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民法典的出臺過程范文1
觀念的革命
制定民法典，首先是一場觀念的革命。德國民法典的制定從一開始就充滿著坎坷。從法學界看，主張和反對制定民法典的理論爭議不斷。著名的法學家薩維尼是反對進行法典編纂的典型代表。以他為代表的歷史學派認為，德國接受民法典的時機尚未成熟。黑格爾則公開宣稱，否定一個國家的法學界有法典編纂能力是對這一國家法學界的侮辱。事實上，真正影響形成法典編纂共識的是當時的德國還不統一，它分裂為39個擁有的成員邦的現狀說明，德國還缺乏一個足夠有號召力的中央權力。19世紀中后期，在鐵血宰相俾斯麥的帶領下，德國逐漸完成了政治上的統一。
隨著德意志內諸多小邦各自制定法典的情形逐漸增多，人們對制定統一民法典逐漸達成了共識。1861年，《德國商法典》順利通過，這使制定統一民法典，減少交易成本，統一聯邦市場，并使聯邦力量得以加強的認識逐步成為主流的社會認知。1873年12月，經歷了長達半個世紀的醞釀過程后，德意志共和國國民議會終于被賦予全權對民法相關的所有事宜進行立法的權力。也許正因為經歷了漫長的爭論和準備過程，德國民法典的最終完成也被看作重建德意志帝國和國家統一25周年的重要象征。
立法過程長達27年
德國民法典制定過程的審慎和科學決定了它跨越幾個世紀的影響力。它的立法過程長達27年。草案本身首先經過了長時間醞釀，并幾經修訂。
1874年，德國議會成立了由11位法律專家、教授和地方法官組成的專業委員，開始法典的起草工作。該委員會采取了各位專家各自分別起草法典的一部分，之后再由全體委員一起審議和修改的工作方法。
在經過13年的艱苦工作后，1887年，委員會才向議會呈交了民法典草案（史稱第一草案）。同時提交的還有委員會為民法典的五個部分――總則、債法、物權法、家庭法、繼承法分別寫就的“立法原因說明”。該說明詳細地闡述了具體條款的立法原因，既包括對現行法律的概述、吸收，也包括放棄現行立法并重新制定全新條款的理由等內容。因第一草案公布后遭到了社各界的批評，認為它既非德意志的，也非社會的，僅僅是學說上的法典。
1890年，議會在原委員會4位成員的基礎上，增加了非法律職業的委員，尤其是來自農、工、商界的代表，重新組成了22名委員的起草委員會，又開始了長達6年的第一草案修訂工作。直至1896年才正式提交國會審議。其次，議會審議通過前，專門成立了代表多方利益的21人政治黨派委員會再次審議。該委員會召開了53次會議，在會議中，對法典的具體條款逐一討論。半年之后，委員會審議通過，才正式提交議會，后又經三讀才予以通過。1896年8月24日頒布了《德國民法典》。1900年1月1日，德國歷史上第一部真正意義上的通行整個帝國的民法典正式施行。
精心制定的法律
它是德國有史以來最精心制定的法律。
一方面，它傾盡了當時堪稱一流的法律理論和實務專家們的心血，這使它表述精細，在立法技術上首創了異常冷峻的法律范式，是理性的高水準立法的典型范例。另一方面，它通過民主立法的方式，適度平衡了普通民眾和法學專家對民法典的期待。針對第一草案所遭受到的社會批評，新起草委員會吸取前車之鑒，采取了向社會公布法典草案，充分掌握社會輿論，并相應地及時修訂草案的工作方法。當時，帝國公報上連續報道了草案的討論結果，使法典編纂過程始終能夠吸收社會的反饋。而這是第一次世界大戰之前的其他立法所不能企及的。
德國民法典另一個突出的特點是語言晦澀。它為追求法律技術上的精確，在具體法律條款的表述中傾向于選擇具備準確性、清晰性和完整性的嚴謹表述方式，因而在普通德國人看來，民法典的內容枯燥，抽象而極具學理化，根本難以讓人感覺既清楚又易懂。這是因為，德國民法典在草擬之時就確定了是講給法律專業人士的，明白而通俗并不是它的目標，它的目標是思想和邏輯的嚴密。因此，在語言上，它的特點是確切、明晰、整潔而嚴密，復雜的句法比比皆是。因而被譽為“歷代以來最具精確最富邏輯性的法律語言的私法法典”。
德國民法典的另一個重大歷史價值在于，它通過立法和司法協調了法典確定性和社會發展客觀需要之間的矛盾。
制定得再完備的法律也難免會落伍于社會需求，所以，法學家有言，法律從出臺之日起就注定了落伍的命運。對于立法滯后的現實，法國民法實踐的特色在于賦予法官以發展法律的機會，以此彌補法國民法典里的缺漏和立法技術上的不完善。
德國人引以自豪的是民法典第138、157、242和826條等被稱為一般條款的創造性規定。這些包含誠實信用或禁止違反善良風俗的行為等基本法律原則，不僅奠定了德國民法典的道德基礎，更重要的是，它像社會發展與法律規定之間的安全閥一樣，使德國民法典上的一些僵硬、嚴謹的條文可以發生與社會變化相隨的變化。
以德國民法典第242條為例，它規定，任何人必須考慮商業中的一般慣常做法，按照誠實信用所要求的方式履行其契約。根據該誠實信用原則的規定，民法典中關于契約自由的規定發展出了可以與時俱進的新內容。絕對個人主義的契約法內容受到抑制，而更多考慮社會利益的契約關系道德化內容被添加進來。這使得法院通過援用該條款，即可實現對濫用契約自由影響社會利益的商業行為進行有效的控制。德國民法典將法學家們在無數案件中總結出來的法治精髓以一般條款的方式總和進了民法典，使德國民法典實現了確定性和變通性之間的平衡。
民法典的出臺過程范文2
【關鍵詞】民法；商法；關系；模式
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-129-01
在法學理論界，民法與商法間的關系一直存在爭論，從本質上來說是民法與商法關系究竟是民商合一還是民商分立的分歧。從學術角度來講，民商合一是指商法為單獨形成法律部門，作為民法的特別法出現；民商分立是指民法和商法相互獨立、自成獨立體系的法律部門。
一、民法與商法的關系探究
（一）民法和商法的內在聯系
廣義的商法包含保險法、海商法、公司法等商事交易活動的法律以及對商行為、商主體進行規范的商法典，狹義商法只是指商法典和附屬制度。民法與商法共同調整著商品經濟的關系，所以二者聯系密切，如商法大量采用了民法的部分規范、制度和原則，而商法的規范和制度以不斷被民法吸收利用。但是各國的商品經濟的發展不斷產生變化，尤其是當中國涌入大量的跨國公司以及交易所等一系列較為發達的經濟現象時，簡單的商品經濟中的民法進行調整則出現瓶頸，必須用商法對其調整，換言之，商法調整的是高度發達商品經濟的要求以及規律。
（二）民法與商法的區別
從歷史的角度出發，商法是為擺脫現有的法律知識對商業活動過度控制而產生發展的，在歷史上商法的發展即是一種自主的發展，有其深刻的政治和經濟原因，顯然這一自主發展模式與民法的發展模式存在區別。與傳統的民法比較，商法具有獨特的性質特征：
其一，商法具有營利性質。常見的私法行為是為了實現個別的營利，但是企業本質是進行連續穩定的營利活動，商法范圍內，企業活動是有償的，追求高于一般水平的利益報酬，如日本的商法中有這樣規定：在一定經營范圍內商人為他人做出某一行為有權享有報酬權，在范圍內商人還想有為他人墊付款項而獲得的利息權利，其中商行為規定的是6分的年利率，日本民法中規定的是5分的法定年利率。
其二，商法推崇快速簡易。企業是以盈利為目的，企業經營行為存在團體性質以及反復性質，要求實現快速簡便締結契約。在商法規定中包含各種制度以及規則，如商行為的要約及、商行為中瑕疵通知以及買主驗貨義務、企業票據的交換規定等，目的在于簡化行為。民法則要求將民法行為落實到細節，要求堅持完善細節，穩中求勝。
其三，市場經濟下特有的產物。作為商品經濟發展下的產物，民法是社會成員在進行生活交往過程中應需要而形成的，其隨著商品經濟的產生、發展而產生和不斷完善，商法是在市場經濟前提下，在資本主義商品市場內，伴隨社會化程度的加深而不斷發展?，F代意義上的商法成為了對商事活動以及商事組織進行規范的法律制度，而不單單是維護商人利益的一種法律。
二、民商立法模式研究
學術界一直對民法、商法的關系存在爭論，民商立法模式的研究實質上是民商法之間的關系歸屬以及協調關系，即對民商合一以及民商分立兩大論題的研究。民商合一是指商法作為依附民法的特別法，而不單獨存在和存在；民商分立是指商法、民法互相獨立，各成獨立的法律體系。
（一）民商合一立法模式
現行的《意大利民法典》作為民商合一的典型法典代表，這一立法模式在傳統法律前提下加入了商法中的經濟法規、保險法規以及公司法規，內含票據法、訴訟法、競爭法等多項法規內容，內容繁多，體系龐雜，雖然作為是統一的民法典，但是其中商法的制度規范仍作為獨立章節出現，這時的商法和民法尚未完全水融。民商合一的法典中還存在完全和不完全合一的兩種法規制度。如瑞士將大部分商法內容融入到民法中去，是民商完全合一法典。又如臺灣地區的民法將票據、保險、公司等商法內容單獨立法，是為民商未完全合一法典。從現實立法的角度出發，民商合一存在明顯弊端，所謂合一，只是單純否認商法的獨立形式，民法典無法完全做到將商法規范納入其中。
（二）民商分立立法模式
民商分立立法模式指商法與民法各成體系，實行分開立法，對各自范圍內的商事關系和民事關系進行調整。主張民商分立陣營中，存在不同于以往的對民商關系的觀點，部分觀點認為商法、民法是完全獨立的部門，商法獨立存在而非作為民法的獨特法存在，此二者在價值取向、性質、調整的對象上存在根本差別，另一觀點則認為，雖然商法、民法存在特別法、一般法的區別，但仍然必須在民法之外單獨設立商法規范。
民法典的出臺過程范文3
