域技術人員之外的非專業人士所知，法官審判決定中很容易受到鑒定意見結果的影響。在技術型知識產權案件中，法官借助其他手段查明技術事實十分必要。專家陪審制度相對成熟，應強化法官和專家陪審員之間的協調工作，技術事實查明的推廣需要以完善立法和規范咨詢程序為前提，還應與知識產權法院一同建立。作為今后查明技術事實的重要手段，鑒定技術在法律范圍內也需要繼續完善。
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知識產權訴訟范文3
對于國外的知識產權訴訟中國企業只有束手就擒，老老實實交專利費用，有的為了逃避專利費甚至放棄了原有品牌，重新注冊新公司，很顯然這也讓中國企業喪失了國際市場的力，使中國進一步淪為加工基地，逃避絕不是好辦法。
我們不再畏懼
對于國外公司的起訴，我們不再是畏懼和退縮，已經知道主動應訴。美國勁量公司，擁有無汞堿性電池專利，在美國申請337條款調查中國企業，在此前，該公司曾經迫使美國金霸王，日本松下等電池公司支付巨額專利許可費或者達成交叉許可協議，在一些同時被訴的國外企業紛紛以支付專利費和解時，中國被訴企業積極應訴，他們和中國電池協會開始了艱辛的異國征戰。他們對該公司的關鍵進行，發現該專利的權限說明存在概念空泛，不明確等先天不足，有被無效掉的可能，最終美國正式宣布該專利不具備確定性，從而從根源上終止了美國對337電池的調查。
美國的337條款調查，實際上有點類似于反傾銷調查，屬于知識產權訴訟的一種。它可以調查國外企業對美國的出口有沒有不公平的競爭行為，一旦發現有不公平的競爭行為，就可以禁止這些產品進入美國。當一個公司提起訴訟時，其實并不意味著它很有勝訴的把握。在中國，一般經過謹慎的分析后，認為有一定的勝訴把握才會起訴；在美國，實際上這只不過是一個商業機會，甚至是一種商業賭博。所以，只要你出口商品到美國，或者業務在美國得很好，那么肯定有人要告你。如果你已經掌握了美國市場的游戲規則，那么你可能已經告了別人，或者你準備去告別人。
我們開始懂得規則
中國的DVD制造商被要求支付高額專利的使用費，專利使用費就像是套在中國DVD制造商脖子上的繩索，我們的DVD制造企業本來已經微薄的利益都將落入別人的口袋?，F在，中國DVD制造商正在試圖以更積極的態度和更符合國際慣例的方式解救自己，無錫多媒體有限公司和東強(無錫)數碼有限公司委托美國律師在美國對3C的DVD專利池許可政策違反美國聯邦和州而提起訴訟。假如官司打贏，不僅3C已收取的全部DVD特許使用費要如數退還，還將賠償3倍的金額。
中國音響工業協會(簡稱CAIA)已經正式上書國家有關部門，要求就數字影院系統有限公司(簡稱DTS)在中國的違法經營行為進行調查。CAIA認為DTS違規經營有“四大罪狀”：將專利與商標捆綁銷售、限制中國DVD企業產品銷售渠道、強取被許可企業的技術成果、不保證其專利不侵犯第三方權益。DTS曾經要求中國的DVD制造商為使用它的數字影院系統技術和商標，為每臺DVD付出11美元的費用。由于此前與3C、6C進行的DVD相關專利談判都是由CAIA出面，因此此次它對DTS的違規調查顯得意味深長。
知識產權訴訟范文4
關鍵詞：知識產權;公益訴訟;制度構建
知識產權公益訴訟在我國還是一個較新的話題。隨著知識經濟的發展和人們對知識、技術產品的迫切需求，以實現公共利益價值為最終目標的知識產權法律制度逐漸淪為部分權利人知識封鎖、利益獨占的“合法”工具，知識產權的公有領域被忽視，公共利益被侵蝕。尤其是擁有較強知識產權實力的發達國家，紛紛利用其強大的技術資本和國際地位謀求有利于己的知識產權全球保護模式，使知識產權壟斷和知識產權濫用現象日漸嚴重。如何應對知識產權壟斷和限制知識產權濫用，維持知識產權人的利益與公共利益間平衡，保護知識產權公共利益體現其公共價值已成為目前知識產權法學領域研究的重要課題，知識產權公益訴訟應運而生!為了更好地認識和理解知識產權公益訴訟的本質，促進知識產權公益訴訟的良性發展，有必要對知識產權公益訴訟進行探討，以便于對其程序性機制進行合理構建。
一、知識產權公益訴訟的含義及特征
公益訴訟是一個泊來品，并非一個既定的法律術語。從歷史淵源看，公益訴訟制度可以追溯到古羅馬時期。羅馬法規定:以保護個人所有權為目的，僅由特定人才能提起的訴訟為私益訴訟;以保護社會公益為目的，除法律有特別規定者外，凡市民均可提起的訴訟為公益訴訟。今天，知識產權公益訴訟制度已在德、法、英、美、日等國家發育得相當成熟。盡管各國對其稱謂不同，諸如民眾訴訟、公民訴訟、私人檢察官制度等等，但其內涵基本相同。
在我國，對公益訴訟的理解目前存在著多種觀點:一是根據訴訟適用的實體法不同，將公益訴訟分為行政公益訴訟和經濟公益訴訟。行政公益訴訟是指當行政主體的違法行為或不行為對公共利益造成侵害或有侵害之虞時，法律容許無直接利害關系的人為維護公共利益而向法院提起行政訴訟的制度。經濟公益訴訟是一種“人人”有權追訴危害國家經濟利益，社會經濟秩序的違法行為的制度，即一切組織和個人都可以對違反經濟法、侵害國家經濟利益、擾亂社會經濟秩序的行為提出起訴，由法院追究經濟違法行為者的法律責任。二是根據提起公益訴訟的組織和個人的性質、地位不同，公益訴訟可分為廣義的公益訴訟和狹義的公益訴訟。廣義的公益訴訟是指所有為維護公共利益而提起的訴訟，既包括國家機關代表國家并以國家名義提起的訴訟，亦有公民、法人或其他社會組織，以個人或組織的名義提起的訴訟。狹義的公益訴訟則是指國家機關代表國家，以國家名義提起的公益訴訟。
知識產權公益訴訟是指任何組織、個人或國家特設機關依照法定程序，就侵犯國家、社會知識產權公共利益的行為提起訴訟，由法定機關依法處理的司法活動。根據知識產權本身的屬性和特點，知識產權公益訴訟應具有以下特征:(1)訴訟目的是維護國家、社會知識產權公共利益;(2)提起知識產權公益訴訟的原告可以是任何組織或個人，既可以是有直接厲害關系的人，也可以是無直接厲害關系的人，為不特定的當事人;(3)成立前提既可是知識產權違法行為已造成現實的損害，也可是尚為造成現實的損害，但有損害的可能;(4)訴訟標的為知識產權公共利益，即與知識產權私權屬性相制衡的一種國家或社會利益;(5)某些知識產權公益糾紛必須經過前置程序后方有可能進人知識產權公益訴訟，如請求專利復審委員會宣告專利權無效的案件。
二、知識產權公益訴訟之路徑選擇
(一)培養知識產權公益訴訟意識。
我國長期以來不重視法律文化，民眾的法律維權意識還很薄弱，對于維護自身權益的私益訴訟尚且沒有給予足夠重視，對于不直接侵害自身利益，而是涉及不確定多數人利益或國家利益的公益訴訟，也是事不關己，高高掛起。在知識產權國際化保護視野下，知識產權得以強化至無以復加之程度，以至于知識產權異化并喪失其本來面目。知識產權濫用而使國家、社會利益遭受侵害的案件層出不窮。這就要求公民必須消除數千年來的義務本位和對自我權利漠視的思想觀念，善于運用法律武器來捍衛個人及社會的公共利益，而且應明確法律不僅保護“自掃門前雪”，也應該支持“他人瓦上霜”。在一個法制的社
會里，面對不公平、不合法的事件，任何一個有責任心的公民，都應有提起公益訴訟這種義舉，為公益權利而訴，為社會公眾而訴。只有這樣，公益訴訟制度才有其產生和發展的土壤。否則，即使有制度也可能難以實現制度的本意和目的。
(二)構建知識產權公益訴訟制度。
