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政治與法律范文1
【關鍵詞】 競業禁止；合理性原則
一、競業禁止的涵義
競業禁止通常也叫競業限制、競業回避，英美法上稱之為“不競爭”。作為一種法律規定的義務，競業禁止最早出現于民法的人制度當中，意思是用法律規范來防止人對被人利益之損害［1］。競業競爭的內涵，在法理上存在廣義和狹義兩種學說。廣義的競業禁止是指對與特定的營業行為具有競爭性的特定行為予以禁止的制度，特點包括：禁止的客體應該是特定的行為；被禁止的主體不應當以特定人為限，表明這是一種對于一般人都予以禁止的制度。廣義上的競業禁止，作為法律上的一項制度，并不僅局限于商業秘密的保護。狹義的競業禁止是指對與特定營業具有特定關系的特定人的行為予以禁止的一種制度。它所禁止的客體也應當是特定的行為，但禁止的主體卻僅限于特定的人，而且該特定人必須與該特定營業具有特定的法律關系［2］。本文研究的競業禁止是從商業秘密保護的方向展開，所應用的是狹義的含義，是指本企業特定人員（如股東、合伙人、董事、高級管理人員、其他員工等）在任職的期間內和離職后的一段時間中不能與本企業進行業務的競爭，包括禁止其到本企業業務競爭單位兼職或任職以及自營與本企業業務范圍相同的業務。
二、競業禁止的分類
競業禁止的分類眾多，本文只介紹其中最常見的一種——法定競業禁止與約定競業禁止。
法定競業禁止，是法律直接規定特定的人不得從事與其有一定關系的主體具有競爭關系業務的行為，即特定人的競業禁止義務直接來源于法律的禁止性規定。如我國現行《公司法》第149條第（5）項規定：董事、高級管理人員不能沒有經過股東會或者股東大會的同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，不得自營或者同他人經營與任職公司同類的業務?！逗匣锲髽I法》第32條規定：合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務?！渡虡I銀行法》第52條規定：商業銀行工作人員，不能在其他經濟組織兼職。由此可見，有關法定競業禁止的規定，主要針對具有特定身份之人，如經理、董事等企業的高級管理人員做出來的。
約定競業禁止是指當事人之間通過平等協商，自由約定一方或雙方在一定期限內不得從事與對方具有競爭關系的業務的行為，即特定主體的競業禁止義務來源于當事人之間的約定。對于約定的競業禁止，我國至今還沒有強制性的法律明確規范，一般只限于用人勞動者和單位雙方商定的條款。
三、競業禁止的合理性原則的含義及其要求
競業禁止具有公平性，可懲罰性以及合理性原則。競業禁止的公平性原則是指在競業禁止協議簽訂和履行過程中雇主以及雇員應當以平等的地位簽訂協議。而可罰性原則是指簽訂競業禁止協議的雙方違反協議的約定可以采取一定的懲罰措施，當然，懲罰措施可以規定于競業禁止協議條款中。然而，合理性原則是競業禁止制度的重要基礎。本文將重點剖析競業禁止的合理性原則。
1、競業禁止合理性原則的含義
市場主體的競爭行為不可能是完全自由的，無論其對合同義務還是對法律義務的履行，都體現著對市場競爭秩序的遵循。限制競爭的合同要求通常是違法的，但在特殊的情況下，也會出現合法的情況，對于合理的認定要兼顧當事人的個人利益與社會的公共利益的平衡。競業禁止本質上是通過合理限制競爭來禁止不正當的競爭，從而維護正常的競爭秩序?？梢姼倶I禁止是應該符合“合理”這一條件和界限的，只有符合合理性原則，競業禁止制度才能夠順利的起到保障市場競爭的作用。
2、競業禁止合理性原則的具體要求
競業禁止的合理性原則體現在以下幾個方面的要求：
（1）主體的合理性。雇主無論是與在職雇員還是離職雇員簽訂競業禁止協議，只要本著契約自由的精神約定競業禁止義務雖然有缺點卻還有可取之處的。不過在勞資雙方談判地位不平等的實際情況下，應該嚴格控制對承擔競業禁止義務之主體的范圍，不應把競業禁止的義務主體的范圍擴大到全體的勞動者。這是由于普通員工很難接觸到企業所涉及到的商業秘密，并且普通的員工離職后，在就業市場上處在相對弱勢的地位，對普通的員工限制很容易被認作違反了公平原則。如果針對那些根本就沒有掌握商業秘密的員工也簽訂了競業禁止的協義，限制他們的自由擇業權，顯然失去公平。所以，競業禁止合同所簽訂的對象一般都是經營管理者、高級管理者和技術人員等，凡是沒有接觸到或沒機會接觸到商業秘密的人都不能是禁業禁止協議所規定的主體［3］。如我國《勞動合同法》第24條規定，負有競業禁止義務的人員為“高級技術人員、高級管理人員和其他負有保密責任和義務的人員”。
（2）保護對象的合理性。競業禁止合同保護的對象，應是雇主的重要商業秘密。在我國《反不正當競爭法》中規定的商業秘密是“不為公眾所知道、具有實用性并且經過權利人采取保密措施的經營信息和技術信息并能為權利人帶來經濟的利益”。所以，我國將商業秘密區分為技術性秘密和經營性的秘密，并且對一項商業秘密的存在應當具備三項條件，即不為公眾所了解的；具有實用性并且可以為權利人帶來實際或潛在利益；權利人已經采取了有關的保密措施。采用競業禁止保護的信息如果符合這三項要求，就能夠得到司法的保護。
對商業秘密的認定必須與雇員的個人經驗、知識及一般技能相區分，不能將禁止的范圍延及這些部分。由于當勞動者在受雇期間所積累的知識、經驗、技能在同一行業已成為普遍的知識的時候，即使離職后再至相同或類似業務公司工作，也沒有可能對原雇主造成損害。而若禁止勞動者離職后繼續使用這些技能知識，則無疑是剝奪了處于弱勢地位的勞動者的生存權利，違反了公序良俗，競業禁止協議也由此應歸于無效。
（3）時間限制的合理性。美國的學者普遍認為，有關商業秘密的競業禁止，應該以商業秘密存在的期間作為限制時間；還有部分學者認為，對于時間的限制，不得超過經合法手段復制該商業秘密之時間；另有部分學者認為，應該由雇員與商業秘密的關系，來確定不同的雇員和不同限制的時間?！度鹗縿趧雍贤ā芬幎ㄗ铋L不得超過職工退職后3年；《意大利民法典》對高級職員規定為5年，一般職員為3年；日本的觀點是普遍認為離職后兩年的競業禁止合同合理; 我國《勞動合同法》第24條明確規定競業限制期限，不超過2年。
筆者認為，對我國2年的時間限制規定，應具體問題具體分析。在高科技領域，由于其發展速度快，技術更新頻率高，因此對其競業禁止的時間有逐漸縮短的趨向。對于那些技術壽命相對長久的，技術更新速度相對慢的行業或者企業，與他們簽訂的競業禁止協議所限制的時間可以視具體情況延長。
（4）領域限制的合理性。一份合理的競業禁止協議不應當在不分行業的情況下全面禁止雇員勞動，禁止雇員所參加競業職業的種類應做出嚴格的分界，如不這樣有可能侵害雇員的生存權。在確定雇員競業禁止義務的領域的時候，要同時符合三個“一致”。從大的方面講，限制雇員從事的業務應與雇主的業務范圍具有一致性，即必須是同原雇主的業務相競爭的業務；其次，限制雇員從事的業務應與該雇員在原企業中從事的具體工作具有一致性；第三，限制雇員從事的業務應當與雇員能夠接觸的商業秘密的范圍大小具有一致性，如對高級科研人員的限制領域就應大于普通技術工人。對雇員的再就業領域限制越大，雇員的自就越小，競業禁止協議執行的可能性也越小，發生糾紛時獲得法院的支持就越困難。
（5）經濟補償的合理性。在我國《勞動合同法》第23條中地規定“在競業限制期限中按月份給予勞動者經濟補償”。本文作者認為，對于確定補償數額的合理性，應該根據不同勞動者和用人單位的具體情況的不同而確定，不應該也不可能做強制統一的標準。但是法律應規定最低的補償金額標準，因為勞動者在勞動力市場中處于弱勢地位，他們不可能與用人單位討價還價，在限制期限內給予原員工的經濟補償不能低于國家或勞動者所在地方的最低生活標準，這只是最低標準的經濟補償要求。
四、結語
競業禁止自其產生以來就存在很大的爭議，問題在于競業禁止協議的合理性標準。筆者認為，這里的“合理”應理解為一種利益關系的平衡。雇主為保護自身商業秘密不進入自由市場，保持一定的競爭優勢，卻損害雇員的勞動權。而雇員違反誠實信用原則及其衍生的忠實義務，濫用原雇主的商業秘密，實現個人利益卻損害雇主的商業秘密權。雇主與雇員簽訂競業禁止協議的最重要目的是為保護雇主或企業的商業秘密，這同時是競業禁止制度存在的根本原因。而對于競業禁止的協議進行合理性的剖析，這樣做是為了合理的保護雇員的勞動權利。所以，一份“合理”的競業禁止協議既能有效的保護了雇員的勞動權和生存權，又不至于損害雇主對商業秘密保護的權利。
【注 釋】
［1］ 李繼霞.競業禁止限制的合理性探討.上東社會科學，2003.3.73.
