前言：中文期刊網精心挑選了民法典的說法范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
民法典的說法范文1
內容提要: 民法典能夠長期在各個體制之間適用的原因是法典通過一些轉致條款保證了法典的開放性，同時在法律適用過程中根據規范性質不同進行的解釋也經常具有創造規范含義的功能。
一、民法典的“長盛不衰”與法律解釋
在眾多部門法領域，民法以其歷史悠久和結構穩定著稱，以德國民法典為例，其自1900年1月1日生效，一百年內基本沒有什么重大變化。[1]但是在法典之外的社會經濟政治環境卻經歷了翻天覆地的變化，為何民法典能夠如此“長盛不衰”？在不同的社會背景下民法典如何實現從“舊瓶中倒出新酒”？德國法學家魏德士給我們提供了一個思考的角度：是法律工作者通過法律解釋使得承繼的法律規定適用于新的經濟和政治事實、調整問題以及已經改變的價值觀，這也是法律工作者在理論和實踐中的長期任務。[2]實際上，社會變遷中法律解釋的與時俱進性處理的是作為解釋對象的文本和當下事實之間如何穿越時空限制進行有效溝通的問題，在這個過程中時間距離（Zeitenabstandes）乃至歷史距離起了很重要的作用。根據現代哲學解釋學權威代表人物伽達默爾的觀點，解釋過程中不可避免地會帶有前見，社會經濟和政治體制的變化就是這種前見的組成部分，解釋的過程并不是對過去歷史精神的恢復，而是本著現有的實際，使歷史和當代生活在思想上實現溝通。因此，“當一個法官解釋法律時，當下的需要最為重要。”[3]“法律的規范內容必須通過它要被應用的現存情況來規定……他（法律工作者）必須承認以后所發生的情況的變化，并因而必須重新規定法律的規范作用?！盵4]在這個意義上，我們說通過以應用為導向的法律解釋，民法規范的內容實際上一直處于一種漸進革命之中，通過法律解釋，法律內容有了常新的可能。
蘇永欽先生在《私法自治中的國家強制》一文中也特別強調了法律解釋方法對于明確條文的含義，特別是明確條文的自治和管制目的的重要意義，通過解釋可以在自治和管制之間劃出一條動態的界線。他指出“具有政策目的的強制規范（含強行規范），目的解釋通常是最重要的方法，必要時得為一定的超法規擴張，但在尊重私法自治的前提下，更多的時候，需要對法條做目的性的限縮?！盵5]總之，對民法規范根據規范目的進行的擴張或者限縮解釋是使規范含義與時俱進的直接措施。
二、法律解釋的前提：民法規范性質的明確
根據蘇永欽先生的觀點，法律解釋的前提就是要根據規范的不同類型尋找出該規范的“管制目的”或者一般目的，由此解釋者可以從合目的性角度出發，決定規范適用的范圍該放大或收縮到哪里。[6]
（一）概括條款與引用性法條
民法典通過什么規范來將憲法基本權中的價值、社會中具有支配力的法倫理、明定在其他特別法律中的價值導入呢？一種是不確定法律概念或者概括條款，它們可以作為“社會的或者倫理的價值之媒介”，[7]蘇永欽先生在文章中也列舉了我國臺灣地區《民法》第72條、第184條作說明，該兩條中所示的公序良俗原則就能夠將前述第一、二類價值導人。另一種是民法上的引用性法條，也轉致法條，這類法條“常在其構成要件或法律效力的規定中，引用其他的法條……由法律適用論的觀點論，這種法條具有授權法院或其他主管機關為法律補充的功能?！盵8]蘇永欽先生列舉了我國臺灣地區《民法》的第1條、第71條、第765條等條文作為該種類法條并做說明。通過這兩類法條，民法典就可以有效與憲法、社會經濟政治的脈動及其他特別民法做溝通，這也就是民法典的“外接”立法模式，這種模式的立法技術上的安排就是對應上面說的兩類法條：不確定法律概念或者概括條款、引用性法條（或者轉致法條）。
另外，民法典在安排這兩類立法技術時是有一定的價值判斷前提的：即憲法基本權對應的價值只能通過第一類立法技術來間接影響民事主體之間的利益安排，第二類立法技術所轉致的特別法規范不包括憲法規范，即通說采取的是憲法基本權條款對私法關系不具有直接規范效力，而是透過民法的概括條款實現其價值理念。[9]
（二）自治規范與管制規范
透過外接模式（主要是我國臺灣地區《民法》第1條）這條管道進入民法典的條文既有自治規范，又有管制規范；即使是管制規范也必須根據規范的目的（功能）進行解釋，也保留了權衡自治和管制理念的空間。