從法律角度講，法律的“穩定性和確定性本身并不足以為我們提供一個行之有效的富有生命力的法律制度。法律必須服從進步所提供的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需求或要求，而是死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那顯然是不可取的”。閻目前，我們應結合我國知識產權制度發展的現狀并針對知識產權公益糾紛的特征，構建我國的知識產權公益訴訟制度。
1、原告資格問題。
我國訴訟法領域長期以來存在著一種誤區:認為只有自己的合法權益受到非法侵害的人才具有原告資格。隨著公共利益在知識產權保護全球化過程中的彰顯以及針對公共利益的侵權行為的不斷出現，公共利益與這種傳統的當事人適格制度奉行的直接利害關系人原則之間的張力日益凸顯。為此，我們應該將訴的利益作為新形勢下當事人適格的理論基礎。所謂訴的利益是原告謀求判決時的利益，不同于成為訴訟對象的權利或者作為法律內容的實體性利益。在有關當事人可以通過審判請求獲得一定的利益(個人利益或公共利益)，并有司法保護的必要性情況下，法院都應該許可該當事人作為正當當事人進行訴訟，而不管當事人是否享有相應的實體權利或者與該利益有直接的利害關系。據此，我們應該擴大知識產權公益訴訟原告資格的范圍，至少可包括以下三種:
(1)國家特設機關。
首先，國家作為公益訴訟控訴的主體是必不可少的。傳統上一般由代表國家意志的檢察機關作為公益訴訟的主體?？紤]到檢察機關作為公訴機關任務重大事務繁多，又考慮到知識產權糾紛的技術專業性強，所以檢察機關并不適宜做知識產權公益訴訟的原告。筆者認為，應該按照法律規定和法定程序，在知識產權最高管理機關和地方知識產權局內部設立專門的機構和人員，擔當起公益訴訟的職責，捍衛知識產權公共利益。
(2)社會團體和公益組織。
借鑒訴訟信托制度，即法律明確賦予社會團體和公益組織以訴權，當社會公共利益受到損害或將要受到損害時，以原告資格進行起訴，由此形成的判決適用于該團體或組織中的任何一個人。由于知識產權公益訴訟涉及人數眾多，賦予諸如著作權管理組織等社會團體以訴權無疑可以提高訴訟效率。在這一問題上，烏蘇里江船歌著作權糾紛案門可稱為里程碑式的案例。在該案中，被告郭頌辯稱:“目前在全國赫哲族民族鄉有三個，原告只是其中之一，不能代表全體赫哲族人提起訴訟。”另一被告中央電視臺也辯稱:“原告沒有證據證明其有權代表所有赫哲族人民就有關民間文學藝術作品主張權利。”但是，法院最終確定了原告的訴權，其理由是，赫哲族的民間曲調“不歸屬于赫哲族的某一成員，但又與每個赫哲族成員的權益相關。因此，該民族中的每一個群體，每一個成員都有維護本民族文學藝術不受侵害的權利。原告作為依照憲法和法律在少數民族聚居區內設立的鄉級地方國家政權，既是赫哲族部分群體的政治代表，也是赫哲族部分群體公共利益的代表。在赫哲族民間文學藝術可能受到侵害時，鑒于權利主體狀態的特殊性，為維護本區域內赫哲族公眾的利益，原告以自己的名義提起訴訟，符合憲法和法律確立的民族區域自治法律制度，且不違反法律的禁止性規定”。據此，法院確認鄉政府是民眾公共利益的代表，根據公眾信托的理論，民眾把公共利益信托給鄉政府管理，同時也將起訴的權利信托給鄉政府。因此，在本案中，鄉政府具有正當原告資格。
(3)公民個人。
訴權是憲法賦予每個公民的基本權利。雖然公民個人在經濟實力上可能不能與知識產權公益訴訟中實力雄厚的被告相抗衡，但不能因此而剝奪個人應有的公益訴權。實際上知識產權公益訴訟制度就是讓社會上有正義感和責任感的人同心協力，用程序的方式來保障自己憲法所賦予的基本訴權。
2、訴訟請求范圍問題。
在知識產權公益訴訟中，原告提出的訴訟請求不僅僅涉及到因自身利益的侵害而要求賠償，更涉及到因被告的違法行為對公眾利益侵害而要求預防性停止。隨著知識經濟的發展.知識產權訴訟問題不斷涌現，預防性停止訴訟案例不斷上升，并應該逐漸成為知識產權公益
訴訟的主流趨勢。如果一項訴訟導致巨額賠償，那么該訴訟很難進行到底，所以知識產權損害賠償內含著抑制功能，懲罰性賠償法理就是對這種抑制功能最直接的認可。在現實中，預防性停止訴訟和損害賠償請求合并提出的情形很多，可以將損害賠償請求這一部分視為發揮著給予原告以經濟性刺激并資助律師費用等的作用。
3、舉證責任問題。
傳統民事訴訟舉證責任分配原則是誰主張，誰舉證，因而大多數情形下舉證責任由原告承擔。但在知識產權公益訴訟中，知識產權公共利益損害的認定具有很強的技術性，由于原告獲取信息的有限性且不具備必要的專業知識與技能，讓原告承擔這樣的舉證責任是極為困難的，“讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟，又不公平”。因此，為了實現原、被告雙方力量均衡，筆者建議在知識產權公益訴訟中實行無過錯責任和舉證責任倒置的原則，規定主要證據由被告提供，這一原則必須得到立法肯定:知識產權公益訴訟的原告只需提出加害人有濫用知識產權侵害公共利益的行為的初步證據，即可以支持其請求;至于侵害知識產權公共利益的事實是否確實存在，加害行為與損害結果之間是否有因果關系等舉證責任，則倒置給被告承擔。
4、案件受理費用問題。
知識產權公益訴訟費用承擔問題應采用國際慣例，即無償主義。一般來說知識產權訴訟標的額大.因此案件受理費用也將十分巨大，這樣勢必會導致社會公眾不敢提起公益訴訟，以致公益損害無法得到有效救濟。所以，由社會團體、公益組織和公民個人提起的知識產權公益訴訟原則上不收取任何訴訟費用。但是，為防止可能發生的濫訴，可以根據有關規定收取原告標的額限度內適當費用。如果被告敗訴，則原告的律師費、交通費、檢測鑒定費或其他為發動公益訴訟而支付的費用，一律由被告承擔。另外，政府各級機關部門可以設立知識產權公益訴訟基金，支持知識產權公益活動和訴訟。
5、獎勵機制問題。
獎勵揭發、檢舉違法行為有功的單位和個人的規定早已在我國的現行法律法規中多有規定。在提起知識產權公益訴訟的程序中，原告既要為訴訟花費大量的人力、財力、物力和時間，又要承受巨大的精神壓力，因此設立原告勝訴后能夠得到國家一定數額的獎勵制度是非常必要的。這樣可以更好激發更多的公眾參加知識產權公益訴訟，從而對任何侵害國家、社會知識產權資源和利益的違法行為形成人人喊打的局面。
知識產權訴訟范文5
一、對“實質證明責任分配標準”在知識產權訴訟中運用的理解
（一）對“法律要件分配說”和“實質證明責任分配標準”的一般性理解
在證明責任分配的理論中，法律要件分配說和實質證明責任分配標準是占主流地位的兩大學說。我國通說采用大陸法系的法律要件分配說，其基本原則是“主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件、權利消滅的法律要件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任”。[2]我國《民事訴訟法》第64條“誰主張，誰舉證”的規定正是集中體現了這一原則。根據法律要件說，分配證明責任的意義在于：證明責任的如何分配是法律預先設置的。當訴訟發生時，法官根據法律規定分配舉證責任，當案件事實最終仍處于真偽不明的情況時，出于必須作出裁判的需要，法官則根據法律的預先設定，裁決對案件事實應當承擔證明責任的一方承擔敗訴風險。