［2］ 孔祥俊.公司法要論.人民法院出版社，1997.198.
［3］ 倪才龍，王勉青.商業秘密保護.上海大學出版社，2005.119.
【參考文獻】
［1］ 楊紫烜.經濟法.北京大學出版社，2010.
［2］ 孔祥俊.公司法要論.人民法院出版社，1997.
［3］ 倪才龍、王勉青.商業秘密保護法.上海大學出版社，2005.
［4］ 姜穎.勞動合同法論.法律出版社，2006.
［5］ 張玉瑞.商業秘密的法律保護.金城出版社，2002.
［6］ 李繼霞.競業禁止限制的合理性探討.上東社會科學，2003.3.
政治與法律范文2
一、將法律教育滲透到高中思想政治教育中的必要性
《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010－2020年）》指出：“開展普法教育。促進師生員工提高法律素質和公民意識，自覺知法守法，遵守公共生活秩序，做遵紀守法的楷模。”《中小學法治教育指導綱要》指出：“高中思想政治學科是對高中生進行法治教育的骨干學科，使學生感受法律的作用和權威，增強法律意識和法律觀念。”未成年階段是最佳的法律教育期，在這一階段開展法律教育就是要引導學生在正確地追求自身合法權益的同時也要追求社會價值，同時幫助學生樹立正確的政治態度，健全政治心理。
二、中學法律教育的展開
中學法律教育的目的是培養未來公民的法律信仰和行動。法律教育分為知識、技能和價值三個層面，層層遞進，最終是為了使學生形成法律信仰、法律思考能力和法律行動能力。法律教育奠定法律在學生心目中的崇高地位，培養學生的法律視角、法律思考力和行動力，使學生最終形成參與社會法律事務的能力。為了使學生在腦海中形成一個法律知識網絡，法律教育應當包含以下內容：1．法律對于我國政治、社會和文化的作用；2．闡釋法律價值觀，并培養學生法律態度和法律信念；3．在情境下運用法律技巧；4．領會公平和正義的重要性。我們的法律教育，是要維護法律的權威和尊嚴，也要看到法律和學生之間是相互發生作用的。學生不僅要接受法律知識的灌輸，同時需要反思法律的規定，通過反作用深刻理解法律。讓法律成為學生思維和行為習慣的一部分，使每個公民都有法可依，有法必依。
三、法律教育的方法
1．創設法律情境和營造氛圍，把法律帶入生活，提倡教師和學生或者學生之間平等交流。案例學習或角色扮演，是很好的創設情境的方式，可以使學生獲得更多的現實體驗，觸動學生內心的法律道德判斷。教師也可以創造機會讓學生走進“現場”，比如“模擬法庭”，就可以使學生受到法律的系統教育，有利于學生理解和尊重法律體系。讓學生在學習中看到日常生活的影子，看到法律的普遍適用，體會法律在實踐中的作用，有利于學生產生深刻的法律認同感，并形成穩定的法律思維和行為。
2．尊重學生的選擇和判斷，鍛煉他們的法律思考力。我們要讓學生了解到社會生活中法律實踐的復雜性，但也要堅持以下的原則：首先要運用角色扮演等方式使學生積極參與到法律教學中去；其次要讓學生自由完整地闡述自己的觀點，他們有自我思考選擇的權利；再次他們可靈活地運用法律，知道法律是與時俱進、不斷發展的；最后告訴學生法律實踐是復雜的，法律學習是滲透在各學科當中的，可在校內也可在校外。我們要為學生搭建自由研討法律的教育平臺，可給出探討課題，使學生通過探討、思考、選擇，獲得自己的答案。在這個過程中學生不僅靈活應用掌握了所學的法律知識，更重要的是他們逐漸在形成自己的法律思考力。
3．營造法律教育環境，培養學生的法律行動力。對于學校，其教學管理都必須嚴格按照國家法律進行，公平、公正、透明。這樣依法治校的氛圍，能使學生切身體會到法律精神，清晰明確自身與學校之間的法律權利和義務。對于社會，政府部門、法院、檢察院、警察機關、律所等常常是開放的。學校應組織學生通過參觀、旁聽、聽證等方式了解我國法律的運作機制，鞏固法律知識，增加法律認同感和尊重感，使法理精神深入學生的心中。
政治與法律范文3
一、公共政策引發之假離婚現象及其界定
前段時間，一波未平一波又起的離婚大潮映入我們的眼簾，引發了我們對其背后真正推手的思考。通過觀察，不難發現這些離婚潮都是發生在國家某些政策頒布后。在這些政策頒布之后，一些夫妻紛紛來到民政局辦理離婚手續，過上一段時間又會重新住在一起，且辦理復婚手續，甚至有些夫妻壓根沒有分居，也就是他們根本沒有真正離婚，是假的離婚。這些離婚就是所謂的“政策性離婚”，指夫妻雙方通過外觀上的真離婚但心理內在的假離婚等不正當的方式來規避政策，以獲得稅收優惠、房屋買賣優惠的目的，獲取某些利益的行為。簡單通俗地說，這些假離婚是對公共政策作出的反應。
(一)公共政策的界定
所謂的公共政策，是公共權力機關經由政治過程所選擇和制定的為解決公共問題、達成公共目標、以實現公共利益的方案。公共政策有廣義和狹義之分，我們這里討論的公共政策是狹義的，也就是不包括法律的以條文、規定等形式存在的公共政策。
(二)引發政策性離婚的公共政策的類型
現實生活中引發政策性離婚的公共政策層出不窮，類型也多種多樣，主要有以下幾種：
1.房屋買賣型政策：“國五條”中有這樣一項內容在社會中引起了軒然大波：二手房買賣要對增值部分征收20%的所得稅。舉例來說去出賣一套已增值300萬元的二手房屋就需要繳納60萬元的所得稅。這個政策一出臺，在房地產市場頓時掀起了軒然大波。但“兵來將擋，水來土掩”，很多夫妻為了避稅，通過“假離婚”的方式成功地達到了目的。首先，買賣雙方的夫妻二人離婚;然后，賣方的房主和買方的異性結婚，把對方的名字加在房產證上，再離婚，房屋協議歸買方異性;最后，假離婚的夫妻雙方雙雙復婚。如此的話就輕而易舉地達到了避稅的目的。還有就是首套房貸款的優惠政策，也引發了一波的離婚大潮。
2.上學型政策：還有為了孩子上學而假離婚的，現在的學生入學與戶口所在地掛鉤，為了能使孩子接受更好的教育，很多夫妻紛紛離婚，想方設法地把自己的戶口遷到孩子理想學校所在的地區，有很多都是遷到自己父母所住的區域。為了使孩子能夠得到好的教育，很多夫妻不得已“假離婚”。
3.報銷取暖費等社會福利型工政策：報銷取暖費也會引發假離婚。一些單位對報銷取暖費的群體做了以下的規定：只給單身、喪偶、離異和軍人家屬等幾種情況的女職工報銷取暖費。這一規定一出臺，使得很多已婚的女職工紛紛去辦理了離婚，滿足了離異這樣的一種條件去找單位報銷取暖費。
二、政策性離婚的原因
現實生活中的“政策性離婚”現象已層出不窮，給我們的社會發展進步帶來了不小的危害，深入剖析這種現象背后的原因已迫在眉睫。
針對具體的政策引發假離婚的原因而談。例如房屋買賣方面的政策，例如“對二手房交易差額嚴格按照20%的稅率征收個人所得稅”，“對第二套以上商品房提高首付比例與貸款利率”以及“擁有兩套以上住房的家庭不能再購房”的限購政策，這些政策的目的都是為了抑制投機性購房引起的房地產市場交易過熱，導致的房價過高。但由于其沒有看到引發這些現象的背后的根本原因是由于分配不均，貧富差距過大而使得一部分富裕的人瘋狂購房作為投資，造成房價只漲不落的局面;而另一部分收入低的群體就只有看著高昂的房價唉聲嘆氣。
這些政策在制定的時候針對的只是最表面的現狀，只是為了尋找措施來消極地抑制某些情況的發生發展，而不是從源頭從根本上去解決問題。
其實問題的根本還是由于公共政策和法律的關系沒有協調配合好，才引發的這一系列的規避政策的假離婚現象的出現。
