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司法獨立制度范文1
無論是從思維邏輯和實際操作來看，還是從歷史、現實和所有法治國家的經驗來看，建設一個法治國家的前提條件當然是首先要有一個健全的法律制度。這不僅意味著要有健全的立法，而且還要有法律實現的制度保障，即要有公正的司法和相應的司法制度。這也是為什么隨著建設法治國家目標的提出，司法公正就越來越成為一個討論熱烈的社會主題。隨著社會范圍內討論的日益深入，越來越多的人認識到，司法公正未能在現階段中國得到真正實現，其原因并不僅僅在于現今司法人員整體素質的欠缺，而且還有更深層的社會原因。一言以蔽之，就是在現階段中國還沒有真正的司法獨立。在任何法治國家或追求法治的國家中，沒有司法獨立就不可能最終實現司法公正。因此，探討司法獨立的可能性及其在現實社會條件下的實現途徑，應是現今法律者們必須認真思考的課題。特別是中國加入世貿組織后，司法機構顯然首當其沖地面對著嚴峻急迫的挑戰。而我國是否能夠成功地把握加入世貿組織后的機遇，戰勝挑戰并使之轉化為有利的條件，最關鍵、最直接的任務和指標就是：我國司法機構今后是否能夠以公正高效的司法審判工作證明我國政府對世界貿易組織承諾的義務，證明我國維護發展市場經濟及保障市場經濟秩序的法制條件與環境。因此，我國司法機構能否在涉外和涉世案件中實現公正與效率，乃是直接實現和體現我國加入世界貿易組織目的的基本問題。
一、司法的前提條件
司法是法律實現的根本途徑。進一步說，它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規則轉化為不可違背的社會秩序。概括地講，立法是要創立規則，并設定一種秩序；而司法則是實現規則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達到法律制度所設定的目的，為了建設和實現法制國家，法律實現——司法就是必然和無條件的。因此，我們說法律實現或司法的前提條件就是法律實現或司法的必然性和無條件性。
應該指出，一個以立法體現的實體正義和立法設定的程序正義一旦確立，那么，完成實體正義和程序正義的有機結合，并且實現兩者之間的一致性，最終實現法律秩序正義的社會職責就必然要由法官來擔當。于是，在此又必然提出一個新的問題，即法官如何才能順利完成他所擔當的社會職責和使命呢？顯然，法官首先必須獲得無條件實現其社會職責的社會地位、權威和尊嚴，而這些只能由體現社會和人民意志的法律賦予，而且不應受任何團體、黨派和行政機關的制約。換言之，法官只對法律負責，對法律所體現的社會和人民意志負責，完全獨立于其他國家管理機關和任何政治團體。只有如此，才可能談得上司法權威，才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實現司法獨立。
二、司法獨立的基本要素與保障
實現司法獨立有兩個最基本的要素，其實同時也是其保障，即：司法系統獨立（外部獨立）和法官獨立（內部獨立）。
（一）司法系統獨立
司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分，是實現法律正義的一個必然環節。所以，我們必須給予司法制度的載體——司法系統以充分的社會信賴和權威，使之真正能夠獨立地實現法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統的獨立存在，司法獨立也就不可能，其結果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機構設置上看，我國的司法系統是相對獨立的，但實踐中，由于歷史和現實社會條件以及觀念的制約，我國的司法系統并不能夠真正獨立?？疾旖┠陙碓谒痉ǚ矫姘l生和存在的種種問題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現象頻繁發生，其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說，在現實工作中的許多方面，行政系統與司法系統的關聯密切，而且這種關聯并非是對等的，后者實際是處在前者制約之下的。從實際情況來講，現今的司法系統還是黨政系統的一個延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說，現今的所謂司法腐敗，只不過是行政管理腐敗在司法系統的延續，是行政管理腐敗的一個組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現今我們建設法治國家的當務之急就是要努力實現司法體制的改革，逐步實現司法系統的真正獨立。
司法系統獨立的首要保障或前提條件在于司法系統與行政系統的分立。當然，我們在此所談的司法與行政分立，不是對西方資本主義國家三權分立國家理論的簡單照搬，而是依法治國，建設法治國家的必然要求；是法治國家建設的歷史經驗給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實質上的分立。鑒于我國社會政治的現實條件，司法系統獨立應該具備以下的實質內容：
第一，機構設置和級層管理上的完全獨立。實現司法系統自身的統一機構設置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進一步說，法院系統的建制和管理應完全不受同級行政機關或地方政府的干預或制約；下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機構設置等等?，F今正在考慮建設的地方海事法院或國際貿易法院以及隸屬于司法系統的法官學院都應該以此為出發點設計實施。
第二，組織人事上的完全獨立。實際上，這是直接關系法官隊伍素質、司法人員作風和形象、法官司法工作水平乃至實現“公正與效率”這個世紀主題的關鍵?？梢哉f，現今司法隊伍中存在的許多問題都是由于司法隊伍來源或構成不嚴格、不規范、不自主造成的。例如，許多地方政府時至今日仍然經常向同級地方法院派遣非法律專業的人擔任院長、副院長和一般司法工作人員，這個問題在基層尤其嚴重。雖然已經實行的國家司法考試制度會對此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經頒行實施，而且有些規定還很現代化。但是，培植一個現代化的法官隊伍，還需要一些國家管理層面上的相應制度。其中最關鍵的是：法院司法及管理工作人員的進出，必須要由法院本身依照法官法獨立決定，不應受政府或其他團體的強制干預和影響。今后，我國法院的人事決定權應該逐漸過渡給完全獨立的各級司法委員會。至于委員會人員組成，雖然不排除來自行政權力機關或由其指定，但主席和大多數成員必須是職業法官。
第三，經費財政上的獨立。法院人事和財政不獨立，受制于地方財政和組織人事部門，是長期困擾法院系統的兩大問題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統外的各種意見和壓力，從而使法院服從于法律大打折扣。在財政經費方面，由于我國幅員廣大，各地經濟發展水平很不平衡，以至于各地法院的財政來源也差距甚大。其結果，雖然最高人民法院對于法院建設發展和司法工作有因應時代和社會發展的統一要求，但實際上，地方各級人民法院根本無法獲得統一同步的發展建設。事實上，各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發展而八仙過海、各顯其能。其結果，必然又使作為國家司法機關本應獨立的法院進一步依附于政府和其他團體。這實際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環。從今年開始，訴訟費作為法院經費來源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費和財政來源將徹底實行“收支兩條線”。在法治國家的意義上，這種舉措當然是一種進步。如果它能夠在司法獨立的大前提下操作和實現，那么無疑會對今后法院系統的財政獨立起到極大推動作用；但是，如果失去上述前提，這個措施倒反而會使司法獨立及各地司法系統的財政狀況更加惡化。所以，我們必須借實行“收支兩條線”之機，爭取司法系統的財政獨立。這的確是關系到司法“公正與效率”的一個大問題。
（二）法官獨立
在司法系統獲得基本的獨立之后，法官的獨立就成為司法獨立的實質性保障。
其實，沒有司法系統的獨立，就不可能有法官的獨立；而沒有法官的獨立，司法系統的獨立就是空談。兩者相互依賴，彼此補充。法官的獨立實際上構成司法系統獨立的實質和核心。所以，如果說司法系統獨立是司法公正的必要條件，那么，司法系統的獨立又必然以法官獨立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國家的邏輯。因此，在我們追求法治國家建設的過程中，當然不能不重視法官獨立。根據我國現行法官法，法官享有充分的權利，以至于我們完全可以認為，現今中國的法官在法律上已經具有了相當獨立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權利類型，其內容甚至比西方國家的有關規定更為廣泛。但是事實上，由于我國的吏治傳統源遠流長，法治國家建設剛剛起步，相應的法治國家觀念既未普遍也未成熟，法院系統的獨立性還多受限制，故法官獨立遠遠未能被人們認識和接受概念，況且傳統慣性和社會現實條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實踐活動的一個重要組成部分。可是，無論如何，如果我們要建設一個法治國家，那么就不可回避地要面對這一挑戰。