與之相反，實質證明責任分配標準強調的是法官自由裁量權在證明責任分配上所起的決定性作用，法官對自由裁量權的行使應建立在對各方利益的總體衡量之上。該標準一般為英美法系國家所普遍采用，與法律要件說不同，實質證明責任分配標準首先認為證明責任分配不存在一般性標準，只能在綜合若干分配要素的基礎上作個別性對待。[3]該標準認為決定證明責任分配的要素有政策、公平、證據距離、方便、蓋然性、經驗規則以及請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任等等。實質證明責任分配標準的優點主要體現在適應社會發展的需要，充分發揮法官的自由裁量，做到具體案件具體對待，實現個案公正。其缺點主要體現在缺乏法的安定性和可預測性，容易引起隨案而易現象的發生。[4]
應該指出，大陸法系和英美法系在證明責任分配標準的立法模式上各有優劣，隨著兩大法系趨同化進程的日益深入，無論是以法律要件說為主要分配標準的大陸法系國家，還是以實質證明責任（利益衡量說）為主要分配標準的英美法系國家，均對對方的證明責任分配規則予以了部分吸納。具體到我國，在采用法律要件說為主要分配標準的同時，也部分吸納了實質證明責任分配標準。對此，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）的規定是。在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定證明責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定證明責任的承擔”。該條規定實質上是在法無明文規定的條件下，允許法官基于公平正義的立場，就證明責任分配問題適度行使自由裁量權。應該說，立法上的上述規定是與當前我國社會發展進程，社會問題的更新速度以及法官職業化建設程度相適應的，特別是針對反映社會前沿問題的知識產權訴訟而言，顯得尤為必要。
（二）適用實質證明責任標準所應遵循的基本原則
筆者認為，在現階段的知識產權訴訟中，法官在適用實質證明責任標準，或者說是在證明責任分配問題上行使自由裁量權時，所應遵循的基本原則應是：謹慎適用，但須嚴格掌握條件，并以例外為原則。鑒于知識產權訴訟較其它訴訟而言具有特殊性，新類型案件較多，且有部分類型糾紛法律規定尚屬空白，因而也談不上對其證明責任分配預先設置規定。因此，從有效保護權利人利益，公平正義的角度出發，可以允許法官在適當的條件下運用自由裁量權，在個案上個別設定證明責任分配規則。同時，考慮到我國法律在證明責任分配規則上的大陸法系背景，我國現階段法官隊伍素質的整體狀況，以及維護司法裁決尺度統一性的要求，筆者認為，在知識產權訴訟中對實質證明責任標準的適用仍須嚴格掌握條件，并以例外為原則。法官只有在法律、司法解釋或當事人自身約定中均未對證明責任分配標準作出明確規定，且按照一般法律原則分配證明責任又有違公平的情況下，才能考慮是否適用實質證明責任標準來重新分配證明責任。
（三）適用實質證明責任標準所應遵循的幾個參照條件引人實質證明責任標準，很大程度上是為了在個案的證明責任分配上實現對“誰主張，誰舉證”原則的突破，改由被主張權利方對某項待證事實承擔證明責任，即通常所說的“證明責任倒置”。筆者認為，法官在個案審理中，可以參考以下條件，決定是否依據自由裁量權，對證明責任進行重新分配。1．法律、司法解釋或當事人自身約定中均未對證明責任分配標準作出明確規定，且按照一般法律原則分配證明責任又有違公平原則。筆者認為，這是適用實質證明責任標準的前提條件。其中包含兩個要素，一是法無明文規定，二是若按“誰主張，誰舉證”的一般原則分配證明責任，可能會造成明顯不公的結果。2．主張權利方的舉證能力遠較被主張權利方為弱。這里分為兩種情況，一是證明待證事實的證據，由被主張權利方所控制。這種情況多發生在侵權訴訟中，損害原因、主觀過錯均屬侵害人所能控制的領域，應由侵害人就不存在因果關系、主觀上無過錯承擔證明責任，即應由侵害人承擔事實無法證明的不利訴訟后果。其意義在于有利于實現防止損害發生，以及一旦發生受害人能得到賠償的實體法宗旨。[5]二是主張消極事實方，一般不承擔證明責任。這里應當理解為，主張積極事實的人，應該舉證，主張否定事實的人，即為消極事實的陳述人，不負證明責任。[6]如在商業秘密糾紛中，權利人若主張第三人使用其商業秘密構成侵權時，須對第三人使用該商業秘密時，“明知或應知”該商業秘密系違法所得這一主觀心態承擔證明責任，而不能由第三人就其使用時，系“不明知或不應知”該商業秘密系違法所得這一主觀心態承擔證明責任。3．權利人主張的事實發生的蓋然性較高。具體而言，當事實處于真偽不明的狀態時，如根據統計資料或人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，主張該事實發生的一方當事人不負證明責任，由對方當事人就該事實未發生負證明責任
[案例1]原告甲公司擁有一項關于印染工藝流程的技術秘密，可以在印染過程中達到更為便捷、節約的效果。原告對該項技術秘密采取了嚴格的保密措施。王××原系甲公司的副總經理，后離開該公司，與他人合資組建了另一家與原告經營范圍相同的乙公司。原告還發現王××離開原告公司時，帶走了與原告技術秘密相關的整套資料，乙公司所生產的產品與原告生產的產品基本相同，原告遂以怪犯技術秘密為由將王××、乙公司訴之法院。在訴訟中，王××承認從原告處帶走了相關資料，但并未將其用于乙公司的生產上，乙公司是用其他的印染工藝方法進行生產的。本案中的主要問題在于：由于本案所涉技術秘密屬于一種工藝流程方法，不能僅憑產品相同即得出所用技術相同的結論。因此，就被告使用的生產方法與原告技術秘密相同或相似的證明責任應如何分配？一種意見認為，本案應按照商業秘密案件中“接觸加實質性相似”原則來分配證明貴任，即由原告就被告所用生產方法與原告相同或相似承擔證明責任。第二種意見認為，考慮到原告舉證的實際難度，本案應由被告就其使用技術與原告不相同也不相似承擔證明責任。筆者基本贊同第二種意見，理由如下。1．“接觸加實質性相似”原則在性質上屬于對商業秘密案件證明責任分配的學理性原則，并不是法律規定，因此并不對每一起案件均起到必須適用的法律效力。2．本案中，由被告就其使用技術與原告不相同也不相似進行舉證，遠較原告舉證更為容易。事實上，在一般情況，原告采用合法手段進人被告公司，并獲得被告的整個工藝流程的可能性幾乎為零。3．本案中，原告主張被告使用了其技術秘密的蓋然性較高。通過王雙原系原告副總經理、王××帶走了原告的技術資料、王××在離開原告后與他人合資成立被告乙公司、被告乙公司生產產品與原告基本相同等一系列事實，可以得出被告極有可能使用了原告技術秘密這一判斷。換句話說，在這一情況下，若被告使用技術與原告相同或相似這一事實最終仍處于真偽不明的狀態時，由被告承擔結果意義上的證明責任可能更接近于實體正義。
二、對知識產權訴訟中證明標準的理解和把握