(一)公共政策的缺陷
公共政策一經出臺就會大規模的實施。在制定公共政策的時候，一定要兼顧好各方的利益，綜合考慮各種因素，尤其要有法治的觀念，不能因為某一政策的實行而對現有的法律規范造成沖擊甚至把其架空，要把可能帶來的不利后果扼殺在搖籃里。而這些引發政策性離婚的公共政策就缺少這樣一個協調各方的步驟。在制定政策的時候只著眼于問題的直接解決方法，根本沒有考慮到當事人可能運用某種合法的手段來鉆空子得利益。政策制定部門根本沒有把對現行法律的影響納入考慮的范圍內，那么在這些不正常的現象出現后，相關部門連相應的補救防范措施都來不及制定，就導致了政策性離婚大潮的出現。
(二)法律方面的不足
也有學者提出，人們的義利觀已經逐漸淡化，覺得只要是通過不違法的手段可以得到利益就是合情合理的，甚至都可以把神圣的婚姻當作追求利益的工具，在不知不覺中使之世俗化，忘記了古人曾經“寧拆十座廟，不破一樁婚”的古訓。法律在這個層面顯然做的不夠，法律應該把這種理念貫徹在相關的條文中，時時刻刻提醒著人們應該持有一種怎樣的義利觀，讓法律潛移默化地影響從而提高人們的思想修養以及道德素質。
在具體操作上，登記機關只是機械地符合規定就辦理離婚，即使心知肚明這些是為了規避政策而做出的假離婚，也照樣辦理，不考慮離婚背后的動機問題，也不對相關的公共政策作出必要的問題反饋。既然問題出在這里，現行的法律就應該相應地完善離婚的條件來防范這種假離婚現象的出現。同時，規定登記部門要及時地向有關的政策制定機關反映這種現象，協助其完善政策。
三、政策性離婚的解決對策
(一)既有的解決措施及其分析
造成這種政策性離婚現象的原因是多方面的，學界和一些相關部門也針對各方面原因和具體的政策提出了相應的應對措施。
針對為了買房進行的政策性離婚，沈陽市政協常委楊功涵表示，政府部門應盡快出臺補充性的細則和辦法，比如嚴查購房者的婚姻狀況，尤其是頻繁離婚復婚的 。銀行領域在杜絕因政策性離婚享受優惠政策方面，也有所作為。某銀行負責房貸的經歷介紹，若借款人在購房前不久才剛剛離婚，所購住房仍然屬于“二套房”，不適用首套房標準;銀行一般對已有過配偶的借款人，在信用評定以及還款能力的認定方面高于單身人士，想用假離婚獲得更多貸款，不一定能如愿。
為了減少這種某一時期大規模的政策性離婚現象，南京市某區的民政局做出了離婚限號的規定，引起了輿論的嘩然 。這種人為的限制離婚自由的規定雖然為人詬病，不值得提倡，但也是為了避免假離婚的無奈之舉。還有的民政部門門口的警示牌也做了“樓市有風險，離婚需謹慎”的溫馨提示。
也有人提出要避免這種為規避政策而假離婚的現象，還是要提高個人的道德水平。一方面，要強化個體道德自律，堅守婚姻的神圣與穩定。 道德的基礎是人類精神的自律，當個人私欲無度泛濫的時候，需要將社會的道德要求轉化為個人內在的道德義務，用健全的道德理性來指導其社會行為，從而將無羈的個人欲求限定在合理范圍內，并使個人的發展與社會的整體利益取得相容性。另一方面，健全道德監督機制，促進道德的內化和提升 。
(二)我們的展望：政策與法律的良性互動下問題的解決
雖然現在針對“政策性離婚”如何解決有很多討論，但是大家都普遍認為是政策本身帶來的問題，呼吁決策者在制定政策的時候要規范，盡量地避免一些以后實施可能出現的問題。但是任何政策都不可能是完美的，在解決一個問題的同時會引發另一個問題，那么此時我們就不能一味地批判政策制定者無能，而是要想辦法來避免另一個問題的出現。這個時候最有效的就是用法律的懲罰性來防止他們規避政策。但是需要注意的是不能完全把法律和政策割裂開來，法律應該本著尊重配合的理念來保障政策的實施。二者是相輔相成的，而不是各自為政的。
1.公共政策運行程序的法制化：一方面，我們從立法上來規范公共政策運行的程序。
(1)在制定政策的時候，要有完整的方案規劃。方案規劃指的是對政策問題的分析并提出相應的解決辦法或方案的活動過程，它包括問題界定、目標確立、方案設計、后果預測、方案抉擇五個環節。其中尤為重要的是后果預測環節，利用各種分析調查手段，找出政策背后可能存在的問題，可以相應地咨詢某一領域的專家。
(2)要在政策執行的過程中適時地進行政策評估。利用各種調查手段，全面收集政策制定、執行、影響和效益等方面的信息，綜合分析所有信息，進行系統的整理、歸類、統計和分析。對公眾的反饋做到了如指掌，并針對其中的問題提出相應的解決方法。
(3)政策終結，是政策決策者通過對政策或項目進行慎重的評估后，采取必要的措施，以終止那些過時的、多余的、不必要的或無效的政策的一種政治行為。每項政策都具有歷史性，當其不適應社會發展時要及時地終止使用;如果某項政策能在相當長的一段時期內對社會發展起到積極作用，我們應該把它上升為立法，來保障其更順暢地實施;若政策在實施過程中出現了一些問題，要及時地作出修正。
將這三個程序明確地體現在立法當中，規范每項公共政策的運行都能嚴格地執行好這三個程序。
2.法律法規的配合：防止離婚自由濫用：另一方面，針對于政策性離婚，法律當然也要配合政策作出相應地防范及懲罰規定。
(1)現有的離婚制度只要求夫妻雙方自愿離婚，帶上身份證、戶口本、結婚證，以及離婚協議書，到民政部門按照程序直接辦理就可解除婚姻關系。對于夫妻的離婚是否真的是感情破裂，還是想規避政策假離婚，婚姻登記機關沒有必要也沒有權力去核實，這是我國婚姻自由的體現。但自由一旦超過了限度，就會造成一系列社會問題，政策性的假離婚就是濫用自由的結果。所以，我想能否對離婚增加一些條件，我們可以借鑒擔保法中的保證人制度和抵押制度。也就是說，夫妻來辦理離婚時，需要找第三人證明二人真的是感情破裂，不是為了規避政策獲取利益的假離婚。由第三人擔任他們的擔保人，一旦日后查出他二人真的是政策性假離婚，就對擔保的第三人作出相應的懲罰。
(2)這其中還涉及到日后怎么認定夫妻二人是假離婚的問題。就需要在立法上規定，將我國的各個行政部門實行全國聯網，實現信息的共享。拿離婚買房來說，將民政局、派出所、售房中心、房屋登記機構聯網，看是否夫妻倆一離婚馬上就去售房中心買房，然后又迅速復婚。這樣的情況明顯就是假離婚。
法律和公共政策是規范社會不可或缺的兩大手段，兩者的關系就像是車之兩輪，鳥之兩翼，只有二者能良性配合，我們的民族我們的國家才能大踏步地往前走，才能像鳥兒一樣平穩地往前飛翔。對于現在這種政策性離婚的現象，只有法律和政策互相地尊重配合，把彼此納入考量評估的范圍內，才能最大限度地從根本上消除這種現象。
政治與法律范文4
[關鍵詞]：社區矯正，法律制度，完善
國外社區矯正的實踐證明，社區矯正不僅有利于提高對罪犯的教育改造質量，促進社會治安秩序的良性循環，而且有利于合理配置行刑資源，減輕國家的行刑成本。從監禁刑向非監禁刑的發展，是當今世界刑罰執行制度的改革趨勢，不少發達國家普遍采用社區矯正的方法，其緩刑、假釋人數已超出監禁人數的數倍。我國社區矯正試點工作的醞釀而生，順應了現代刑罰理念。社區矯正組織的成立使得權責分明，真正便于管理。同時，定期接受談話、專家心理咨詢、社會幫教、參與社區公益勞動等多種形式的改造使刑罰目的有了有效的載體。但是，我國的非監禁刑執行研究一直是刑事訴訟程序中一個被忽視的問題。社區矯正作為非監禁刑的一種行刑方式，在全國，尤其當前上海社區矯正工作由試點到全面鋪開的形勢下，對社區矯正的研究更顯得緊迫。因此，筆者嘗試探討我國刑事訴訟體制下，作為非監禁刑執行方式的社區矯正法律制度的完善。