根據我國法官法規定，并從歷史經驗和現實條件來看，我們可以繼續嘗試從以下幾個方面爭取實現法官獨立：
第一，法官選任的獨立。法官的選任由專門的司法委員會進行。這個司法委員會應以法官為主，同時也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設置和實際操作原則應該是能夠保證作為法官的委員會成員發揮絕對的主導作用。
第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業知識和學歷、經過考核獲得司法人員從業資格并具備足夠司法實踐經驗的人，一旦經過司法委員會任命為法官，除非其觸犯法律或嚴重違背法官職業操守，即應享有終身的法官資格。在這方面，應該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業權利，即可以適當地延長任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應該明確規定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。
第三，法官不可任意移調，不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調離其既定職位，更不可以輕易地被調換職位。如法官通常情況下不應該轉換為檢察官，同樣，通常情況下檢察官也不可以轉換為法官。應該指出的是：從司法活動的基本準則上講，每個法官都必須以其司法活動獨立地對法律負責。換句話說，一個法官的失職或違法行為，并不構成其他法官，包括其所在司法機構上級法官的失職或辭職的依據。當然，這個原則的實現必須以司法的完全獨立，包括司法的內部獨立和外部獨立為前提。
第四，法官的穩定的、有法律予以保障的薪俸。法官的薪水由法律加以確認，任何情況下，法官的薪水都應該予以保障。否則，法官可以訴諸法律程序請求其應該獲得的薪水。此外，任何級別的法官退休之后，其薪金待遇應原則上不變。
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隨之而來的一個需要討論和建立的是統一的法律家職前培訓制度。我們知道，囿于學制等因素的限制，大學的教學內容必然是側重理論的，與此同時，讓未來的法律人掌握系統的法律理論以及更為廣泛的人文社會科學知識也是設立大學法律院系的基本宗旨所在。但是，一個難以避免的后果是，畢業生不可能在大學期間掌握法律職業所需要的實務性的技能。近年來，司法實務界對新進入的畢業生缺乏實際工作能力輒有怨言，甚至有人主張大學的法科教育應有更強的實踐指向，以提高學生們的動手能力。雖然目前的大學教育確有值得改進之處，但是，試圖將大學降低為熟練工匠培訓所的主張是值得質疑的。實際上，將理論型的法科畢業生轉換成實踐型的法律人的任務應當放在大學后完成。
這就是位于司法考試與實務工作起點之間的司法研修制度的宗旨所在。司法研修這個名號來自日本。在那里，所有將來要從事司法三職業的人們在通過艱難的司法考試之后，都要進入日本司法研修所接受為期一年半的學徒式訓練。法律學徒們都要跟隨法官、檢察官和律師學習，領悟和把握三種職業的實際技能，從而確保此后進入實務界時能夠很快進入角色。我們觀察其他大陸法系國家或地區，盡管存在著某些具體環節上的差異（主要是一些地方法官、檢察官的研修在一起，而律師則單獨進行），但是職業前的研修制度卻沒有例外一概都有的。
1995年8月，我有機會訪問過日本司法研修所，回來后發表文章對該所的基本情況加以介紹。在談及日本的做法對我們的借鑒意義時，曾專門討論了統一培訓的重要性：
日本制度最具特色的是將律師的職前培訓與法官和檢察官放在一起進行。這種一體化的研修模式的優點之一是能夠集中培訓法律家所需要的師資、圖書資料和財力。更重要的一個優點在于，這些未來的法官、檢察官和律師在這兩年（按：當時的研修期尚未縮短為一年半）的時間里，研修在一起，生活在一起，相互之間不斷的切磋交流，有利于形成共同語言和法律職業一體化的意識。正是這種共同的語言和意識才可以造就一個所謂“解釋共同體”（interpretive community）。假如一國的法律職業者不能夠形成一個團結的、具有共同語言的集團，他們與外部社會的交涉能力就必然弱小，更談不上所謂司法獨立了。同時，法律界內部的溝通和交流也會變得障礙重重，司法過程的配合與制約勢必變成不配合、難制約。
我也在文章里談了設置我國司法研修機構的具體設想，現在看來，還有老調重彈的必要。姑且引在下面，結束這篇瑣話：
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這些改革雖然動機良善，且迎合了解決司法不統一問題的實踐需求，但其中存在規范性嚴重不足的問題，也顯現出改革嘗試的隨意性，極大影響了典型案例對審判指導作用的發揮。針對這一現象，人民法院將建立規范的案例指導制度列入了“二五改革”綱要范疇。我們認為，規范案例指導制度首先應對司法不統一現象進行深入分析，再依此定位案例指導制度的功能，并在具體制度構建中加以貫徹。
一、邏輯起點：司法不統一現象的類型化分析
司法統一是司法公正的基本內涵，是法治的基本要求。司法不統一，同案不同判是對法律面前人人平等法治原則的違背，十分有損裁判的公信力和司法的權威。而長期以來受各種因素的影響，同案不同判的現象在我國時常出現，諸如王海知假買假索賠在甲地法院勝訴而在乙地法院敗訴的司法不統一現象（注：1995年10月，王海知假買假索賠案在北京勝訴，但在1998年9月天津一中院判決的無繩電話打假案中卻遭敗訴。類似情形還有四川綿陽和山東濟南同一年各有一起狀告腦白金虛假廣告宣傳的訴訟案件，盡管案情事實幾乎完全相同，但兩地法院的判決結果卻完全相反，綿陽消費者敗訴，濟南消費者勝訴。已激發當事人及社會公眾對司法的不滿和懷疑。客觀看來，這一現象的產生在很大程度上可以歸責于立法對消費者定義的不明確，以致給審判權的行使帶來了難度，使裁判結果有了不確定性。盡管如此，但正如法國民法典所規定的，法官不得借口無規定或法律不明確、不完備而拒絕予以判決，（注：1804年《法國民法典》“總則”第4條。）法官的裁判責任不可放棄。而在無法可依或無明確法律可依的情況下，裁判責任的承擔并不意味著因自由裁量權的存在便可以隨意裁判。由于其裁判職責的不可放棄，基層法院的法官對因此而產生的司法不統一并無太多可以指責的過錯，而被憲法賦予指導下級法院審判職能的上級法院恐怕難辭其咎，甚至從一定意義上可以說，正是上級法院指導審判的不及時導致了司法不統一現象的產生及擴大化。由此觀之，上級法院加強對下級法院的審判指導是解決司法不統一現象的應有對策，案例指導制度就是對策之一。但如何加強案例指導，就必須把研析問題的起因——司法不統一現象作為其邏輯起點。
我們認為，從司法不統一產生的原因看，司法不統一大致可以分為以下兩種基本類型：其一，無自由裁量權下的司法不統一，這種司法不統一具有一定的人為性和偶然性。即在法律本身規定并無空白、模糊等瑕疵的情況下，法官本無自由裁量的空間，但因法官的專業能力、法官道德素養、司法環境等人為因素致使案件在處理時出現與可預期結果不相統一的違法裁判。法官的專業能力、道德素養、司法環境等是影響裁判質量的重要因素，法官專業素養差必然會導致對法律理解的不準確，從而使裁判在罪名的確定、民事責任的承擔等關鍵點上出現錯誤，道德素養低下的腐敗行徑也將使案件是非混淆，黑白顛倒，而司法環境的不理想有時也會給審判人員帶來無法抗拒的外部壓力，地方保護主義必然伴隨著受案難（注：如有些地方政府公然阻礙法院受理房屋拆遷、計劃生育等行政案件。）、審判難、執行難等現象。在法律規定十分明確，法官并無自由裁量權的情況下，受上述非正常因素的影響，裁判偏離了人們對法律的合理預期，人為制造了公正裁判與不公正裁判共存的司法不統一現象。
其二，自由裁量權下的司法不統一，這種司法不統一具有一定的天然性和必然性。有司法行為，往往就伴隨有法官的自由裁量權，這與法律本身的固有缺陷相關。首先，法律通過特定語言而得到承載和展示，“語言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第73頁。），但語言的表達能力是有限的，“世界上的事物比用來描繪它們的詞語多得多?！薄安还芪覀兊脑~藻是多么詳盡完善，多么具有識別力，現實中始終會存在著為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異與不規則的情形。雖然許多概念可以被認為是對存在于自然世界中的關系與一致性的精神映象，但對現實的這種精神復制，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的?！保ㄗⅲ篬美]E·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第464—465頁。）因而，通過語言表述出來的法在總體意義上具有一定的抽象性和模糊性，適用到案件中，就必須通過法官解釋法律的行為得以具體化，自由裁量權也就因法律解釋的產生而產生。其次，立法的穩定性帶來的不足給了自由裁量權誕生的空間。穩定性是立法的必然要求，穩定的立法既限制著有權者的恣意和職權濫用，又給人們提供了一個可資參照、可以信賴的行為范式，是保證法律獲得權威的基礎和前提。但立法的穩定性也是一柄雙刃劍。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也無法預料并窮盡人類社會生活中將可能出現的一切社會現象，無法緊跟社會變遷的步伐，因此，立法從初始時就伴生有其本身無法消除的時滯性。正是從這個意義上說，英國法學家梅因指出：“在法典時代開始后，靜止的社會和進步的社會之間的區分已暴露出來”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第13頁。）立法的時滯性必定帶來立法空白的尷尬，而立法空白又使法官獲得行使自由裁量權的正當性和必然性。