（一）對證明標準的理解及其與證明責任的關系一般認為，民事訴訟的證明標準是指，在民事訴訟中，用來衡量證明主體利用證據證明的活動是否達到了要求以及具體達到了何種程度的準則和尺度。換句話說，證明標準就是在訴訟案件中已經確定的一把尺子，當事人的證明程度跨越了該尺度，則這項證明所要證明的案件事實即認定為真。[8]在大陸法系國家，證明標準通常體現以下內容：1．較多情況下，證明標準是法定標準，是由法律預先設定，作為認定事實的尺度；2．就職責來說，法官的職責是對證據進行判斷，而當事人的職責則在于向法官提供證據；3．當案件證據的證明程度達到法律規定的證明標準時，該證據所證明的案件事實可以成為法官進行裁判的事實依據，即證明標準起到的是訴訟證明尺度的作用。
那么在我國民事訴訟中，采取的是何種證明標準呢？《證據規定》第73條對此的規定是：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方的證據，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供的證據的證明力是否明顯大于另一方提供的證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”這是我國司法解釋首次對證明標準的明確確認，一般認為這確定了我國民事訴訟中的“高度蓋然性”證明標準。這種證明標準在一定程度上借鑒了英美法系的優勢證據標準，但由于在規定中使用了“明顯”一詞，因此又不同于優勢證據，所以一般認為仍應是。高度蓋然性”標準。[9]需要注意的是，這并不意味著所有的知識產權案件均只能適用“高度蓋然性”證明標準，法官仍需根據案情作出具體判斷，必要時可以根據當事人的舉證能力和公平原則，適當降低證明標準。
相對于證明責任，證明標準在一定意義上起著決定證明責任最終如何適用的作用。對于行為意義上的證明責任（即提供證據的責任）來說，如果一方就待證事實的舉證達到證明標準，則提供證據的責任轉移到另一方當事人，由其就該待證事實的不存在提供反證。對結果意義上的證明責任來說，如果主張權利方的舉證最終未達到證明標準，即案件事實仍處于真偽不明的狀態時，則由應承擔證明責任的當事人最終承擔敗訴風險。因此，在訴訟過程中，無論是本證方還是反證方均圍繞著其訴訟主張提供證據，力圖使其所主張的事實達到證明標準，為法官采信，避免因真偽不明而承擔證明責任分配后的敗訴風險。因此，證明標準是證明貴任分配中必須涉及的重要問題，證明標準尺度的把握直接決定著案件審理的最終走向，決定著證明責任的最終適用。
（二）知識產權訴訟中確定證明標準時所經常適用的幾個規到和方法
在確定了“高度蓋然性”為一般證明標準后，法官又是如何對證據的證明效力進行判斷的呢？筆者認為，在很多情況下，法官實際上是通過內心確信來完成對證據證明效力判斷的。由于個案的情況千差萬別，實際上很難預先設定何種情形下達到“高度蓋然性”，因此需要法官根據具體案情，綜合各種情況，通過內心確信來對案情作出符合實際的認定。以下對知識產權訴訟中經常適用的規則和方法進行論述。
1．對經驗法則的理解。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現在法官常常根據自身的學識、親身的生活體驗或被公眾所普退認知與接受的那些公理經驗作為法律邏輯的一種推定定式。[10]《證據規定》第64條規定“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力的大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果”，該條規定為經驗法則在證明標準中的適用提供了法律基礎。法官針對某項證據，可以根據自身的社會閱歷和經驗，對該證據的證明力進行判斷，以決定其證明的待證事實是否成立，并進而決定提供證據責任的是否轉換。
經驗法則的運用在以下兩種情形下，其意義格外顯著；一是對于部分證據形式要件雖不完備，但其存在更符合生活常理的待證事實，法官可以根據經驗法則予以確認；二是對于雖然證據的形式要件完備，但其存在明顯不符合生活常理的待證事實，法官亦可以根據經驗法則不予認定或要求當事人進一步補充證據，以解釋不符合常理之處。事實上，經驗法則可能是司法實踐中運用的最多的法則之一，在很多案件中，法官都在自覺或不自覺地運用該項法則對證據的證明力進行判斷。
[案例2]原告為一小型香醋廠，被告為一大型醋業上市公司，兩者均在同一城市。2004年中央電視臺《每周質量報告》欄目，對該市的部分食醋企業進行了產品質量曝光報道。該報道稱記者和國家質檢總局的調查人員經過一個多月的實地調查，發現包括原告在內的部分企業生產劣質香醋，在該報告中還播放了記者的暗訪錄像。隨后，該市質量技術監督局對原告的產品進行了查封（查封產品包括陳醋等，但不包括香醋）。2005年2月，質監局“以不存在質量問題”為由，對原告的產品解除了查封。央視《每周質量報告》播出后，被告在其對外銷售的產品包裝箱內，隨箱附發宣傳傳單1份，對央視報道進行了轉載，并對被告的現有品牌進行了宜傳。原告遂以被告虛假宜傳、低毀商業信譽為由提起訴訟。被告在訴訟中辯稱，其宜傳內容來自央視《每周質量報告》，因此不構成侵權。本案的主要爭議之一在于：被告用以抗辯的央視報道本身的真實性如何認定？第一種觀點認為被告應對央視報道本身的客觀真實性進一步提供證據，如果被告對該報道的客觀真實不能證明，則應承擔敗訴風險。第二種觀點認為，被告以央視報道來證明其宜傳內容的真實性，已達到證明標準，因而無須再就央視報道本身的客觀真實再行舉證證明。筆者基本同意第二種觀點，這里經驗法則的運用起到了較為關鍵的作用。本案中，盡管被告未對央視報道本身的客觀真實性進一步舉證，但央視《每周質量報道》欄目本身在全國范圍內權威性和可信度均較高，涉案央視報道的參與者還包括了國家質檢總局的調查人員，在節目播出后，原、被告所在市在全市范圍內開展了整頓香醋市場的行動。因此，綜合上述事實，法官根據日常的生活經驗，可以得出央視報道本身客觀真實的結論，被告對此無須再行承擔舉證義務。至于原告提供的“不存在質量問題”質檢報告，由于其中并未包括訴爭的香醋產品，因此不能據此推斷央視報道失實。需要強調的是，本案只是在特定案情下，利用經驗法則對特定的央視報道的客觀真實所作出的判斷，并不意味著在今后案件中對央視報道真實性的一律認可。
2．舉證能力、妨礙舉證行為對證明標準的影響。由于當前社會誠信度仍需提高，在訴訟中妨礙舉證的行為頻繁發生，相當一批當事人明明持有證據，卻拒不提供，致使案件審理難度加大。具體到知識產權訴訟，由于具有權利客體的無形化、權利人實際損失難以確定等特點，因此對舉證能力、妨礙舉證以及由此給證明標準帶來的影響須格外引起重視。法官需要根據案件實際情況，結合當事人的舉證能力，從公平原則出發，合理把握證明標準的尺度，避免過份加大或減輕當事人的舉證負擔。
[案例3]原告××發動機株式會社訴被告××工業有限公司等商標侵權案，法院經審理查明，被告的行為構成對原告注冊商標專用權的侵犯。但在賠償數額上，雙方當事人存在較大爭議，原告主張按被告的獲利計算賠償數額，并提供了賠償損失的計算方法。被告對此不予認可，稱其一直處于虧損狀態。但其提供的財務資料嚴重不完整，并拒絕向法院提供進一步的財務資料。筆者認為，本案中原告應對被告的獲利情況舉證，但由于有關財務資料是存放在被告處的，被告提供上述證據遠較原告容易。因此，在被告無正當理由拒絕提供財務資料的情況下，可以適當降低原告的證明標準。如果原告提供了計算被告獲利的合理方法和依據的，可以認為其滿足了證明要求，對其主張予以采納。
