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設立公司范文1
一、公司瑕疵設立制度的概念解析
我們要了解公司瑕疵設立制度的概念，首先要先了解什么是公司瑕疵設立。在真正的立法規定中，公司瑕疵設立并沒有做出準確的文字規定，那是因為社會各界的相關人士對公司瑕疵設立都有著自己不同的解說，至今還沒有形成統一的、所有人都絕對認同的說法，但最為普遍的說法就是公司在登記機關獲得營業資格的過程中存在有不正當的操作程序或條件的事件。公司瑕疵設立是公司在設立過程中的三種可能產生法律效應的形式之一。公司設立時可能出現的結果對公司的發展和整個社會主義市場經濟的穩定具有重要意義，尤其是公司瑕疵設立為公司的交易埋藏下了安全隱患，極容易損害相關利益關系人的自身利益。
充分了解了概念之后，公司瑕疵設立制度就顯得更加通俗易懂了，即對公司瑕疵設立做出相關約束和規定的法律制度條文。如果沒有公司瑕疵設立制度對待公司的設立行為進行相關約束，就會使公司在發展的過程中造成資金等的浪費，為公司發展帶來風險。世界各國的國情不同，這也就決定了各國對公司瑕疵設立的制度規定不同，但無論內容有何種差異，其本質核心內容都是為了完善公司設立的程序。因而在頒布實施的過程中，國家和公司都應當保持正確的心態。
二、為什么會出現公司瑕疵設立現象
公司瑕疵設立的現象在近年來可以說是愈演愈烈，那么為什么會出現這種現象呢？簡單來看就是對公司瑕疵設立的法律規定不完善，沒有合法、科學的方式約束來公司，正規地設立公司。瑕疵設立所呈現出來的形式是有很多種類的，它涉及到股東、章程、資金投入、辦理程序、成立目的等方面，這些方面不可避免的都需要人的參與，因而在分析公司瑕疵設立存在的原因時，除卻客觀上的法律不完善問題，還存在著公司相關負責人或者登記、認證機關中工作人員的主、客觀過失。
1.法律規定存在漏洞
公司要得到認證，正式成為合法公司離不開相關的法律規定。如果法律本身就存在著不合理之處，就會使公司的設立程序和手續成為不受保護的灰色地帶。需要注意的就是在制定公司的設立法律規定時，對公司設立提出的要求越高，程序越繁瑣，手續越嚴格，就越容易引起公司的反彈心理。在這種情況下，公司為了節省人力、物力、財力和時間，就不得不采取相當的措施來鉆取法律的漏洞，使得公司瑕疵設立出現的概率惡性提高。
2.人員疏忽與故意行為
公司瑕疵設立的出現與相關公司負責人和登記、認證人員脫離不了關系。
公司的相關負責人為了公司能盡快開始營業或者減少在審批過程中投入的資金、時間和精力，獲取最大的利潤，往往會采取不正當的行為來來減少公司設立過程中某些必要的法律手續，致使公司的設立始終存在瑕疵。
登記、認證人員對公司瑕疵設立出現的可能性行為主要有兩種。一種是工作人員的疏忽，我國的經濟持續發展，國家對各種公司采取了支持、引導的態度，這在一定程度上就鼓勵了公司的成立，我國公司成立的實際情況是每天都會有成千上百個公司成立，公司成立就要通過相關工作人員辦理手續，也就是說工作人員每天的工作量很大，這也就使得工作人員極有可能在工作的過程中因為疲累而造成了公司瑕疵設立的結果。另一種則是該工作人員的主觀故意性行為，公司要成立所要辦理的手續眾多，同時要繳納的手續費也有很多，有的公司為了節省時間與資金投入，買通相關的工作人員，有的工作人員無法抵制金錢的誘惑，棄法律規章和職業素養于不顧，收取賄賂，給公司的設立程序開后門，減少相關程序，這也使得公司瑕疵設立的存在。
3.公司發展潛在利益的驅使
近年來，公司的發展勢頭良好，國家也放松了對公司的要求，并對公司的發展予以一定的資金支持。其中，中小型公司的成立資金投入少，成立之后所獲得的潛在經濟效益大，這也使得越來越多的人即使冒著風險也要選擇成立公司。為了獲得最大的經濟效益，即使公司是瑕疵設立，公司的相關負責人也會想方設法的市公司成功登記，獲得營業資格。
4.公司是違法行為的掩飾
在現實社會中，并不是所有公司的成立都是為了通過正常合法的經營來獲取利潤，以維持公司的持續發展的，有的公司就只是作為一個外殼而存在的，這樣的公司表面上成立并進行合法的經濟交易，但是實際上，它是借用公司的表面現象來為不合法行為遮掩，比如黑社會“洗錢”行為，黑社會通過做違法交易得來的經濟收入不能夠光明正大的使用，這些錢屬于不明收入，這時候就會有作為外殼的公司成立，通過“假”貿易來獲取“假”利潤，將這些黑錢通過這種方式變成公司“正?！苯灰椎乃?。這樣的行為損害了市場經濟的正常發展，導致了公司瑕疵設立的出現，給社會造成了惡劣影響。
三、不同法系，對瑕疵設立的公司所采取的措施
公司瑕疵設立，雖然已登記獲得運營的資格，但因為其中所包含的不合法程序存在著潛藏的公司交易隱患，而使得國家對其存在一定的顧慮。在當前的世界上，主要存在著兩大法系，這兩大法系有著不同的產生和發展基礎，也就意味著，這兩大不同的法系對公司瑕疵設立后應當享有什么樣的權利有著不同的規定。
1.英美法系對瑕疵設立的公司所采取的措施
在大多數英美法系國家中，公司設立的程序相對簡單，對公司提出的要求低，公司能夠較為輕易地設立成功，因而在通常情況下，不存在公司設立失敗的情況。即使發現公司有瑕疵設立的情況也不會就取締公司的營業資格，不僅不會取締營業資格還規定任何人無權以公司是瑕疵設立為理由而對公司進行干涉來取締公司的營業資格。也就是說公司瑕疵設立在法律上仍舊是合法的。在英美法系中得到最為普遍認可的原則就是公司瑕疵設立原則承認主義。這在一定程度上維持了經濟市場的穩定發展。
2.大陸法系對瑕疵設立的公司所采取的措施
不同法系所秉持的原則性思維不同，也就會對公司瑕疵設立采取不同的措施，大陸法系認為公司瑕疵設立就是存在不合法的程序，因而是不能夠得到法律上的承認的，公司一旦瑕疵設立，就可以通過法定程序申請取締公司的營業資格，也就是說公司在瑕疵設立的情況下是不被法律所承認的，也就不受法律所保護的。較為典型的國家有法國和日本。大陸法系國家受傳統思維的影響，極其重視行為、程序的對法律的遵守，既是為了保證公司的相關負責人的合法利益不會受到侵害，保證公司存在的合法性，也是為了維護交易的穩定性、安全性。
四、我國現行的公司瑕疵設立制度
1.進步之處
我國對公司瑕疵設立做出了制度規定，并頒布了相關的法律條文《公司法》，這一點是我國在在公司瑕疵設立上的進步之處。條文中最為典型突出的一項要求就是對公司瑕疵設立要先作出相關警示，提醒公司盡力補救這一情況，唯有公司瑕疵設立情節嚴重的才能果斷采取行政手段加以解決，取締公司的存在。這種謹慎的做法體現了立法的嚴謹和進步。
2.不足之處
我國在公司瑕疵設立的立法上雖有可取之處，但仍舊存在不足之處，主要體現在以下三個方面。第一，對于公司瑕疵設立的限定范圍小，考慮不周全。我國現行的法律中，公司屬于瑕疵設立的行為限制較少，停留在法律條文階段忽視了在實際情況中，公司設立時存在的不正當行為，比如公司章程規定中沒有記載必要的事項等，這些在實際情況中常出現的不正當行為沒有被列入法律條文中，使得在實際的法律判定中無法做到準確的把握。第二，對公司瑕疵設立采取的措施過于絕對化。對于情節較輕的公司瑕疵設立行為處以罰款判決，對于情節較嚴重的直接取締公司的營業資格。取締公司的營業資格只能采取行政手段，通過法院訴訟程序或是通過司法程序來取締公司的營業資格都是不受法律承認的。而這樣的絕對化措施在無形中妨礙了相關利益人獲得救濟，不能夠保護正當利益人的合法權利，也使得法院和司法審判的職能無法得到正常的發揮。第三，對責任追究的規定不合理。在現行的法律中，對于公司瑕疵設立所要追究的責任定義模糊，尤其是在民事責任的追究方面僅僅將責任追究的主題設定為公司，而對公司中具體的負責人所要承擔的責任卻沒有明確規定。
五、怎樣完善公司瑕疵設立制度
1.將一般原則定為承認原則