法人人格權問題主要應該解決的是法人有沒有人格權的問題。這個問題也就涉及到人格權獨立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規定，只是在不同國家、不同時代受到保護的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因為其取了某個名字，才有法律意義上的姓名權，而法人的名稱必須經過法定程序，才可能具有名稱權，而且更重要的是法人的名稱權還必須對其具有經濟利益，權利人才會要求保護其名稱權，而自然人姓名權則只要權利人認為其姓名權受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護其姓名權。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權。當然，對于這種觀點提出的疑問是法人的名稱權、商譽權應屬于一個什么性質的權利，由哪個法律進行保護？筆者以為，法人的名稱權、商譽權從其性質上說是法人的一種無形財產權。法人的名稱是由法人確定并由法定機關確認，更重要的是，該名權所具有的商業價值是該法人通過日積月累的信用積累而產生，因而把人的名稱權界定為一種知識產權更為準確，這種理論同樣適用于法人的商譽權。這種界定，同樣解決了法人名稱權、商譽權的保護問題，也就應由知識產權相關法律或不正當競爭法來保護，而我國現行法律中對法人名稱權、商譽權也是通過這些法律加以保護的。據此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權。
由于我國民法典草案中將人格權法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認法人人格權。因而有學者認為這種做法是完全混淆法人“人格權”與自然人人格權的本質區別而將并列規定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規定，法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯等此等規定，雖無歷史可以倒退，但其“創新”卻是非理性的4.如果承認法人人格權，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當然了5.而事實上也就承認了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。
二、人格、人格權與權利能力關系問題
人格由被認識的人之為人的那些屬性或性質，例如生命、健康、身體、名譽等構成1，這個關于人格的精辟闡述把人格所應具有的屬性完美的展現在我們面前，因而人格是自然人作為人應具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護或者說哪些人的人格受保護，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護的問題上，卻涉及到人格作為一種權利看待的問題，或者說當把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經是一個人格權的問題。當然人格權與人格不可分離，正如梁慧星先生認為人格與人格權須臾不可分離，人格不消滅、人格權不消滅2.當然是從現代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權保護的問題，是否說明死者具有人格?？枴＠瓊惔握J為，親屬在這里行使的是自己的權利，授予他們權利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認為，對死者的這種保護，事實上它把死者的人格方面利益轉為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規定就承認死者具有人格權，正如所有權標的物消失一樣所有權是不存在了，人格權隨著人的死亡也既人格的消失也將不復存在。但同所有權的標的物失滅仍可以請求損害賠償的道理一樣，人格權的標的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權則是因為社會制度對人格的保護而產生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權則對人格所具有的屬性的具體保護。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權對具體人格屬性的保護，還有對一般人格權對一般人格的保護。
眾所周知，權利能力解決的是民事主體資格問題，當然這也是一個法律層面上的概念。民事權利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權不一樣，它所解決人之為其人所具有的權利，它所認定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護則是隨著進步和發展才出現的，人格權則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護的問題。而權利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權與權利能力不是一個層面的范疇，而作為保護權利為己任的民法典理所當然地應對人格權加以規定。
三、人格權是否應在民法典中加以規定的問題
人格權本應是憲法創設和確認的，民法典應當在自然人一章專設“自然人人格保護”一節，從保護而非設權角度出發對一般人格權與具體人格權做出規定6.該種觀點認為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認的，而現代民法上的權利能力是承受民事權利義務的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領域中的最具體表現，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴和社會進步等大而深刻的人權思想。并且認為大陸法系國家民法典未對人格權做出正面的賦權性規定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規定的權利而存在而是作為法律中當然的權利而存在，因而人格權是由憲法規定的。并且據此認為，我國民法草案中人格權獨立成編的規定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權與物權、債權、親屬權力加以并列，表面上突出了對人格權的保護，實質上使人格權降格減等，使其從憲法權利徹底淪落為民法創設的民事權利。此等“大膽創新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權應在憲法中加以規定，這是天經地義的，并且我國現行憲法雖然沒有對一般人格權加以概念性規定，但對人格權的應具屬性作了具體規定，但并不否認民法典就不能再對人格權的保護做出規定，而在“自然人”一章中專設“自然人人格保護”一節，其實就是對自然人人格權的保護，就表明了法律對人格權的確認。而且從法律層面談對某種標的保護，也就是對該種標的所應具權利的保護。正如法律對財產的保護，就是對權利人的財產權利保護一樣，對自然人人格的保護，也就是對自然人人格權的保護。因而，正如憲法有對財產權利保護的規定，而民法典將憲法對財產權的保護規定進行落實一樣，民法典對人格權的保護也是對憲法中有關人格權保護規定的落實。而且，我以為對某種權利的保護由哪種法律進行保護，并不能以這種權利重要性為標準，也不能說民法典對人格權進行規定就意味著人格權的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權進行規定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規定更為科學合理的問題。
四、我國民法典草案中人格權是否獨立成編問題
人格權是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學習民法剛入門不久的初學者，也想在這里談談自己粗淺的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。
（一）、人格權應該獨立成編。持這種觀點的理由表現在四個方面7：第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯。并且認為傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調整的對象是平等主體的財產關系和人身關系，人格權自然也應獨立成編；第三，人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結，認為《民法通則》所制定的體系由于其規定了人格權而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權的獨立成編體現了民法典的人文關懷，體現了“重視人、關懷人”的民事立法思想。據此，有些民法學者認為人格權獨立成編體現了創新的勇氣和魄力8.