在存在自由裁量權的情形下，由于法官個性特征及價值取向的差異，對法律的理解和適用常常會出現不相一致的情況。美國現實主義法學代表人物杰羅姆·弗蘭克對1914—1916年紐約市治安法院幾千個輕微刑事案件和處理結果進行了分析，結果表明治安法官在處理同類案件時差別達到了驚人的程度。在送交一個法官處理的546個被控酗酒的人中，他只釋放了1人。而在由另一個法官處理的673個被控酗酒的人中，有531人被判無罪。在擾亂秩序行為案件中，一個法官只釋放了18％的人，另一個法官則釋放了54％的人。據此，他認為“司法是由情緒，直覺的預感，偏見，脾氣以及其他司法非理性因素決定的。”（注：沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第340—341頁。從這一論據也可以看出，司法不統一現象并非成文法國家所獨有，判例法國家也不能幸免。）盡管這一觀點較為偏激，但其中蘊藏的因自由裁量權的存在而致使司法不統一現象不可避免的涵義倒也不無道理。
進一步研究可以發現，法律對法官自由裁量權的授權方式不盡相同，因此而產生的司法不統一現象也不一樣，因自由裁量權的授權方式而產生的司法不統一現象可細分為兩種情形：
一種是明示裁量權下產生的司法不統一。現實生活中的案件糾紛可謂姿態萬千，針對每種情況作出十分明了清晰、細致入微的對應規范，使法官在適用法律時充當“自動售貨機”的角色，并非立法不愿，實屬立法不能。因此，立法者在明知其無法達到這一宏偉目標時，有時也不得不在特定范圍內明確授予法官自由裁量權。在立法上，這種明示的自由裁量權通常表現為定量的裁量權。如刑期年限的長短，絕大多數情況只能用“3年以上7年以下”等字眼來表述以供法官選擇適用，混合過錯中民事責任的分擔也只能視其“實際情況”來確定各自的擔責比例。可以想像，在如此明示授權的前提下，相同案件出現不盡相同的裁判，司法出現不統一現象幾乎是不可避免的。
另一種是默示裁量權下產生的司法不統一。即立法本意并沒有授予法官自由裁量權，但由于人們對法律載體的語言理解出現分歧，或是傳統法律理解損害現時的社會整體利益，或是社會變遷過程中產生了新的社會關系需要司法作出調整，而秉性穩定的立法本身又無法迅速回應如此種種不可預見的客觀情況，加之法官裁判職責的不可放棄，所以，綜合考量就可以得出，立法在這一特定情況下必然隱含著默認法官自由裁量權的意思，這種裁量權一般關涉到案件的定性問題。既然司法前提——法律本身出現了模糊或空白，在不同法官不同的價值判斷下，司法結果從總體而言或從比較角度來看也可能就是模糊的，盡管單個裁判必然是明晰的。
二、功能定位：案例指導制度消減司法不統一的進路
規范案例指導制度似乎是隨著司法不統一現象逐漸被社會所關注而浮出水面的，但解決司法不統一的努力卻并非從此而開始的。事實上，我國的立法及司法體制設計了很多種途徑來解決司法不統一問題。譬如，通過立法修改、立法及司法解釋可以填補立法空白，明確法律含義，消除理解分歧，統一司法尺度；通過審級設置，上級法院不僅可以為不滿一審判決的當事人提供救濟的機會，而且可以憑靠其較高權力位階所有的潛在影響力及現實中改判、發回重審措施的運用來糾正下級法院對法律的錯誤適用，最大限度地保障所轄范圍內的司法統一。此外，各種內外部監督力量和制度、法官本身的裁判自律意識、法官職業化建設等等都是約束或規范法官行為，引導裁判結果趨于合法化、正當化，增進裁判的可預期程度，促進裁判前后一致，避免“今日之我非昨日之我”（注：賀衛方：《論最高法院》，載《人民法院報》2002年8月23日。）情況發生的重要要憑靠。
可以說，由于立法缺陷、法官素質參差不齊及自由裁量權的必然存在，司法不統一現象是任何司法制度都無法根除的痼疾。但正如有學者所言，“雖然法律人永遠也不可能成為在實驗室里工作的自然科學家，但是，他們仍然需要追求確定性，同樣的事項同樣對待便是這種確定性追求的標志”，（注：賀衛方：《統一之道》，載《河南社會科學》2003年第1期。）為實現司法于統一目標的趨近，再多的制度都可能都是不夠的但卻是必須的。
無疑，借鑒判例法但又期望避免判例法的弱點，建構我國現行司法體制所能包容，現實又迫切需要的案例指導制度也是消減司法不統一現象的有效手段之一。目前，盡管不少法院進行了案例編輯工作和制度性的改革嘗試，但這些自發性的努力顯得比較混亂，其表現舉其要者有：一是案例編輯的目的不明。盡管各級各地法院編輯案例都有指導審判的目的，但實踐中卻摻雜著匯編資料、記載歷史、政策宣示（注：各級各地法院匯編案例時往往將一些譬如社會影響大的案件，反腐敗過程中出現的大要案等等納入其中，而這些案件的法律適用有時并不存在爭議。這一情況說明，記載歷史、政策宣示也不適當地成為目前案例制度的功能。）等多重目的并因此也淡化了它的審判指導意義。二是案例權威性不夠，權威載體所的案例在實踐中遭受冷遇沒有被參照適用，典型性案例的潛在約束力并未實現。（注：盡管我國目前未賦予《最高人民法院公報》等權威媒介上的典型案例以約束力，但在法官的潛意識中一般都認為它有一定的約束力。但由于案例指導制度的不規范，這種潛在約束力有時也遭到堅決的否棄。以近年來各地出現的學生因考試舞弊而學校拒絕頒發畢業證或學位證的行政案件為例，盡管《最高人民法院公報》1999年第4期刊登了田永訴北京科技大學不予頒發畢業證、學位證案，但近年來在南京、南昌出現的多起類似案件卻并未接受田永一案的指導，作出了相反的判決。）三是案例的主體、載體混亂，目前從基層法院到最高法院都在利用各種媒介案例，使審判實踐無所適從。四是指導性案例的遴選標準不明確，遴選程序不規范，不少法院只是組織了一些文字功底較好的人員，將并無通過嚴格篩選程序的案件加以整理、潤色，且未經嚴格審定就形成了本轄區內的所謂的指導性案例。
概括來說，現行的案例制度或案例編輯工作功能的定位可以說是全方位的，既有記載重大案件審判歷史的功能，又有使一般（非重大疑難）法律問題具體化的功能，也有明晰法律含義、彌補法律空白、解決法律適用難題的功能，甚至有的還承載著著書立說的功利目的。這種多元功能的定位，不但使案例制度難負其重，而且有違案例指導制度的初衷。這些問題的產生，其主要原因在于人們對司法不統一現象缺乏理性認知，且未能因此給案例指導制度的功能加以適當定位，并找到通過案例指導制度來消減司法不統一現象的進路。
我們認為，前文對司法不統一現象的類型化分析，能夠為尋找案例指導制度在其能力范疇之內如何消減司法不統一現象提供恰當的邏輯進路。在此，我們還必須重申一個前提，即案例指導制度只是解決司法不統一問題的途徑之一，期待以此來徹底解決所有類型的司法不統一現象無疑不切實際，且必將繼續導致制度的混亂，無法實現制度的良好初衷。因此，案例指導制度的功能不宜也無力多元化，集中力量解決現實迫切需要其解決且能解決的問題才是案例指導制度的著力點所在。
并非所有人為的司法不統一現象，案例指導制度都能起到作用。道德淪喪的腐敗行為如果無法因刑罰的威懾力而得到遏制，那么寄希望于案例指導制度的教化無疑是十分可笑的；而地方保護主義的肆虐、司法環境的惡劣往往與以權壓法不可分離，既然神圣的法律都不得不屈服于權力的，指導性案例又能有何作為？因此，在立法本身沒有缺陷但因這些人為因素制造的司法不統一現象中，案例指導制度無力開辟出可作用空間。但對于因法官專業素養低下造成的司法不統一現象，案例指導能起到一定的消減作用。我們認為，既然立法本身并無瑕疵，對一般法律問題（非因立法本身缺陷而出現新型、疑難的法律問題）本無闡釋的必要，但考慮到我國法官素質參差不齊的現實狀況，借助于案例指導制度來增進法律適用的準確度也不失為一種方法。但案例指導制度的主要功能著力點不應在此，尤其是最高法院不宜從事此類案件指導。一方面，這并非審判實踐普遍的迫切需要，相比一般法律問題的案例化闡釋，新的法律問題、疑難法律問題的案例化闡釋顯然更是普遍司法主體的迫切需要，也是統一司法的關鍵環節。另一方面，如果從這一功能定位出發來選擇案例，可以說幾乎每個法律條文都需要一個、幾個甚至十幾個案例來加以闡釋，如此繁重工作不僅其價值極得質疑，而且也是最高法院所無力承擔的。各地方高級法院可以根據轄區內法官的素質情況和案件審理動態，適當地開展此類案件指導工作。