公司在瑕疵設立的時，雖然在某些設立程序上違背了法定的程序要求，但公司的承認或取締卻牽涉到公司相關負責人的利益均衡，除卻公司內部的利益關系，還牽涉到公司與公司之間經濟交易往來安全和市場經濟的穩定，一旦處理不當，就會造成嚴重的后果。一旦公司取締，就會產生資源浪費，打破原有的經濟市場平衡。并且可能由于對公司瑕疵設立的否認而引起認證機關的威信受損，使人們失去信任。也就是說我國對公司瑕疵設立的否認性原則要做出適當的改變，向承認原則轉變。
2.適當擴大公司瑕疵設立的限定范圍
公司瑕疵設立的限定范圍不完善，只包含了一小部分，嚴重忽視了實際公司設立情況的變化，使實際中常出現的設立瑕疵無法得到有效判決，。要想使公司瑕疵設立事件減少，就要從擴大公司瑕疵設立范圍做起并加以明確，對瑕疵類型加以分類，明確判決。
3.明確責任主體
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關鍵詞：公司設立無效，公司設立無效的事由，公司設立無效的確認途徑，公司設立無效法律后果
一、公司設立無效的涵義及與相關概念的區別
（一）公司設立無效的涵義
公司設立無效，是指公司經登記機關核準登記頒發企業法人營業執照后，由于公司設立在條件或程序上存在實質性缺陷，故法律上認為該公司應當認定為無效的情形。也有學者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設立行為無效并進行清算的法律制度。[1]這里特別強調兩點：第一，公司設立無效針對的只是該公司法人人格的存續，而并不要求對該法人成立后所從事的全部商事活動和行為做出評判。也就是說，從法律角度而言并不因此而必須對該公司以往的交易行為進行清理，如認定某一些正當交易活動無效等。第二，公司設立無效具有相對性特征：一方面，公司設立的無效可以進行補救。如法國《商事公司法》第363條規定，受理無效之訴的商事法庭，可以依職權確定一個期限以對無效的原因進行糾正。該法第366-1條也規定，法庭在受理公司合并或分立無效訴訟時，如可以糾正導致無效的不合法行為，法庭可以為有關公司規定一個期限，以使其進行調整。另一方面，無效的效力不是公司自始無效，而只是表明公司已失去了繼續存在的依據。這與一般的無效民事行為的效力認定不同。
（二）公司設立無效與相關概念的區別
為了進一步準確把握公司設立無效的涵義，很有必要區分以下幾組概念：
1. 公司設立瑕疵與公司設立無效
在現代各國，當公司因為不完全具備公司法所規定的實質要件而仍然取得公司設立證書時，則該種設立行為所存在的問題被稱之為公司設立瑕疵，實際上是指公司在設立時不具備公司法所規定的實質要件。也有學者認為公司瑕疵設立指的是“發起人或其他參與公司設立活動的人在設立公司過程中未能遵守法定的實體條件或程序條件，而使公司設立行為存有瑕疵的公司組建活動”。[2]各國公司法對于公司設立瑕疵的法律態度綜合起來大致有三種：其一，即便公司設立存在瑕疵，所設立的公司也是完全有效的，無論公司股東還是公司債權人都不得以公司設立存在瑕疵為由而向法院提起訴訟，要求法院宣告公司設立行為無效，此種原則為日本和英美法系國家所實行；其二，如果公司設立存在瑕疵，則公司的設立行為是無效的行為，公司股東或董事等可以提起公司設立無效之訴，此種規則為大陸法系國家的公司法所實行；其三，公司設立如果存在瑕疵，則公司的設立行為不應當是無效行為而僅可以是可撤消行為，此種原則為我國臺灣地區“公司法”所采取。公司設立瑕疵的效力問題實際上是一個公共政策的問題，它取決于對公司組織的維持與對公司少數人利益的保護這兩種利益的考量。[3]由此我們也不難看出，公司設立瑕疵并不必然導致公司設立無效，但兩者還是存在區別的！當然也有學者指出“公司設立無效的原因，就其主要者即公司設立瑕疵”。[4]
2. 公司被撤銷與公司設立無效
公司被撤銷大多由于其在生產過程中違反國家強制性法律規定，如違反國家環境保護的法律規定或產品違反產業政策，或者由于其在設立過程中有違法行為，如虛報或謊報注冊資本、未履行登記手續等，無論英美法系國家還是大陸法系國家的公司法大都存有公司被撤銷的有關規定；而公司設立無效則僅限于大陸法系國家法律規定的特殊情形，并且這些情形在公司設立之初就已經存在，只是未曾關注或發現而已。公司被撤銷，不論在公司設立之初還是在公司成立運行之后，只要存在經營或設立違法的情形，主管機關就可依職權撤銷，不受任何時間限制。但公司被宣告設立無效則往往受時間限制，且各國規定的限制標準不一。[5]同時，公司被依法撤銷是為了保護債權人的利益及社會公共利益，維護社會經濟秩序的穩定，體現了社會本位的立法原則；法律設定公司設立無效制度的目的是為了保護股東的個人權益不受侵害，體現了個人本位的立法原則。須注意的是：我國《公司法》沒有公司設立無效制度的規定，僅有公司設立撤銷的內容?！豆痉ā芬幎?，公司撤銷的原因是，辦理公司登記時，虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記，情節嚴重的。出現上述情況的公司，由公司？羌腔?爻廢?羌牽?蹕??抵湊鍘4由鮮齬娑?矗?夜??痙ü賾詮?舊枇⒊廢?墓娑ㄊ抵噬鮮嵌砸殉閃⒌墓?荊?瘓?范ㄎ?枇⑽扌?榻諮現兀??扇〉拇?戇旆??？
3. 公司被解散與公司設立無效
所謂公司解散是指因本身不能存續的事由發生，而停止積極活動，開始整理財產關系，是公司終止的必經程序[6].導致公司解散的主體有發起人或者是股東會，而公司設立無效的確認之能由法院依法做出；公司解散可由很多非法定情形諸如章程中規定的營業期限屆滿或章程規定的其他解散事由出現、股東會決議解散、行政命令公司解散等等，而公司設立無效只能由法定情形所導致；公司解散是同時兼顧公司內部人員利益和社會資源利益，而公司設立無效僅旨在保護股東個人利益；另外公司解散是沒有時間限制的，而公司設立無效受訴訟時效限制。
4.公司設立失敗與公司設立無效
所謂公司設立失敗，就是指發起人在籌辦公司設立的事務之后，由于主觀或客觀方面的原因，公司設立沒能成功。[7]它主要是公司設立過程中，沒有依法運作而導致的必然結果。廣義上的公司設立失敗也包括公司設立無效。而公司設立無效是指，已經登記注冊，即已經成立的公司，因公司設立行為違反法律規定，而導致公司成立無效。公司設立失敗還有另一種形式即公司設立不能，它多發生在公司設立過程中，由于實質方面或程序方面的欠缺以及創立大會的決議，而引起的。對于公司設立不能的原由有學者歸納了以下五點：資金沒能按期募足，使公司設立缺少法定必備的物的要件；沒經國家主管機關批準或國家主管機關不批準；發起人未按期召開創立大會，致使公司機關無法建立；創立大會做出不設立公司的決議；沒有進行或不給予設立登記。[8]
5.公司設立無效與公司法人資格否認
公司法人資格否認之對象必須是具有合法有效的獨立法人資格之公司，僅因為公司濫用法人資格，致法院“刺破公司面紗”，要求股東直接承擔責任，因此，法人資格否認制度，并未否定公司人格，恰恰相反，它必須以承認公司人格為前提。而公司設立無效是對公司法人人格的一種否定，雖然“這種否定不是自始否定，亦不是立即否定，”[9]但是這種否定表明公司已失去了繼續存在的依據，是否定程序的開始。公司法人資格的消滅最終要以注銷登記為標志。由此可見，公司設立無效制度，與普通法國家為保護債權人利益、防止欺詐而適用“揭穿公司面紗”規則時的“公司人格否定”還是存在區別的。
二、建立公司設立無效制度的原因和意義
（一）建立公司設立無效制度的原因