（二）、承認人格權應在民法典中的總則中自然人一章中規定，人格權不應獨立成編。這種觀點的支撐重要表現在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權的本質聯系，人格與人格權相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權不消失。并據此認為世界上的民法均將人格權規定在自然人一章，其法理根據正在于此。第三，人格權與其他民事權利的區別在于人格權是存在于主體自身的權利，不是存在人與人之間關系上的權利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，屬于債權關系，認為這是人格權不應單獨設編而與其他物權、債權、親屬、繼承并立的法理根據。第四，其他民事權利均可以根據權利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據此認為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權，而人格權的獨立成編的話，那么總則中的相關制定如何用人格權，從而破壞了民法典內部的邏輯體系。
我認為一部民法典是否科學、進步并不取決于人格權的獨立成編，而且人格權獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關懷。一部民法典是否科學、進步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴謹。因而人格權是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴謹性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權不應獨立成編。筆者以為應在自然人一章中對人格權進行規定，這種規定不應象現在民法典草案中那樣對每一種人格權進行羅列，并對侵害每一種具體人格權的行為以及結果都做出具體規定，這其實是侵權行為法中的事情。只需在這一專節中，對人格權的相關問題做出概括性規定，因為對一般人格權絕對細化是很難的。我們不能因為隨著社會的發展，對每新出現的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。
注釋：
1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355頁，轉引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。
2梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。
3卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。
4尹田：《論人格權本質-兼評我國民法典草案中人格權的規定》，載，《法學研究》，2003年第4期。
5參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產損害賠償》，載《法學》，2002年第3期。
6參見：尹田，《論人格權本質-兼評我國民法草案里人格的規定》，載《法學研究》，2003年第4期。
7參見：王利民，《我國民法典人格權制度的構建》，載，《法學家》，2003年第4期，第19頁。
8楊立新，《民法草案人格法編論述》，載《法學家》，2003.第4期，第19頁。
9參見《關于制定中國民法典的思考》，載梁慧星著，《為中國民法典而斗爭》，法律出版社第33頁，梁慧星《中國民法典編纂中的幾個問題》，人民法院報2003.4.30。
內容提要：人格是一個自然范疇上的概念，無論哪個時代、哪個國家的人都具有人格，人格權是一個法律范疇上的概念，而民事權利能力則是一個民事主體資格上的問題；法人由于不具備自然范疇上的人格，法人也就沒有人格權；人格權應在民法典中加以規定，但不應獨立成編。
民法典的出臺過程范文4
摘 要：人類文明的發展已經進入了一個理性發展的時代，在保護環境前提下發展和在發展中實現社會公平正義成為當前迫切需要研究的問題。民法在保障社會可持續發展方面具有不可替代的作用，它通過對私權的制衡和限制，維系權利的動態平衡，以達到社會可持續發展的目的。
關鍵詞：社會可持續發展；民法；制度；構建
中圖分類號：D90-052 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2011）10-0078-04
一、民法在社會可持續發展中的作用
當前，保障社會可持續發展的重點是公法領域的行政規制，主要是行政處罰、關閉污染源、征收資源使用費、排污費、建立生態補償機制等行政干預手段。但江蘇太湖和安徽巢湖發生的藍藻事件反映出行政干預的軟肋所在，國家投入大量的人力物力仍然無法遏制環境污染勢頭的蔓延，無法避免環境災害的發生。低成本、低風險與高額的經濟利益的巨大反差驅使生產者以犧牲環境利益為代價而獲得個人利益，行政干預的非全面性、監督主體的單一性、監督時間上的間斷性和一些地方政府追求政績的默許及放任，這些都是行政干預自身不能克服的弱點。
實現社會可持續發展不僅需要公法保障，也應發揮私法力量。民法作為私法，是市場經濟的重要保障法，應當通過民事法律制度的構建，實現社會個體利益的均衡，通過權利制約權利，實現資源合理利用，實現人與自然的和諧發展，最終實現人與人在資源利用中的和諧。
國外最新的民事立法把社會可持續發展推向了一個新的高度，對完善我國民事立法有很多有益的啟示。越南的做法主要是對物之所有人處分自己的財產設定了環境保護的義務，規定了違法強制性義務所應承擔的賠償責任，側重點在于保護因環境污染遭受損害的受害人的權益，客觀上保護了自然環境。越南民法典在“財產與所有權”一編中規定了所有人保護環境的義務，即所有權人在使用、保管和拋棄自己的財產時，應當遵守環境保護法律的規定，造成環境污染的，應當停止污染行為，采取各種措施消除污染后果，并賠償損害；建設衛生設施、有毒化學原料倉庫以及其他可能造成環境污染之工程時，工程所有人必須在適當的距離和位置設立隔離界標，不得對鄰人造成不利影響，所有權人排放污水不得造成環境污染。在“民事義務和民事合同之非合同損害的賠償責任”一編中規定了環境污染造成的損害賠償，即個人、法人及其它主體污染環境造成損害的，應當依照法律的規定賠償損害，造成環境污染者即使沒有過錯也應當承擔賠償責任。［1］
荷蘭主要是在相鄰關系中設定不動產所有人對其鄰人的民事權益負有保護義務，在“債法編”將物之利用過程中對他人造成的侵害具體化，將特殊侵權行為具體化，使受害人的權益能夠得到有效的保護?！逗商m民法典》在第五編《物權》中明確了相鄰不動產所有人的義務，規定不動產所有人不得對其相鄰人施加諸如噪音、震動、惡臭、煙塵或氣體、用水等妨礙。在第六編《債法總則》的《侵權行為》中規定了特殊侵權行為責任、危險物致損責任、污染物責任、垃圾場責任和礦物責任。［2］
瑞士民法典中對防止污染環境造成他人損害是通過物權法中的土地所有權限制性規定來實現的，即相鄰的土地所有者經營工業時有對鄰人的所有權不造成過度侵害的注意義務，對于鄰人所不能容忍的因煤、煙、不潔氣體、音響或震動而造成的侵害嚴格予以禁止。［3］
智利規定了用益權的環境保護義務和受到侵害后可以請求賠償的權利。智利民法典“財產及其所有、占有、使用和收益”一編中規定，享有森林、叢林用益物權的人有維持其存在的義務，對非因自然原因或意外事件而毀壞的樹木須進行補植，并對此造成的損失負責。在“債的通則和各類合同”一編中規定了對于遭受物之損害的，除物的所有人、占有人、繼承人可以請求賠償外，其用益權人也可以請求賠償。［4］
這些國家的民事立法從不同的角度出發，體現了民法在實現社會關系和諧和資源有效利用方面所具有的規范、調節、引導和平衡功能，這對我國民事立法具有一定的借鑒意義。我國的民法要為實現和諧發展而提供保障，在制度的構建上就要體現資源配置的公正性，民事主體權益保障的公平性，弱勢群體保障的特殊性，程序保障的有效性，就要通過民法體系保護我們賴以生存的環境，使科學發展在社會經濟發展中變成人們的自覺行為。