如此一來，規范自由裁量權的行使，消減因此而產生的司法不統一現象自然應是案例指導制度的主要功能指向。但由于明示自由裁量權和默示自由裁量權之間存有差異，定位案例指導制度的功能就應作進一步的分析，而不能草率得出上述結論。我們認為，其一，統一規范明示自由裁量權的行使不應成為案例指導制度的功能。目前當事人及社會公眾對同類案件裁判不同的數量責任頗有微辭，有的法院在推行案例指導制度時也以規范這一情形為目標。比如，因推行“先例判決”制度而引起巨大反響的河南省鄭州市中原區法院，其負責人在談到該制度的出發點時就曾有過這樣一段表述：“在法律對某一犯罪行為規定‘3年以上7年以下’的量刑幅度內，是判處3年合適，還是判處7年恰當，如果有‘先例判決’作指引，大體相同的案情都處以3年或7年，那么當事人認為就是公平的、適當的。”（注：李廣湖：《“先例判決”：法制統一的有效途徑》，載《河南社會科學》2003年第1期。）但我們認為，相同案件作出相同裁判在定性上也許是可能的，但在定量上幾乎是不可能的。也正因為立法者熟知這一規律，無力做到量化責任時的精確，所以其理性地放棄在這一方面的努力，明確授予法官的自由裁量權，也一定意義上也是默認了因此而產生的司法不統一現象。當然，司法對此不應持消極放任態度甚或濫用裁量權，以適當的方式能動地加以干預，極力消減這種司法不統一方為正道。我們認為，對于立法明示的量化裁量權，司法機關可以通過制定量刑建議權（注：該建議也不宜上升為立法層面，否則必將使法律變得機械僵硬，無法適應復雜多樣的案件事實，也會影響裁判的實質公正。）等等的解釋方法進行細化，減小“法律涵量”及法官裁量（注：武樹臣先生認為，某一法律規范的“法律涵量”大，該法律規范的概括程序就高，法官的自由裁量權就大，而某一法律規范的“法律涵量”小，該法律規范的具體程度就高，法官的自由裁量權就小。參見武樹臣：《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，載《中外法學》1998年第1期。）。相比較而言，高度具體化且信息含量不大的案例在這一方面所起的作用明顯不及細化的解釋性文件。既然如此，統一規范明示自由裁量權的行使就不應成為案例指導制度的著力點。特別是承擔指導下級法院審判任務最重的最高人民法院，更不宜企圖以案例的方式來實現統一定量裁量權的目的，否則將必然因小失大，忽略了更為重要的定性指導。
其二，消減默示裁量權產生的司法不統一應是我國案例指導制度的主要著力點。首先，這反映了司法實踐最迫切的需求。與明示裁量權相比，法官行使默示裁量權更容易使案件產生不公正的結果，損害當事人及社會利益，法官行使默示自由裁量權導致的司法不統一現象在性質上也更為嚴重，且為立法本意所不愿，是社會對司法不統一現象可以進行合理指責的主要方面。無論從法官或社會的角度，都迫切需要通過案例指導制度來對此進行規范。其次，這與案例指導制度的特點相契合。與立法或司法解釋相比較，案例指導制度之所以值得推崇，并不在于它能夠提供具體化的法律解釋，而是在于它的快捷反應特點，能對默示自由裁量權下產生的疑難法律問題進行及時的規范說明，高效率地達到司法統一的目的。再次，對明示自由裁量權的定量指導具有明顯的理想化傾向，而對默示自由裁量權的定性指導則更為現實和理性。最后，與現行案例編輯工作或案例制度多元的功能相比，案例指導制度功能定位單一化可以有效解決目前案例工作中出現的主體多樣、權威不足、標準混亂等問題，能使制度的指導思想更為明確，案例的選擇標準更加清晰，指導審判的效果更加明顯，制度的權威性更高，制度體系更加科學。
三、制度構建：案例指導制度的規范化
1、指導性案例的主體。如前所述，除最高法院可以指導性案例，及時消減因默示裁量權帶來的司法不統一現象外，各地高級法院可以根據轄區內法官的素質情況和審判動態，指導性案例，對一般法律問題加以具體闡釋。而中、基層法院不宜像目前一樣指導性案例，一是因為中、基層法院的法官素質相對而言較低，對法律問題的把握相對容易出現偏差，二是因為中、基層法院的審判任務重，無法從人力、時間上保證指導性案例的質量，三是因為指導審判的職能理應由層級更高的法院來承擔，四是因為如果各地方法院均可指導性案例，可能會出現“方言島”的危險（注：張衛平：《本土先例：觀察與思考》，載《河南社會科學》2003年第1期。），形成另一種司法不統一。
2、指導性案例的約束力問題。由于最高法院的指導性案例是出于能動解決立法模糊或立法空白的目的，涉及案件定性的是非問題，若沒有一定的約束力，則案例指導制度有可能流于形式。有觀點認為，即使最高法院的指導性案例沒有明確的約束力，也會有潛在的約束力。但從現實角度看，至少中基層法院在適用法律時由于其裁判很少可能會因違背最高法院的指導性案例而被最高法院發現及改判，其更多的則會出于功利的目的，結合本地的實際情況，同時揣摩上一級法院的意圖以避免案件被改判，所以這種潛在約束力很值得質疑。前文所舉的類似于田永訴北京科技大學要求頒發畢業證、學位證案，盡管有《最高人民法院公報》的指導，但各地法院仍然作出不同判決就是對這一現象的有力說明。我們認為，無論從其內容的重要性還是為追求指導效果而言，最高法院的指導性案例都應當賦予一定的約束力，對此可以把指導性案例作為司法解釋的一種輔助形式。（注：也許這使案例指導制度有走向判例法傾向的嫌疑，但我們認為，只針對某些新型疑難法律問題且經過嚴格程序挑選的指導性案例只是一種解釋法律問題的方式而已，并不具有使我國法律體系受到沖擊的力量。另外，在我國審判歷史上也曾經出現過明確賦予指導性案例以約束力的司法解釋性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印發了《關于破壞軍人婚姻罪的四個案例》，并在通知中指出：“近年來，不少人民法院反映，在處理破壞軍人婚姻案件時，對如何具體應用刑法第181條的規定在理解上不夠明確，遇到一些困難?，F將我院審判委員會第227次會議討論通過的關于破壞軍人婚姻罪的4個案例印發給你們，供參照辦理。”（參見周道鸞：《中國案例制度的歷史發展》，載《法律適用》2004年第5期。））而各高級法院的指導性案例不應具有同樣的約束力，但在審判實踐中也應強化案例意識，把它作為當事人辯論或辯護及法官裁判說理的根據，（注：一些傳統大陸法系國家的法院在裁判案件時，較為注重引用案例。如德國，在1990年至1995年，聯邦的判決中引用判例的比率是97.02％。1992年至1995年聯邦財政稅務法院公布的判決中有99.29％引用先例。參見王玧：《判例在聯邦德國法律制度中的作用，載《人民司法》1998年第7期。）對與指導性案例不符的判決應通過法定程序加以修正。
3、指導性案例的選擇標準。因主體、指導目的的不同，選擇指導性案例的標準應當既有共同之處又有不同的地方。最高法院和高級法院選擇指導性案例的共同標準主要有：第一，立足于解決法律適用中的難題，而不應是簡單的案件資料編撰。第二，具有法律責任定性而非定量的指導意義；第三，有法律解釋的內容且解釋符合公平、正義之法律精神；第四，明確具體。不同標準在于，最高法院的指導性案例的內容應當圍繞因立法模糊、立法空白所帶來的重大、新型、疑難的法律問題，目的是對其明確界定一個司法準則，所選案例盡量少而精。但高級法院所選擇的指導性案例，其內容應主要限于一般法律問題的進一步闡釋，目的在于提高法官對法律應有的理解和適用能力，所選案例的數量根據實際需要可以適當多一些。
4、指導性案例的選擇、確認程序。為了確保指導性案例的質量，應設置嚴格的案例遴選程序。指導性案例可來源于各級人民法院，中、基層法院指定某一部門負責案例的報送工作，最高法院和高級法院設立專門的案例審查機構，由業務理論水平較高的法官組成，并聘請法學專家作為咨詢員。為確保案例的質量，案例前還應經過專門的確認程序，由最高法院和高級法院的審判委員會確認通過。
司法獨立制度范文4
一、同居的涵義分析
考察同居的涵義，可從其語源涵義、法律涵義兩個方面把握。
1.同居的語源涵義
《辭海》解釋：同居，(1)居住一處，共有家業者?！稘h書·惠帝記》：“今吏六百石以上，父母妻子與同居。”顏師古注：“同居，謂父母妻子外若兄弟及兄弟之子等見與同居業者，若今言同籍及同財也。”(2)夫婦共同生活。也指男婦雙方未經結婚而共同生活。（注：參見《辭?！ぴ鲅a本》，上海辭書出版社1983年版，第50頁。）《辭源》解釋：同居，漢代稱大家族中沒有分住的兄弟及兄弟之子為同居?！稘h書·惠帝記》：“今吏六百石以上，父母妻子與同居，……家唯給軍賦，他無有所與。”（注：參見《辭源》（修訂本第1冊），商務印書館1979年版，第476頁。）考察同居的語源涵義，所強調的是親屬間擁有共同財產、共同生活，即所謂同財共居，這是符合我國古代社會提倡并維護大家庭的傳統理念的?！拔覈鴼v史上，封建統治階級都提倡合灶而食的大家庭制度，累世同居會受到褒揚。”（注：顧鑒塘、顧鳴塘：《中國歷代婚姻與家庭》，商務印書館1996年版，第70頁。）并且這種理念是以法律作后盾的。如《唐律》規定：諸祖父母、父母在，而子孫別籍異財者，徒三年。同居語源的另一層涵義是指夫婦共同生活。夫婦乃家庭的基本成員，是父母、子女、兄弟姐妹等親屬關系發生的源泉，基于身份上的特殊性及所承擔的繁衍撫育后代的職責，同財共居合乎自然和社會的要求。
2.同居的法律涵義