公司設立無效是國外公司法中的重要問題。公司設立無效往往會使公司內外關系處于不確定狀態，并將嚴重危害社會經濟秩序。因此，西方一些國家要么采取公司設立無效補正的辦法，即通過補正措施，消除公司設立行為的缺陷，使公司繼續存在，以防止因公司設立無效，影響公司已形成的各種社會關系，維護社會經濟秩序；要么采取公司設立無效訴訟的辦法，即通過訴訟方式，由股東、董事或監事向總公司所在地的地方法院提出，由法院判決確定公司設立無效。但是在我國并沒有形成關于公司設立無效的理論，尤其是缺乏對公司設立無效的具體表現形式（也稱‘原因’）、確認公司設立無效的法律途徑、以及確認公司設立無效后有關當事人應承擔的法律后果等等的明確規定。在社會實踐中，由于我國公司法除對國有獨資公司、股份有限公司的設立仍保留審批原則外，對其他公司主要采取公司設立準則主義原則。公司登記機關依據公司設立準則，應只負責對設立登記所提交文件資料的形式要件審查，而不承擔實質性審查責任?；诖朔N情況，同時受利益的驅動，諸如公司發起人偽造虛假的驗資報告、資產評估報告書或銀行入資憑證而虛報注冊資本來騙取登記的行為；公司股東或發起人違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權的虛假出資行為；公司股東抽逃轉移出資，或者實物出資低于公司章程所定出資數額等現象大量出現。另外，公司登記機關在辦理公司設立登記過程中也會存在違法或失誤的行為的現象。在國外，這些現象都是典型的公司設立無效，而我國對此類情況，傾向于采用事后補救辦法，即公司登記機關有權要求有關責任人消除無效因素，但不否定其公司人格。并根據商法和民法的關系，補充適用民法通則關于無效民事行為的規定，然而即便如此仍無法使受害當事人得到充分的救濟，造成了實際中的許多現實問題，嚴重影響到我國公司制度的完善和信用制度的構建，危急到經濟的運行安全。
（二）建立公司設立無效制度的意義
在我國建立并實行公司設立無效制度，具有特別重要的意義。[10]具體有以下幾點：
1.建立公司設立無效制度，可以確認公司設立登記的公信力，保護國家公司登記機關的登記和公司對公眾的信譽，進而促進我國注冊登記制度的發展和完善。
2.建立公司設立無效制度，還可以保護第三人的合法權益，對因故意或過失進行情況不實的或有重大缺陷的登記者，不能對抗善意的第三人，且必須對第三人因不知情所造成的損失承擔民事賠償責任，實現公司組織的維持與對公司少數人利益的保護的相對平衡。
3.在我國還可以借助公司設立無效的規定，補救因公司設立無效而引發的問題，包括確認公司設立無效的法律途徑，應承擔的法律后果及相應的法律責任。從而促進企業運營，達到營業維持的商業目的。
4.健全公司法律制度，與國際公司管理慣例接軌。我國已經加入WTO，要融入國際市場經濟的發展趨勢，必須首先健全我國的公司法律制度，實現與國際公司管理慣例接軌，才能更進一步促進我國市場經濟的發展。
三、公司設立無效的事由
分析從國外情況看，英美法系的國家其實并不存在公司設立無效制度，他們對于瑕疵公司的人格并非完全予以否定，而是采取原則承認或個別承認的態度，并且，其發展趨勢是對瑕疵公司的人格采“結論性證書規則”，[11]即公司注冊機關所頒布的設立證書具有結論性證據的功能，一旦公司獲得該設立證書，無論公司設立過程中是否存在瑕疵，原則上均視為公司已依法成立。并且，在美國還提出所謂的三種不完全的公司理論：修正性的公司理論（dejure incorporation）、事實上的公司理論（de factocorporation）、禁止對公司反言的理論（corporation byestoppel），來應對瑕疵公司的人格問題。公司設立無效制度主要見諸于大陸法系國家法律規定，如在德國，當公司設立存在以下兩種客觀性瑕疵（或稱法定瑕疵）時，利害關系人可主張宣告公司設立無效：其一，公司章程未規定公司的資本數額；其二，公司章程未表明公司的目的（經營對象），或該目的無效。在法國，只要存在法定瑕疵，一切具有法人資格的公司（合股公司、簡單兩合公司、有限責任公司、股份有限公司、股份兩合公司）均可以被宣告無效。在意大利，對有瑕疵的公司設立，亦采用宣告無效的方法進行處理，但公司設立無效僅適用于股份有限公司和有限責任公司。在日本，則區別公司類型進行處理，對于無限公司、兩合公司和有限公司，若存在設立瑕疵，可分別情形宣告公司設立無效或撤消公司設立；而對于存在設立瑕疵的股份有限公司則只可宣告公司無效。在韓國，對于無限公司、兩合公司和有限公司等人合公司可根據設立瑕疵不同，分別主張公司設立無效或撤消公司設立；而對于股份有限公司等資合公司則只能就其設立瑕疵主張公司設立無效！現代各國法律，公司要獲得獨立的法律上的人格，必須同時具備公司設立所要求的實質要件和形式要件，前者就是各國公司法所規定的各類性質的公司所應當具備的條件，后者實際上就是公司在具備條件的情況下所應當履行的法律程序。由于公司設立無效是對公司法人人格的一種否定，因此分析公司設立無效的原因，也將從實體要件和程序要件兩方面探討。[12]所謂實體要件一般包括：人的條件（主要指對公司發起人和股東在人數、資格等方面的要求）、物的條件（主要指資本條件即設立公司的資本總額要求）。所謂程序要件主要包括：登記程序和審批程序。
下面結合大陸法系國家的立法實踐，具體的分析一下公司設立無效的原因：
（一）公司的設立人違反主體資格的要求
這主要是指因公司的發起人或股東本身或其意思表示有缺陷，致使所實施的設立公司的行為無效。具體表現主要有：1.公司發起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人，這些人所實施的設立公司的行為無效。如《法國商事公司法》第365條規定：“公司成立后，因一股東的無行為能力，公司無效?！?.某一發起人或股東所實施的設立公司的行為并非是真實的意思表示，而相對人已知或可知其真意的。如《法國商事公司法》第365條規定：“公司成立后，因意思要件的缺陷，公司無效?！?.也有部分國家將“全體發起人沒有行為能力”列為公司設立無效的原因。如歐共體第一號公司法指令第11條的規定：宣告公司無效的事由第五款即全體發起人均欠缺資格和能力。又如《意大利民法典》第2332條規定“全體發起人沒有行為能力”公司設立無效。 4.考慮到管理的便利或公共利益的需要，有些國家還對發起人的資格作了諸如有關經營禁止、競業禁止以及國籍等方面的特殊限制規定。如臺灣地區“公司法”規定，公司以外的社團法人、財團法人不得為發起人；又如《瑞典公司法》規定，發起人必須是在瑞典居住的瑞典國民或瑞典法人。
（二）公司設立人不符合法定人數的要求
為了發揮公司的信用功能、保障公司的社團性，各國公司法多把“股東未達法定人數”作為公司設立無效的原因。如《意大利民法典》第2332條規定公司設立無效的原因中第（8）款為：欠缺必要數目的設立股東。同時，大都規定了公司股東或發起人人數的最低限額：對于有限責任公司，一般要求為2人以上；對于股份有限公司一般限制為5人（如德國）或7人（如英、法、日）以上。但是，現代公司法的發展趨勢，是不再堅持規定有限責任公司的最低股東人數，而是考慮到有限責任公司的封閉性和人合特色，規定有限責任公司的最高股東人數。[13]并且，現在世界上許多國家和地區逐漸開始允許設立一人公司，如《德國有限責任公司法》第1條規定：“有限責任公司可以由一人或數人依照本法的規定為任何法律許可的目的而設立?！痹擖c變化我們應予重視。
（三）公司章程絕對記載事項欠缺或記載違法
世界各國大都將公司章程的記載事項分為絕對必要記載事項、相對必要記載事項、任意記載事項，從而確定其不同的法律效力。凡公司章程中欠缺絕對必要記載事項，公司設立即為無效。如德國股份法規定公司無效訴訟中“章程不包含關于股本數額和經營對象的規定”的即可宣告公司無效。又如韓國公司法也認為：“章程的絕對記載事項不齊全時，”公司設立無效。但是，我國現行公司法對章程記載事項并沒有區分，實際上是將這三種事項都列為絕對必要記載事項。這樣做無疑是將某些非絕對必要記載事項的效力強化了，削弱了股東和公司在制定章程上的自由決定權。
（四）發起人未召集創立大會或創立大會決議公司設立無效