二、現有民法制度在保障社會
可持續發展中存在的缺陷和不足
我國現有民事法律主要為《民法通則》、《物權法》和《侵權責任法》，其他規定散見于環境保護法、水法、水污染防治法、土地管理法、農村土地承包法、森林法、草原法、漁業法、礦產資源法、環境噪聲污染防治法、放射性污染防治法等法律之中，還未形成體系化的制度保障機制。
1.由于我國《民法典》尚未編纂，民法對社會可持續發展尚未形成高效統一的民事法律體系
我國《民法通則》規定了生命健康權，對環境污染侵權作了原則性的規定，并且規定該種侵權的構成要件是違反國家保護環境防止污染的規定，但沒有規定舉證責任和歸責原則?！段餀喾ā分性黾恿宋镏眠^程中環境保護的義務，《物權法》第90條規定“不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質。”《侵權責任法》中規定了環境污染責任，即因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任?！睹穹ㄍ▌t》的出臺較早，且由于其“宜粗不宜細”的指導原則，因此，對保障社會可持續發展缺乏體系性、超前性的規定。物權法在這方面也有明顯的局限性，對侵害人排放有害物質承擔侵害責任也是以違反國家規定為前提的?！肚謾嘭熑畏ā返囊幎ㄟ^于原則，只有造成損害才承擔責任，損害的認定具有不確定性。這些法律之間缺乏科學嚴密的邏輯作支撐，未能就民法在保障社會可持續發展方面調整的主體、客體和對象形成有機的民事法律體系。
2.民事立法的分散化現狀給民事法律的適用帶來很大困難
我國民事立法在同一民事行為的法的適用上有很大的不同，這不僅涉及到新法與舊法的關系，而且涉及到一般法與特別法的關系?！睹穹ㄍ▌t》和《物權法》、《侵權責任法》就某一特定事項規定出現不一致時，按照新法優于舊法的原則適用后出臺的法律的規定，這樣《民法通則》作為民事法律的“根本法”的地位就被顛覆。同時，相對于《民法通則》、《合同法》、《物權法》和《侵權責任法》而言，環境保護法、水法、水污染防治法、土地管理法、農村土地承包法、森林法、草原法、漁業法、礦產資源法、環境噪聲污染防治法、放射性污染防治法等都屬于特別法，但是這些特別法大多都在《物權法》和《侵權責任法》之前出臺，有很多規定與前者相沖突。顯然，按照特別法優于一般法的原則選擇法律適用則存在明顯的不當。
3.環境權作為人格權法的重要組成部分在民事立法中未受到應有的重視
我國人格權立法的嚴重滯后性已經引起了理論界的高度關注，王利明教授在其主編的《中國民法典草案建議稿及說明》中以一編的篇幅對人格權進行了界定。環境權作為一項基本的人格權未在民事立法中得以確認，不利于民事權利的保護，徐國棟教授在其主編《綠色民法典草案》第一編《人身關系法》提出了“消除危害生命健康的危險權”和“環境權”，把這兩項權利作為人格權的基本組成部分，在第二編第八分編侵權行為之債中規定了環境責任。［5］環境權的保護有賴于民法人格權法、物權法和侵權責任法等一系列制度的完善，因此，必須在民法制度中建立環境權制度，以保障人的生存權和發展權。
4.民事立法過于原則，不利于法律的具體適用
我國民事立法向來有“宜粗不宜細”的立法傳統，《物權法》僅在“相鄰關系”中規定不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物和排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質，但是沒有規定對違反該規定的制裁措施，從而使該項規定成為“道德”條款。徐國棟教授主編《綠色民法典草案》在第二編《財產關系法》中提出，“以綠色方式行使物權”作為物權法的基本原則。在對所有權相鄰關系中的私法限制中規定了不可稱量物的適當侵入，即煙霧、熱、氣味、光、噪音、振動或類似損害即使已經國家許可，如超過正常人的忍受程度也應停止妨礙或賠償損失。這種全新的思考應當引起立法者的高度重視?！肚謾嘭熑畏ā芬灿蓄愃频膯栴}，如在“環境污染責任”一章中規定“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任”，但沒有列明具體環境污染侵權的類型，造成了適用上的不確定性。王利明教授主編的《中國民法典草案建議稿及說明》第八編《侵權行為》中設專節《環境污染致人損害》，對其作為特殊侵權行為進行規范，將環境污染分為轉基因產品、水、大氣、固體廢物、海洋、能量、危險品、采礦等，并對破壞礦產資源、土地資源、生物資源、特定環境區域責任做出了明確的規定。［6］這種采取列舉式的立法模式在具體適用上增強了可操作性。
社會可持續發展的民法保障是憲法保障人權在民法領域的具體體現。目前，民法對自然資源的配置和環境保護的功能已逐步為人們所認可，國外民事立法和我國理論界的研究成果也為我國實現社會可持續發展提供了指引和借鑒。我們應當充分利用民法在實現社會關系和諧和資源有效利用方面所具有的規范、調節、引導和平衡功能，把環境資源保護的民事立法放到一個更高的高度，切實發揮民法在保障社會可持續發展的作用，實現社會和諧發展。
三、我國民法在保障社會可持續發展中的制度完善
21世紀的中國民法必須適應當前社會經濟發展對內容、范圍和方式的調整。我們必須對民法基本制度進行重新的審視，必須轉變過去采取行政手段以權力保障權利的做法，真正實現由權利保障權利，把長期以來人們對處理人與人、人與自然關系的被動應對行為轉變為自覺統籌考慮的行為，以制度來克服人性的弱點，向“人人為我，我為人人”民法理念皈依這是當前我國民法在和諧發展中的使命所在。
1.社會可持續發展之民法保障的范圍
實現社會可持續發展主要是處理好人與自然、人與人的關系問題，其實質是消除由于資源稀缺而導致的人與人、人與自然的緊張關系。人與人之間的緊張關系來源于資源的稀缺性，實質是人與物的關系在社會生活領域的反映。在遵循統籌兼顧原則、公平原則、私權保護優先原則、環境責任國家最終承擔原則、環境保護優先原則和程序簡化有利訴訟的原則的基礎上，需要在以下幾個方面對我國民法制度進行完善：重視保護民事主體個體權益，將環境權提升為一項獨立的民事權利；完善物權制度，對所有權人和用益權人的權利進行限制和平衡，主要涉及到土地、水流、礦藏、海域、森林、草原、荒地、漁業、珍稀動植物、灘涂、山嶺等資源的利用和保護問題，土地所有人和使用人從事工業經營的限制如核輻射、噪音、無線電輻射對不動產相鄰關系造成的影響；完善商事制度，將環境保護納入公司融資和上市的必要考慮因素，建立從業禁止或限制的相關規定。通過限制污染嚴重的單位的經營規模、甚或禁止其經營及限制其高級管理人員一定年限內從業，完善侵權責任法，逐步擴大權利保護的范圍，提高保護意識，暢通權利救濟渠道，以實現社會經濟可持續發展、人際關系的和諧和社會公平正義。
2.民法保障社會可持續發展的制度構建
首先，應當建立人格權法，確立環境權的法律地位。隨著社會發展，環境權作為一項基本的民事權利逐漸被人們所認識?，F在學術界有兩種觀點：一是不直接規定環境權，而將其納入生命權和健康權內涵之中；二是在人格權中明確規定環境權。對環境權的正確定位直接關系到民事法律所保護的范圍問題，這是一個非常重要的問題。環境權是一個既包括人身權又包括財產權的概念，環境權的內涵是保護人的生存權、發展權，其保護的范圍既包括對人生命健康權又包括人的財產權利，環境權的性質如同知識產權一樣，屬于一種獨立的權利。