以私法自治為核心，經由外接導入的特別民法具有下列類型：[10]第一，外接于民法典的自治規范，這主要是純粹基于立法技術考量的商事單行法，其功能是拓展了私法自治的空間；第二，作為管制輔助工具的自治規范，這類規范實際上是通過給私權主體一個利益的誘導，來間接實現公益的目標，比如懲罰性損害賠償制度，在這類“任何原告勝訴的消費者訴銷售者的訴訟中，受詐欺的消費者不僅可以收回法律費用，而且還應得到一筆罰金，以鼓勵訴訟?！盵11]第三，從實體內容上導正自治的民事規范，比如在消費者保護和勞工保護中，立法者會基于弱式意義上的平等對待在權利分配上做有利于弱勢一方的安排，比如正在討論修改中的消費者權益保護法是否應該加入猶豫期制度，這就是對消費者加強保護的實體安排；當然這類規范背后還可能對應一個混合性規范，即與立法安排相比更有利于弱者保護時，該規范屬于補充性任意性規范，與立法安排更不利于弱者保護時，該規范屬于強制性規范。第四，從程序上導正自治的民事規范，比如我國《物權法》第77 條對住宅商用需要利害關系業主同意的規定就是賦予私權主體通過一個表決程序進行一項決議行為，從而對住宅房屋的用途變更問題做出安排。
就自治規范和管制規范的關系而言，其背后對應的就是私法自治和國家強制之間的關系。蘇永欽先生認為：“當事人的意思自由只是在國家設定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領域，事實上自始充滿了各種國家強制?！盵12]我們承認現代的私法自治和國家管制從來都不是壁壘分明的，但是仍然應該本著自治為主和為優的理念定位，現實中的立法安排不是給自治太多而是給自治太少。正因為此，蘇永欽先生在后文中也提出了民法按規范解釋的一項基本原則“有疑義，從自治” （前提是管制規范的管制目的不能明確）。所以更形象的說法不是自治在管制圍起的柵欄內流動，而是在自治的大地上，管制謹慎地進行必要的圈地運動，圈地之外的廣大土地都任由自治馳騁流動。當然或許在民法的不同部門法中自治和管制的空間可能會不同，比如合同法中就是自治中有管制，物權法中可能管制規范多點，但物權法定中也有很多意思自治的空間。
（三）自治規范與管制規范的再細分
管制規范對自治規范的限制程度是各不相同的，管制規范本身有一個再分類的問題。同樣，自治規范中也存在一個層次性，這主要是根據自治規范的功能不同做的區分。
有些自治規范具有蘇文所說的三項功能，即節省交易成本、提高裁判的可預見性、提供交易的選擇等，這些規范對應的主要是補充性的任意性規范；有些任意性規范則會在當事人的意思不明確的時候發揮對交易風險進行公平安排的替代功能，這些規范對應的就是解釋性任意性規范。這兩類規范，一者積極促成自治，另一者消極制衡自治。蘇文指出了這兩類規范功能的不同，但是沒有對兩類規范做進一步的理論上的抽象歸納。
就管制規范而言，在自治為主為優的定位下，管制只不過是為了支撐自治而存在。對管制規范，應當結合管制規范背后對應的利益類型和其在不同利益之間取舍排序的不同功能定位做不同的分析。一類屬于強制性規范，是應為某種行為的規定，當事人不得不為該種行為；另一類是禁止性規范，是禁止為某類行為的規范，當事人不得為該種行為。在這兩類規范的識別上，形式的識別方法往往會產生誤導，因為法律條文經常喜歡無規律地采用“不得”、“應當”、“必須”、“禁止”等表述，這樣法律規范定性就很可能出現很大的混亂。蘇文在這個分類上又開拓出權限規范這種類型，我們認為其權限規范所對應的其實就是補充性任意性的規范，當事人可以做與法律規范不同的安排（如我國臺灣地區《民法》第777條）。真正的權限規范對應處分行為的權限時，實際上就是國內學者所說的倡導性規范，因為我們沒有采納所謂的處分行為和負擔行為的分類，所以權限規范的說法比較生硬，結合我們理論繼受上的特點，對該類規范做倡導性規范的定位（如我國《合同法》第 132條）在解釋論上是合適的、也堅持了我們學說繼受的傳統。就禁止性規范而言，臺灣地區最高法院所解釋出來的取締規定和效力規定的分類可以與我們國內通稱的管理性禁止性規范和效力性禁止性規范做對應，不同的是我們的說法更能體現其禁止性規范的歸類。