3．間接證據及證據鏈的認定。司法實踐中，經常會有當事人向法院提供若干間接證據，并試圖以這些間接證據形成證據鏈，最終證明某項待證事實。實際上，這里包含兩項證明內容：一是分別證明每一個間接證據所指向的間接事實存在；二是通過上述間接事實的組合，證明最終的待證事實存在。因此，法官對間接證據進行判斷時，也應按上述步異，逐項判別。
[案例4]原告××種業科技公司與被告××農業科學院簽訂“兩優培九制種技術專利實施許可協議”，約定由被告向原告提供制種生產專利技術，并提供合格的母本種子，后原告在大面積制種時，遭遇失敗。原告訴稱由于被告提供的母本種子純度嚴重超標，雜株率高，導致原告大面積制種失敗，因此要求被告承擔違約責任。原告就此提供了證明被告提供的種子在抽穗揚花期雜株率較高，質量存在問題的證據。被告抗辯稱，原告制種失敗系受低溫冷害所致，與種子質量無關。并提供了以下證據：一是雜株率高的問題可以通過加大除雜力度的方式予以去除，原告實際上也采取了上述措施；二是涉案種子在育性敏感期兩次遭遇低溫氣候；三是根據專家論著及專家意見，涉案類型種子在育性敏感期遭遇低溫氣候時，會造成母體自交結實，產生不育系雜株，即制種失敗。筆者認為，本案是間接證據如何認定的一個較為典型的案例。在訴訟中，雙方當事人均不能提供涉案種子封存樣品以供鑒定，因此在缺乏直接證據的情況，雙方均提供了大量的間接證據，試圖對其主張予以證明。原告提供的間接證據可以使法官內心確信涉案種子本身存在一定的質量問題，但被告提出了原告大面積制種失敗的原因系涉案種子在育性敏感期遭遇低溫冷害，而與種子質量本身無關的抗辯主張，并就此也提供了大最間接證據。在對被告的證據進行審查后，首先可以得出關于種子質量的問題已被原告發現，并很有可能被及時解決的結論，其次可以確信，種子在育性敏感期遭遇低溫冷害極有可能是造成原告制種失敗的主要原因。因此，被告對其主張所提供的間接證據已形成證據鏈，達到了“高度蓋然性”的證明標準。
三、對知識產權訴訟中若干實踐問題的探討
（一）商業秘密案件中“不為公眾所知悉”要件的證明責任分配及證明標準的確定
我國《反不正當競爭法》第10條規定“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”，從中可以看出，一項信息能夠成為商業秘密，其必須具備秘密性、實用性、經濟性，并且權利人采取了合理保密措施這四項要件。因此，在通常情況下，權利人若主張他人侵犯其商業秘密，其首先須舉證證明其主張的技術信息或經營信息具備了上述商業秘密四個要件。目前，在司法實踐中存在較大爭議的是：關于“不為公眾所知悉”（即秘密性）要件的證明責任應由誰承擔？一種觀點認為，由于“不為公眾所知悉”為一消極事實，將這一證明責任歸置給權利人不盡合理，事實上權利人對此也無從舉證，因此就該問題的證明責任應分配給被告，由其就該信息的“已為公眾所知悉”進行舉證。在被告未對此予以充分證明時，即應認為該信息符合秘密性要件。對此，筆者認為，上述觀點就“不為公眾所知悉”系消極事實的考慮有其可取之處，但能否據此即將該項證明義務分配給被告，則值得商榷。
筆者的觀點是：商業秘密案件中，就“不為公眾所知悉”要件的成立，證明責任仍在于主張權利方；但該要件的證明標準可采用“蓋然性占優勢”原則，并可結合權利人所采取的保密措施、對信息內容的陳述說明以及提供的研發資料等進行綜合認定。具體理由如下。1．權利人應對其基礎權利的存在負有基本的舉證義務。按照法律要件說的原則性規定，主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任。筆者認為，在侵權訴訟中，權利存在的法律要件可以作兩個層面的劃分，一是基礎權利本身存在的事實要件，如作者對作品是否享有著作權，這一基礎權利在侵權行為發生前即以存在。該事實要件的存在是主張權利的基礎性事實，主張權利方應對此負有基本的證明義務。二是引發訴訟權利存在的事實要件，一般表現為侵權行為的存在。通常情況下，主張權利方應對上述兩個層面的事實要件均負有證明責任。只有在個別情況下，才由被告對引發訴訟權利存在的事實要件承擔證明責任，也即通常所說的證明責任倒置。但無論如何，主張權利方均應對基礎權利本身存在的事實要件承擔首先證明義務，否則有違證明責任分配的一般性原理。具體到商業秘密案件，“不為公眾所知悉”這一要件屬于商業秘密是否成立的基礎性事實，理應由主張權利方舉證。2．“蓋然性占優勢”證明標準在此適用的合理性和可操作性。由于“不為公眾所知悉”是一個消極事實，盡管權利人仍需對此負證明責任，但若按一般的“高度蓋然性”標準要求其進行舉證，則可能會對其造成較大難度，也有失公平。因此在這一情況下，在要求權利人承擔證明責任的同時，應適度降低證明標準，適用“蓋然性占優勢”原則，這樣能夠較為充分地衡平雙方當事人之間的訴訟權益，具有一定的合理性。實踐操作中，法官可以在綜合當事人保密措施采取的合理程度、對所主張信息秘密性的說明及背景資料、研發資料及實驗數據、研發投入和時間跨度等各項因素的基礎上，判斷其在秘密性方面是否達到了較高可能性的程度。如果在法官內心，能夠確定權利人就“不為公眾所知悉”的舉證已達到一定優勢，具備50％以上的可能性，則應認為其已達到證明標準。這一方法在司法實踐中具有一定的可操作性，也避免了當事人實際無法或難以舉證的尷尬局面。
[案例5]原告甲公司稱其擁有一項關于“數控針板銑槽機銑主軸結構”的技術秘密，被告侵犯了該項技術秘密。被告辯稱原告所主張的技術是公知技術，不構成技術秘密。一審法院認為需要對涉案技術問題委托鑒定，要求原告預交鑒定費，原告據絕交納。一審法院遂以原告未能完成涉案技術不為公眾所知悉為這一證明責任為由，駁回原告訴訟請求。原告不服提起上訴，二審法院受理后，以事實不清為由將本案發回重審。筆者認為，本案中要明確的問題是：技術鑒定是否是證明秘密性的唯一證明方法，以及在商業秘密案件中，技術鑒定一般基于何種情況啟動？首先，根據前述觀點，權利人對秘密性存在多種證明方法，并不僅限于技術鑒定一種方法。其次，在商業秘密案件中，當權利人就秘密性問題舉證不足，或者被告以公知技術抗辯時，均有可能啟動技術鑒定程序。當然，法院也可以依職權啟動技術鑒定，但是法官必須對雙方當事人所舉證證據形成一個初步判斷，以準備在技術鑒定目的不能達到時，根據現有證據作出判決。本案一審法院的問題在于，對權利人就秘密性的證明標準要求過高，在未能合理判斷權利人所舉證據能否證明秘密性的情況下，即認定權利人必須負有進行技術鑒定的證明義務，同時也沒有進行合理恰當的釋明，導致案件被發回重審。
（二）關于新產品方法專利侵權
1．“新產品”的證明標準。關于何謂“新產品”，目前尚存在一定爭議，主流觀點以“出現”為標準，即只要某種產品在專利申請日前是本國市場上消費者從未見過的，就可以認為是新產品。[11]最高人民法院《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定》（2003年10月的征求意見稿）對此的規定“是指在專利申請日之前未曾在國內市場上出現的產品，該產品與專利申請日之前的同類產品相比，在產品的組分、結構或者其質量、性能、功能方面有明顯區別”。盡管在新產品方法專利侵權中實行證明責任倒置規則，但關于是否屬于“新產品”的證明責任仍在原告。準確的說，原告只有在證明了以下事實后，才能發生證明責任倒置：原告與專利的權屬關系、涉案專利的效力狀況、該方法專利使用結果是產生一項新產品、被告制造了與新產品相同的產品。需要指出的是，由于“從未出現”屬于消極事實狀態，因此在這一問題上，既要堅持原告承擔證明責任，同時在證明標準不宜過于苛刻。一般應把握以下兩個條件：原告只要在專利文件中提起是一種新產品的制造方法，或者在訴訟時對此作出充分說明；被告并不能提供相反證據予以反證。在這種情況下，即可認定原告就新產品的舉證已達到證明標準。