其次，進一步完善我國的物權制度。一是把和諧發展的理念作為物權行使的基本原則。在民法典《物權編》中應當明確“物權的行使應當有利于資源的持續利用、生態改善、保護物種的多樣性，應當最低限度降低環境污染，不得影響其它權利人合法權利的行使”。二是構建新型相鄰關系和用益物權、地役權制度。對不動產相鄰關系加強義務性規定，所有人、使用人在其不動產上從事工業生產和經營不得造成其他權利人生活和生產之妨礙；對涉及水污染、噪聲污染、空氣污染、易燃易爆設施、強輻射的生產經營活動，將告知義務作為一項強制性義務，潛在的受影響者有知情權；設施所有人應當采取有效的防護措施盡量減少和排除危害的發生；即使相關經營活動經國家有關部門批準且符合相應的標準，但是不影響受害人要求排除妨礙并要求賠償的權利之行使。在用水、采礦、放牧、漁業、采伐林木、草原利用等方面，構建完善的用益物權制度；要加強用益權權利行使之禁止的規定。如水權用益物權中規定使用者不得超過自己的限定份額，實行無害排放制度，不得影響同一水源其他用益人的權利；采礦權的行使不得影響地面其他權利人的權利，并且采取有效措施加強防護；地役權用益人應當無害通過，不得對地役權人造成環境污染。三是明確所有人的責任和義務。在我國由于國家所有權占有絕對主導地位，因此相較于其他國家而言，對所有人進行權利限制以保護用益人的權益更能實現人與人、人與自然的和諧。應當明確規定不動產及動產所有人在行使權利的時候，不得對該權利上設定的其他用益物權權利人的權利行使造成妨礙，如國家在實施跨流域調水時，不得影響其它用益權人對水的使用。
再次，重塑侵權責任法。在侵權責任法中對環境侵權的制度構建，筆者認為應當包括：一是確定環境侵權的歸責原則為無過錯責任，只要行為人實施了侵害行為且存在因果關系，而不論侵害人是否存在過錯；二是采取列舉的方式明確具體侵權行為的類型，盡量使其明確化，強化對受害人的保護；三是環境侵權不適用訴訟時效的有關規定；四是明確規定國家侵權所應承擔的責任，如國家從事公共性事務侵權的賠償問題。
第四，重構商法制度。將社會可持續發展納入商事法律之中，在公司法中規定，公司的設立必須進行環境可行性論證，提交環境評價報告，建立環境保護應急機制；公司上市或發行債券應當提交中介組織出具的環境評價報告，只有符合環境保護標準的才能準予上市及其他融資；社會中介組織對其出具結果的真實性負責，其對因出具報告不真實承擔連帶責任；公司因環境污染多次被給予行政處罰的不得上市和發行債券；建立企業董事、監事或者高級管理人員從業之禁止的規定，因污染被國家責令關閉或停止經營之企業其董事、監事或者高級管理人員，自關閉或停止經營之日起五年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員；在保險法中建立環境污染責任強制保險制度，對從事生產經營造成環境污染的企業實施強制保險，由保險公司在保險限額內承擔賠償；要從收取排污費中抽出一部分資金作為環境受害人賠償基金，彌補保險金不足賠償部分，這樣可以避免因一些污染企業注銷或終止民事主體資格而使受害人的權利失去保障。
最后是完善民事訴訟程序制度。對于這類問題的要對提起方免收訴訟費，受理后由被告方根據責任大小承擔訴訟費用的支付，不受訴訟時效的限制，原告方承擔基本事實舉證義務，被告方承擔主要舉證義務；建立環境侵權公益訴訟制度，減低案件受理的門檻，任何人都有權提起環境侵權的訴訟，法院應當公告保障其他受害人參與訴訟的權利；建立政府法律援助制度，對于需要提供法律援助的，由政府司法部門承擔法律援助的義務。
參考文獻：
［1］廈門PX項目，續建、停建還是遷建，人民日報［N］.2007-12-19.
［2］《杜邦最大海外項目落戶中國，國內同行質疑環保短版》。
［3］徐國棟.越南社會主義共和國民法典［M］，廈門：廈門大學出版社，2007.
［4］王衛國.荷蘭民法典［M］.北京：中國政法大學出版社，2006：117.
［5］殷生根、王燕譯.瑞士民法典［M］.北京：中國政法大學出版社，1999：189、190、684.
［6］徐國棟.智利共和國民法典［M］.金橋文化出版（香港）有限公司，2002.
民法典的出臺過程范文5
關鍵詞：物權變動 物權行為 公示公信原則 善意取得
一、物權變動理論的比較
物權變動就是物權的產生、變更和消滅的總稱。由于物權是對物直接進行支配的權利，并且具有優先權和物上請求權的效力，所以民法上對于物權的變動必須規定一定的變動規則，使得民事生活能夠順利進行。
物權變動的原因很多，各國民法規定得比較一致，如依法院判決、的規定、政府指令、繼承、事實行為、取得時效等均可以發生物權變動，但是最重要的是民事法律行為。關于物權變動原因的民事法律行為的效力，立法例上有不同的做法。
1、以《法國民法典》為代表的意思主義
該立法例認為，物權變動是債權合同的效果，在債權合同之外不存在引起物權變動的其他物權行為的存在，而交付和登記不過是對抗第三人的要件而已。例如《依法國民法典》第1583條規定當事人雙方就其標的物及價金達成合意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，標的物的所有權即依法由出賣人轉向買受人。由于合意是當事人之間的內部行為，不易被外人所知曉，為了保護第三人的利益，《法國民法典》同時規定對于不動產以登記，動產以交付為對于第三人發生效力的要件，但是對于當事人雙方沒有任何。法國的這種立法模式為日本所接受，《日本民法典》176條：“物權的設立及移轉，只因當事人的意思表示而發生效力。”
這種以“公示對抗主義”對抗第三人的物權變動“債權意思主義”立法模式的優點就在于有利于簡化交易的過程，易于為普通老百姓所接受，并充分體現了當事人之間的自由意志。但是其缺點在于使物權變動在實際上被架空，轉移的物權會處于有名無實的地位。例如，當事人雙方達成合意，所有權移轉，但是沒有交付或登記，此時，買方將所有權再次出讓，則第三人獲得所有權，那么原買受人的所有權被架空。
2、以《德國民法典》為代表的形式主義
該立法例認為，債權合同僅發生以物權產生、變更和消滅為目的的債權和債務，而物權變動效力的發生，直接以登記或交付為條件，即在債權合同之外還存在一個以直接發生物權變動為目的的物權合同?！兜聡穹ǖ洹返?73條規定，為了讓與土地所有權、為了對土地設定權利、以及為了讓與此種權利或對此種權利再設定其他權利，除法律另有規定外，應有權利人與相對人對于權利變更的協議，并將權利變更登記入土地登記簿冊。這種立法將債權行為與物權行為進行了區分，并將該物權行為作為物權變動的依據，而不追究其原因行為。第921條：“為轉讓動產的所有權，所有人必須將該物交付給取得人，并且所有人和取得人必須達成關于所有權應移轉的合意。取得人正在占有該物的，只需要有關于所有權移轉的合意即為足夠?！?/p>
這種物權變動模式，使得債權行為與物權行為相分離，同時也使得物權變動具有獨立性和無因性。這種立法例的優點在于可以使法律關系明確，有助于法律的適用。同時，能夠很好的保護第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于減少舉證困難。但是，這種立法例最大的缺點就在于嚴重損害出賣人的利益，有違民法中的公平原則。在原因行為有瑕疵的時候，買受人仍舊能獲得所有權。
3、以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》為代表的折衷主義
這種立法模式介于上述的兩種做法之間。一方面，它不承認物權行為的獨立性和無因性，另一方面，它又認為僅依債權行為不能發生物權變動的效果，還必須有登記或交付等形式才能發生物權變動的效力。如《奧地利民法典》在否認物權行為這一點上，與《法國民法典》相同，但依該法典地380條、第424條和第425條的規定除債權契約外，還需交付或登記等形式才能發生物權變動的效力。
這種立法模式，避免了債權意思主義使物權被架空的危險，又回避了物權行為理論不利于保護出賣人利益的缺陷，符合實用和功利的要求。但是，它也在一定程度上繼承了兩者的缺陷，交易過程不如“公示對抗主義”簡便，同時理論分析上也沒有物權行為邏輯嚴謹。
二、我國物權變動理論分析
在物權法出臺之前，通過對我國民法體系中關于物權變動規則分析，很容易看出我國采取的是一種相當于折衷主義的立法模式。我國《民法通則》第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外?！薄稉７ā?1條關于不動產和準不動產的抵押規定為：“當事人依本法四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。” 第43條關于動產抵押規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！钡鹊?。我國的這種立法模式，一方面認為債權的意思表示即為物權變動的意思表示，不承認物權行為；同時又認為僅有物權變動的意思不能產生物權變動的效果，還必須經過登記或交付，也就是公示才能產生物權變動的效果。需要特別指出的是，在動產抵押上，我國民法規范采取的卻是登記對抗主義。