一、我國社區矯正制度存在的主要問題
雖然我國的社區矯正工作取得了一定的成績，但是存在著不少問題，相比世界的刑罰發展趨勢和西方一些發達國家，有著很大的距離。
（一）非監禁刑適用普遍偏少
就目前來說，無論是在立法上還是在實踐中，我們仍然釆用的是以監禁刑為主體的刑罰制度，整體而言，非監禁刑的適用率極低。從當前世界刑罰制度的發展趨勢來看，社區刑罰制度已被各國廣泛使用。據統計，2000年，加拿大適用非監禁刑的比例最高，達到79.76%；澳大利亞、新西蘭、法國、美國也都在70%以上；英國、日本超過50%；韓國和俄羅斯比例較低，但也分別為45.90%和44.48%.[1]而我國長期的重刑主義思想影響以及1980年代初以來連續多次的“嚴打”整治斗爭，致使人們對社區矯正制度存在著認識上的偏差，同時由于在社區監督管理機制上的不健全和措施不落實等問題，使法院對適用社區矯正的刑罰控制較緊，因而我國的社區矯正進展緩慢。近年來我國緩刑假釋的比例只占所有服刑人員的17%.[1]以上海為例，上海每年假釋的比例約占在押犯人數的1％左右，緩刑的比例近幾年有所增長，但仍不到刑事處罰人數的10%.[2]
（二）社區矯正主體不明確
我國現行《刑法》第85、76條規定：“在假釋考驗期限內，由公安機關予以監督”，“在緩刑考驗期內，由公安機關考察，所在單位或基層組織予以配合”；《刑事訴訟法》第217、214、218條規定，“被判處管制的犯罪分子，由公安機關執行”，“監外執行……由居住地公安機關執行”，“緩刑罪犯，由公安機關交所在單位或基層組織予以考察”，“管制、剝奪政治權力……由公安機關執行”，若罪犯在假釋中違反規定，由“公安機關提請法院審核裁定”?？梢?，除執行緩刑時公安機關將罪犯交所在單位或基層組織考察尚有法律依據外，公安機關是非監禁刑的執行機關。但是，公安機關由于警力不足，任務較重，無暇它顧，至今也難以安排專門的警力來負責對非監禁性服刑人員的跟蹤管理，更談不上對他們的教育矯正；而負有矯正犯罪之責的基層司法行政機關，由于不屬于公安機關，執行刑罰就不符合法律規定，只能對刑釋解教人員進行安置幫教，而對非監禁性服刑人員的監管矯正并無法律授權，想管也管不了，造成非監禁性服刑人員“兩不管”的 “真空狀態”，這不利于對非監禁性服刑人員的改造和社會的穩定。由于公安機關與司法行政機關是兩個不相隸屬的機關，不可能要求公安機關按照司法行政機關的要求來監管矯正罪犯。這種刑罰執行主體多元化的狀況，必然難以形成普遍適用于各種刑事處分的方針、政策，破壞國家行刑制度的統一性和造成監管矯正工作的脫節，導致了刑事執行權力資源配置失衡，出現某些部門權力資源過剩，另一些部門權力資源供應匱乏的現象，無法使行刑權力資源產生最佳的效益。另外，把某些刑事執行權賦予公安機關，其實質就是把偵查機關與行刑機關合二為一，這有悖于現代刑罰觀重視行刑和刑罰效益的精神，也難以貫徹憲法所要求的各司法機關之間分工負責、互相配合、互相制約的法律原則，影響了刑事司法活動的公正性。
（三）社區矯正的監管不力
我國對社區矯正對象的考察執行，在1997年《刑法》頒布實施以前是由公安機關交所在單位或基層組織考察；1997年《刑法》實施以后，是由公安機關考察，所在單位或基層組織予以配合?！缎谭ā穼疾鞕C關做了調整，明確了公安機關對社區矯正對象的考察職責。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法加強對管制、剝奪政治權利、緩刑、假釋和暫予監外執行罪犯監督考察工作的通知》規定，社區矯正對象的執行工作是由縣級公安機關負責的。在工作中，縣級公安機關指定罪犯居住地的公安派出所、駐鄉人民警察或交罪犯所在單位、基層組織作為具體負責監督考察的執行單位。但在對社區矯正對象考察的實踐中，并沒有多大變化，基本上還是由基層派出所交由基層組織或所在單位予以考察監督。這種考察和管理的體制，在實踐中存在許多問題。
（四）社區矯正隊伍的職業化和專業化程度不高
社會矯正的工作職責有兩個：一是對罪犯進行監督，從而提供對社區公眾的保護；二是對罪犯進行矯治和提供幫助，包括對他們的咨詢、更新，使他們重新與社會結合。社區矯正人員肩負改造服刑人員的社會重任，如果沒有專門的職業資格衡量，矯正效果就難以保證。西方發達國家在實施社區矯正制度時，一般都要建立專門的社區矯正機構，從而使社區矯正工作法律化、制度化、有序化。據1997年的統計，美國社區矯正機構共有2931個，其中緩刑辦公室有812個，占 27.7%；假釋辦公室有486個，占16.6％；緩刑和假釋合署辦公的機構共有1633個，占55.7％。美國正式的社區矯正工作人員約7萬人，其中在緩刑辦公室的有3.2萬多人，在假釋辦公室的有1.03萬人，在緩刑和假釋合署辦公室的有2.6萬多人。3而我國相對較落后。
人們對社區矯正的認識上的偏差、法律滯后、制度不完善等因素制約著社區矯正的進一步開展以及深化和完善。這些制約因素實際上也是上述問題的產生原因。主要制約因素有：一是在觀念層面上，人們對社區矯正的認識有待進一步的端正；二是在體制結構方面，非監禁刑和社區矯正在國家的刑罰體系中的地位還不高；三是從維護司法人權方面來看，對犯罪人的法定權利仍沒有予以充分重視；四是社會轉型使得對被社區矯正對象考察監督的難度加大。
二、我國社區矯正制度的發展和完善
我國社區矯正制度要取得進一步的發展和完善，不僅要解決自身存在的種種問題，而且要克服其他一些不利的制約因素。筆者認為，需要從以下幾個方面不斷完善我國的社區矯正制度。
（一）構建非監禁刑執行和社區矯正的科學體制
1、建立專門的社區矯正機構
（1）明確社區矯正屬于刑事司法體系，是非監禁刑和暫緩監禁的刑罰執行方式。行刑權就其本質而言，是一種司法權和行政權的統一，[4]由司法行政部門統一行使是較為合適的，這有利于解決目前行刑權主體過于分散及行刑權的非均衡性等問題，從而實現刑事司法權力資源的合理配置。矯正工作是一項執法活動，社區矯正工作者首先是執法人員，其次才是社會工作者，其地位與法院的法官、檢察院的檢察官同等重要。
（2）在司法部成立專門的社區矯正工作管理機構——社區矯正局，省、自治區、直轄市司法行政機關相應設立分支機構。作為社區矯正的法定執行主體，負責對緩刑、假釋、暫予監外執行、管制、剝奪政治權利等5種對象進行社區矯正。結合我國的具體國情來看，建議成立如下的社區矯正的組織體系。一是由市司法局負責社區矯正工作的組織實施。二是公、檢、法各部門充分發揮工作職能。公安機關實施對矯正對象的監督管理，對重新違法犯罪的矯正對象依法及時處理，對違反有關規定脫離監控范圍的矯正對象進行抓捕；人民法院依法加大對非監禁刑的適用力度，進一步規范罪犯假釋，監外執行的適用條件和工作程序；人民檢察院要充分行使法律監督職能，加強執法監督，完善監督程序，發現社區矯正工作中不符合法律，政策規定的問題，及時提出檢察建議。
2、建立有關國家機關分工配合的運作制度
在非監禁刑執行過程中，國家機關之間的互相配合是使國家刑罰得以實際執行、實現刑罰目的的保障。在司法實踐中，社區矯正對象處于失控狀態，疏于管理，最主要的原因之一就是有關國家機關之間沒有建立起互相聯系、相互配合的制度。完善國家機關在社區矯正工作中的相互配合制度，至少應該包括以下內容：一是建立有關機關之間法律文書送達回執制度；二是建立和完善矯正對象交接回執制度；三是建立和完善司法機關執行情況通報制度；四是建立和完善相互之間的協作制度。
