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法治建設基本原則范文1
關鍵詞：民法；基本原則；價值；效力
目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
【參考文獻】
［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996
法治建設基本原則范文2
中等職業教育法治化即依法治校，是指教育行政機關、各中等職業教育機構在各級黨委和政府的領導下，按照憲法和法律法規的規定和精神，依法對中職學校的各項工作實行管理。其核心是強調建立一整套完整的中等職業教育法律體系，平衡權利與義務雙方的關系，樹立嚴格依法管理中職學校事務的法治觀念。
一、中等職業教育法治化建設的思想原則
1.中等職業教育法治化建設要遵循中國法治建設的基本原則
法治原則是指法治社會中人們在制定和執行法律的過程中所遵循的指導思想的抽象概括。當前，我國法治建設的基本原則是“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。這一原則也可以稱為“法律至上”原則，其實質是在國家管理中法律具有最大的權威。中國中等職業教育法治化建設，必須要以“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的社會主義法治原則為指導。原因在于:第一，“我國法治建設的基本原則，同時也是社會主義法制方針，是對我國法治建設具有最普遍的指導作用”。中等職業教育法治化建設是我國依法治國方略的一個重要方面，必須堅持社會主義法制方針的指導，堅持社會主義法治建設的基本原則。第二，有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究的基本原則體現了法律的運行過程，缺少其中任何一個環節，都不是法治的實現。第三，中等職業教育法治化建設過程中存在許許多多的問題，其根源大多是對社會主義法治原則認識不深、遵從不夠，解決這些問題就需要以社會主義法治原則為指導。堅持以社會主義法治原則為指導，在法的運行層面上實施中職學校教育教學管理法治化。在教育管理實踐中首先應該加強有關中職學校教育教學管理規范的立法，保證中職學校教育管理行為有法可依。其次，管理者要嚴格執法，保證中職學校教育管理行為程序完整。最后，建立完善中職學校教育管理法規執行監督機制，中職學校學生管理中任何違法行為都要被追究法律責任。
2.中等職業教育法治化建設要符合中國中等職業教育建設的實際
新形勢下，我國中等職業教育法治化建設要從中國中等職業教育發展的實際出發，才能推動和促進中國中等職業教育法治化進程。
第一，學生管理的內容與難度與日俱增。中職學校擴招以后，學生數量激增，使得學校的教學、管理、后勤等資源全面緊張，各種矛盾錯綜復雜，學生整體素質相對下降，而生源多源化也使學生管理更加復雜；同時，市場經濟的發展帶來各種不利因素，例如校園中存在的貧困生問題、學生心理障礙問題、就業普遍困難等，這些問題都使得學生管理的難度不斷增加。
第二，中等職業學校內部管理制度的不斷改革，也給學生管理工作提出了新的要求。除了對學生的學習、生活、行為進行日常管理外，還要在學生的就業、建立合理的學科知識結構、良好道德行為培養等方面有所作為；中職學校后勤管理的社會化使學生與學校之間的矛盾更加突出，這也對學生管理工作提出了新的要求。