多數國家對同居問題都作了法律規定，如：(1)德國。《德國民法典》第1353條第1款規定：婚姻終生有效?；橐鲭p方相互之間有義務過共同的婚姻生活；婚姻雙方互相向對方負責。(2)法國。法國舊民法第214條規定：妻負與夫同居之義務，有隨從夫所定居之任何場所之義務，夫有收留其妻按自己資力及身份，供與生活上一切必要之物之義務。該條文于1938年修正為第213條第1款：為一家首長之夫，有選定其家居處之權利，妻有與夫同居之義務，夫有收留其妻之義務。之后經1970年6月4日第70-459號法律修正為第215條：夫妻雙方相互負有在一起共同生活的義務。(3)日本。日本舊民法第788條規定：妻因婚姻入夫家。第789條規定：妻負有與夫同居的義務，夫應使妻與其同居。后民法進行了修正，現行民法第752條規定：夫妻應同居，相互協力，相互扶助。(4)意大利。《意大利民法典》第143條第2款規定：依據婚姻的效力，夫妻間互負忠實的義務、相互給予精神和物質扶助的義務、在家庭生活中相互合作和同居的義務。(5)阿根廷?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?99條規定：除非依特別情況必須保持暫時的分居，夫妻應同居一室。在同居危及配偶一方、雙方或子女的生命或者身體上、心理上、精神上的完整時，得在裁判上免除此項義務。(6)港、澳、臺地區。依香港特區家庭法的有關規定，婚后夫妻雙方有同居的義務和權利。（注：參見王春旭、羅斌主編：《港澳臺民商法》，人民法院出版社1997年版，第398頁。）澳門特區民法第1533條規定：夫妻雙方互負尊重、忠誠、同居、合作及扶持之義務。我國臺灣地區“民法”第1001條亦明確規定：夫妻互負同居義務，但有不能同居正當理由者，不在此限。
綜觀以上各國和地區親屬法對同居權利義務的規范，其法律涵義在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女雙方基于婚姻行為而產生的權利義務關系；其二，同居是共同生活的要件與標志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中應通力合作、相互照顧和扶助。
值得指出的是，不少國家早期有關夫妻同居問題的立法中，片面強調妻子單方面負有與夫同居的義務、有悖男女平等的內容已被修訂，取而代之的是夫妻雙方互負同居生活義務的規范，男女平等得以進一步實現。如法國舊民法第214條規定：妻負與夫同居的義務，有隨從夫所定居之任何場所之義務，夫有收留其妻按自己資力及身份，供與生活上一切必要之物之義務。1938年修訂為新法第213條第1款：為一家首長之夫，有選定其家居處之權利，妻有與夫同居之義務，夫有收留其妻之義務。1942年又修訂為第215條第2款：由夫所選定之居處，對于家顯示有身體上或精神上危險時，妻得例外地為自己及其子女許有法官所定另一居處。1970年又修訂為第215條第1款：夫妻雙方相互負有在一起共同生活的義務。1975年該條第2款修訂為：家庭住所應在夫妻一致同意選定的住所。日本舊民法第788條、第789條規定：妻因婚姻入夫家，妻負有與夫同居的義務，夫應使妻與其同居，故住所決定權屬于丈夫。該法修正后第752條規定：夫妻應同居，相互協力，相互扶助；應基于夫妻之協議選定居所住宅而同居；一方為決定或變更，他方無隨從之義務；如雙方協議不成，由家庭裁判所調?；驅徟袥Q定之。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第293頁。）德國舊民法第1354條規定：關于一切婚姻共同生活之事項，由夫決定，尤其居所及住宅；如夫之決定為權利之濫用時，妻無服從其決定之義務。后由男女同權法將此刪去，改由夫妻共同決定其居所。1998年7月1日生效的《重新規范結婚法的法律》將結婚的規定重新納入民法典，其中第1354條已廢除。
《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）雖沒有明確規定夫妻雙方有同居的權利與義務，但規定了婚后的住所決定權問題?！痘橐龇ā返?條規定：“登記結婚后，根據男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員?！边@一規定，實際上是指明了夫妻平等地享有婚后住所決定權。其立法精神還在于提倡“男到女家”，移風易俗，改變我國傳統的“婦從夫居”的居住方式。事實證明，該規定對于轉變人們的觀念起到了積極的作用。因而《建議稿》保留了該規定，并加上“夫妻有平等的住所決定權”這一更加清晰、明了的內容。
3.同居的學理解釋
對同居的深刻、具體涵義，我國臺灣學者史尚寬先生作了深入、細致的闡述。同居義務，謂婚姻上之同居，非僅為場所上之意義，同在一屋如設障壁而分別生活，非為同居。場所雖有多少之間隔，亦得成立同居。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第292頁。）依照史先生的闡釋，同居所涵蓋的內容包括：其一，夫妻同居為夫妻共同生活的基礎要件，其義務為本質的義務，于婚姻成立同時發生，在婚姻解銷前，繼續存在；其二，同居義務為相互的；其三，當然為婚姻之內容，可解釋包含于同居義務之內；其四，同居謂同一住所或居所，從而妻或贅夫就夫或妻之一時所在地，無與為同居之義務，亦無與之伴同旅行之義務。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第292～295頁。）從史先生對同居義務的細致分析可以窺見，同居乃夫妻同一住所或居所，是其外部形態；就其內部特征而言，亦即同床同食，包括日常生活中的相互照顧和扶持、精神上的慰籍及兩性的結合。人類社會自產生婚姻形態，兩性結合的合法歸屬在婚姻。同居應是蘊含著兩性結合的內容。
二、設立同居權利義務的意義
《婚姻法》雖從夫妻雙方婚后的姓名權和參加社會活動、生產、工作、學習的自由以及雙方都有實行計劃生育的義務等三個方面加以了規范，但有關夫妻人身關系的立法仍過于籠統、粗略?！督ㄗh稿》在夫妻人身權方面增設了夫妻互享、互負同居生活的權利和義務的內容，其意義在于：
1.使夫妻間的權利義務關系清晰、明了。摒棄現行立法“宜粗不宜細”的指導思想，代之以具體、細密的法律規范模式，是我國將來立法的選擇。順應這種趨勢，《建議稿》應將有關規范設計得更加詳盡、充實。我們并非要求法律包羅萬象，但同居涉及夫妻婚后共同生活問題，是社會對結為夫妻的男女雙方的基本要求，立法必須加以明確、具體規范。并且，明確的立法也可以使當事人知曉自己婚后享受的權利和承擔的義務，自覺規范其行為。
2.有利于與其他法律制度協調。最高人民法院1989年11月下發的《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》規定，夫妻因感情不和分居已滿3年，確無和好可能的；或者經人民法院判決不準離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務的，視為夫妻感情確已破裂，準予離婚?！督ㄗh稿》也規定，夫妻雙方缺乏感情，分居已滿3年，互不履行夫妻義務的，視為婚姻關系確已破裂，調解無效時，準予離婚。既然分居已滿3年是準予夫妻離婚的原因之一，那么，何謂分居，便成為理論和實踐所必須解決的問題。要弄清何謂分居，首先必須解決同居的內涵問題，否則該問題的鏈條將會出現脫節的現象。就法律規范而言，欠缺同居權利義務的規定而僅規定分居問題，是十分突然而難以理解的，更不易實際操作，將兩者均加以明確規定，才能保證法律制度的和諧、統一。
3.有利于與刑法的有關規范協調。根據《中華人民共和國刑法》第236條的規定及有關的刑法理論，**罪的主體是已滿14周歲、具有辨認和控制能力的人，通常是男子，其中直接正犯只能是男子。丈夫通常不能成為妻子的主體，但教唆、幫助他人**妻子以及誤認為妻子是其他婦女而強行奸時，仍然構成**罪。（注：參見張明楷：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第706頁。）也就是說，丈夫僅在一些特殊情況下，才能成為**妻子的主體，其依據何在，這顯然是刑法理論難以解決的問題，必須依賴于婚姻立法的幫助。如在婚姻立法中明確規定夫妻婚后互享、互負同居的權利和義務，且同居涵蓋兩性結合的內容，那么刑法理論中有關丈夫一般不能成為**妻子的主體的緣由問題便迎刃而解。實現各個部門法之間的協調一致，是我們在立法過程中應特別關注的問題。
三、關于違反同居義務的法律后果問題
對于違反同居義務的法律后果問題，《明律》曾有規定：“若妻背夫在逃者杖一百。從夫嫁賣，因而改嫁者，絞?！薄?年無故不娶及夫逃亡3年不還者并聽經官告給執照，別行改嫁，亦不追財禮?！保ㄗⅲ悍▽W教材編輯部、婚姻法教程編寫組編：《婚姻立法資料選編》，法律出版社1983年版，第105～106頁。）我國臺灣地區“民法”第1001條規定：夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。夫妻一方沒有正當理由而拒絕同居時，他方可請求法院判令對方履行同居的義務。但基于人身關系的性質，此判決不可強制執行。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第297頁；李景禧主編：《臺灣親屬和繼承法》，廈門大學出版社1991年版，第36頁。）
從各國立法及其學者們的解釋來看，違反同居義務引起的法律后果主要有：
1.免除負擔生活費用的義務。有的學者認為夫妻互相扶助為夫妻共同生活關系之本質，在婚姻關系存續期間，對于拒絕同居之當事人，亦不能免其扶助義務。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第297頁。）史尚寬先生則認為如一方沒有正當理由不履行同居義務時，相對人應免其扶助義務。“蓋此時若仍使對方負生活保障之義務，則顯有背于夫妻關系之誠信原則?！保ㄗⅲ簠⒁娛飞袑挘骸队H屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第298頁。）筆者贊同史先生的觀點。既然法律確立夫妻雙方互負同居義務，當事人都應自覺履行。沒有正當理由而拒不履行法定義務的，如果其權利絲毫不損，法律的威信、尊嚴何在？況且，一方隨意離家，拒不履行同居義務，客觀上將導致家庭生活的不正常，與設立同居義務的精神相背。