3、建立以專業人員為主、以志愿人員為輔的社區矯正工作者隊伍
（1）社區矯正工作人員的隊伍建設。由社會工作者和社會志愿者組成的社區矯正社團，具體負責社區矯正工作。志愿者是一個頗具流動性的社會群體，構成穩定的志愿者隊伍的形成需要大量的時間、精力和資金投入。按照志愿參與某項活動的時間長短，可以分為長期、短期、臨時志愿者；按照參與志愿活動的空間，可以分為社區內、社區外志愿者；按照參與志愿活動的程度，可以分為全面參與、專題參與、暇時參與等不同類型。在市場經濟條件下，志愿者的參與純粹出于內心對某項事業的認同，其隊伍的建設更需要擺脫計劃經濟的慣常模式。據悉，上海市有關街道還招募了一批社會志愿者協助幫教社區里的服刑人員。這些志愿者中，有原先就從事司法行政工作的退休干部、退休教師、企業主、廠長、經理及社區服務人員，也有在校的大學生等。[5]
（2）社區矯正工作人員的素質建設。從事社區矯正的工作人員是代表國家實施刑罰，社區矯正第一線工作人員的素質必須得到切實保證。從審判、檢察、公安司法行政人員中組織一部分人“自愿轉崗”是可行的。但是，自愿轉崗者的人數不可能很多，即便是自愿轉崗者也需要進行專業培訓。上海雖然在全國率先試點社區矯正，但是，專業矯正人員隊伍組建工作至今尚未完成，試點范圍內的矯正人員在上崗前僅僅接受了上海理工大學社會工作專業一個半月的培訓。矯正人員“應知應會”的具體內容，違反紀律的查處措施，如何防止矯正人員陷入腐敗的行為準則，初任人員和任期晉升的專業培訓年限、內容、考核辦法等規則也尚未出臺。目前，我國的法學高等職業教育已經起步，組織法學、社會工作專業的力量，在我國法學高等職業教育體系中增設社區矯正專業是必要且可行的。[6]
4、合理配置社區矯正權力
（1）關于社區矯正決定權的設置。社區矯正決定權是指對犯罪人員是否適用社區矯正，采取何種矯正方式的權力歸屬。從確保程序科學性的角度來看，社區矯正決定權設置應由法律授權給刑罰執行的主管機關——司法行政機關行使而不是由法院或其他部門行使。首先，社區矯正是刑罰的執行，并不涉及原判決的變更，因而這種權力并不屬于司法權而是一種行政權，由司法行政機關行使決定權并不影響和侵犯法院的審判權。其次，司法行政機關擔負著改造犯罪人的重任，理應享有與其職責相適應的權力，但我國司法行政機關只有改造犯罪人的責任，卻無選擇改造手段的決定權，這種責權分離的狀況既不利于強化司法行政機關的監管功能，也難以使犯罪人與刑罰執行機關建立一種利益依賴關系，從而妨礙了激勵功能的發揮，使刑罰實現的程度大打折扣；再次，行刑機關對于矯正犯罪工作有豐富的專業知識，能夠根據犯罪人的表現判斷其是否真正具有悔改決心，并可根據其表現，作出是否給一個服刑人員予以社區矯正或采取何種行之有效的矯正方式的較為科學的結論，從而有效地激勵他們的改造積極性。
（2）關于社區矯正執行權的設置。社區矯正執行權是指矯正對象被交付執行后，矯正機關要對其進行教育、督導和考察的監管矯正權力。這種權力在本質上是一種行刑活動。行刑活動是一種具有相對獨立性的司法活動，它要求各種刑罰制度的運行必須遵循共同的原則，具有相一致的價值目標。要實現這個目標，就必須改革刑罰執行“分而治之”的現狀，實行刑事執行一體化。將性質相同或相似的國家職能交由同一系統的機關負責，有利于資源的整合，提高工作效率。而國家權力分配的均勻合理，有利于扭轉制約弱化的狀況，使之既相互獨立，又相互牽制，有利于防止權力的濫用。司法行政機關是我國矯正犯罪的主管部門，將矯正對象的監管矯正職能交給司法行政機關，有利于法律法規的統一規范調整和開展社區矯正，確保矯正犯罪工作的完整性和連續性，有利于犯罪人的再社會化。因此，建議國家修改法律，授予司法行政機關管理非監禁刑的職能，在各級司法行政機關設立管理社區矯正工作的內設職能機構，將社區矯正工作交給各街道鄉鎮司法所承擔，并由其協調矯正對象所在地的基層組織和近親屬組成監督幫教小組配合幫教工作。要充分發揮街道鄉鎮司法所的作用，可根據各地矯正對象數量的多少，在每個街道鄉鎮司法所配備2～3名專職人員專司社區矯正之責。由于司法所負責社區矯正對象監管考察和刑釋解教人員安置幫教工作專職人員的工作是代表國家執法，其編制應列入司法警察系列，接受上級司法行政機關和當地政府的雙重領導，以保證執法主體的合法性。
轉貼于 （二）提高社區矯正刑在刑罰體系中的地位
1、擴大社區矯正刑
借鑒國外的成功做法，結合我國的實際情況及實踐，筆者認為，社區服務刑融教育刑思想與賠償理論與一體，符合刑罰執行的社會化、開放化潮流，它不僅避免了監禁的負作用，也克服了罰金刑因被判刑人貧富不均而潛藏的實質上的不平等。作為新型的短期監禁替代措施，社區服務刑具有良好的發展前景。在我國刑罰體系中引入社區服務刑是必要的，也是可行的， 這將使我國的刑罰結構更為合理、科學。我國《刑法》中增加社區服務這一刑罰種類，其適用對象應限定為主觀惡性程度一般不大、罪刑較輕的未成年犯、輕罪犯、過失犯。社區服務的期限，即判決罪犯參加社區服務的時間應該規定在60小時～300小時之間。罪犯每天工作的時問不得超過4小時，每周勞動的時間不超過3天。因為社區服務的勞動主要應該在業余時間完成，以不影響罪犯在社會上的正常生活為原則。罪犯所從事的社區服務工作類型主要包括由當地政府或社區管理部門提供的、具有社會公益性質的各種勞動項目。[7]被判處社區服務刑的罪犯盡管是在社區從事服務性的工作，具體勞動組織和工作安排、考核可以由社區管理部門來負責，但作為一種刑罰的執行，還必須有專門的司法機關來對他們進行執行和監督，否則，就會失去嚴肅性和強制性。國外有一些國家，社區服務刑通常是由社區矯正人員或緩刑官員來負責監督執行的。在我國應由社區矯正機構負責對被宣告社區服務刑的犯罪分子予以監督和考察。
2、明確規定慎用監禁刑原則
在我國，受社會發展狀況、傳統法律文化等因素的制約，刑罰結構總體上看屬重刑結構，不僅監禁刑占據絕對主導地位，而且在西方逐步取消的死刑在我國仍然有強大生命力。在此背景下，監禁刑的限制適用似乎是奢談。但筆者以為，立法并不能只是亦步亦趨地被動前行，良好的刑事立法應當在立足國情的前提下，盡可能順應世界刑法發展之趨勢，具有一定的前瞻性，積極引領公眾刑法觀念的進步。所以，有必要在我國刑法中增設慎用監禁刑的條款，這一條款旨在向司法者和公眾傳遞和倡導這樣的精神：監禁刑并非完美的刑罰措施，不是在十分必要的情況下，不應適用監禁刑，對于可處監禁刑也可不處監禁刑的，應當不處監禁刑；應盡可能以非監禁刑等手段，代替監禁刑的實際執行；對于必須判處監禁刑的，應盡可能判處較短的刑期，應把最長的刑期適用于最重的犯罪。
3、建立判決前的人格調查制度
判決前的人格調查制度對于社區矯正的發展尤為重要。緩刑、假釋等社區刑罰措施的適用水平，在很大程度上受再犯預測水平的限制，而提高測定結果的準確性有賴于建立科學的人格調查制度。從多數國家的做法看，人格調查一般是由社區刑罰執行機構來完成的，因該機構及其工作人員植根于社區，在調查的開展上有著其他機構不具備的諸多便利。如英美的緩刑官的職責之一就是為法官提供判決前的報告，就對犯罪人適用監禁還是社區矯正提出意見。我國也可采取這種做法，由社區矯正工作者對犯罪嫌疑人的個人情況和在社區中的有關情況進行比較詳細地了解，并且分析這些情況與犯罪的關系，同時作出對犯罪嫌疑人的判決建議，包括應在監獄服刑還是在社區矯正。