第三，學校法律地位的變化和公民權利意識的覺醒使中職學校教育教學管理面對一些新問題。當前，我國中職學校基本實施收費上學，學校的法律地位發生了根本性的變化，學生不再像過去那樣，無條件服從學校的各種規章制度，而是不斷在為自己的各種權利吶喊，乃至有人不惜與母校對簿公堂。面對這些變化和問題，面對中職學校管理工作艱巨的挑戰，要想保證中職學校管理工作的正常有序，保證中職學校的穩定和教育教學目標的實現，進而促進中等職業教育健康發展。中職學校管理工作者必須正確理解中等職業教育法治化建設的理念，從中職學校發展和學生思想行為的實際出發，更新觀念，建立健全合理的校紀校規，努力實現學校管理與學生的實際相符合，實現中職學校管理工作規范化、科學化、法治化。
二、中等職業教育法治化建設應符合教師為主導，學生為主體的教育教學的規律
在中職學校的教育教學管理實踐過程中，要想真正做到貫徹“教師為主導，學生為主體”的教育教學規律，必須做到以下兩點：
法治建設基本原則范文3
關鍵詞：行政法；行政法的基本原則；行政管理
一、要對行政法的基本原則有比較正確的深入的把握，必須先知道行政法是什么，或者說行政法意味著什么。這是貫穿行政法理論體系的最基本、最重要但又必須予以解決的問題。
人們通常從三個角度來理解行政法。一是從法學的角度來理解行政法，認為行政法不過是一個部門法，是調整行政關系和監督行政關系的法律規范。單從法學的角度來理解行政法過于微觀，可能會過于追求技術上的細節問題，而不能對行政法有一個正確的定位。二是從憲制的角度來看待行政法，認為行政法所調整的政府與公民之間的行政法律關系是更大的國家與公民關系的一個側面。從憲制角度來看待行政法，能夠對行政法的產生和發展有比較全面深刻的認識，能夠對行政法有比較準確的定位，但這種視角又過于宏觀，在具體的立法活動中指導性并不一定很大。三是從行政管理的角度來看待行政法，這主要是強調行政法的實然性，強調行政法要與現實切合。同時，行政管理的視角又能夠彌補法學視角的過于微觀、憲制視角的過于宏觀之不足。因而，單從這三種視角的任何一種出發，都難以對行政法有比較全面深刻的理解，而需要把這三種視角結合起來進行。
相比于其他的部門法而言，行政法是最具時代精神的部門法，因為它調整的是行政機關與公民的關系。政府與公民的關系問題是行政法的現實起點，也是行政法理論的基本起點，對這種社會關系的研究是明確行政法性質與功能的關鍵。從行政管理的角度看，行政管理范式的變化往往帶來的是政府的社會角色及政府與公民關系方面所進行的改革，即便不是行政管理范式的變化，而只是在一種現實的行政管理范式內所進行的局部改變，也可能帶來政府的社會角色和政府與公民關系方面的改變。由于社會的發展、新情況的出現，政府原有管理方式的局限性和不和時宜常常發生，這是很正常的事情。但隨之而來的事情就是要求行政法的調整以及行政法對這種改變的確認和維護。這是依法行政的必然要求。
如果說行政法能夠被稱為“動態憲法”，那也只是從行政法的應然狀態來說的。但行政法最重要的也許在于其實然狀態，也就是法律與現實的切合程度。行政法是調整與規范政府與公民之間關系的法律，但行政法首先得尊重政府在現實社會中應該扮演的角色。社會的現實狀況和政府自身的能力決定了政府現實的角色問題，這個問題的另外一面也自然就是公民以及由公民組成的社會團體的現實角色問題。對于符合社會實際情況的政府管理方式，行政法應以法律的形式加以鞏固和維持，而對于不符合社會現實、阻礙社會發展甚至導致嚴重社會問題的政府管理方式，行政法就必須以法律的形式加以改變，這也是法律的實然向應然趨近所必須采取的行動。
近代行政法的發展演變是伴隨著政府行政權的擴張和收縮而演變的。政府行政權的擴張和收縮導致了行政法對行政權的確認、對行政權的控制、對公民權的確認和保護的過程。在這一過程中，公民個體的權利及其權利的集合也成為制約行政權的重要力量，這也就是通常所說的“以社會控制權力”?？刂撇⒉皇悄康?，控制也只不過是使行政權處于一個合適的位置，同時也使公民權處于一個合適的位置。完善的行政法律制度應當促使行政權與公民權之間保持一種平衡的態勢。這里“平衡”的意思是行政權與公民權一種“完美的分工”和隨之而來的“專業化”，它們能共同促進社會的發展和進步。這種平衡涉及行政權和公民權各自的“度”以及它們之間的相互關系，因而行政機關與公民關系的度既包括行政機關與公民在實體權利分配上的度，也包括行政程序關系上的度。通過以上的分析，我們可以把行政法定義為“調整行政機關與行政相對人之間的權利義務關系并使之達到平衡的法律規范的總稱”。