2．被告的證明責任。依照法律規定，在證明責任倒置后，被告應就其制造方法不同于專利方法承擔證明責任。實踐中存在的情況之一是，如果被告并未就其制造方法舉證，而是提供證據證明存在另一種方法，也可以制造出相同產品。那么，被告的證明責任是否因此滿足？對此存在不同看法。筆者認為，一般情況下，并不宜就此認為被告證明責任已經滿足。這里必須澄清以下問題：產品和方法的概念如何區分？就同一個產品，其可能存在多種制造方法，每一種方法相互之間可能各具優劣。方法專利保護的是專利權人特有的制造產品方法，而不是產品本身。在新產品方法專利侵權訴訟中，被告必須證明其使用的方法與專利方法存在不同，換句話說，其必須證明并未采用原告的專利技術制造產品。因此在上述情況下，被告所提供的證據至多可以證明，就涉案產品可能存在另一種制造方法。但在實質上，該待證事實的成立與是否侵犯原告方法專利權的關聯性不大，因為被告并未就其采用的究競是何種技術作出正面回應。
當然，可能存在的情況也包括：被告就此的舉證會造成原告關于“新產品”主張的不成立（如被告所提供的文獻證明，在專利申請日之前，國內市場即存在用不同方法生產出相同產品的例子）。但即使這樣，也僅僅是證明責任分配規則會就此產生變化，即可能會要求原告就被告制造產品的方法與其相同進行舉證，但并不能就此認定被告不構成侵權。
（三）關于非新產品方法專利侵權
目前，非新產品專利侵權訴訟適用的是一般的證明責任分配規則，即須由原告證明被告使用了原告的方法專利。但在司法實踐中，由于制造方法實際由被告控制，因此原告對此的舉證可謂是步履維艱。
應該說，法律對此的規定是考慮到專利權人與社會公眾之間的利益平衡，防止方法專利權人動輒即對競爭對手提起訴訟，迫使對方公開其自身的技術秘密。但從另一角度說，從公平原則出發，當專利權人提供初步證據證明被告有可能使用了專利方法時，法官也應考慮依原告申請啟動法院調查取證的職能。在非新產品方法專利侵權訴訟中，原告請求法院調查被告制造方法的，應提供被告可能侵權的分析說明，以及無法自行調查取證的客觀理由。法官在審查后，認為原告的說明已使人對被告產生合理懷疑時，即可準許其調查申請。法官調查取證的手段可以是現場堪驗，要求被告現場演示，對勘驗、演示情況進行記錄、攝影，也可以要求被告提供反映其生產過程的記錄資料。
在司法實踐中，經常會發生以下兩種情況：一是被告無正當理由拒絕或阻撓法院調查取證。對此，是否可以一律推定被告侵權成立？在這里，需要針對不同案情作出具體判斷，而不能一概而論。如果原告的舉證已形成證據優勢，則可以認定原告已滿足了證明要求。這時法官應向被告進行釋明，如果被告在充分釋明的情形下，仍拒絕調查取證，則應判定被告構成侵權。二是盡管法院進行了調查取證，但由于客觀原因或技術困難，仍然難以取得被告生產方法的完整資料，此時應如何處理？一種觀點認為，在這種情況下可以參照新產品方法專利的證明責任分配規則，由被告就其制造方法不同于原告專利方法進行舉證。對此，筆者持保留態度的贊同，是否適用證明責任倒里要充分考慮到原、被告之間的利益平衡，要根據個案具體情況認定，并不宜普遍適用。如果適用證明責任倒置，首先需滿足以下前提條件：1．原告需證明被告侵權行為的存在具有較大的可能性，同時，法官還應充分聽取被告關于用不同方法也可制造相同產品的陳述，必要時可以咨詢技術專家，由其對用不同方法也可制造相同產品的可能性作出判斷；2．原告需就除被告自身外，他人獲得證據的確存在很大難度做出令人信服的說明。同時，如果決定適用證明責任倒置，法官必須充分地向被告予以釋明，并告之其不能舉證的法律后果。
（四）關于合法來源的利定
在知識產權案件中，被告往往以其銷售或使用的被控侵權產品具有合法來源進行抗辯。從證明責任分配角度來說，被告實質上是從存在妨礙原告權利實現的事實這一角度出發，提出了抗辯主張。法官必須對被告就此提供的證據進行審查，判斷其是否達到了證明標準，如果達不到證明要求，則由被告承擔結果意義上的證明責任。一般情況下，被告需要提供相應的購貨憑證或銷售憑證、產品價格正常、進貨渠道合法等證據，以證明這些產品具有合法來源。需要強調的是，關于合法來源證明標準的掌握，個案因素所起的作用比較突出，并不能機械地一概而論，而是應當根據個案的具體情況來具體判別。
[案例6]在一起實用新型侵權案件中，原告指控被告生產童車中的推把手部件侵犯了原告專利權，被告抗辯稱該推把手部件系從××公司采購所得。被告就此所提供的主要證據是一份某法院關于買賣糾紛的民事調解書，該調解書載明“據本院查明，雙公司向被告出售了童車推把手部件……”，在該調解書中還繪制了與被控侵權產品一致的童車推把手圖型。法官經過與出具調解書的法院核實后，發現該份證據存在以下疑點：一是該買賣糾紛審理期間恰逢“非典”，并未開庭審理，原告（也即專利侵權案中的被告）起訴后，很快即與被告（聯公司）達成調解協議；二是產品實物并未在法庭出示，而是根據原、被告要求，依據其給出的圖型繪制在調解書上的；三是該買賣糾紛恰恰發生本起訴訟期間。筆者認為，本案的關鍵在于對法院調解書中“據本院查明，聯公司向被告出售了童車推把手部件……”的陳述如何認定，一般情況下，法院出具的法律文書中所認定的事實具有當然的免證效力，但在本案中應考慮以下因素。1．調解書中對事實認定的證明效力相對較低。這主要是由民事調解本身的性質決定的。調解書主要反映的是當事人相互之間就權益分配達成妥協的過程，法官在此的主要任務是促成和解，而不是查清案情。調解書中有關案件事實的陳述一般來源于雙方當事人均認可的事實，而法院主動予以調查核實的情況極少。因此，調解書對案件事實的認定在證明效力上應低于判決書等其他裁判文書。《證據規定》對此的規定是，“當事人為達成調解協議或和解目的作出的妥所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據”，本案中，對該項規定的精神應予以參考。2．該份調解書認定事實本身存在的疑點。調解書中所記載的產品未向法庭出示，僅是當事人之間的口頭陳述；調解行為恰巧發生在本案訴訟期間等一系列事實使法官對該調解行為的真實目的產生懷疑。綜合以上因素，筆者認為，本案中不能僅憑調解書中認定的事實即判定被告合法來源的抗辯主張成立，被告就此還應繼續舉證，否則應承擔敗訴風險。
（五）對在先刑事利決證明效力的認定
在商業秘密案件中，經常會出現權利人所主張的商業秘密已為在先的刑事判決所確認的情況，權利人據此認為其對商業秘密屬性是否成立的證明責任應予免除。但在司法實踐中，在先刑事判決在商業秘密（主要是技術秘密）的認定標準、認定程序往往會與知識產權意義上的商業秘密構成存在較大差異。如在一些刑事判決中，對技術秘密的認定僅依據公安部門單方面組織的技術鑒定，且該技術鑒定也缺乏質證的過程。這些在先刑事判決的存在，給知識產權侵權訴訟造成了一定的困難，能否因為刑事判決的存在而免除原告的證明責任？從根本上說，這一現象的產生主要是我國現行的民刑分離的知識產權審判體制所造成的，但目前首先要找到的是一種現實的解決辦法。筆者認為，針對商業秘密的認定存在明顯問題的在先刑事判決，應本著實事求是和公平誠信的原則，要求原告繼續就商業秘密的構成承擔證明責任，不能因在先刑事判決的存在而當然免除其證明責任。