4、建立刑罰易科轉換制度
（1）建立短期監禁刑和社區矯正刑易科轉換制度。從國外的立法情況來看，限制自由刑與剝奪自由刑往往是配套實施的，一方面，對被處短期自由刑的罪犯，允許法官改處限制自由刑，以減少監獄羈押人數，消除剝奪自由刑可能產生的消極影響；另一方面，對違反限制自由刑執行的罪犯，允許法官將剩余刑期改為剝奪自由刑。為了提高社區矯正刑的行刑效果，保證社區矯正刑能夠切實得到執行，必須對社區矯正刑執行給予一定的權威保障。我們有必要借鑒國外的關于限制自由刑易科其他刑罰的制度，建議我國《刑法》作出以下規定：對于違反社區矯正刑判決、執行的有關規定，逃避社區服務勞動的，應該給予警告、行政處分等，對于個別性質嚴重、惡意逃避社區服務勞動的、屢教不改的犯罪分子，可以規定以拘役或有期徒刑來替代，并規定替代的計算方法。從而使社區矯正刑與短期監禁刑能夠相互替代，形成優勢互補，實現刑罰執行的嚴肅性和嚴密性。
（2）建立短期監禁刑、罰金和社區服務等社區矯正刑易科轉換制度。這是為避免短期監禁刑弊端而采取的一種做法。如我國澳門地區刑法典第44條規定：科處之徒刑不超逾6個月者，須以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限。我國臺灣地區刑法典第41條、德國刑法典第47條亦有近似之規定。關于短期監禁刑易科罰金的做法，一直受到以錢贖刑之嫌的指責。筆者以為這種指責理由并不充足。因為罰金本來就是刑罰的一種，具有刑罰的懲罰性，如有人指出：“金錢是自由的凝結物，這是一種事實，因此，剝奪金錢，就限制了消費，能使人感到很大的痛苦?！盵8]雖然罰金刑存在教育改善功能不足的問題，但這一問題在短期監禁刑中亦同樣存在，而罰金刑具有的給國家減少獄政開支、避免獄中惡習傳染等優點，卻是短期監禁刑所不具備的。所以，筆者認為不僅是從維護法律的嚴肅性角度，還是從慎用短期監禁刑的立場出發，建立上述易科轉換制度是可行的。
（三）創新監管機制，對社區矯正實行全程化網絡管理
1、建立全程化網絡管理和監控制度
有必要在司法部社區矯正局內設立社區矯正信息網絡中心。該信息中心應該將全國所有社區矯正對象的資料輸入，包括犯罪分子個人的基本情況，犯罪的性質、罪名，所判的刑罰種類，刑期或罰金數額，審判機關，前科，主要社會關系情況等。同時，還要輸入犯罪分子在刑罰執行過程不斷形成和收集到的資料，這部分資料是動態的，隨著執行的發展不斷得到增加和充實。另外，還有必要在省級社區矯正局建立本省范圍的執行信息資料管理和交換中心。在每一個縣、市（區）社區矯正工作站，都必須有計算機終端。在各個具體執行站，有專人負責計算機信息管理，并將每天所收集到的執行情況和出現的問題傳送到省級計算機信息交換中心，在由省 （市、區）信息中心匯總后，傳送到司法部社區矯正信息網絡中心，保證執行主管機關及有關人員能夠及時掌握全國的社區矯正執行情況。地方社區矯正工作站可以通過網絡系統查看有關資料。
2、改革和完善社區矯正對象外出制度
1989年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法加強對管制、剝奪政治權利、緩刑、假釋和暫予監外執行罪犯監督考察工作的通知》第5條規定：“監外罪犯（包括管制、剝奪政治權利、緩刑、假釋和予監外執行的犯罪分子）在被監督考察期間，并未消除罪犯身份。在此期間，應限制其活動范圍并界定其所在地域，明確宣布：被管制、假釋和暫予監外執行的罪犯，不允許離開所在地域外出經商；被剝奪政治權利和宣告緩刑的罪犯，如外出經商，需事先經縣級公安機關允許”。從這一規定看，社區矯正對象外出經商是不允許或是受限制的，那么，外出工作、打工是否允許呢？法律法規沒有作出規定。但從現行法律法規所規定的一般原則推斷，被管制、假釋和暫予監外執行的罪犯，外出打工也是不允許的。但是，不允許被判處非監禁刑的罪犯外出經商或打工是與現實社會人、財、物大流動趨勢不相適應的，也可能造成違背設立非監禁刑刑罰制度的初衷。這也是有些學者主張取消管制刑的主要理由之一。[9]我們認為，一律不允許被管制、假釋和暫予監外執行等社區矯正對象外出經商或打工是與現代社會和社會主義市場經濟的客觀條件相矛盾的，不利于社區矯正對象適應社會生活，很有可能使其生活陷人困境，使其因缺乏謀生的條件和環境，而重新違法犯罪。我國現在改革和完善市場經濟體制，全社會的人力、物力和資源都正在根據市場經濟的要求進行重新調整和配置。就業政策和就業方式也發生著巨大的變化，下崗人數和失業人數在不斷增加，就業競爭日趨激烈，就業的難度正在加大，再加上各地經濟發展的不平衡性等，決定了有相當一部分人必須外出經商或打工才能維持生計。如果限制他們外出經商或打工，實際上就是限制他們的生路，必然影響其正常的生活。因此，筆者建議修改原來不準外出經商或打工的制度，應該建立原則上允許其外出經商或打工，但必須嚴格審批的制度。
3、建立和健全社區矯正對象的“居住地變更核準制度”、“異地托管制度”、“數據核查制度”和“收監執行制度”
犯罪人雖然適用非監禁刑，但其作為服刑人員的身份并沒有改變。為了強化對社區矯正對象的監管和教育矯正，防止脫管失控，有必要通過立法的形式，規定社區矯正對象確實需要遷移到異地居住的，應當經當地司法行政機關批準，對于那些擅自遷離原居住地的人員，司法行政機關有權決定將其重新收回監獄執行刑罰。同時，考慮到我國人口多、人員流動性較大、戶籍管理滯后等實際情況，針對困擾矯正考察工作的社區矯正對象“人戶分離”的問題，應在全國范圍內建立“異地托管”制度，即對于“人戶分離”的社區矯正對象，原戶籍所在地的司法行政機關應主動與其暫住地的司法行政機關聯系并委托協助管理。同時，司法行政機關還應加強與公安機關、監獄管理機關等相關部門的合作，建立雙向的社區矯正對象的“數據核查制度”，堵塞銜接工作中出現的漏洞，降低脫管率。國家要通過立法，建立和健全社區矯正對象的“收監執行制度”，即規定社區矯正對象違反規定，應收回監獄繼續執行原判刑罰的情形及程序及其相關條件，以敦促犯罪人認罪服法，加強改造，確保公眾的安全，維護法律的尊嚴。
我國社區矯正制度需要在實踐中不斷探索，總結成功經驗的同時，也要勇于改進不足而使之更加完善。筆者相信，隨著社區矯正制度的逐步完善，人們對社區矯正認識的不斷深化，這項制度必將在我國發揮更大的作用。
注釋：
[1]謝慶，《中國社區矯正制度進入實驗期》，《法律服務實報》，2003年7月25日
[2]劉強，《上海社區矯正的發展與評價》，上海大學法學院
[3]劉強，《美國社區矯正的理論與實務》，中國人民公安大學出版社，2003年6月版，第321頁
[4]邱興隆、許章潤，《刑罰學》，中國政法大學出版社，1999年版，第205——206頁
[5]張天星，《社區矯正走入百姓生活》，上海法治報，2003年8月13日。
[6]湯嘯天，《社區矯正試點工作中應當注意的問題》，上海大學法學院學報，2003年8月6日
[7]吳宗憲，《非監禁刑研究》，中國人民公安大學出版社，2003年，第266頁
[8]馬克昌，《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999年出版，第203頁