公司人格的形成源于其設立程序，所以，“公司設立”既是一系列設立公司行為的總稱，也可以是指在創設公司法人之前所經歷的一段“過程”，事實上它在滿足實體要件的同時，還更多地體現出“程序規則”的特征。[14]且這些程序須公開進行，以使利害關系人獲知設立情形，如未經法定程序，勢必影響公司成立的公信力，影響公司的交易，損害交易安全。因此，多數國家大都將“未召集創立大會或未進行調查、報告、或決議無效”作為公司設立無效的原因之一。如日本公司法規定：股份發行事項未經全體發起人同意，或沒有召集創立全會的，公司設立無效。韓國公司法也有規定：沒有召集創立大會或沒有進行調查、報告或決議無效時，公司設立無效。
（五）公司設立的目的違法或違背社會公共利益
公司作為社團法人，作為市場經濟競爭主體，其一言一行對社會生活密切相關，其活動合法與否關系國計民生。公司不得從事非法活動自是題中應有之義。因此，多數國家的公司法或者商法均將“公司目的不得違法或違反社會公共利益”列為公司設立無效的原因之一。如：《意大利民法典》第2332條第（4）款規定，公司目的違法或違反公共秩序的情形應該被宣告無效。又歐共體第一號公司法指令第11條第（2）款指出：公司的目的范圍非法或者有悖于公共政策，可以確認公司設立無效。
（六）公司注冊資本不足或公司注冊資本虛假
公司從事經營活動，必須擁有自己的財產，“沒有財產的團體不可能具有獨立人格，財產為法人人格的不可或缺的要素”。[15]同時，也基于交易安全、債權人保護、競爭效益（規模效益、適應競爭）等考慮，世界各國一般都將公司設立時的財產（通常所說的注冊資本）是否足額繳納作為公司設立成功與否的重要要素。如：韓國公司法規定：設立時公司發行股份未達到擬發行股份總數的1/4；設立時發行股份將總數的認購或繳納缺陷顯著，僅靠發起人的認購、繳納擔保責任不能確保資本真實的股份有限公司設立無效。又如臺灣地區“公司法”第9條規定：股東并未實際繳納股款，而公司負責人以申請文件表明已經繳足的，可以否定其公司的法人人格。
（七）公司登記無效
由于登記是公司取得法人資格的必經途徑，也是國家實施干預與管理的手段和方式，同時也為了貫徹公司事務的公開性原則，各國公司法多要求公司設立人將其章程予以注冊登記，并獲得公司設立證書，公司始取得獨立的法人人格。公司設立登記無效，公司設立理應無效。如韓國公司法規定，設立登記無效的股份有限公司、設立登記無效的無限公司、設立登記無效的兩合公司，都應該宣布其設立無效。
（八）從事特定事業的公司未經主管部門批準
基于社會公益的考慮，許多國家的立法均對特定項目或特定行業的公司的設立規定了審批程序，即要從事某種特定事業的公司須經國家主管部門的批準方可設立。依臺灣地區“公司法”第17條規定：從事特定事業未經政府主管機關許可的，可以否定其公司的法人人格。又如我國《保險法》第70條規定：設立保險公司，必須經金融監督管理部門批準?！蹲C券法》第117條規定：設立證券公司，必須經國務院證券監督管理機構審查批準。
四、公司設立無效的確認途徑
公司設立無效主要是因為設立行為違反法律規定引起的，發起人或股東低于法定人數，章程缺乏必須記載事項或存在違反公序良俗的記載、公司未召開股東大會、公司資本不足以至影響公司之目的的實現等。一旦公司設立存在上述實質性缺陷，有關當事人可通過行政的或司法的途徑，提請有權機關對公司設立的有效性予以確認，并獲得相應的法律救助。[16]
（一）行政途徑。
行政途徑，是指由公司登記機關及其上級登記機關基于法律賦予的行政權力，對公司設立的有效性予以確認，理論上多解釋為公法救濟手段，其中的撤銷公司登記行為，系公法上的行政處分行為。
1.公司設立嚴重違法情形
一方面公司登記機關通過監督檢查發現公司設立違法的，可以主動對公司設立的有效性直接予以確認。公司登記機關的上級登記機關，認為公司設立違法的，也可以責令原公司登記機關予以確認，或者依法直接予以確認。另一方面，與公司有利害關系的第三人認為該公司存在設立無效的違法行為，且侵犯了自己的合法權益，可以申請公司登記機關確認其有效性。公司登記機關通過調查核實，認為股東和公司在公司設立中存在重大違法行為且情節嚴重的，應撤銷公司登記，宣告公司設立無效，同時收繳營業執照，取消其法人資格和經營資格。公司登記機關在撤銷公司登記的同時，可以并處罰款，對構成犯罪的應移交司法機關追究刑事責任。
2.公司設立一般瑕疵的情形
對公司設立存在一般瑕疵的問題，應由公司登記機關或其上級機關責令公司改正，限期達到要求。對其中具備公司條件且補齊了登記所必須的有關文件、證件的，重新登記注冊，其法人資格仍然有效。對其中不具備公司條件的，應依法撤銷公司登記，取消其法人資格和經營資格。在提起確認公司設立無效或者行政管理機關決定撤消公司之前都由公司內部進行一些準備，如果仍然希望繼續開辦的則完善公司出資、章程、發起人法定人數等一系列要素使其符合相關規定；如果不希望開辦就做出退股、破產準備等行為。例如，在德國，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3個月內未能滿足此要求時才能提起訴訟。在法國，受理無效之訴的商事法庭可以依職權確定一個期限對無效的原因進行糾正，并且不得在訴狀送達之日起2個月內宣布公司設立無效。在日本，法律對設立無效之訴的情形未嚴加限制，故救濟條款比較寬容：公司設立無效的原因對于某一股東存在時，可依股東會的一致決定繼續該公司。在此場合，作為無效原因的股東視為退股。
（二）司法途徑。
即由有管轄權的人民法院，通過訴訟的方式對公司設立的終極法律效力予以確認，理論上多解釋為私法救濟手段，此種訴訟本質上屬當事人行使私法救濟權的表現。
設立公司范文3
所謂公司瑕疵設立，是指經公司登記機關核準登記并獲營業執照而宣告成立的公司，在設立過程中，存在不符合公司法規定的條件和程序而設立公司的情形。從理論上講，既然法律明確規定公司設立必須符合特定的條件與程序，公司設立瑕疵自應導致公司設立無效，并自始否認其法律人格的存在。然而，這畢竟只是一種消極的做法，使既已存在的公司法律人格簡單地消滅，往往會對第三人、股東及公司員工等利益相關者造成毀滅性的影響［1］，并造成資源的極大浪費、對交易安全與社會經濟秩序的嚴重破壞。這無疑是一個不容忽視的經濟與社會問題［2］。因此，對公司設立無效須作嚴格解釋［3］?，F代各國立法機關亦大都順應時展的潮流，將各國司法所創設的一系列緩和公司設立無效制度的法律手段上升到制定法的高度［4］，通過相應補救措施，允許存在設立瑕疵的公司繼續保留其法律人格，而不簡單地使其消滅，從而減少公司設立無效實際發生。這一制度體現了商法之企業維持原則，而就其本質而言，則兩大法系不同制度設計又體現了公司資本制度的內在影響。
我國新《公司法》及新近制定與修訂的相關法規也都體現了承認瑕疵設立公司的法律人格的立法精神，但仍存在明顯的缺陷，有待于進一步完善。為此，筆者通過對各國公司瑕疵設立效力制度之理念與運作模式的比較研究，在深入剖析我國公司撤銷公司登記制度的制度缺陷的基礎上，努力探求其具體適用所應遵循的理念與改革進路。
一、英美法系原則承認主義模式之理念分析
英國采取的是瑕疵設立原則承認主義。該規范模式又稱確定性證書規則，是指公司注冊機關所頒發的設立證書具有推定《公司法》有關注冊的所有要求均已得到遵守的確定性證據功能。依此，一旦公司獲得設立證書，則即便公司在設立過程中存在違反公司法規定的瑕疵，原則上也不能以此質疑甚至否定公司設立的效力，證明存在設立瑕疵的證據不會被采納，所有依法注冊設立的公司皆為合法公司（作為法律問題）［5］46。此即公司設立證書的公信力理論［6］。因此，在英國，對于已成立的公司，原則上并不存在是否無效的問題，也不存在被公司債權人等利害關系人申請撤銷的問題。但是，該原則也存在判例法上的例外。譬如，代表王室的檢察總長有權申請法院撤銷存在違反法律或道德目的的公司注冊；從事違反法律或公共政策目的的公司應予撤銷；對于以不法目的而設立的公司，法院還可依債權人或股東的申請，在確認解散公司屬于公平合理的前提下，責令解散公司［5］46。采取該立法模式還有加拿大、澳大利亞及我國香港地區等國家和地區。只不過，在具體的制度安排上，又各有一些特色［7］379-387。