總體說來，我國民法現有規范關于物權變動采取的變動規則是從實用的角度出發，但是卻缺乏理論和制度上的邏輯性。
我國目前正在討論中的《物權法草案》規定不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。 同時規定， 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。第二十七條規定， 動產所有權的轉讓和動產質權的設立等，除法律另有規定外，自交付時發生效力。第二十八條 規定船舶、飛行器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人，等等。
物權法草案采取的立法模式大體上是繼承了我國民法原有的立法模式，采取的是折衷主義，不動產的公示為登記，動產的公示為交付，經過公示后，物權才能發生變動的效果。由于準不動產的價值大小不一，對其無論是以登記為公示方式還是以交付為公示方式，都不能完全符合流轉關于交易安全和迅速的要求，所以對于準不動產物權的變動，物權法草案以交付為物權發生變動的要件，以登記作為對抗善意第三人的要件。
民法典的出臺過程范文6
論文摘 要：我國民法學界以法人實在說承認法人的獨立意志為理由，論證了法人承擔侵權責任能力的合理基礎，繼而對擬制說進行批判，而事實上法人承擔侵權責任完全是基于特定利益衡量的立法構造，與其意志的有無沒有必然的關聯。法人的侵權責任是法人機關的侵權責任，從形式邏輯的角度而言，它與法人的工作人員的侵權責任是有本質區別的，但就立法構造而言二者區分并無實際價值，在法人侵權責任具體承擔方式上應該采取讓法人機關與法人承擔連帶責任的方式。
在傳統民法的法人本質理論中主要存在著實在說與擬制說之爭，[從實質意義上而言，作為否認說的法人本質理論其實是擬制說的一個分支。關于這一問題的論述參見筆者的拙作。（蔣學躍法人制度法理研究［D］北京：中國人民大學，2005年博士論文.）]但在現代民法中這兩者的爭論逐漸被淡化，主要原因是很多學者認為這一爭論的無意義性，不能為具體的法律制度構造提供有益的指導。在筆者看來，法人制度中任何一個具體的規則和制度設計都是以特定的法人理論作支撐的，同時也只有在具體的制度設計中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對于法人侵權責任制度的討論恰恰就是一個反思傳統法人理論的契機。傳統民法理論一般將法律上的行為區分為事實行為與法律行為。對于法人從事法律行為的后果承擔問題，傳統民法是不存在爭議的，事實上如果從法人的存在價值基礎來看也確實不應該有爭議，因為法人就是為了集散權利義務的工具，如果質疑法人承擔法律行為的法律后果的話，那其實就是質疑整個法人制度存在價值。爭議或質疑倒是經常出現于法人對于侵權行為責任的承擔上，因為此時會出現法人要不要承擔法律責任的問題，以及法人如何承擔侵權責任的問題。前者涉及法人責任承擔的基礎理論問題，后者為法人侵權的具體法律制度。
一、法人的責任能力與意志
傳統民法為了能夠為法人構建起承擔侵權責任的理論基礎對法人理論中的擬制說進行批判，基本理由是擬制說堅持了法人是法律擬制的人格，所以也就不具備意志能力和行為能力，繼而也就無法為法人在理論上建構起一種責任能力［1］。在具體的論證過程中，批判者一般指出擬制說眼中的法人的行為是被其機關的，而只能是法律行為，而侵權行為自然不能屬于的范圍，法人自然也不能對超越的行為承擔責任，因此法人不能承擔責任［2］。相反，實在說認為自己由于承認了法人的意志的存在，繼而自恰地建立起了法人責任能力的基礎。所以，傳統民法在討論法人的責任能力時總是有意無意地將其與法人的意志聯系在一起。有學者對這種論證思路提出批判，認為“上述兩派對于法人侵權行為之成立要件，所以斤斤計較者，蓋均圜于侵權行為能力乃侵權行為之成立要件。有之則侵權行為成立，侵權行為成立，斯負損害賠償責任；無之則侵權行為不成立，不成立亦無賠償責任可言之一點。抑知時至今日，無過失責任盛行，侵權行為能力一項，已非侵權行為成立之絕對要件，因而吾人只問法人有無損害賠償責任可也，至侵權行為能力之有無，已非問題關鍵所在矣”［3］。這一觀點被大陸學者稱為法人侵權行為能力與過錯的“無關說”。[劉士國先生分別將持擬制說而否認法人侵權責任能力與持實在說而肯定法人侵權責任能力的學說歸納為“否定說”與“肯定說”。（劉士國.現代侵權損害賠償研究［M］.北京:法律出版社,1998：300.）]
“無關說”可能就是下文所要堅持的觀點，但是對于“無關說”的論者所提出的理由和理論思路卻是筆者所駁斥的。無過錯責任的盛行并不能說明法人承擔侵權責任的合理性基礎，給人一種回避爭論的印象。傳統大陸法系民法在自然人領域中由于受到康德理性主義哲學思潮的熏陶，通常強調責任的基礎在于自然人的意志或認識能力。[這一結論只能限制于大陸法系領域，在英美的侵權法中注重的被害人的救濟問題，關注的是不法損害本身，而不是侵權的故意（intent）。當然，如果完全否定英美侵權法中的意志性要素也是不準確的，因為在出于故意的侵權行為時，如一個欺詐行為（這在大陸法上不能成為獨立的侵權類型）同樣還是需要主觀方面的要件的。這些現象說明了英美法注重具體案件的要件，而很少在形而上的層面去整體性地思考侵權法的理論根據問題。(阿瑟·庫恩. 英美法原理［M］.陳朝壁,譯.北京:法律出版社,2002:114.)]勿庸置疑，在自由主義思想勃興的歷史時期，傳統民法的這一理論傾向是極具社會妥當性與合理性的，因為法律如此規定的目的是為了讓自然人形成市民社會中的應有品質，即自我責任。即使在今天，過錯主義仍然是侵權責任的主要歸責原則，可見主體的意志能力或稱認識能力至今還是左右著侵權法領域的。但是在這其中一個重要的現象被忽略了，即傳統民法強調在侵權領域強調意志主要是針對自然人，更加具體而言是植根于自然人的倫理性基礎，其目的非常明顯的是，讓每個自然人在進行民事活動的時候兼顧他人的利益，同時也豁免已經為此謹慎行為自然人的民事責任，免除其進行民事活動的后顧之憂，激發民事主體積極活動的熱情。即使如此，強調主體的意志性也不能過分夸大，因為現代侵權法還肩負著如何對他人進行保護的重任，所以傳統侵權法中強調主體意志性的要素只具有理念上的意義，并且由于社會本位思潮的興起已經受到很大的限制。在法人領域討論其侵權責任能力與其意志性的有無更加顯得無意義性。因為法人制度的價值基礎不是倫理性，而是一種技術性，是一種為了有效調控社會關系的手段，正如狄驥所說的：“對個人以外的其他實體賦予一種理智和意志，這只能是花言巧語和博取歡心的比喻，而絲毫沒有其他意義?！保?］所以，“設計法人的責任能力，其必要性在于，如此設計，是否有利促進法人價值的合理發揮。如果有此必要，則可不問什么意思問題，直接擬制即可。”［5］可見，傳統民法中多數學者將法人的責任能力與意思聯系起來的思維模式是錯誤的，是對法人價值基礎認識的重大偏差。正如凱爾森所言：“對法人歸責是一個法律上的構造，而不是自然現實的描述。所以，沒有必要徒然企圖論證法人是一個真正的人而不是一個法律上虛構，以便證明不法行為，尤其是犯罪行為可以歸責法人。”［6］因此，各國民法不管是對法人本質理論采取何種觀點，都無一例外地承認法人具有侵權責任能力的。[《德國民法典》第31條規定：“社團對董事會、董事會成員或者其它依章程任命的人因在執行其權限范圍內的事務時實施使其負擔損害賠償義務的行為而給第三人造成的損害負責。”《日本民法典》第44條規定：“法人對于理事及其它人因執行職務對他人所加的損害，負賠償責任。”《瑞士民法典》第55條規定：“法人對其機關的法律行為及其他行為承擔責任；因法人的目的范圍外的行為，有損害于他人時，于表決該事項表示贊成的社員、理事及實施該行為的理事或人，負連帶賠償責任。”《葡萄牙民法典》第165條規定：“法人應對其機關（代表人）、人員或受托人的行為負非合同責任?！蔽覈_灣“民法典”第28條規定：“法人對于董事或其他有代表權之人因執行職務所加他人之損害，與該人承擔連帶賠償責任?！