[案例7]某市人民檢察院起訴乙公司、陸某某侵犯商業秘密罪一案，經該市人民法院審理后，形成刑事判決。刑事判決書中認定：甲公司擁有一項空氣粉碎機的技術秘密，乙公司、陸某某利用非法手段獲取了該項技術秘密，侵犯了甲公司的商業秘密。但因造成的損失數額未達到法定標準，故乙公司、陸某某的行為不構成犯罪。在刑事審判過程中，認定商業秘密成立的依據是科學技術部知識產權事務中心向該市公安局出具的技術鑒定報告書。該鑒定報告對甲公司主張的空氣粉碎機技術構成商業秘密予以了確認，但并未對具體的秘密點予以明確，同時有關鑒定資料也未經乙公司、陸某某質證。刑事判決后，甲公司又以乙公司、陸某某僵犯商業秘密為由向法院提起民事訴訟。訴訟中，甲公司出示了在先的刑事判決，認為該份判決已對其主張的技術構成商業秘密進行了認定，因此其就此不再負有舉證義務，并拒絕就其主張的商業秘密的秘密點予以明確。筆者認為，本案是一起典型的在先刑事判決與在后民事訴訟發生沖突的案件。顯然，在先刑事判決對商業秘密的認定標準、鑒定程序與知識產權訴訟的通行做法存在很大差異，因此并不能將刑事判決的認定直接引用到知識產權訴訟中來，而應要求權利人就商業秘密是否成立繼續舉證，否則由其承擔敗訴風險。其中要注意的是：第一，對當事人要進行充分的釋明，并告知其不提供證據的法律后果；第二，在民事判決中，不宜就刑事判決的有關認定做出直接評判，而應主要圍繞當事人舉證是否充分進行認定。
【注釋】
[1]李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，前言。
[2]Rosenberg，die beweislast5．aufl．1965，122。
[3]陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第215頁。
[4]同上注，第259頁。
[5]同注[1]，第122頁。
[6]王錫三譯：《民事證明責任著作選譯》，西南政法學院法律系訴訟法教研室印，第17頁。
[7]同注[1]，第123頁。
[8]吳仝美子、劉軍：“淺議民事訴訟的證明標準”，載《中國礦業大學學報》2002年第3期。
[9]關于《證據規定》第73條規定究竟確立的是何種證明標準，目前仍存在爭議。有觀點認為是“較高蓋然性標準”，也有觀點認為是“蓋然性占優勢標準”，但以“高度蓋然性標準”為通說。
知識產權訴訟范文6
關鍵詞：財產保全，海事請求保全，比較，發展
一、 我國保全制度概述
1、保全制度
在民事訴訟中，當事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執行力并按照強制執行程序進行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時間，法律對當事人的自力救濟又進行了諸多限制，如在執行前任憑債務人處分其責任財產，債權人的利益難以實現，因此就應通過一定的制度對當事人權利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財產保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種制度。
2、財產保全制度
根據我國民事訴訟法的規定，財產保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當事人爭議的財產或者與本案有關的財產所依法采取的查封、扣押、凍結等措施，經防止該項財產被轉移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規定了訴訟財產保全和訴前財產保全。財產保全制度中的“財產”包括了金錢和非金錢財產、有形財產和無形財產?？梢哉f，我國財產保全包括了外國假扣押和有關財產的假處分。
3、海事請求保全制度
海事請求保全在海商法領域中是一個重要課題，其作為海商法領域所特有的強制性財產保全措施，是保證海事請求權人所受損害得到賠償的最有效的法律手段之一。我國海事訴訟法第十二條規定：“海事請求保全是指海事法院根據海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現，對被請求人的財產所采取的強制措施。” 在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財產保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關國際公約兩種制度融合的產物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關財產保全的規定，同時又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標志。
二、海事請求保全與財產保全之比較
海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財產，這與財產保全是相同的。在實踐中往往有人將海事請求保全與財產保全相等同，認為海事請求保全是海事訴訟領域的財產保全，而事實上海事請求保全與財產保全在本質上是不同的。
1、受訴法院及權利主體不同
根據我國民事訴訟法的規定，財產保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關于財產保全的裁定即可由法院依據當事人的申請作出也可由法院依職權作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當事人的申請作出，而不能由法院依職權作出。
2、適用條件及保全的目的不同
海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財產保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財產保全強調的是保全的重要性，而海事請求保全強調的則是保全的依據。
我國民事訴訟法對于可采取財產保全措施所要求的法律關系是較寬松的，只要求當事人間存在著一般的法律關系，而對于其他條件則非常嚴格。而申請海事法院進行海事請求保全措施所要求的法律關系則是嚴格的，要求必須存在一方當事人對另一方當事人享有海事請求權的法律事實，而不僅是一般的債權債務關系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當事人間發生了海商法所所調整的法律關系，且索賠事實已經發生，海事請求人即有權要求有管轄權的海事法院采取海事請求保全措施。
3、保全的范圍與方法不同