二、行政法的基本原則是指貫徹于行政法之中，指導行政法的制定和實現的基本準則。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律規范空白和出現漏洞的時候，作為共同理念可以彌補法律的不足；任何行政法律規范及其實施都不得與其相抵觸[1].行政法的基本原則既要體現行政法的應然狀態，又要體現行政法的實然狀態，而行政法的應然和實然不過是政府與公民關系或者說是行政機關與行政相對人的關系的理想和現實的反映，同時行政法又要承擔規范和改造現實以一步步向理想趨近的責任。當我們有了理想之后，重要的就在于認清現實和找到通向理想之路的最佳途徑。因而，行政法的基本原則既包括行政法的實然狀態的原則，又包括行政法的應然狀態的原則。它應包括以下原則：
1.行政法治原則。首先它強調的是在行政法律規范中要貫徹法治的精神；其次它主要是從實體角度出發，強調行政主體的所有行為必須符合法律規范的要求。行政法治原則是行政法所追求的理想目標，在其現實性上則起到規范行政主體的行為、改造其不符合法治原則和精神的行為習慣和辦事作風的作用，它是法治原則和法治規律在行政法上的具體體現。法治的道路是艱難和漫長的，法治規律就是要確立法律的最高權威，使法治的普遍性準則為全體人民所理解、接受、信仰和維護。在這種情況下，行政法治原則就顯得尤為重要。行政機關在社會生活中的重要性已經為歷史和現實所不斷證明，行政機關的主體本來就是人，行政機關又是與公民關系最直接最緊密的國家機關。行政法治原則或者說行政機關的依法行政原則對于培養公民的法治意識顯然具有很重要的引導和促進作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。這就要求行政機關能夠認清自身在國家法治的道路上所應承擔的責任，同時在行政法律規范中體現出這個原則來。合法性原則和越權無效原則可被認為是行政法治原則的具體運用和貫徹。
2.適度性原則。為了能使社會健康平穩地發展，政府和公民都需要享有適當的權利和承擔適當的義務，雙方的權利義務既不能過寬也不能過窄，應該保持適度。這種對現實的尊重是實現理想的必要條件。適度性原則是行政法的理論基礎即平衡論在行政法基本原則上的一個必然反映。合理性原則可被認為是行政機關在行使自由裁量權時適度性原則的具體體現。
3.互動性原則。不能認為行政機關和行政相對人或者說行政權和公民權總是相互敵對的。在國家和社會的邊界越來越模糊的情況下，他們的利益具有一致性因而也能夠協調起來。從宏觀的角度說，行政關系和監督行政關系本身就是一種互動，目的在于使雙方都遵守法律所設定的權力界限，不越權；但同時又能發現行政法規的滯后，有利于行政法的不斷完善?；有栽瓌t以適度性原則為基礎，但又是適度性原則的必要的補充。
4.程序正當原則。英美法系國家都非常重視程序正當原則，在我國這樣一個行政人員的主觀隨意性很強的國家，歷來“重實體、輕程序”，因而更有必要借鑒先進的發達法治國家的程序原則，將程序正當原則作為行政法的基本原則，以規范行政主體的行政行為，特別是行政自由裁量行為。由于經濟和社會生活的需要，行政主體的裁量范圍越來越大，行政自由裁量權是行政的自由領域，法律規范無法從實體上予以明確規定，因而程序的規范作用就顯得尤為重要。在程序正當原則中，重要的是落實各項程序制度的建設。如果沒有必要的制度，程序正當也就成了一句空話。