2.構成遺棄，為離婚之原因。對于拒不履行同居義務的行為，學者們解釋上均認為構成遺棄，（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第298～300頁；：《中國民法·親屬法》，臺灣商務印書館股份有限公司1986年版，第198頁。）對方可以此為由訴請離婚。我國臺灣地區“民法”第1052條第5款規定：夫妻一方以惡意遺棄他方在繼續狀態者，他方得向法院請求離婚。判例亦確認“夫妻互負同居之義務，如無不能同居之正當理由拒絕與他方同居，即系民法第1052條第5款所謂惡意遺棄他方”，因而遺棄行為是指故意不盡同居和扶養義務。由于《婚姻法》未明確規定同居義務，因而對遺棄行為的解釋與刑法一致，即親屬間負有扶養義務而拒絕扶養。刑事行為與民事行為的區別主要在于情節是否惡劣；也就是說遺棄行為情節惡劣的，才構成犯罪。如果我國將來的《婚姻家庭法》設立同居義務，那么夫妻一方沒有正當理由拒不履行同居義務的，則構成遺棄行為，對方可以此為理由，訴請離婚；并且還應將遺棄作為過錯行為，另一方可要求損害賠償。
四、增設分居的規范，建構完整的法律制度
《建議稿》在現行立法的基礎上雖增設了同居權利義務的條文，但尚欠缺與之配套的分居問題的規范，實乃遺憾。筆者認為，應明確規定分居的內容，以使法律制度更為完整。
（一）分居制度的沿革
分居(Separation)又譯作別居，亦稱桌床離異(divorcefrombedandboard)，謂依判決或合意，免除夫妻同居義務之制度。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第522頁。）該制度起源于歐洲中世紀。由于當時歐洲各國受寺院法統治，秉承基督教的教義，將婚姻視為上帝的安排、神之撮合，因而不許離異，但事實上夫妻并非因為不許離婚而和諧。當夫妻出現矛盾而不堪同居時，不可避免地產生事實上的分居。法律對此狀況不可能視而不見，確立分居制度可作為禁止離婚的補充。分居取消了夫妻間的桌床義務，實行分床分食，但未解除夫妻間的其他權利義務。宗教改革后，擯棄婚姻為“神作之合”的觀念，因婚姻還俗而重新確立了離婚制度。但許多國家的立法中仍沿襲了分居制度，將其作為親屬法的重要組成部分。今天一些國家仍保留分居制度，但已被賦予了新的意義，且存在差異。各國立法中的分居制度有以下內容：
1.按程序不同，分居分為司法分居與事實分居
司法分居即分居須經過司法程序確定或獲準。可依一方當事人向法院提起分居的訴訟請求確定，或雙方達成分居協議后，請求法院確認。如《意大利民法典》第150條規定：允許夫妻分居，分居可以訴訟或協議的方式進行，提出訴訟分居或請示準許分居的權利只屬于配偶。第158條還規定：未經法官核準的，以配偶雙方的合意達成的分居協議無效。《阿根廷民法典》第229條亦明確規定：未經司法判決，不發生人身分居或離婚。
事實分居是指法律允許當事人不經司法程序即可形成分居。有的國家立法未將同居作為夫妻人身權利義務而加以規定，因而法律對當事人是否同居、分居的規定相當寬松。如我國現行《婚姻法》并未明確規定夫妻有同居的權利義務，但在司法解釋中將分居滿3年或人民法院判決不準離婚后又分居滿1年的作為感情確已破裂的推定，顯然客觀上是承認當事人有分居的權利，屬于事實分居。有的國家立法雖明確規定夫妻有同居的義務，但未設立分居的方式、理由等規定，法律允許夫妻在一定范圍內自行分居。如《德國民法典》第1353條第2款規定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權利而提出要求，則婚姻另一方無義務滿足其要求。此乃消極的分居權利。經法院確認，如拒絕同居的理由正當時，可實行分居，還可請求他方扶養等?！兜聡穹ǖ洹返?361條對分居期間生活費的負擔、家庭用品的分配、婚姻住房的留用等作了明確具體的規定。我國臺灣地區“民法”也未明確設立分居制度，其第1001條規定：夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。此為事實上的分居，即夫妻有正當理由時，可拒絕同居。對于正當理由，依判例及解釋例，有虐待、夫納妾、通奸等。對于此種事實上的分居，學者解釋為得請求消極確認其有拒絕同居權之訴，僅有確認的效力，與分居判決不同，并無形成的效力，法院不得定期或無定期地令分居。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第526頁。）
2.分居的理由
從各國立法對分居原因的規范來看，不少國家都將離婚的原因作為分居的理由，如瑞士、法國、比利時、西班牙、阿根廷等國?！斗▏穹ǖ洹返?96條規定：應夫妻一方在同于離婚的情況下并依相同條件提出的請求，得宣告分居?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?02條就分居的事由明確規定為：通奸；夫妻一方作為主犯、共犯或教唆犯而對他方或子女（不問是否為共同的子女）的謀害未遂；夫妻一方教唆他方實施不法行為；重大傷害；自愿且惡意的離異。第203條還規定：如夫妻一方長期性嚴重精神躁動、酒精中毒或對品的依賴導致其行為失常，以致妨礙共同的生活或該配偶與子女的生活，他方得以此等疾病為由請求分居。第214條規定的離婚事由同時亦為第202條分居的事由。
有的立法未具體列舉分居的理由，而采用概括的方式加以規范。如《德國民法典》第1353條第1款規定：婚姻終生有效，婚姻雙方相互之間有義務過共同的婚姻生活。隨即在第2款中又規定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權利而提出要求，則婚姻另一方無義務滿足其要求。也就是說配偶一方如濫用權利時，對方可拒絕同居，此乃消極的分居權利。我國臺灣地區“民法”第1001條規定：夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。
3.分居的效力
對于分居的效力問題，各國立法一般都作了明確規定，如《法國民法典》第299～304條、《意大利民法典》第155～156條、《阿根廷民法典》第206～212條等?！兜聡穹ǖ洹冯m未設司法分居制度，但承認事實上的分居，因此在其第1361條中對分居的法律后果亦作了明確規定。
考察各國立法，分居的法律后果主要有：其一，分居不解除婚姻關系，但免除夫妻間的同居義務。其二，撫養義務仍然存在。如《法國民法典》第303條規定：夫妻分居，相互救助義務仍然存在。宣告分居的判決或其后做出的判決，確定應當給予配偶所需的撫養金數額?！兑獯罄穹ǖ洹返?55條就分居后為子女的利益采取的措施作了較為詳細的規定，包括在充分考慮分居可能給子女帶來的精神和物質利益的情況下，宣布分居的法官要確定將子女判給哪個配偶撫養以及其他所有為子女利益采取的措施。法官尤其要規定對不與子女共同生活的一方為養育、培養和教育子女承擔義務的范圍和方式，以及在與子女的關系中如何行使自己的權利等?！兑獯罄穹ǖ洹返?56條就分居對夫妻財產關系的效力明確規定：在宣告分居時，如果配偶一方沒有適當的個人收入，則法官可以為非分居責任人利益，規定沒有適當的個人收入的配偶有權從另一方配偶處獲取維持生活的必要費用，必要費用的數額由法官視具體情況和義務人的實際收入確定?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?09條規定：夫妻任何一方，不問是否在分居的判決中宣告有過錯，如自己無足夠的資力和謀求此等資力的合理可能性，均有權在他方有財力時請求其提供必要的生活費。其三，分居期間適用分別財產制。如《法國民法典》第302條規定：分居，在各種情形下，均引起分別財產。《德國民法典》第1361條規定：如果雙方分居生活，則婚姻的任何一方均可向另一方要求返還屬于自己的家庭用品；婚姻一方可以要求另一方將婚姻住房或住房的一部分留給其單獨使用；如果婚姻一方有義務將住房或住房的一部分留給另一方單獨使用，則以公平為限，該方可以向婚姻另一方就此種使用要求報酬。
4.分居的終止
分居關系一般以一方死亡、雙方和解或離婚而終止。《法國民法典》第305條明確規定：夫妻雙方自愿恢復共同生活，即結束分居?！兑獯罄穹ǖ洹返?57條亦規定：配偶雙方可以不經法官的正式宣告而終止分居，也無需以明確的、與分居狀態應當有的行為不相符的行為表明終止分居，可以直接以協議終止分居判決的效力。
（二）《建議稿》增設分居制度的原因分析
1.實現法律制度的完整、配套?！督ㄗh稿》在規定夫妻互享、互負同居生活的權利義務之后，隨即附上“有不能同居生活的正當理由時，不在此限”的規定，但是，何謂不能同居生活的“正當理由”，《建議稿》沒有明確規定從而顯得過于概括、抽象。因此，在立法中明確設立分居制度，從立法技術而言，與同居制度相呼應，體現了法律制度的配套。同時對一些主要的分居事由加以明確規定，亦可達到盡可能使法律規范完整、充實的目的。