民事訴訟法第94條對財產保全范圍與方法作出規定，根據此規定采取財產保全措施，被保全的財產須是本案的標的物或相關的財產，對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得采取財產保全措施。且保全的財產價值或金額只能與訴訟請求的數額大體相等而不能無限度地擴大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價值可能遠遠大于海事請求的數額。財產保全的措施有查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當而給被申請人造成不應有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當地維護被申請人的正常生產經營活動和有利于糾紛的及時解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。
三、 我國海事請求保全對民事訴訟財產保全制度的發展
海事請求保全作為海事訴訟領域一種特殊的財產保全，在許多規定方面均超越了民事訴訟法現有關于財產保全的規定，對我國財產保全制度作出了發展。
1、海事請求保全程序更注重迅速性。
我國民事訴訟法中規定對于訴前申請財產保全的，法院接到申請后需在48小時內作出裁定，而對于民事訴訟中的財產保全，則僅是規定對情況緊急的需在48小時內作出裁定，但對于“情況緊急”如何認定，民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標準可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節。這樣的規定很有可能會導致法院不能及時作出保全裁定而使申請人的權益受損。海事訴訟法則規定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時內作出裁定，這一規定體現出海事請求保全程序更加注重迅速性。
保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權利人的權利。保全裁定并不最后確定實體權利的歸屬，保全制度僅在于暫時保障財產或權利。因此在保全程序中，當公平、公正與迅速相沖突時，通常在原則上應以前者優先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔保，一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時，對被申請人的補償是有保障的。因此保全程序強調迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。
因此，正因為保全程序和判決程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財產保全的情形是否緊急，顯然并不妥當，海事請求保全中規定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時內作出裁定是符合保全程序的特性的。
2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當事人主義
我國民事訴訟法中規定法院依當事人的申請，作出財產保全裁定，在當事人未提出申請時，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。而海事訴訟法中則規定海事請求保全只能由法院依當事人申請作出裁定，法院無權再依職權作出保全裁定。
海事請求保全的這一規定顯然是采取了完全的當事人主義。當事人主義與職權主義是現代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應該說是各有優點，亦各有弊端，現在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當事人主義或職權主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財產保全的職權裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權裁定。從實踐中來看，海事訴訟法的這一規定是相當正確的。在民事訴訟中，法院現在已幾乎不會主動依據職權來作出財產保全裁定，保全程序對于實體審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執行。是否向法院提出保全申請是當事人的一項民事訴訟法上的純粹的權利，法院不應依職權對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況，若由法院依職權作出保全裁定，那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時，法院將面臨國家賠償的問題。
筆者認為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實踐中的操作。
三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯接。
民事訴訟法所規定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提起訴訟，否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定就明確了在進行訴前保全后，當事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因為根據我國法律規定，當事人間訂有仲裁協議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因為仲裁裁決亦涉及到一個執行問題，仲裁裁決的最后執行與判決的最后執行一樣，有時也有賴于保全程序對相關財產的保全。在申請仲裁前無法進行財產保全，就有可能會使得對方當事人將其財產轉移，而造成最后仲裁裁決執行的困難。
此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優越性，仲裁程序更加的快捷，當事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅銳，且其整個過程及結果均是不公開的，這樣當事人有時會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規定，就使得在一方申請了訴前保全后，當事人間就幾乎不可能再達成仲裁協議，從而排除了仲裁程序，這樣有時是不利于糾紛的處理的。
海事訴訟法中則規定海事請求保全執行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，這樣可以更好地保護申請人的權益，大大減少了被申請人轉移財產的機會。
我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認為海事請求保全的這些合理規定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財產保全制度更趨完善。
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