5.責任行政原則。傳統的公共行政的典型特征被認為是“服從指令和服務”；而新公共管理的典型特征被認為是“對結果的重視和對管理者個人責任的強調”[2].但這并不是說在傳統的公共行政中不存在責任的概念。服務本身就意味著一種責任和義務。問題在于在服從指令和服務之間存在著矛盾。服從指令是服從上級的指示和命令，服務指服務于公民和社會。上級的指令經常是在不了解實際情況的條件下做出的，如果按照上級的指令辦事，可能與服務的宗旨相違背。但官僚制下的行政官員通常都會選擇服從指令，因為這是他的“最優策略”。這樣，服從指令就常常以服務為代價和犧牲。這當然是傳統的公共行政的官僚制模式中的人員晉升制度和缺乏有效的績效考評制度等行政體制的弊端所造成的惡果，但行政體制的弊端所造成的更長久的影響則是責任意識的嚴重缺乏。責任主要是對公民對社會的責任，因而這種責任意識的缺乏就會造成政府形象的敗壞和政府信用的降低，也就必然造成對政府與公民關系的損害。所以作為調整政府與公民關系或者說行政機關與行政相對人關系的行政法，必然會考慮到這種責任意識缺乏所帶來的后果，將責任行政原則作為行政法的基本原則就是邏輯的必然了；同時這種責任意識的培養對適當時候的政府管理范式的轉換也必然具有推動作用。
參考文獻：
法治建設基本原則范文4
關鍵詞：行政程序：主義：問題：公平：效率
制定行政程序已是理論界和實務界的共識《行政程序法》(試擬稿)在經過實證調查、比較研究，以及多次國內外專家研討和反復修改之后也已初步完成但是有關問題的討論乃至爭論遠沒有結束我國的行政程序立法應該堅持何種主義和關注哪此問題‘仍然是信得研討的重要問題。
一、堅持何種主義?
行政程序立法應堅持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發達國家行政程序法制度的實踐經驗和教訓以及我國法律文化傳統等方面的考慮行政程序立法應當堅持法治主義、程序主義、人文主義和現實主義這幾個基本立場。
法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強調的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標是規范和引導行政權的活動而不應是政府管制和約束行政相對方的規則：更進一步，法治主義的行政程序不僅要強調程序規定的法定化和形式化，也要求程序規則能體現基本的公平和理性精神堅持法治主義立場對于中國行政權運行之引導、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因為我國并不缺乏“行政程序，但是缺乏對行政活動進行有效規制的、公平理性的法治主義的行政程序。
程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨立的價值和意義而不僅僅是達到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實體結果產生影響‘都構成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔相應的法律貢任這對我國具有不可否認的針對意義完美的程序離開了嚴格有效的違法歸貢機制充其量不過是擺設。
堅持人本主義，主要是強調行政程序應當體現對相對方的個體權利、主體性和尊嚴的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應體現“以人為本”精神，而不是將個體當作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規則集合或新的的借口。
所謂現實主義，是指行政程序立法應在充分理解行政過程所面臨現實問題和程序立法的現實的基礎上，突出立法重點，有針對性地回應現實問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。
二、關注哪些問題?