商業經濟與管理2007年第1期王建文：公司瑕疵設立制度理念比較研究在美國，傳統公司法采取的是與英國公司法完全相反的態度：即便公司已經獲得設立證書，但若公司在設立過程中存在違反公司法關于設立條件與程序的規定，則公司將被宣告無效，且公司自設立開始時起即不具備法律效力［6］。然而，這種絕對否定既已設立公司的法律人格的立法態度，對交易安全及社會經濟秩序構成了嚴重破壞。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行為時因存在設立瑕疵而缺乏法人格為由進行抗辯；而在另一些以公司為被告的案件中，被告則以其行為時尚未依法成立為由進行抗辯，從而實現推卸責任的目的［8］。因而美國判例法通過“事實原則”、“禁止反言原則”以及“法律上的公司規則”有條件地承認存在設立瑕疵的公司的法律人格，從而使制定法的嚴苛要求得以適度回避，避免法律適用的不公平，并提高商事交易的可預測性。這些衡平法上為解決瑕疵設立公司的效力問題而創設的制度或法理，如今已由各州制定法所取代。美國《商事公司示范法》及絕大多數州公司法都規定，除非由州政府提出訴訟，州務卿將公司章程歸檔或頒發注冊證書這一事實就是公司組建已滿足所有條件的確定性證據。如《美國商事公司示范法》規定：“州務卿將公司章程予以歸檔即確定性地證明，公司發起人在公司設立之前已符合公司設立判例法所確定的所有條件和程序要件，除非州政府通過訴訟程序確認設立無效或撤銷設立登記或者強制性責令公司解散。”依此，美國也確立了設立證書“確定性證據”規則，并以明文規定的方式將英國由判例法所創設的公司設立證書公信力理論之例外規則予以確認。但美國未明確規定法院可依債權人或股東的申請，在確認解散公司屬于公平合理的前提下，通過訴訟程序責令公司解散。這樣，美國就實現了由公司瑕疵設立個別承認主義向原則承認主義的轉變，并相對于英國而言，其對瑕疵設立公司法律人格確認的立場更為堅定。
從制度設計理念上講，在英美法系國家和地區，對于瑕疵設立公司的法律人格的法律確認，之所以統一采取原則承認主義的模式，乃在調和交易安全和效率原則時，偏重考慮效率原則并貫徹企業維持理念的結果。即通過對瑕疵設立的原則承認，以減少企業設立成本和交易成本。英美法系國家普遍采用授權資本制，在發起人責任方面，也未確立發起人之間以連帶責任形式承擔的資本充實責任。在授權資本制下，股東出資首次出資額及出資期限一般不受法律的嚴格限制。在此制度下，若發起人之間承擔連帶責任形式的資本充實責任，則在公司設立瑕疵情形下，依約出資股東的利益將受到較大損害。但在英美法系國家和地區，對于發起人出資義務不履行和不適當履行的出資違約情形，僅由公司通過向違約發起人行使失權程序、追繳出資并追究損害賠償責任［9］154-157，法律極少對發起人的出資責任作出明確規定［10］，更未規定發起人及設立時的董事承擔連帶責任。依此，即便出現部分發起人出資違約情形，其他依約出資的發起人也不會因此承擔資本充實的連帶責任，從而不會對其利益造成太大損害。至于公司目的不合法及存在侵害債權人利益的情形下，雖然未賦予股東、董事及債權人訴請解散公司的直接訴權，但他們不僅不承擔連帶責任，而且還可以通過提請有關部門（美國為州政府）以訴訟程序達到解散公司的目的。這樣，在優先維護效率并貫徹企業維持原則的前提下，也為交易安全提供了必要的法律保障?；蛟S，這一制度模式是英美法系國家和地區對瑕疵設立公司的法律人格予以普遍承認的基礎原因。
二、大陸法系無效、撤銷制度之理念分析
在絕大多數大陸法系國家或地區的公司法中，均對瑕疵設立公司法律人格的法律確認作明確規定。各國（地區）確立了公司設立無效與（或）撤銷制度，因而在制度表層，普遍采取的是公司瑕疵設立法律人格原則否定主義。但在深層次上，通過一系列限制性制度，實際上包含著盡可能對公司法律人格予以承認的立法精神［9］134。這些限制性措施主要包括：法律明確限定提起訴訟的原因，必須通過訴訟渠道才能否定瑕疵設立公司的法律人格，限定提起訴訟的期限，設置公司瑕疵設立訴訟的阻卻與遲延制度［7］417-419。因此，雖然形式上采取的是公司瑕疵設立法律人格原則否定主義，但“立法者給已登記的公司提供了非常好的生存保護；在公司生存權面前，法律行為的無效和撤銷理由、以及由此保護的合同當事人的利益都退居次要地位”［11］?；诖?，各國普遍規定，只有在難以彌補或者瑕疵嚴重時才宣告其設立無效或將其撤銷。如《德國股份法》第275條第2款規定：“瑕疵依第276條可以得到補正的，只有在訴權人催告公司除去瑕疵，而公司未在3個月內履行此項催告之后，才可以提起訴訟”［12］128。究其原因，便在于因公司在社會經濟生活中具有非常重要的地位，為保護交易安全、維護社會經濟秩序，法律特作盡量維持公司法律人格的處置。
當然，除了有必要維持公司的法律人格外，在公司設立有重大缺陷時，理應允許公司股東、董事、監事等通過訴訟程序，對公司法律人格予以間接否定。只有如此，才能體現公司法上的利益衡平原則。因此，大陸法系國家大多設立了公司設立無效或撤銷制度。在具體立法模式上，大陸法系國家或地區公司法關于公司設立瑕疵的法律后果的規定主要有二類：其一，只有關于公司設立無效的規定，如德國、法國、意大利、比利時；其二，既有關于公司設立無效的規定，又有關于公司設立撤銷的規定，如日本、韓國及我國澳門地區。
在公司設立瑕疵的法律后果方面，我國臺灣地區與其他大陸法系國家和地區的做法不同，沒有直接規定公司瑕疵設立無效或撤銷訴訟，而是規定，經法院對設立瑕疵作出裁判后，由檢察機關通知“中央主管機關”（即“經濟部”）撤銷或廢止其登記?！俺蜂N或廢止”公司登記屬于行政處分行為，依臺灣地區“行政程序法”相關規定，使違法行政處分失其效力者為撤銷，使合法行政處分失其效力者為廢止［13］。因此，此所謂撤銷與廢止，有些類似于日本等國規定的公司設立無效與撤銷。不過，與后者屬于私權主體基于意思表示瑕疵而予救濟的性質不同，前者雖不限于但主要表現為公權機關對公司設立的干預，性質上更接近于我國《公司法》關于公司登記機關依職權撤銷登記的規定。
就制度設計理念而言，在大陸法系國家和地區，傳統上對法律行為的目的合法性及意思表示的真實性極為重視，為維護股東的出資安全及公司的合法性，故普遍確立了公司瑕疵設立無效或撤銷制度。大陸法系在法定資本制或折衷資本制下，奉行資本確定原則，注重公司資本的真實性，防止公司設立中的欺詐行為，從而實現維護交易安全和債權人利益的制度價值。因此，公司設立中若存在重大瑕疵，如公司設立不符合法定條件和程序、公司章程絕對記載事項欠缺或記載違法，將使其失去獲得法律承認的基礎。當然，這種設立瑕疵對設立效力的影響并不同于民法之法律行為意思表示瑕疵，公司法對前者作了嚴格限制，以貫徹企業維持原則。對此，《法國商事公司法》第360條規定：“有限責任公司和股份公司，不得因意思要件上的缺陷、無行為能力而被撤銷，除非所有發起人股東均無行為能力。公司亦不得因‘民法典第1844-1條’該條規定：“在任何場合，將公司所得全部利潤僅分派給一名參股人，或者全部免于承擔虧損，以及排除某一參股人分享利潤或者責成其承擔全部虧損的條款均視為未予訂立。”《法國民法典》（下冊），羅結珍譯，法律出版社2005年版，第1369頁。所禁止的條款無效而被撤銷。［14］”
設立無效或撤銷制度也是對法定資本制或折衷資本制存在的不足所作的一種補救措施。股東依照法定資本制或折衷資本制原則繳足出資后，如果出現了設立上的瑕疵或公司經營不善而使個人利益遭受侵害時，公司設立無效或撤銷制度便為其提供了一種救濟方式：只要具備某些法定情形，如章程欠缺、設立章程違法等，已經繳付出資的股東均可向法院起訴，請求法院確認公司設立無效，從而對已成立的公司進行清算，避免遭受進一步的財產損失?？梢姡驹O立無效與撤銷制度是一種保護股東利益的制度［6］。但大陸法系國家公司法創制公司設立無效或撤銷制度的同時，也為交易安全及債權人利益的維護提供了制度保障，從而兼顧到了社會利益。由于設立無效與撤銷并不具有溯及力，僅使公司進入清算程序，從而將無效、撤銷的效果限制在將來的問題中。