民法規范性質的不同歸類對于認定法律行為的不同性質具有很大的影響。比如我國臺灣《債法》修改前后一直有對懸賞廣告性質的爭論。[13]蘇永欽先生認為，我國臺灣地區《民法》對懸賞廣告的法律規范實際上屬于任意性規范，因此當事人之間到底是采用合同說還是單方行為說均可，與法律安排不一致的自治安排仍屬有效。當然法律規范在有名之債的定性安排上應該盡量符合社會大眾的典型行為模式，以盡可能縮短與民眾價值判斷上的差距，這樣以來就能最大程度地減少解釋當事人主觀意思的麻煩。倘若把立法的安排解釋為強制性規范，則與立法安排不同的當事人行為可能就會被解釋為無效，不同的解釋結果對當事人間利益的影響不同。當然這里解釋為任意性規范主要是因為該爭論涉及的主要是私法當事人雙方之間的私的利益爭論，與公共利益無關。
（四）自治規范是裁判法？管制規范是行為法？
蘇永欽先生在法律規范的性質劃分上還有一個重要觀點是：“表現在法律上，自治規范和管制規范，一為裁判法、技術法，一為行為法、政策法，即有其本質的不同?！盵14]
我們認為該種遽然的對應不甚妥當。一方面，在這里不能望文生義地認為行為規范所規定者僅與命令規定（強制性規定）或者禁止規定有關。所謂的行為規范是指， “若在于要求受規范之人趨向于它們而為行為，則它們便是行為規范。”“行為規范不限于那些命令作為或者不作為的規定……法律規定同樣可以也可以透過法律上利益之賦予，來引導人們決定是否從事該規定所欲引導之作為或者不作為。”從這個角度看，自治規范同樣可以以公平效果的安排誘導當事人采取法律的[15]價值判斷，倡導性規范（權限規范）同樣可以提倡誘導當事人采取特定的做法。所以將行為規范完全限定于管制規范的看法是不妥當的。另一方面，“由于裁判機關在進行裁判時，當然必須以行為規范為其裁判的標準，故行為規范在規范邏輯上當同時為裁判規范。若行為規范不同時為裁判規范，則行為規范所預示之法律效力不能貫徹于裁判中，從而失去命令或引導之作為或不作為的功能?！彼裕热恍袨橐幏锻瑫r為裁判規范，則蘇文所言的裁判規范與行為規范遽然二分的做法也是不妥當的。
總之，在行為規范和裁判規范的分類上，我們的立場是：自治規范和裁判規范都可以為行為規范，行為規范在邏輯上同時為裁判規范。
三、結論
民法典長盛不衰的秘訣之一在于法律適用中民法解釋方法的妥當運用，而不同解釋方法的選擇又以明確民法規范的性質為前提，不同民法規范所對應的不同規范目的在民法解釋中處于主導地位。[16]通過民法規范的引致或者概括條款安排，民法典以維持形式中立的立法技術保證了民法外的各種價值判斷的順利導人，這是民法價值中立的核心含義，這種立法技術上的安排也是民法典長盛不衰的秘訣之二。
注釋:
[1]2001年11月26日的《債法現代化法》才對民法典的核心部分做出了重大修改。
[2]（德）魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第18—19頁，第282—284頁。
[3]（美）帕特里夏·奧坦伯德·約翰遜：《伽達默爾》，何衛平譯，中華書局2003年第1版，第45頁。
[4]（德）漢斯一格奧爾格·伽達默爾：《真理與方法——哲學詮釋學的基本特征（詮釋學I）》，洪漢鼎譯，商務印書館2007年修訂譯本第444頁。
[5]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第72頁。該文中所指的強行性規范對應國內學者所言的禁止性規范，臺灣地區最高法院所區分的“取締規定”和“效力規定”相當于國內學者所說的“管理性禁止性規范”和“效力性禁止性規范”；該文所指的強制性規范（或者說權限規范），國內學者對應命名為“倡導性規范”，如我國《合同法》第132條。
[6]參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第63—64頁。
[7]黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第383頁。
[8]黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第172頁。
[9]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第278—279頁。
[10]參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第17—21頁。
[11]（美）理查德．A．波斯納：《法律的經濟分析》（上），中國大百科全書出版社1999年版，第487頁。
[12]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第24頁。