2.規范當事人的行為。如前所述，我國是承認“事實分居”的，但這種做法弊端重重：其一，難以辨別、判斷。由于欠缺分居的明確規范，其具體定義如何，眾說紛紜，莫衷一是。有的認為分居必須是異地而居，夫妻同住一居室是不能構成分居的。有的認為分居就在于“事實上的離婚”，一切權利義務關系均終止。其二，導致當事人濫用權利。正因為未規定何謂分居及分居的法律后果，客觀上為一些當事人濫用權利造成可乘之機，有的當事人認為同居、分居與否，純屬個人的私事，隨意地離家出走，對另一方不承擔任何義務，有的已構成遺棄行為卻全然不知。因此，摒棄“事實分居”的做法，代之以法定分居，并對分居的定義、主要理由、法律后果作出明確規定，不僅可以規范當事人的行為，防止權利的濫用，同時由于對不能同居的“正當理由”加以明確、具體地規定，也可以預防法官對法律作隨意解釋，從而真正做到依法辦事。
3.緩和夫妻矛盾、減少離婚。當兩個來自不同家庭、生長環境迥異的男女步入婚姻殿堂組成家庭后，在共同生活中發生矛盾、產生沖突在所難免。以雙方的遷讓、體諒來化解他們之間的矛盾固然是最佳之舉，但當雙方對抗較為激烈、互不相讓、糾紛一時難以解決的情況下，以分居的方式緩和雙方的矛盾未嘗不是可取之舉。這樣做，不僅可以防止一方或雙方出于一時沖動而輕率離婚，而且也可以預防在矛盾沖突激烈時一方或雙方的過激行為。
（三）分居制度的構建
在將來的《婚姻家庭法》中構建分居制度，應借鑒國外及我國港、澳、臺地區的立法經驗并結合我國的國情。其具體思路如下：
1.分居的程序。在分居的程序上，采取行政、司法程序并用。當事人如就分居達成一致意見的，可以到婚姻登記管理機關訂立書面協議，并對子女的撫養作出妥當安排，自協議成立之日起，解除雙方的同居義務。如當事人就分居問題不能達成一致意見，可以訴訟方式要求人民法院裁決。
2.分居的理由。一方當事人要求分居的理由應明確規范，可與離婚理由一致。必須指出的是，離婚訴訟期間，應作為當事人合法分居的理由。既然當事人一方堅決要求離婚，并訴請法院，表明其夫妻關系出現了矛盾與沖突，且難以調和，免除雙方的同居義務，是合乎情理的。同時，也可以平息近年來有關“婚內**”的許多爭議。（注：近年來，對夫妻離婚訴訟期間或人民法院判決準予離婚的上訴期間，男方以暴力手段強迫與女方發生性關系是否構成**，爭議頗大。一些學者認為，凡婚姻關系存續期間，丈夫便不能作為**罪的主體。此種解釋雖合法，但未免過于教條，有悖情理與人倫。）
司法獨立制度范文5
[關鍵詞] 獨立董事 公司治理 監督
獨立董事制度最旱起源于美國,其出現是為了防止公司所有權與經營相分離、職業經理人開始經營公司的背景下，管理層或者大股東為了謀求自身利益,利用其經營公司的資格做出了損害公司和中小股東利益的行為。獨立董事制度旨在通過利用獨立董事的獨立性和專業性以達到對公司治理監督的公正性和有效性，避免企業經營經常受大股東操縱的弊端,以此來保護利益相關者的權益和提高決策的全局性,從而實現公司高效、公平治理的目的。
一、我國獨立董事制度立法現狀
《公司法》第123條規定：“上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定?！痹摋l明確了獨立董事在法律上的正式地位。除此規定外，結合《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》和《中國上市公司治理準則》等有關法律法規，獨立董事主要享有以下幾方面的職權。第一，獨立董事有權向董事會提議聘用和解聘會計師事務所，獨立聘請外部審計機構或咨詢機構。相比之于監事會，獨立董事擁有更主動的監督權，前者只有權提議公司外部審計機構，必要時監事會才可以獨命聘請會計師事務所對其履行職責進行協助，而后者直接擁有聘請外部審計機構和咨詢機構的職權。第二，獨立董事有權對重大關聯交易、聘任和解聘高級管理人員及可能損害中小股東權益等事項發表獨立意見。第三，獨立董事有權提議召開臨時股東大會。
二、獨立董事制度的運行現狀
獨立董事存在于我國的上市公司中，而我國上市公司大多都由國企改制而來，“一股獨大”現象頗為嚴重，而且國有股處于不流通的局面，這造成了上市公司內部人控制現象比較嚴重，導致我國上市公司中的短期行為、上市公司與控股股東之間的不正當關聯交易等情形的出現。而在我國素有講人情、留面子的傳統下，獨立董事也可能礙于面子而不正常的行使他們的權利。同時，在現實中，我國公司的獨立董事大多是技術性的專家和學者，他們忙于進行學術研究的事宜而擁有較少的時間和精力來行使獨立董事的職責。最后，我國處在一個新興的資本市場，發展過程不夠規范，獨立董事亦欠缺相應的經驗，在于英美規范的資本市場相比，獨立董事發揮的作用不夠明顯。
三、從公司治理模式看獨立董事制度
我國公司治理模式屬二元治理結構，即公司股東會下設董事會和監事會。從上文亦可得知，公司監事會在治理公司時亦與獨立董事擁有相重合的監督職能，而容易導致監督不力的情形，這與英美國家公司實行一元治理模式不同。而鑒于我國在引入獨立董事制度的情形下，則更應區分公司監事會與獨立董事之間的權責范圍。具體說來，在下述幾個方面二者之間的關系不夠明朗。
1.二者的職權范圍不明晰
我國法律規定獨立董事和監事會都具有業務監督和財務監督的職權，但二者之間的定位不夠明確。而鑒于獨立董事在對公司財務狀況中無法同監事會了解的詳細情況下，筆者認為獨立董事應側重于業務監督，即對如公司資產分配、對外投資、公司發展戰略等重大決策的情況下的監督。而由于監事會立足于公司，直接對股東會負責，且對公司財務運行十分了解，由其來監督公司財務狀況顯得比較適宜和必要。
2.二者的監督功能是否互補
獨立董事主要立足于公司重大事項的決策的監督，主要是事前監督和參與過程中的監督；監事會不參與決策，只能采取事中監督、事后監督。二者在實現監督職能時能否實現功能互補，法律沒有規定，筆者認為可以，因為如此能形成對公司事前、事中、事后的全面監督，以切實達到對公司治理實施有效監督的目的。
3.欠缺二者在監督發生沖突時的解決機制
鑒于獨立董事和監事會在監督職能上的部分重合，當二者在行使職權發生沖突時，則需要采取合理的方法來解決沖突，以達到相互合作監督公司治理而又互不干擾的目的。其可以通過諸如定期召開信息通報會的形式來使得獨立董事和監事會能互相通報情況，了解監督進程，防止互相干擾。
四、相關對策建議
獨立董事制度被引進我國，有其現實的必要性。從其運行狀況上看，其未能有效的實現監督目的；從公司治理模式上看，其和監事會的職責模糊，導致其無法有效實現監督。因此，只有切實抓住這兩處實際情況，并采取一些行之有效的措施來完善和改進我國的獨立董事制度，方可有效地實現當初移植獨立董事制度的初衷。筆者認為，可從以下幾個方面進行完善。
1.建立健全獨立董事制度的法律法規
由于現階段獨立董事制度的相關立法還不夠完善，獨立董事的資格、地位、職責范圍還不夠明晰，應次從立法上對該制度的補充和完善便顯得猶為必要。同時，還應加強獨立董事濫用監督職權、怠于行使監督職權的法律責任，切實保障該制度的在法律允許的框架內實施和運行。
2.建立和完善獨立董事的激勵和約束機制
由于我國現實中多出現獨立董事不具有相關經驗和礙于情面懈怠行使監督職能,因此,通過對獨立董事資格的認證和考核評比優秀獨立董事制度可以在一定程度上起到增強獨立董事積極行使職權和約束不正當行使的行為,從而使該項制度更加的合理化。
3.明確獨立董事和監事會的職責
獨立董事和監事會載發揮公司內部監督上起到了不可忽視的作用，但二者的職責不明，將會使公司的監督不力。因此，界定清楚獨立董事和監事會的職責，建立相關的沖突解決機制，有利于二者實現功能互補，達到有效監督的目的。
參考文獻:
司法獨立制度范文6
關鍵詞：公司；治理模式；借鑒意義
中圖分類號：F27 文獻標識碼：A
原標題：從公司法角度探討公司治理模式及其對我國的借鑒意義
收錄日期：2013年1月4日
公司治理實際上是關于所有權分配的合約，其中心問題就是要通過選擇適當的契約安排來實現剩余索取權和控制權的對應，以確保企業的決策效率。在既定的制度框架和法律制度下，融資結構決定和影響著公司治理模式，公司治理模式是融資結構或資本結構的表現與反映。由于世界各國在社會傳統、政策法律體系、政治體制與經濟制度等方面的差異，因而演化出多樣化的融資制度、資本結構與要素市場，進而形成了不同的公司治理模式，并且在經濟發展中這些公司治理模式遵循著不同的發展路徑。公司治理模式涉及法律、經濟、社會制度、財務會計等多個學科，下面從法律和管理角度試述對公司治理模式的國際比較及其對我國的借鑒意義。
一、以美英為代表的外部控制模式
美英模式主要是按美英法系的基本要求訂立公司法的國家普遍實行的一種公司治理模式模式，也稱為新古典式公司治理模式，采用這種模式的國家有法國、意大利等。這種模式的特點主要表現在：
1、企業融資以股權和直接融資為主，資產負債率低。在美國絕大多數企業中，由股東持股的股份公司占公司總數達95%以上，其資產負債率一般在35%～40%之間，大大低于德國和日本60%左右的資產負債率。同時，在美英公司融資結構中單個債權人，主要是指銀行在企業中的債權比重也大大低于德國和日本。
2、在股權結構中，機構持股者占主體，股權高度分散化。在美英，個人股東雖在整體上股權比重高，但相對于機構投資者來說所持有的股權比重卻較小。機構持股者中退休基金的規模最大，信托機構次之，到九十年代機構投資者持股比重已超過個人股東而居優勢，在個別大公司中的持股率甚至高達70%以上。從原則上講，機構本身不擁有股權，股權應屬于最終所有人——信托收益人，但由于最終所有人通過信托關系授權機構行使股權，因此，機構投資者支配的資本大都是屬于私人委托者的，機構代表所有者即股東的身份進行證券投資。