三、我國新《公司法》制度背景下瑕疵設立制度之理念選擇與完善進路
我國新《公司法》已大大加重了公司設立時股東或發起人的資本充實責任，但卻未相應地賦予其通過提起公司設立無效之訴而避免造成更大損失的權利。此外，2004年頒布的《企業登記程序規定》與2005年修訂的《公司登記管理條例》均已改采折衷審查主義，公司登記機關享有實質審查的權利，卻無實質審查的義務，僅在有疑問的時候才行使實質審查權，公司登記材料與文件的真實性只能依賴于發起人自身，因而設立瑕疵勢必更加無法排除。加之在公司注冊登記過程中，登記機關工作人員疏于履行必要審查職責的現象時有發生，又進一步加大了公司存在瑕疵設立的可能。在此背景下，《公司法》仍未就瑕疵設立公司人格的法律確認問題作出較為完善的規定，既有害于債權人的交易安全，也未能給予股東、董事等利害關系人權益的必要保護。
在公司瑕疵設立效力的立法選擇上，必然要綜合考慮股東、債權人、董事等利害關系人的利益衡平，還必須在企業維持原則、商事效率原則、保護交易安全原則及保護社會公共利益原則之間加以妥善協調，因而該問題實際上是一個頗為復雜的公共政策問題。兩大法系及同一法系不同國家的制度設計，實際上都是對各種利益及各種法律原則綜合考量的結果，都有一定的合理性，但毫無疑問法律無法設計出一套能夠恰倒好處地兼顧各方利益與法律原則要求的絕對合理的制度?？傮w而言，各國公司瑕疵設立效力之制度模式都體現了企業維持及維護交易安全的理念。而這一理念實際上也正是現代企業制度的基本要求。因此，我國《公司法》構建公司瑕疵設立效力制度時，也應貫徹這一理念，從而形成基本的制度改革取向。
基于境外立法例及我國立法與司法實踐，筆者認為，我國關于公司設立瑕疵的法律后果，可作如下制度設計，或者說應堅持以下制度改革的基本取向：
1．明確規定公司瑕疵設立無效與撤銷制度。盡管設立無效與撤銷的具體模式與法律后果均基本相同，但鑒于該制度原本淵源于民法之法律行為無效與可撤銷制度，在法律原因上也基本援用民法規定，因而從制度的協調性出發，宜仿效日本、韓國公司法將二者分別規定。更為重要的是，若允許發起人之債權人對公司設立的合法性提出質疑，則只能依民法關于債權人之撤銷請求權提起設立撤銷之訴。因此，在我國大量存在借設立公司逃避債務現象的背景下，應當確立公司設立撤銷制度。
2．明確規定瑕疵設立無效與撤銷的適用對象。由于股份有限公司乃典型資合公司且具有極強的社會公共性，個別發起人意思表示瑕疵不應導致公司撤銷，因而設立撤銷制度僅適用于有限責任公司。而無論何種公司，若設立條件與程序違反法律的強制性規定或者其目的違法或有悖于公序良俗，均應導致無效。因而有限責任公司與股份有限公司均可適用設立無效制度。
3．明確規定設立無效與撤銷的事由。關于設立無效的事由，各立法例規定方式不盡相同。如《德國股份法》第275條第1款明確規定：“章程不包含關于股本數額或關于經營對象的規定，或章程關于經營對象的規定為無效的，任何一名股東以及任何一名董事會和監事會的成員，均可以提起宣告公司無效的訴訟。不得因其他理由提起此種訴訟。［12］128”《澳門商法典》第191條僅原則性地規定，在適用該條關于具體效力的補充規定的前提下，有關法律行為之一般原則適用于公司設立無效與撤銷［15］。《日本公司法典》及《韓國商法》則均未就設立無效事由作出規定，應理解為適用民法無效行為之一般規定。在設立撤銷事由方面，《日本公司法典》第832條［16］及《韓國商法》第184條第2款、第185條［17］均明確規定，依民法及其他法律擁有撤銷權的股東及明知損害其債權人而設立公司的該債權人得提起設立撤銷之訴，因而撤銷事由為民法關于撤銷事由之一般規定以及存在害及發起人之債權人債權實現的情形。經2005年6月22日修訂的我國臺灣地區《公司法》第9條仍維持了較為原則的撤銷或廢止登記事由的規定：存在“公司之設立或其它登記事項有偽造、變造文書”以及股東虛假出資、抽逃出資的情形，“經裁判確定后，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記?！辫b于公司設立無效及撤銷事由確實較為復雜，因而立法上不宜作列舉性規定。但公司設立無效與撤銷的典型事由又較為明顯，因而我國應選擇例示主義的立法模式，一方面明確規定設立無效與撤銷的典型事由，另一方面明確規定民法及其他相關法律關于法律行為無效與撤銷的一般規定適用于公司設立無效與撤銷。設立無效的典型事由可以規定為以下幾種：章程未包含股本數額或經營對象的規定；章程關于經營對象的規定無效；公司之設立或其它登記事項有偽造、變造文書；股東虛假出資、抽逃出資。因此，上述1994年3月30日《最高人民法院關于企業開辦的其他企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》關于發起人投入的自有資金是否達到法定最低注冊資金要求的法律人格承認標準，就失去了適用的理由，而應將所有虛假出資行為統一界定為公司無效事由之一，但均可補正。此外，關于公司發起人不適格問題，也不能作為公司設立無效的絕對理由，只有所有發起人均不適格才能成為設立無效的事由。設立撤銷的典型事由則明確規定為：以逃避債務為目的設立有限責任公司或者在未對原公司債務依法清算既以其資產設立新的有限責任公司，原公司債權人即可請求撤銷該新設公司。
4．繼續保留登記機關依職權或依申請確認設立無效并予撤銷登記的制度。這一制度設計并非僅為與現行制度相銜接，而是確有其現實需要。登記機關原本就公司登記事項予以實質審查的權利，在經審查確認存在章程絕對必要記載事項欠缺或存在經營對象不合法的情形下，登記機關有權拒絕登記。因此，若登記機關事后發現存在這種設立瑕疵，自應賦予其依職權或依申請確認設立無效并撤銷登記的權利。這樣既能使程序快捷、簡便，又使相關當事人獲得向法院提起公司設立無效訴訟與向登記機關申請撤銷的選擇權［18］，因而有利于節約訴訟成本。尤其是在法律已改采登記折衷審查主義的背景下，更應賦予登記機關這一事后審查的權利。盡管這一行為應定性為行政處罰措施，因而為使當事人獲得司法救濟權，應明確規定相關當事人不僅有權提起行政復議而且有權提起行政訴訟。但登記機關依職權確認設立無效的事由應作嚴格限制，可以將其限定上述設立無效的典型事由。
5．明確規定公司設立瑕疵補正及無效、撤銷阻卻與遲延制度。為貫徹商法之企業維持原則并維護交易安全，《公司法》應盡可能維持瑕疵設立公司的法律人格，并明確規定設立無效、撤銷的阻卻與遲延制度。首先，應明確規定，除非公司經營對象嚴重違法或嚴重損害了社會公共利益，相關當事人在提起設立無效之訴以及登記機關在作出設立無效并撤銷登記的處罰之前，均應給予公司以通過合法程序對設立瑕疵予以補正的一定期限。該期限可以規定為3個月，只有在該期限屆滿之后仍未能補正瑕疵，才能行使效應訴權與職權。其次，還應明確規定設立無效與撤銷的訴訟期間，借鑒各國立法例及我國訴訟時效的規定，該期間可以規定為2年。從各國立法措辭看，該訴訟期間應理解為除斥期間。韓國學者李哲松教授則明確提出，該訴訟期限不是訴訟時效期間，而是除斥期間，不存在中斷與中止的問題［19］78。因此，我國也應明確界定該訴訟期間的除斥期間性質。最后，為防止相關訴訟請求權濫用訴權，應明確規定，如果原告有惡意或重大過失而敗訴，原告應對公司承擔連帶損害賠償責任。
設立公司范文4