薄俄n國民法典》第35條規定：“法人承擔理事或其它代表人就其職務而加于他人的損害的賠償責任。理事及其代表人不得因此而免除損害賠償責任?！盷因此在法人侵權責任的承擔問題上，對于其意志或者說過錯的有無的討論在某種程度上講是無意義的，“真正重要的問題是，哪種觀點更能服務于損害補償的實質公平要求”［7］。至此，我們發現回答法人具有侵權責任能力的根本，在于回答讓法人承擔侵權責任是否比讓充當法人機關的具體的人承擔更加有利于實現實質的公平要求，或者這一問題可以簡化為法人侵權行為能否全部還原為個人的行為以及是否合理。對于這一問題的回答，首先，法人的經濟賠償能力要強于自然人，因此讓法人承擔侵權責任是合理的；其二，在法人因為生產過程中污染環境、產品瑕疵造成他人損害的時候，此時可能并不是特定的某個人的行為，而是法人的集體行為［8］。此時很難將其還原為具體的自然人的行為，或者說對受害人的救濟是極其不利的，因此，確立法人侵權責任能力的合理基礎是充分的；所以，我國學者所堅持的法人實在說論證法人侵權責任能力方面并沒有他們自己想象那樣的優勢。[在刑法學界也存在類似的傾向，即為了論證法人犯罪能力，刑法學界的學者挖空心思去杜撰一個法人“意志”出來。
但是，有學者由此進而得出法人制度具體內容的設計與堅持何種法人理論無關的結論［8］，具體而言，對于法人侵權責任能力的確立與堅持何種法人本質理論無關。在上文中我們只是證明實在說并不能為法人責任能力的確立提供邏輯上的有效論證，相反它的確立來源于現實的需要，但是我們沒有給出將原來適用于自然人的責任能力類推到法人領域這一過程的論證邏輯和法律技術，而法人本質理論就是對這些問題的回答。筆者認為，擬制說恰恰能夠非常圓滿地回答這一問題，即這一過程是法律將法人機關的行為看作是法人自己的行為，法人機關有過錯需要承擔責任由法人承擔責任，這里適用法技術方法就是“擬制”。
此外，一個相關的問題必須澄清的是，傳統民法中的法人實在說并不都是堅持法人具有意志的。也就是說，我國民法學界用法人實在說來論證法人侵權責任能力合理性的理論基礎本身就是存在問題的。因為在法人實在說中分為有機體說與組織體說，有機體說倡導者基爾克在《合作社理論與德國司法》一書中這樣說：“集體和個人一樣，它的意志和行動的能力從法律獲得一種法律行為能力的性質，但決不是由法律創造出來的。法律所發現的這種能力在事先就存在的，它不過是承認這種能力并限定這種能力的作用而已罷了。”［9］但是，在我國民法中一直都是堅持組織體說為通說，而組織體說始作俑者米休德在他的《道德人格的理論及其對法國法的適用》中指出：“承認一個團體為合法，這就是承認它所謀取的利益是有資格受到保護的；這也間接承認它的法律人格?！盵轉引自萊翁·狄驥.憲法論：第1卷［M］.錢克新,譯.北京:商務印書館,1962:354.]可見，在我們稱為“組織體說”的學者這里已經把有機體說中民事主體的基礎更換，[這里之所以說“我們稱為組織體說的學者”，是因為在大陸法系的很多國家，至少是在德國法中有機體說是法人實在說中唯一存在的學說，在德國的各大民法典評論中對法人實在說的介紹僅僅提到基爾克的有機體說。]不再強調是意志，而是利益。事實上，組織體說正是基于對有機體說中法人具有意志的不滿才發展出自己的學說的。[關于組織體與有機體的各自論點的差異與聯系在筆者的博士論文中有詳細介紹。（蔣學躍.法人制度法理研究［D］.北京：中國人民大學，2005年博士學位論文:113-115.）]因此，我國民法學界一方面堅持法人實在說中的組織體說，另一方面又用這一學說中所不承認的法人具有意志來論證法人侵權責任承擔的合理性，這在論證邏輯上本身也是不周延的。
二、法人承擔的侵權責任的類型
大陸法系國家一般把法人承擔的侵權責任分為兩種：一種是視為法人自己行為產生的責任，一般稱為“職務侵權”；另外一種是法人對他人的行為產生的責任，一般稱為“轉承責任”或“雇主責任”。對于這兩種責任構成的共同要件一般都是由侵權行為法加以規定的，對他人行為承擔責任一般也是作為特殊侵權類型由侵權法加以規定的。唯獨法人對于自己的行為產生的侵權責任中的特殊問題則屬于法人制度的一個組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問題。[《德國民法典》第31條、《日本民法典》第44條和我國臺灣地區“民法典”第28條都是涉及法人侵權責任的規定，都是設置在“法人”一節中的。]從責任承擔的角度而言，法律對于法人對自己的侵權行為責任的承擔規定較為嚴格，一旦被視為其自身行為很少有免責的可能，而對法人對他人侵權行為責任的承擔規定較為寬松，賦予法人一定免責的可能。由此，傳統民法理論認為正確區分這兩種不同的侵權行為具有非常重大的理論意義和實踐意義。[我國民法理論一直混淆了二者的關系，這種混淆的消極后果就是司法實踐中無法區分職務侵權與雇主侵權的關系。在最高人民法院2003年12月頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中這一混淆得到了延續，職務侵權與雇主責任在適用對象上究竟有什么不同，參與起草的學者在所撰寫的書中也沒有作嚴格區分。（張新寶.人身損害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋〔2003〕20號解讀［M］.北京:中國法制出版社,2004：78.）]大陸法系各國立法對于兩者的區分規定非常明確。如《德國民法典》第31條規定：“社團對董事會、董事會的成員或其他組織上任命的人因在執行其權限范圍之內的事務時實施使其負擔損害賠償義務的行為而給第三人造成的損害負責。”很明顯，德國民法將董事會及董事會成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產生的責任也就自然由法人負責。其中《德國民法典》中“其他組織上任命的人”一詞是指法人在破產、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規定的在特定事項中的監事［10］。所以，這里的“人”并非我們通常認為的基于普通授權而產生的人，而是具有特定地位的法人機關。這些人由于是法人的機關，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為，法人對其侵權行為自然要承擔責任。但是，在立法上這不被視為法人對他人承擔責任，法律采取了擬制的方法認為法人其實此時是對自己的行為承擔責任。除此之外的人員與法人僅僅具有一種雇傭關系，在法律上被視為兩個主體之間的關系，所以在法律上法人被視為對他人的行為承擔責任。我國臺灣“民法典”第28條的修改明顯體現了立法者強調法人機關與普通工作人員的區分。原來的第28條規定為“法人對其董事或其他職員因執行職務所加于他人之損害，與行為人承擔連帶責任?！焙髞怼捌渌殕T”被修改為“有其他代表權之人”。其修改理由是：一是原條文與董事并列之“職員”一詞，含義有欠明確，容易使人誤讀為法人的任何人員，但是解釋上只能指與董事地位相當而有代表權之人，否則，難以確認為法人的侵權行為，為貫徹“機關說”的理論，應嚴格區分“法人自己責任”與“雇傭人責任”；二是法人就其代表人的責任無免責規定，所負責任較重，故其適用范圍宜小，否則，“民法典”第188條規定的雇主責任鮮有適用余地［10］131-133。德國民法與我國臺灣地區民法的這些規定，被我國學者作為他們堅持了法人組織體說觀點的重要佐證。[龍衛球先生認為，在《德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點，而在第31條轉而采取了實在說所堅持的“機構說”的觀點，所以，《德國民法典》采取的內外有別的處理方法。（龍衛球.民法總論［M］. 2版.北京:中國法制出版社,2002：359.）]