3、以股東價值最大化為治理目標。由于企業融資結構以股權資本為主，其公司治理須遵循“股東至上”邏輯，以股東控制為主，債權人一般不參與公司治理。這是因為美英法律禁止銀行持有公司股份，銀行對公司治理的參與主要表現為通過相機治理機制來運行，即當公司破產時可以接管公司，將債權轉為股權，從而由銀行對公司進行整頓。當公司經營好轉時銀行則及時退出，無法好轉時才進入破產程序。
4、以股票市場為主導的外部控制機制高度發達。與公司融資的股權資本為主和股權高度分散化相適應，美英高度發達的證券市場及其股票的高度流動性，公司治理表現為由外部控制來實現。單個股東對公司的控制主要是通過證券市場，表現為“用腳投票”。這種外部控制模式的主要特征是：重視所有權的約束力，股東對經理的激勵與約束占支配地位，這種激勵約束機制的作用是借助市場機制來發揮的。由于以股東價值最大化為目標，因此，其對公司及經理的評價以利潤為主。股東的投資回報來自公司的股息和紅利分配，在證券市場上股價升值中獲得的資本增值收益。投資回報的多少和所有者權益是評價經理業績的重要指標，因此，經營者就必須盡職盡責，通過提高公司業績來回報股東。
5、采取經營者“股票期權制”激勵機制。與證券市場“用腳投票”的外部約束機制相適應，美英公司為激勵經營者努力為股東創造利潤，借助證券市場。由于股票價格的波動在一定程度上反映了經理人員的經營績效，因此，設計了對經營者實行股票期權計劃，以將經營者的利益和股東的利益與公司市場價值有機結合。所謂股票期權制是：授予經營者能在今后10年內給期權時的市場價格購買公司股票的權力。這樣，如果以后公司經營業績良好，股價就會上漲，經營者就能賺得現價與以后股價之間的差價。
6、美英國家公司治理模式框架。美英國家公司治理模式的框架由股東大會、董事會及首席執行官三者構成。其中，股東大會是公司最高權力機構，董事會是公司最高決策機構，董事會大多由外部獨立董事組成，董事長一般由外部董事兼任，既是決策機構，又承擔監督功能，首席執行官依附于董事會，負責公司的日常經營。美英國家公司治理模式中不單設監事會，其監督功能由董事會下的內部審計委員會承擔，內部審計委員會全部由外部獨立董事組成。值得一提的是，美英國家公司治理模式中對經營者的激勵與約束機制主要是借助于證券市場而設計的激勵股票期權制和惡意收購接管約束機制。
股東加競爭性資本市場的外部模式的利弊可以概括為：存在高度發達的證券市場，公司融資以股權融資為主且股權結構較為分散，開放型公司大量存在；公司控制權市場十分活躍，對經營管理者的行為起到重要的激勵作用；外部經營者市場和與業績緊密關聯的股票期權制的報酬機制對經營者行為有著重要作用。其優點是存在一種證券市場“用腳投票”約束機制，能對業績不良的經營者產生持續的替代威脅。這種模式不僅有利于保護股東的利益，而且也有利于以最具生產性方式分配稀缺性資源。但這種模式的不足也是明顯的：易導致經營者的短期行為，過分擔心來自市場的威脅，缺乏內部直接監督約束，經營者追求企業規模的過度擴張行為得不到有效制約。為了克服這些弊端，美英公司的治理也開始借鑒德日模式，注重“用手投票”的監控作用。
二、以德日為代表的內部控制模式
德日模式主要是按歐洲國家大陸法系，強調公司應平等地對待股東和雇員。因此，這些國家一般側重于公司的內部治理，較少依賴證券市場“用腳投票”的外部治理機制。采用和效仿德日模式的國家有瑞典、比利時、挪威等國。雖然德日都屬于“銀行導向型”的內部治理模式，但兩國在公司治理模式中又存在一些差異。德日模式的特征主要是：
1、企業融資以股權加債權相結合。并以間接融資為主，資產負債率較高。在德日的大多數公司中，90%的公司屬于有限責任公司，大企業則大多數是股份有限公司，銀行作為債權人既為公司提供貸款，又是公司的股東，銀行兼債權人和股東為一身，其資產負債率大大高于美英等國。
2、在股權結構中，法人之間交叉持股，法人和銀行則是股份公司最大的股東，股權集中程度較高。德國是全能銀行的典型，商業銀行可以經營包括各種期限和種類的存貸款、各種證券買賣以及信托保險等一切金融服務，銀行持有公司股票在10%以上，并且掌握著股票的權；而在日本銀行則實行主銀行制度，企業與銀行之間形成了長期、穩定、綜合的交易關系，與企業形成這種關系的銀行就是主力銀行，銀行持有公司股票達20%左右。
3、以債權人及利益相關者作公司治理目標。由于企業融資結構以股權加債權相結合和以間接融資為主，其公司治理就必須遵循“利益相關者”邏輯，形成了股權與債權共同控制公司。
4、外部治理機制較弱，以內部控制即“用手投票”機制為主。德日銀行對公司治理的參與主要表現為：一是作為債權人通過向企業提供短、中、長期貸款而形成對公司財務壓力，并及時進行相機治理；二是銀行作為企業的大股東，以持有公司的股票直接參與公司內部治理。由此可以看出，德日銀行通過債權和股權共同參與公司內部治理，由此形成了銀行導向型的公司治理模式。
分析美英與德日銀行參與公司治理模式的作用可以看出兩者是有顯著區別的：美國銀行對公司治理模式基本上是持消極態度的，而德國和日本則是積極參與。美英銀行對公司主要采取相機治理機制，其優勢在于可以減少銀行風險；而德日的股權和債權參與機制的優勢在于穩定銀企關系，有利于產業資本與金融資本的結合，避免資源的浪費。
5、采取經營者年薪制和年功序列制的激勵機制。經理的報酬設計主要是年薪而非股票和股票期權制。以日本為例，主要是通過年功序列制度的刺激實現對經理人員的有效刺激。所謂年功序列制，是指經理人員的報酬主要是工資和獎金，獎勵的金額與經理人員的貢獻掛鉤，公司經營業績越顯著，經理人員的報酬就越高。這種激勵制度還包括職務晉升、終身雇傭、榮譽稱號等精神性激勵為主，不是短期利潤增長和股價上揚，而是更著重于結合公司的長期目標績效。
6、德日國家公司治理模式框架。德日公司治理模式雖然都屬于債權加股權的共同治理型，但德國雇員在很大程度上參與公司治理。這樣，德日的公司治理模式框架也存在較大的差異。德國的治理模式為特殊的“雙層董事會”制度，即監督董事會和管理董事會，其中監事會的地位高于管理董事會，監督董事會主要代表股東利益監督管理董事會，由股東大會選舉產生，但并不直接參加企業的具體經營管理，其職能相當于美國公司的董事會；管理董事會由監督董事會招聘組成且具體負責日常經營活動，其職能相當于美國公司的首席執行官。而日本公司治理模式的框架則由股東大會、董事會、經理、獨立監察人所組成。實際上，股東大會在日本是名存實亡，真正發揮決策作用的是由經營者專家組成的內部董事會，董事會成員主要來自公司內部，不設外部獨立董事，共同治理在日本已演變成了由經營者和內部人控制的局面。
綜上所述，股權加債權的銀行導向型的內部控制模式的利弊可以概括為：企業融資以股權加債權相結合，公司的股權相對集中，持股集團成員對公司行為具有決定作用；銀行集股權與債權于一身，在融資和企業監控方面起重要作用；董事會對經營者的監督約束作用相對直接和突出；內部經理人員流動具有獨特的作用。其優點是：銀行直接“用手投票”有效控制機制可以在不改變所有權的前提下將矛盾內部化，管理失誤可以通過公司治理模式的內部機制加以糾正。缺點是：缺乏活躍的控制權市場，無法使某些問題從根本上加以解決；證券市場不發達，企業外部籌資條件不利，企業負債率高等，這些缺陷是該模式的重要問題所在。為了克服這些弊端，德日公司治理也開始借鑒美英治理模式，注重“用腳投票”的作用。隨著經濟全球化的加快，美英和德日這兩種傳統的公司治理模式正在開始朝著趨同化的方向演變。
三、借鑒與啟示
分析比較美英德日公司治理可以看出，兩種模式的區別在于：一是依托和控制機制不同。美英治理主要依托證券市場，借助證券市場“用腳投票”來實行外部治理。而德日則主要借助和依托銀行，直接進入企業“用手投票”進行控制；二是由于融資結構基礎不同，從而形成了美英股東型與德日股權加債權的共同治理型這兩種不同的治理模式；三是由于對經營者的激勵與約束機制不同，美英國家借助證券市場而設計的股票期權作為激勵機制，而收購接管則是作為對經理人員的約束機制。而在德日國家對公司經營者的激勵與約束大多表現為自我激勵與自我約束，公司對經營者的激勵與約束機制主要體現為年薪和企業的實際績效；四是監督機制不同。在股東型的美英國家公司治理，主要通過外部董事來保證制衡和監督，而在共同治理型的德日國家公司治理，日本是設立獨立監察人，而德國是通過雇員參與監事會來監督。
通過比較分析美英和德日國家公司治理模式的特點，對建立我國公司治理模式提供了有益的啟示。
1、融資結構是公司治理的基礎，有什么樣的融資結構就會有什么樣的公司治理模式。這是比較以上兩種治理模式所得出的一個最重要的啟示。我國應該建立什么樣的公司治理模式，應首先考慮我國市場化的改革取向和經濟全球化的客觀要求，以及我國融資結構呈多樣化的特點。
2、明確母公司的職責，不過多的介入子公司的實際運作。通過選派董事實現對企業的管控，實現國有資產或企業資產的保值增值，通過選派董事的方法，做到提綱挈領，對企業管得少、管得精，從而更有利于管好企業。此外，一些集團企業存在著母公司干涉子公司運作的現象，這種現象的存在，一方面使得子公司的決策缺乏獨立性，不能根據企業實際進行公司決策；另一方面這種模式也分散了母公司的精力。
3、重視人才培養，建立科學的人才管理體制。唯才是用的人才管理機制需要建立，人才是企業成功的最重要因素。明確公司定位，真正將公司作為一個追求效益最大化的組織。
主要參考文獻：
[1]楊慶華，習玉平.公司治理的國際比較及對中國的啟示.河北經貿大學學報，2002.2.
[2]胡豪，陳維政.權變公司治理模式研究.四川大學出版社，2011.4.