在我國,從公司形式的選擇,到公司設立的條件與程序、公司治理結構,再到公司能力等諸多方面來看,現行《公司法》字里行間滲透著公法的精神與痕跡,國家干預過多,忽視了公司應有的自治性。在我們的觀念中,公司更多地是經過審批而成立的市場主體。因此,公司法的修改與完善,必須重申公司法的私法精神,準確定位政府在公司制度上應擔當的角色.我國公司法一方面順應現代西方公司法的發展趨勢，對部分有限責任公司的設立采取嚴格準則主義，另一方面考慮到我國公司發展的現狀和實際情況，對股份有限公司和部分有限責任公司的設立則采取核準主義。即設立有限責任公司，符合公司法規定條件的，一般可以采用嚴格準則主義，直接辦理登記注冊手續，但對涉及國家安全、公共利益和關系國計民生等特定行業和項目，法律、行政法規規定需要審批的，應當履行審批手續，采用核準主義。對于股份有限公司的設立，由于我國公司法既不允許授權發行，也不允許分期繳納，要求公司的注冊資本在設立時必須全部認足或募足，出資額或股款必須一次繳清。因此，從公司法所規定的內容來看，我國采用的是法定資本制。它有利于國家實現對公司的宏觀調控，防止"皮包公司"的出現，維護正常的市場秩序，切實保護債權人的合法權益。但在經濟體制改革取得一定成效時，則應改法定資本制為折中授權資本制，即法定資本制與授權資本制的融合，形成介于兩者之間的新的資本制度，以適應我國社會主義市場經濟深入發展的需要。
重申公司法的私法精神,要求公司法的修改最大限度地尊重公司的自治性,更多地認同公司"是股東間的自愿聯合而非政府的產物"。公司法的修改還應充分考慮和保障投資者對公司形式的選擇自由；降低市場準入門檻,放寬經營范圍限制以保障投資者的營業自由；
關鍵詞：公司設立；條件；公司法修改。
商事主體以有限責任公司或股份有限公司的身份進入市場，必須具備一定的條件，工商機關商在登記有限責任公司或股份有限公司時，必須審查其是否具備《公司法》設定的條件。
一、公司設立的實體條件
我國《公司法》第19條、第73條對有限責任公司、股份有限公司取得登記的要件作了規定。一般而言，一個公司的設立必須具備3個要件，即人的要件、物的要件、行為要件。其中，公司名稱和組織機構、公司住所是各國公司法的共同要求，通常體現在公司章程或設立程序中。因此，我國《公司法》對公司設立條件的要求，就是在發起人、資本、章程三大要件外，加上了必要的生產經營條件。
（一）人的要件：職工持股會的啟示
《公司法》第20條規定:"有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立。"《公司法》施行后，部分國有、集體企業進行了公司制改造。在產權量化的公司制改組中，一些企業參與量化股份的職工數量往往超過50人，為登記為有限責任公司，這類企業一般由企業工會或職工持股會作為股東進行登記。按照《公司登記管理條例》的規定，社會組織作為公司股東必須具有法人資格。一些省級總工會認為基層工會經上一級總工會批準即具有法人資格(《江蘇省工會法實施辦法》)，中國證監會認為工會不能作為股份公司的發起人，民政部門對職工持股會辦理社團法人登記持謹慎態度。職工持股會的法律地位是什么，是否具有法人資格，職工流動了如何處理，具有很大爭議。因此，對股東超過法定人數而由工會或職工持股會作為股東的，在公司登記時存在法律上的障礙。
參與量化股份的職工數量超過50人的企業為什么不登記為股份有限公司呢？原因在于《公司法》對股份有限公司的強制性規定。《公司法》要求股份有限公司注冊資本至少達到1000萬元，且須經國務院授權部門或省級政府批準，手續十分復雜，以至于難以組建股份有限公司?？梢?，職工持股會的出現，是規避法律對有限責任公司設立人數要求的需要，更是《公司法》規定不合理的產物。
（二）物的要件：公司資本制度的改革
公司資本是公司從事經營活動的物質基礎，又是公司承擔責任的信用擔保。因此，公司資本成為公司設立的必要物質要件，現代公司法也對公司資本給予了足夠的關注。在我國，公司注冊資本是《公司法》明文列舉，并記載于公司營業執照的登記事項。
我國《公司法》關于公司注冊資本的規定集中體現在以下方面：(1)規定最低注冊資本。(2)列舉5種出資方式，限定以工業產權、非專利技術作價出資的金額，不得超過注冊資本的20%。(3)實行實繳資本制，規定必須驗資。由此可見，我國《公司法》在立法上采用的是法定資本制。奉行的立法原則是資本確定原則、資本維持原則(資本充實原則)、資本不變原則。
按照資本確定的原則，公司設立時必須在章程中規定注冊資本，公司注冊資本必須由全體股東于公司設立時全部繳足，且必須達到《公司法》規定的最低限額。我國《公司法》對公司最低注冊資本數額的規定偏高，導致公司設立的門檻太高。在現代社會，雖然大多數國家的公司法仍然對公司設立附加了最低注冊資本的要求，但是，他們在提出此種要求時，規定的最低注冊資本極低。過高的最低注冊資本額背離了國際社會有關最低注冊資本的法律發展思潮，嚴重脫離中國的實際情況，違反了商事社會鼓勵投資的理念。注冊資本實繳制也缺乏必要的靈活性。出資要求"實繳"，而且必須驗資。"實繳"即足額繳納，即時繳納，一不能少，二不能拖。嚴格的實繳資本制是我國公司法的特色，區別于合伙、獨資、三資企業，其立法目的是為了防止出資欺詐，但沒有起到實際效果。
設立公司范文5
一、法人的權利能力與行為能力
法人的能力包括權利能力、行為能力和責任能力，這一劃分是大陸法系國家法學研究理論和立法實踐采納的通常觀點。權利能力是指民事主體參加民事法律關系，享有民事權利，承擔民事義務的資格。法人的權利能力與自然人的權利能力不同，自然人的權利能力具有平等性，而法人的權利能力則受法人的性質和法規的限制而有所不同，不具有法律上的平等性。行為能力是指民事主體以自己的行為行使民事權利、履行民事義務，并對自己的行為承擔民事責任的資格，根據自然人意志能力的不同，自然人可以分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人，但依據通行的“法人實在說”，法人具有自己的意思機關，具有完全的意志能力，因此法人均屬于完全民事行為能力人。但公司的經營范圍是對法人行為能力的限制，公司超越經營范圍的行為屬于效力待定的民事行為。
大陸法系國家根據權利能力與行為能力劃分的理論基礎，在公司登記立法上也采取分別登記的立法例。例如德國，設立公司的第一步是在法院登記，確認為有限責任公司，即確立公司的權利能力，進而再進行營業登記，取得與營業相關的行為能力。而英美法系國家一般認為從事經營活動是人的自然權利，無需得到主管機關的確認，在立法上也不存在權利能力和行為能力登記的區分，商事登記僅起到公示和“備案”的作用，登記行為本身不具有確權和授權的性質，
自然人的權利能力一般認為始于出生，終于死亡。對于法人的權利能力，從實證的角度來看，我國屬于典型的大陸法系國家，但我國的公司立法并沒有選擇類似德國的權利能力確認和行為能力確認的兩步登記，根據我國公司法律法規的立法實踐，學術界普遍認為。法人的權利能力始于設立登記。終于注銷登記，公司取得營業執照之時獲得權利能力，而對于取得營業執照之前，處于設立階段“公司”的主體地位的性質界定在立法上沒有體現，在實踐中也導致一定沖突的存在。
二、我國公司設立登記實踐中存在的沖突
在我國公司設立和公司登記的實踐中，因為沒有確認公司設立階段的主體地位，因此導致了如下矛盾和沖突。
第一，按照學術界普遍的觀點，公司的權利能力始于公司設立登記，始于公司取得營業執照之時。但在公司設立階段，公司便以自己的名義開設臨時賬戶、簽訂租房協議、勞動合同等具體的民事行為，這些契約行為使得實踐中設立中的“公司”具備了形式上的權利能力，這便形成了公司設立階段權利能力立法否認和實踐承認之間的矛盾。
第二，根據我國2006年新公司法的要求，公司設立登記時公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，以貨幣出資的可以將現金存入公司臨時賬戶，但如果股東首次出資為實物出資，則在公司設立階段，股東出資實物的所有權轉移將不可能實現。因為按照現行立法，取得營業執照之前設立階段的公司不具備權利能力，不具有享有民事權利的資格，不能成為所有權人，因此股東出資實物的所有權轉移因為法律上權利受讓人還沒有成立而不能完成。知識產權、土地使用權的出資均存在類似情況，實踐中都只有公司成立后方可辦理產權轉移手續，這便形成了設立階段繳資立法要求和實踐實現之間的矛盾。