[9]邱興隆、許章潤，《刑罰學》，中國政法大學出版社，1999年版，第205——206頁
參考文獻
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政治與法律范文5
關鍵詞公證；法律制度；誠信
公證機構是由國家專門設立，具有獨立的主體地位，依法行使國家公證質權、代表國家辦理公證事物、進行公證證明活動的司法證明機構。公證機構是穩定社會秩序的一項重要的司法機構，采取真實、合法的原則對民事行為給予相關證明，同時公證結果具備法律效應。公證制度是一項十分重要的信用保障法律制度，誠信是公證制度的基礎，也是公證機構得以生存的基本條件。可以說公證機構對我國社會和人民具有著重要的意義。公證制度是一項重要的信用保障制度。如今，誠信成為社會、法律都在追求的道德品質，在1804年《法國民法典》就將誠實信用確認為法律規范，在我國，誠信也漸漸的成為法律的代名詞。公證制度是國家為預防糾紛、減少訴訟，從而保護公民、法人及其他組織的合法權益而專門設立的一項司法證明活動，同時也為保證法律的有效實施、穩定社會經濟民事活動的秩序起著重要的作用。作為信用保障制度中最重要的一部分，公證制度的存在便是在保護公民、法人及其他組織各項合法權益的同時使他人合法權益不受到損害，使公民、法人及其他組織在公平、依法、公允的環境下進行民事活動和經濟活動。
一、公證機構
公證機構是依法行使國家公證職權、代表國家辦理公證事物、進行公證證明活動的司法證明機構。由國家專門設立，具有獨立的主體地位，包括14項基本業務：證明合同、委托、遺囑；證明繼承權；證明財產贈與、分割；證明收養關系；證明親屬關系；證明身份、學歷；證明出生、婚姻狀況、生存、死亡；證明文件上的簽名、印鑒屬實；證明文件的副本、節本、譯本、影印本與原本相符；對于追償債款、物品的文書，認為無疑義的，在該文書上證明有強制執行的效力；保全證據；保管遺囑或其他文件；代起草申請公證的文書；根據當事人的申請和國際慣例辦理其他公證業務。公證機構要本著真實合法、法定與自愿相結合、回避和保密的辦事原則，禁止為不合法、不真實的事項出具公證書。公證處并沒有等級之分，但根據規定，公證處要接受相關政府的管理和監督。
二、誠信與公證之間存在的關系
誠信是中華民族的傳統美德，是華夏民族最崇尚的品質，已傳承了數千年。不論是生活還是工作，誠信是人和人相處最基本也是最重要的組成部分，我國是一個法制社會，誠信是法律行使的關鍵核心也是公證機構工作人員必須依照的準則。經濟關系和社會關系都需要法律的保障，而誠信是公證的基礎，也是公證最大的價值所在。公證在法律方面起著非常大的作用，不論是證據還是法律要件方面，由此可以看出公證企業和個人的重要性。隨著我國經濟的快速發展，公證機構受到企業和個人的關注，市場也越來越大，相反的說，也表明社會無論是個人還是企業對于誠信的缺失現象日益加重。近年來，缺乏社會誠信導致的負面新聞屢見不鮮，在少數人得到可觀利益的背后是對誠信的背叛，同時受到企業和人民對公證機制產生懷疑和指責。公證制度本就是一項信用制度，它有著改變社會風氣的力量，公證機構是一個社會中誠信和公信力的傳播和源泉，也是人們最能接受和采納的重要形式。沒有誠信又何談公證呢。誠信本是道德規范，但由于道德行為的約束力較差，漸漸的被人們所忽視。誠信不僅是人與人相處的基準線更是保障雙方權益的平衡點。近年來，誠信更偏向于法律化，成為社會進步、經濟發展中重要的組成部分。在我國《民法通則》的第四條中表述：“民事活動應當遵循自愿、公平等價有償，誠實守信的原則?！彼^誠實守信原則，就是指公民在從事民事活動時，將誠實守信放在首位，進行一系列的民事活動或者經濟活動。在許多國家民事法律中，誠實信用應經不再是原則的確定，法律的誠信化在國際上得到廣泛的承認，并作為依據。
三、完善公證法律制度對公證誠信制度的構建
完善法律制度，建立誠信的公證法律制度，使其成為我國各項經濟民事的有力保障。公證機構是穩定社會秩序的一項重要的司法機構，采取真實、合法的原則對民事行為給予相關證明，同時公證結果具備法律效應。公證是一項比較特殊的活動，它本身就具備著預防的功能，在我國的司法和國際法律上都起著非常大的作用，是社會進步、經濟發展的重要組成部分。我國是文明古國，誠信作為中華民族的傳統美德，不僅是人與人和諧相處的重要原則，也是我國公民、法人和其他組織進行經濟民事活動的主要依據。隨著經濟的發展，公民對于自身的隱私權和公權都非常重視，這就使得公證成為人們討論的熱門話題，但隨著時代的發展，社會的前進，我國的公證制度仍然存在著一些問題，這些問題的存在也使得對公證誠信制度的構筑產生一定的影響。
（一）公證制度缺乏相應的法律完善
在一些西方國家，公證制度在法律中的相關條款占在40%以上，而我國公證制度只占相關法律條款的6%。通過對各國公證制度的研究，并沒有發現明確的將公證制度確定在某個方案中，也就造成了公民制度缺少法律對其的保障。公證制度雖然由國家設立，但社會并沒有將公證制度作為預性司法制度，不論是社會還是公民都沒有引起對民權民事保障的意識。公證制度對于民事民權的保障有限。公證制度缺乏相關的法律完善，對于公證程序帶來一定的難度，公證結果也得不到相應的保障，要真正做到有理可講，有法可依的公證法律制度。公證制度如果不能得到法律制度的有效保障也就不能發揮其真正的作用和意義。針對公證制度相關法律的完善，國家和社會乃至公民都應該引起足夠的重視。
（二）公證制度地位的不明確
隨著社會的發展，公證制度也進行了一系列的改革，但公證部門還沒有發展成熟，在事業單位中也多表現為不確定性。我國要立足于社會經濟發展的現狀，使公證制度得到不斷的完善，也要確定公證制度的明確地位。
（三）提高公證員素質
由于引進和培養法學教育的落后，80年代初，我國公證員素質普遍較低，隨著經濟的發展，時代的進步，社會的前進，對公證人員的要求仍然處于一個尷尬的境地，缺乏明確的嚴格的素質要求和職業要求，也就造成了我國公證人員素質無法得到提升，從而影響了公證制度的質量，減少社會、公民對公證制度的信賴和尊重。部分公證員是半路出家，對于公證制度也并不是全然了解，知識結構過分單一，自身素質與職業要求相距甚遠。更有一部分公證員在利益的誘惑面前違反職業操守，出現假證、錯證的違法行為，對公民、法人及其他組織的合法權益帶來了極壞的影響。所以，對于公證員的選撥一定要做到嚴格系統的選撥制度，應具備《公證法》第十八條的任命規定：公道正派，遵紀守法，品行良好，將專業性、全面性，當然還有誠實守信放在首位，不斷的學習，提高自身的專業素養，從而提升公證制度的總質量，增強社會及公民對公證制度的信賴。樹立正確的職業道德，徹底貫徹公證人員以誠信為榮的意識。
（四）規范的證據收集制度
證據的收集是為了證明法律行為，法律意義的文書。在證據的收集過程中，一定要有相關程序做保障，制定規范的證據收集制度是為了從根本上避免錯證及假證的出現，為公民的權益帶來有效的保障。公證制度對于證據的收集一定要強調材料的真實性、合法性，這些對公證結果起著重要的影響，決定著公證的走向。公證人員應當本著合法、真實的基本原則，在保護公民、法人及其他組織的合法權益的情況下不損害他人的合法權益，使公民在公平、依法、公允的環境下進行經濟民事活動，從而降低和避免民事糾紛和法律訴訟，規范的證據收集制度是公證制度重要的組成部分，可見，定制規范的證據收集制度是非常重要的。