但是，德國與我國臺灣民法這樣區分法人機關與一般雇傭人的立法例最近遭到我國學者的批判，理由是這種“分拆式”立法在實踐中沒有任何實際價值，進而主張在我國未來民事立法中采取“一體式”的立法模式，即不再區分法人機關與一般雇傭人而一律讓法人承擔責任。[（蔡立東.論法人之侵權行為能力［J］.法學評論，2005(1):35.）對于這位學者的觀點，筆者是贊同的，但是同時必須指出的是，此學者認為在分拆式立法中法人對機關承擔責任后無法向具體責任人進行追償是值得商榷的，因為按照《德國民法典》第27條第3款的規定，董事會的業務執行，準用第664條至第670條關于委任的規定。這成為法人追究其機關責任的法律依據，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內部關系而已。]應該說這一觀點確實符合了現代民法的發展潮流［7］233，224。但如此一來，原來用來支撐分拆式的法人組織體說就顯得底氣不足了，因為原來只有能夠代表法人的機關才能被看作是法人的行為，現在連法人的雇傭人的行為也被看作法人的行為了。在筆者看來，此時只有適用擬制說才能越過這一障礙，即為了實現對社會關系的有效調整這一價值，可以將雇傭人的行為看作是法人的行為。
反觀祖國大陸民法的相關規定，似乎有種歪打正著的感覺。祖國大陸民法理論雖然一直貫徹組織體說，但在立法上由于對于法人機關地位的認識模糊，導致了對這兩者區分的不清，同時也造成了理論上的諸多爭論?！睹穹ㄍ▌t》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任?！边@一條文似乎與《德國民法典》第31條是相同的，但是我國《民法通則》由于沒有對“其他工作人員”作進一步的限制，所以很多學者將其解釋為所有的工作人員［11］。有學者認為，“其他工作人員”是指“有代表權或權的人員，如董事長之外的公司董事、監事、經理、清算人、重整人、以及其他有權的職員”。[（梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社,1996：134）應該說這一解釋還是接近傳統民法的定義的，但是由于這一解釋沒有對權產生的原因作出限制，使人容易產生基于一般授權產生的人是否也隸屬于這一范圍的疑問。這種解釋可能是受到德國民法的影響，因為《德國民法典》第26條規定了董事會的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設置頗具考究，立法者只是規定董事會具有法定人的地位，而不是直接規定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動現實的推動力量問題，通過引入外部的人來實現，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”，更不能將之等同于一般的意定人。由此可見，傳統民法只是使用了擬制的方法使法人的機關近似于人的地位，而不是真正的就將其與人等同起來。所以，這種其他工作人員無論如何也不能包含基于普通授權產生的人 ，而僅僅是法人機關在特殊條件下的替代人，主要就是清算人、重整人以及依法（源于法定理由）可以代表法人的其他人員。]最高人民法院于2003年12月出臺的《關于審判人身損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》第8條將《民法通則》中的“其他工作人員”改為“工作人員”，由于沒有對這一概念進行進一步的解釋，所以司法解釋中仍然延續了《民法通則》的做法。祖國大陸民法的這種規定必然使一般的工作人員如不屬于法人代表機關的雇員也被納入到這一范圍中，從傳統民法的角度而言，確實是混淆了法人自身的侵權責任與轉承責任的區別，不適當的擴大了法人承擔責任的范圍，但它卻正好符合現代民法的發展趨勢。
三、法人侵權責任的承擔方式
法人侵權責任的承擔方式是指法人對其侵權責任是單獨承擔還是與具體的自然人承擔連帶責任。對于法人的侵權責任，在大陸法系國家和地區中存在著兩種承擔方式：一種是以德國和日本為代表，主張法人單獨承擔；[參見《德國民法典》第31條和《日本民法典》第44條第1款。]一種是以瑞士和我國臺灣民法為代表，主張法人與其代表人承擔連帶責任。[參見《瑞士民法典》第55條第3款和我國臺灣“民法”第28條。]學者認為就理論而言，前一種立法是合理的［12］。有學者進一步指出后一種做法在理論上的矛盾性，“如果承認法定代表人的行為即為法人自身行為，則不承認法定代表人存在其自身獨立的人格，所以無法出現一方面是法人的行為，一方面又是自己的行為?！保?3］如果從純粹的形式邏輯的角度進行推理，很明顯前一種方式在邏輯上是周延的，但是筆者認為，法人承擔何種責任，完全是一個立法選擇問題，而不能陷入抽象的形式邏輯的推理之中。其實，在筆者看來，這一推理本身也是不成立的，因為即使在德國民法中還是存在著將法人機關獨立看待的情況，按照《德國民法典》第27條第3款的規定，“董事會的業務執行，準用第664條至第670條關于委任的規定?！边@成為法人追究其機關責任的法律依據，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內部關系而已［5］360。所以，正如前文中我們已經看到法人機關只是被視為“法人自身的一部分”，而不是真正就是其自身。如果法律上有需要可以隨時拋開而隨之將其視為獨立的主體，這恰恰是擬制說的基點所在；所以，法人承擔何種責任方式完全取決于法人責任制度追求何種價值目標。
在這兩種責任方式中，很明顯的是，后一種責任方式更加有利于法人責任制度的價值訴求，正如我國臺灣“民法典”第28條的立法理由所言：“可以促使法人機關的注意，借以保護交易安全?！保?2］111具體而言，這一責任方式首先可以更加有效地督促充當法人機關的自然人約束自己的行為。盡管在《德國民法典》中可以依照第27條第3款的規定來追究充當機關的具體人員的責任，但是這畢竟是事后追究，當事人沒有直接的外部追訴的壓力；而在連帶責任的責任方式之下，當事人直接面臨受害人的追訴。其次，這一責任方式更加有利于對受害人的救濟。我國有學者認為，這一責任方式對于受害人有效救濟意義不大，認為在特定情況下可以采取法人人格否認的方式［13］。但是這位學者沒有考慮到在法人破產的情況下，連帶責任方式還是非常有利于受害人的。此外，在具體的訴訟過程中，很多受害人是直接提起共同訴訟，這樣經常是充當機關的具體當事人承擔了責任，也避免了法人再次提起追償之訴，所以在訴訟資源上也是非常節省的?！睹穹ㄍ▌t》與最高人民法院頒布的司法解釋都沒有確立法人機關與法人承擔連帶責任的制度，因此在未來民法典的起草中我們應該確立這一制度。
參考文獻：
［1］ .中國民法總論［M］.北京:中國政法大學出版社,1997:109－110;劉德寬.法人之本質與其能力.民法諸問題與新展望［M］.北京:中國政法大學出版社,2001:234.
［2］ 馬駿駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,1998:160.
［3］ 鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:256-257.
［4］ 萊翁·狄驥. 憲法論第1卷［M］.錢克新,譯.北京:商務印書館,1962:329.
［5］ 龍衛球.民法總論［M］. 2版.北京:中國法制出版社,2002:378.
［6］ 凱爾森. 法和國家的一般理論［M］.沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996:118.
［7］ 克雷斯蒂安·馮·巴爾. 歐洲比較侵權行為法：下卷［M］.焦美華,譯.北京:法律出版社,2001:254.
［8］ 蔡立東.論法人之侵權行為能力［J］.法學評論,2005(1):35.
［9］ Otto Gierke,Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin : Weidmann, 1887:S.608.
［10］ 施啟揚.民法總則［M］.臺北:三民書局,2000:131.
［11］ 魏振贏.民法［M］.北京:北京大學出版社,高等教育出版社,2000:83；馬駿駒,余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,1998:162.