第三，我國公司設立登記除受公司法和公司登記法規規章的規范之外，仍有大量行業主管的法律法規確立了公司設立的前置許可，這在衛生、醫療、金融等行業大量存在，以期通過行業主管部門的前置審查，確立公司的基本準入門檻。為達到前置許可要求，必須在公司取得登記之前以公司的名義進行特定的申請行為，這使得公司在設立階段形成了前置許可要求與事實客觀不能之間的矛盾。例如一食品生產企業在設立階段，為獲得衛生許可證，必須以公司的名義購置全套生產設備，試產產品檢驗合格后，方可獲得衛生許可證，但為購置生產設備，尤其是進口設備，必須以公司的名義申報，而此時公司尚未許可衛生許可證，也無法獲取營業執照，這便形成了前置許可要求與事實客觀不能之間的矛盾。
三、區分主體登記和營業登記的利弊分析
為解決我國公司設立登記實踐中形成的這些沖突，有研究人員提出在我國的商事登記法中設立商事主體登記證，確立商事主體的權利能力，并使設立中的公司取得了除經營行為能力之外的一般行為能力。商事主體登記證的確立實際上就是將法人權利能力和行為能力進行區分登記，前者為主體登記，后者為營業登記。筆者認為這一區分登記的做法在實踐中利弊共存。
商事登記中區分主體登記和營業登記符合大陸法系的立法傳統，使得大陸法系法學理論的嚴謹性在立法實踐中得以彰顯，我國作為典型的大陸法系國家。確立這一制度后，可以使我國的商事登記立法更好地繼承大陸法系的傳統。并且區分主體登記和營業登記后，公司在設立階段即取得商事主體地位，具有權利能力，可以以自己的名義開設銀行賬戶、購買機器設備，承受出資人轉讓的實物出資的所有權，可以很好地解決目前沒有區分登記狀況下形成的眾多沖突和矛盾。
但區分主體登記和營業登記也存在如下弊端，第一，就是在公司設立階段公司存在投資人放棄設立等設立失敗的可能。一旦設立失敗，則商業主體登記行為完全失去意義。第二，賦予設立階段的“公司”以權利能力和除經營行為之外的一般行為能力，也存在該權利能力、行為能力與責任財產、意思機關缺失之間的矛盾，這一制度設計也無形增加了設立階段具有主體資格的公司與其他民商事主體之間的交易風險。另外，在營業登記之外設立主體登記，在一定程度上增加了登記機關的義務和工作量，這并不意味如果增加登記機關義務的措施就不應采納，我們認為如果存在其他更為有效的替代解決途徑，則可以不必增加登記機關的義務。
四、立法價值取向與實踐沖突的解決途徑
筆者認為我國改革開放以來的立法均堅持效率優先的立法價值取向，這是市場經濟體制的必然要求，商事登記立法也應堅持這一原則，爭取設計簡潔高效的公司設立與公司登記制度，在公司立法實踐中充分借鑒大陸法系和英美法系兩大法系公司立法的共同優點，這種做法也代表了兩大法系在商事領域日趨融合的趨勢。
在這一立法價值取向的指引下，筆者認為我國不宜區分商事主體登記和營業登記，我國可以放棄權利能力確認和行為能力確認的繁冗過程，堅持將取得營業執照登記作為公司取得權利能力和行為能力的統一標準，公司在設立階段不宜賦予法律上的主體地位。
對于公司設立階段需要簽訂租房協議等行為能力，可以通過立法明確這些行為的性質為公司設立人的集合行為，在公司成功設立后，設立人集合行為的法律后果由設立的公司當然承繼，在設立失敗時，由全體設立人對集合行為承擔連帶法律責任。在登記實踐中，這些協議可以由全體設立人共同簽字或由擬任設立公司法定代表人獲得授權后簽署生效。
對于公司設立與股東繳資的矛盾，我國目前內資公司和外資公司在繳資上并沒有實行統一的制度，外商投資企業采用授權資本制，公司可以在設立之后繳納出資，雖然這一制度在設立之初可能有外匯審查之后因素的制約，但授權資本制確實代表了公司資本制度發展的方向和趨勢。雖然我國2006年新的公司法僅部分采納了授權資本制，與內資公司相比，外商投資企業仍享有超國民待遇。為解決公司設立階段因不具備權利能力而無法繳資的矛盾，筆者認為，可以在我國公司資本制度改革上更進一步，內資公司也采用充分的授權資本制，允許公司成立后，出資人逐步在法定期限內分批繳納出資，這也將實現內外資公司資本制度的統一。
設立公司范文6
保險公司分支機構的特點
保險公司的分支機構具有以下特點：①沒有獨立于保險公司的名稱。分支機構的名稱前都要冠以本公司的名稱，且須標明是該公司的分公司、支公司或辦事處。例如平安保險公司廣州市分公司天河區辦事處等。②沒有獨立于本公司的資產。分支機構占有和使用的資產均為本公司的資產，從公司財務會計角度講，分支機構盡管可能設立會計人員和會計工作的賬冊，但這都是本公司財務工作的組成部分。③沒有獨立于本公司的組織機構。分支機構的組織應由本公司依照有關規定設置，其經營管理活動也是按本公司的規定進行的。④保險公司的分支機構不具有法人資格，不能獨立享有民事權利和承擔民事義務，其民事責任均由本公司承擔。分支機構開展業務是以本公司的名義進行的，由此產生的一切法律后果均由本公司承擔。在保險業務活動中，尤其在民事訴訟中，分支機構只有得到本公司的授權，方可以本公司的名義進行訴訟，分支機構未經授權不得隨意處分屬于本公司的資產。
保險公司分支機構的設立條件
根據《保險公司管理規定》的規定，保險公司可以根據業務發展的需要，申請設立分支機構。由于保險公司總公司營業部負責管轄總公司所在城市的支公司與營業部，因此總公司所在地不再設立分公司。全國性的保險公司可以申請設立3家分公司，區域性保險公司可以申請設立2家分公司。此外，每申請增加一家分公司或者省級以上分支機構，應當增加資本金至少人民幣5000萬元。全國性的保險公司;實收貨幣資本金達到人民幣15億元的，區域性的保險公司實收貨幣資本金達到人民幣5億元的，在償付能力充足的情況下，增設分支機構可以不增加資本金。
保險公司設立分支機構由其總公司統一向中國保監會提出申請。保險公司設立分支機構應當具備下列條件：①有利于當地保險市場的發展;②總公司開業1年以上，且資本金符合法定要求;③內控制度健全、機構運轉正常、償付能力充足;④最近2年無重大違法、違章行為，擬設分支機構的上級機構年檢合格;⑤具有符合中國保監會規定任職資格的分支機構高級管理人員;⑥上次批準設立的分支機構籌建成功，運轉正常;⑦中國保監會要求具備的其他條件。
保險公司分支機構設立的程序
保險公司設立分支機構，首先應當提交正式的申請報告。申請報告內容主要包括：業務經營范圍、3年業務發展規劃和市場分析、籌建負責人、計算機設備方案及擬定的辦公地點等。
中國保監會在接到保險公司的申請報告后，應當根據市場發展需要并結合保險公司的保費收入規模、償付能力、經營效益、經營管理水平、內控制度建設、已有分支機構的分布和數量等情況進行審批。中國保監會在收到設立分支機構的申請后的3個月內作出是否批準的決定，逾期未答復的，視為不批準。申請未獲批準的，保險公司在6個月內不得再次提出同樣內容的申請。
保險公司設立分支機構的申請被獲批準后，保險公司應當立即進行保險公司分支機構的籌建工作?；I建期一般不得超過6個月，逾期未完成籌建工作的，原批準文件自動失效。經保險公司申請，中國保監會批準，籌建期可以延長3個月?；I建工作完成后，保險公司應當向中國保監會提交開業申請，申請領取經營保險業務的許可證。開業申請的內容主要包括：籌建工作的完成情況、業務經營的范圍、機構負責人、辦公場所及有關證明、計算機設備配置情況、內部機構設置及從業人員情況等。
保險公司分支機構在取得經營保險業務的許可證后，應當向分公司所在地的市、縣公司登記機關申請登記，公司登記機關予以核準登記的，發給營業執照。保險公司的分支機構在獲得營業執照后，即可進行相關的保險業務的經營活動。
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