（五）有效的查證制度
查證相當于數學中的驗算，它的存在起著相當大的作用，也是公證制度中必不可少的一個重要環節。從近年來，我國出現的缺乏誠信的負面新聞來看，社會信用度并不高，甚至有虛假證明的存在。公證的核心就是真實性、合法性。而證據材料是否真實就需要一定程度上的查證制度，避免給公民、法人、企業帶來不必要的損失。公證制度的不完善為公證人員在證據收集中產生一定的難度，制定有效的查證制度，開通一條查證渠道，在為公證人員工作帶來便捷的同時提高公證制度的工作效率和總質量，為公民的合法權益提供保障。
（六）嚴格的責任制度
雖然公證處接受相關機構的管理和監督，但社會上一些缺乏誠信的負面新聞屢見不鮮，大大降低了公民和企業對公證制度的信任，嚴格的責任制度可以有效的提高公證質量，嚴格的對公證人員和公證制度進行監督，明確責任人，可以指定一套明確的賞罰制度，對于嚴格要求自身的公證人員進行物質或非物質的獎勵，提高工作人員的信心和工作積極性。而對于那些違反相關規定的工作人員要對其進行懲罰或者責任追究，賞罰并不是最終目的，而是要讓公證人員明白身負的責任感和使命感。嚴格的責任制度也能對公證人員的職業道德產生約束，提高公證人員的自身素質和職業能力。
（七）確定法定公證的范圍
對于公證的范圍要有一定的明確。在法國，對公證的事項歸結為五大類：第一類為確定類，也就是確認親屬之間的關系；第二類是遺產的分割；第三類是對于不動產買賣、出租、抵押等相關的公證；第四類是贈與類公證；第五類是關于抵押權和質權的變更和設立等類公證。確定法定公證的范圍，有利于明確責任制，幫助公民、法人及其他組織對公證制度的認識和了解。
（八）加強公民的公證意識
隨著經濟的發展和社會的進步，國民物質得到一定程度上的提升，但由于公民的公證意識薄弱，我國民事糾紛，民事訴訟也日益增多。在這種環境和條件下，公證制度就顯得十分重要，作為信用保障制度中的組成部分，公證制度的存在是為了讓公民、法人及其他組織在公平、公允的環境下進行經濟民事活動，保護公民的合法權益，從而降低和避免民事糾紛、減少訴訟，加強公民的公證意識，是對國家公證機構的工作肯定，也是保護自身利益的有效途徑。正確引導公民對公認識保障民事民權的重要性，加強公民的公證意識，并大力支持公證機構的工作。
四、結語
政治與法律范文6
【關鍵詞】公眾參與；行政決策；法律制度
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）10-123-01
一、國內外的研究現狀及趨勢
（一）國內研究現狀
1.關于公眾參與內涵的研究
理論界對公眾參與內涵的界定主要有以下幾種觀點：王錫鋅在《行政過程中公眾參與的制度實踐》（中國法制出版社，2008年版）一書中認為，“規范意義上的公眾參與是指公共權力在做出立法、制定公共政策、決定公共事務或公共治理時，由公共權力機構通過開放的途徑從公眾和利害相關的個人或組織獲取信息，聽取意見，并通過反饋互動對公共決策和治理行為產生影響的各種行為。”
在《和諧社會與公眾參與問題研究》（求索，2006年第8期）一文中，戴雪梅認為：“所謂‘公眾參與’主要是指公眾在公共事務的決策、管理、執行和監督過程中擁有知情權、話語權、行動權等參與性權利，能自由地表達自己的立場、意見和建議，能合法地采取旨在維護個人切身利益和社會公共利益的行動?！?/p>
2.我國現行法律法規以及政策文件涉及到公眾參與主要有以下幾個方面：
在憲法層面上，1982年憲法第一次在中國憲法中明確確立了參與制民主，《憲法》第2條：人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。第35條：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。
在行政法規層面：《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》《條例》等一系列法規都占用相當篇幅對公眾參與予以規范。如《條例》第2條：“本條例所稱，是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關行政機關處理的活動?！?/p>
3.關于行政決策公眾參與的法律制度保障的研究
在行政決策和政府管理領域，學術界主要對于此領域中公眾參與的表達機制、存在問題做了研究并提出了完善措施。在《公眾參與公共決策的機制探索》（領導科學，2013年第7期）一文中，王艷珍、孫立樵認為，“我國的民主政治不斷發展，但公眾參與公共決策還存在諸多問題，如公眾知情權沒有充分保障、公眾參與權無法充分落實、公眾選擇權不能充分行使、公眾監督權無法充分執行等”。王士如、郭倩在《政府決策中公眾參與的制度思考》（山西大學學報，2010年第5期）一文中指出，當今公眾參與程度較低，政府決策公開征詢不利，是我國當前政府決策中存在的主要問題。
（二）國外研究現狀
1960年，瓦爾特?阿諾德?考夫曼首次提出“參與民主”概念，隨即廣泛運用于社會各個領域。對于公眾參與公共決策問題的研究，美國政治學者約翰?克萊頓?托馬斯在其著作《公共決策中的公民參與》（中國人民大學出版社，2010年第1版）中提出了公眾有效參與公共決策的五種模型，這五種模型為管理者引導公眾進行積極的參與提供借鑒。
20世紀70年代以來，隨著西方新社會運動的開展，民主行政和大規模政府改革浪潮的出現，國外學者開始日趨關注公共政策制定過程中的公民參與。公眾參與公共決策方面的理論成果也比較多，如美國學者托馬斯在《公共決策中的公民參與》（中國人民大學出版社，2010年第1版）一書中根據公民參與的范圍、程度和頻率等將公眾參與公共政策的具體途徑分為四類：“即以獲取信息為目標的公民參與，包括關鍵公眾接觸等；以增進政策接受性為目標的公民參與，包括公民會議等；以構建政府與公民間強有力的合作關系為目標的公民參與，包括培養知情公眾等；公民參與新的高級形式，包括申訴專員等?！?/p>
立法方面，1946年的美國《聯邦行政程序法》是世界上最完備的行政程序法，與之相配套的行政程序方面的法律包括《行政會議法》（1946年）、《情報自由法》（1966年）等。這些為美國公眾了解行政決策信息，有序參與行政決策、維護自身利益、表達決策建議和意見提供了現實的保障。
二、綜述
綜觀國內外對公眾參與行政決策的研究，我國公民參與行政決策一直是熱點與難點。比如：我國目前還沒有出臺一部全國性的統一的行政程序法，對行政決策制度也未作出統一的規定，關于行政決策公眾參與的規定，大都散見在不同的法律文件中，并且這些法律的規定比較籠統，缺乏操作性。
針對問題找出根源，從根源上解決問題才能長久。在我國現行行政體制之下，以及龐大復雜的行政決策實踐中，對公眾參與從法律制度上保障，使其主體明確、程序規范、科學可操作等才能真正解決我國公眾參與行政決策的問題。
參考文獻：
[1][美]約翰?克萊頓?托馬斯.公共決策中的公民參與[M].孫柏瑛，譯.中國人民大學出版社，2010.
[2]伍志銳.試論我國公眾參與制度的完善[D].廣西大學，2012.
[3]楊杰.政府績效評估的公眾參與：現狀、問題與對策[D].吉林大學，2012.