(一)作為行政程序立法現實背景的問題
中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現實的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當的發展，但從宏觀上看，程序建設還遠遠不能滿足依法行政和建設社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風險，可能引發程序制度體系內部的原則或規則之間的沖突。第二，行政權的行使在程序上享有過度的自山裁量權，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權利“m.，太小，已經享有的某些程序權利也因缺乏相應的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發揮。第四，與“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關懷，缺乏實現程序公正的保障機制。第五，程序規則之間的抵觸現象比較嚴重，顯示出程序設計上的隨意性。第六，一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規定，在程序作業中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態意留下了空間。第八，行政管制過程和規則制定過程中的人眾參與制度有待改進，有效參與的要件(如信急公開、利益團體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權利行為的法律責任不夠明確，甚至沒有規定相應的法律責任。第十，行政機關及其下作人員的程序法治意識不強，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權利意識依然比較淡薄。
上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認為程序只是實現行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學理研究和程序設計等技術方面的原因其中包括對法律程序的結構、程序合理性和程序公正性的條件、正當程序的制度裝置等方面的認知和把握不夠山此也會導致相應的程序設計問題相應地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手
(二)行政程序立法方案的選擇問題
1、行政程序的統一立法有必要嗎了這一問題的關鍵是如何理解程序的“統一性”“統一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統一即通過行政程序所堅持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統一性是構成一致性的保障，又是多樣性的基礎
2、制定統一行政程序立法可行嗎了統一程序立法的可行性在于：首先，經過十多年的行政法治建設，公權力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強，營造了法律實施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎其次，行政程序的相關立法和執法已積祟了比較豐富的經驗，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構成了行政程序統一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運行為行政程序統一立法提供了基礎和重要的實踐經驗
3、如何進行行政程序的統一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統一、詳盡的法典，還是通則性的規定?這在行政法學界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實際情況，應綜合考慮程序作業的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業上雖有所不同，但都應當符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進行規定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規定+特別規定”的法體結構原則適用于所有的行政過程，一般規定適用于法律無特別規定的所有情形，而特別規定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規定結合與特定行政過程的具體化
4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標模式的選擇問題簡言之，在目標期待中，我們如何在程序公平和效率之間作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發點和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協的目標同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態需要通過行政程序立法營造能夠促進和保障公平與效率的制度環境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進行適當偏重。
5沏}何交排行政程序的各項基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標又要考慮立法內在的協調和相關法律規定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導下運行促進多樣性的統一第一規定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標準為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協調行政程序法與其他法律中有關行政程序規定之間的關系其他法律可以對特定行政程序作出具體規定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規范和完善特別如行政決定程序、行政規則制定程序、行政規劃程序、行政合同程序等第五規定相關的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規定過于原則甚至缺乏規定導致程序違法行為泛濫和對程序規則的漠視乃至程序虛無主義嚴重為此必須明確規定程序違法行為的法律}I仃和追究機制
三、結語：重申“主義”與“問題”
《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權一一相對方關系重構的歷史契機我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向將來的：后者是具體的、技術性的、回應當下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅持“主義”的前提下面對技術層面的問題。
參考文獻：
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ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina
法治建設基本原則范文5
關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導
面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。
一、行政法基本原則與軟法互動基礎。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動的合法性保障。
從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的?！盵5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。
一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。
如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定?！边@一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①
三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。
從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。
必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]新晨
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。
四、結語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.
②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.
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法治建設基本原則范文6
一、活動主題和指導思想和意義
“12.4”國家憲法日的活動主題是“弘揚憲法精神，建設法治中國”。指導思想是：全面踐行群眾路線，深入貫徹黨的十精神，以開展“12.4”國家憲法日活動為載體，動員縣廣大群眾集中開展以憲法為核心、與依法行政建設、和諧社會建設以及與職業道德有關的法律法規宣傳教育活動，進一步增強干部職工的憲法意識和法治觀念，提高依法行政能力，促進依法治國、依法行政的進程，為促進全社會法治化管理水平的提高、構建社會主義和諧社會營造良好的法治氛圍。通過開展以憲法為核心、以“弘揚憲法精神，建設法治中國”為活動主題的法律法規宣傳活動，不但在群眾中掀起學法、守法的法制宣傳熱潮，而且進一步增強了廣大群眾的法制意識和權利意識，普及法律知識。
二、活動步驟和內容
（一）集中精力認真深入學習宣傳黨的十和關于全面依法治國的重要論述精神，深入開展法制宣傳教育，宣傳全面推進依法治國基本方略。
（二）集中開展憲法的學習。在學習工作中，安排時間業務學習，學習宣傳國家根本制度和根本任務，學習宣傳憲法基本原則和精神。使全體行政執法人員對憲法有了進一步的了解，并將在今后的工作中，加以貫徹落實。
（三）利用每周五下午的集中學習時間，加強了相關法制知識的學習，結合自已工作職能組織我局干部、職工認真學習相關法律，同時還組織學習《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政賠償法》、《水土保持法》等相關有法律，從而提高了全體執法人員的素質。