[13]國內法院判決中對懸賞廣告主要采取“單方允諾”的處理態度。參見“李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案”，“吳慈東訴岳陽醫院給付懸賞廣告報酬糾紛再審案”。
[14]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第14頁。
民法典的說法范文2
一、引言
在當下的民法典編纂進程中，圍繞人格權的立法體例問題產生了激烈的理論爭議。爭論的焦點主要集中在關于人格權的規定是否應該獨立成編①。立法體例爭議的背后是對人格權基本屬性的認識上的歧議。因此，對人格權基本理論的準確把握，是正確地處理人格權問題在民法典中的立法體例的前提。基于這樣的考慮，目前民法學界開始深入討論人格權的基本理論問題。在人格權基本理論中，人格權的權利主體制度構成其中一個重要的方面。按照中國民法學界通常的見解，法人也可以成為人格權的權利主體，在一定的范圍內享有人格權。但是，這種理論現在開始遭到質疑，有學者明確批評法人可以享有人格權，并且以此作為反對人格權獨立成編的一個論據?！?〕在我看來，法人是否可以享有人格權的問題不只是關系到對法人權利能力的限制和人格權的基本屬性的看法，而且與民法典編纂中的法人立法政策判斷和對法人的社會功能的認識相聯系。否認法人可以享有人格權的理論，在更深的層次上就來自對后一個方面的問題的理解上的偏頗。由于在中國民法學界，對法人持有類似觀點的學者不在少數，若不加以辯駁，勢必對民法典編纂中相關的制度處理產生消極影響。基于以上考慮，撰寫此文，以求引起學界對這一問題的更深入的思考。
二、法人是否可以享有人格權？———從法人權利能力制度進行的考察
法人是否可以享有人格權的問題，如果從法律邏輯推理的角度加以審視，最自然的切入點就是法人權利能力制度。
通說認為，法人的權利能力與自然人的權利能力存有不同，兩者差別的基礎在于作為組織體的法人與作為自然的生理—心理實體的自然人在性質上的不同。法人的權利能力受到特殊的限制。此等限制主要表現在三個方面：（1）法人目的上的限制；（2）法令的限制；（3）性質上的限制。〔2〕（P187）由此，可以根據這三個標準來考察法人是否可以享有人格權的問題。
首先考察法人目的上的限制問題。嚴格說來，對法人權利能力來自法人目的上的限制與本文所討論的法人是否可以享有人格權問題沒有很大的關系。因為后者討論的是特定的權利義務是否可以附著于法人的問題，而前者的關鍵在于法人是否可以根據特定的法律原因而取得權利和承擔義務。這方面的立法例可參考《日本民法典》第43條，該條規定：“法人依法令規定，于章程或捐助章程所定目的范圍內，享有權利，負擔義務”。〔3〕（P10）法人目的上的限制實質上是針對法人活動范圍而設的總括性質的限制。至于在目的范圍之內，它能夠享有何種權利、負擔何種義務，仍需從具體權利的屬性與法人特殊性質的相容性的角度進行考察。
關于法令的限制，是指立法者在法律上對法人所可能享有的權利義務的類型進行的限制。此種限制主要有兩種模式，〔4〕一種是消極限制，即規定除專屬于自然人的權利義務外，法人的權利能力與自然人相同。采這一原則的典型立法例是《瑞士民法典》，并且為我國臺灣地區“民法”所借鑒。另外一種是積極限制，即明確規定法人不得享有某一類型的權利和承擔某一類型的義務。蘇俄民法曾規定，法人僅享有財產上的權利，負擔財產上的義務?！?〕（P152）消極方式的限制，實際上是把問題轉化為判斷哪些權利義務專屬于自然人的問題，因此屬于性質上的限制，對此將在下文進行討論。至于立法上的積極限制，應該屬于立法者基于對法人的法律性質和社會功能的特定理解，而對法人所可以享有的權利和承擔的義務所進行的限制。如果把權利理解為一種受到法律保護的地位和利益，那么這樣的限制就在實際上深刻地影響著法人在社會生活中的地位和受法律保護的狀況。這種限制在本質上屬于立法者的政策判斷。上面提到的蘇俄民法的規定，實際上就是否認法人享有非財產性利益，以及對之進行保護的可能性和必要性?，F在中國民法學界有學者提出的法人不享有人格權的理論，如果落實在民法典中，那么也屬于一種立法上的積極限制。支持這一限制的理論依據主要在于，“所謂法人，不過是私法上之人格化的資本。法人人格離開民事財產活動領域，即毫無意義”。〔1〕這樣的說法與社會和法律現實完全不相符合。就法人類型而言，先有公法人與私法人之分，私法人又有社團與財團之分，在社團中又有營利性社團與非營利性社團之分，在非營利性社團中又有公益社團與非公益社團之分?！?〕（P90）法人類型的多樣性以及活動領域的廣泛性決定了在民法典中不能，也不應該對所有類型的法人的權利能力進行“一刀切”的積極限制，因為民法典屬于一種總括性、一般性的立法，它要做的是確立一些基本的原則。民法典關于法人權利能力的規定，不能只以某種特殊類型的法人（比如說營利性質的公司法人）為原型。針對特殊類型的法人的具體情況，如果說有必要對其權利能力進行限制，也應該通過特別法來規制。關于法人立法有一般性的立法（主要是在民法典中作出）和特別性的立法（針對各種特殊類似的法人作出，比如公司法、基金會法等）。通觀各國立法例，極少有國家在民法典中，以一般性的方式對法人的權利能力施加積極限制。從這個意義而言，對法人的權利能力的所謂法令上的限制，實際上只是指特別法上的限制。
關鍵點在于性質上的限制，也即某些類型的人格權的特殊屬性由于與法人的屬性不相容，因而不能為法人所享有。例如生命權，由于它必然以自然人的生理意義上的生命利益作為客體，而法人作為一種組織體，不可能具有生命，所以法人不可能享有生命權。從這個角度看，要回答法人是否可以享有人格權就必須具體分析法人與自然人在人格性質的利益形成機制上的共同點與差別，分析法人人格的特殊性，分析具體類型的人格權客體是否與法人的組織體的屬性相容。
應該說，法人與自然人的確存在性質上的重大差別，這樣的差別導致一些以自然人的生理或心理特性的存在為基礎的人格權無法為法人所享有。但是，我們必須注意到，作為形態豐富的人格權的權利客體的人格利益，它的表現形態也是多樣的。以自然人的生理和心理特性的存在為前提，而且團體不能成為承載者的人格利益不能為法人所享有，但是，除此之外的其他人格性的利益可以不同的方式為法人所享有。在姓名、名譽方面，法人享有與自然人類似的人格利益。讓我們來看中外各國在這一問題上通行的看法。在中國內地，在人格權問題上，通常的見解認為，法人可以享有與其團體性質相容的人格權。我國臺灣地區的民法理論持相同的見解。例如，王澤鑒先生認為，就人格權而言，生命權、身體權及健康權系以自然人的身體存在為前提，自非法人所得享有者，但名譽權、信用權及姓名權等，法人仍得享有之?！?〕（P153）〔7〕（P165-166）
在歐洲主要國家，由于大規模的民法典編纂較早，當時對人格權的問題關注不夠，所以在立法上往往沒有提供明確的答案?！?〕但是，在理論上也承認法人可以在一定范圍內享有人格權，而且這種理論也得到判例的支持?！?〕學者們還對這種理論作出進一步的闡述，認為對法人授予人格權是歷史地形成的，與不同時代對團體與個人之間的關系的不同理解相對應；〔10〕對法人授予人格權的限度是，這種法人的人格權可以被實際地構造出來，并且與團體所具有的特殊的性質相對應?！?1〕總的來說，承認法人可以享有某些類型的人格權已經有至少半個世紀的歷史。若要這已經成為定論的理論與實踐，不進行細致的理論分析顯然是難以令人信服的。
不過，到此為止的論述仍然屬于一種就法律而論法律的形式性的推論。在我看來，既然民法典的編纂是一種特殊性質的立法活動，那么就應該把目光延伸到法律推理之后的立法政策判斷的領域。這也就是說，從立法政策判斷的角度看，法人是否應該被授予人格權？
三、法人是否應該享有人格權？———立法政策上的衡量
對這一問題的回答在根本上取決于立法上的政策判斷。
長期以來，支配法人的立法政策判斷的主要因素是對團體在社會生活中的作用的評價，以及對個體與團體之間的關系的基本判斷。這樣的因素也體現在法人人格權的問題上。在民法典編纂中，對法人制度進行立法政策選擇時，必須注意將法人進行社會學意義上的還原，理解為一種廣義上的社會團體概念，而不能局限于團體的有限法律責任這一點上。如果認為法人的社會功能和制度價值僅僅在于“使具備一定條件的團體成為民事權利義務的承受者亦即交易主體，以便限制投資人風險，鼓勵投資積極性”，〔1〕這種理解未免過于狹窄。
社會團體，就其最基本特征而言，無非是自然人組織起來以實現一定的目的[3].在其中，經濟性的目的自然是重要的方面，但是除此之外，團體仍然具有更廣泛的社會功能[4].自然人結為一定的組織，或是要借助眾人之力，實現僅憑個人之功無法實現的目標，或是以團體的力量來尋求更有效的保障；或是拓展自己的生活世界，尋求社會的聯系，滿足人的社會性的需求。個人借助團體而要實現的目的，既可為營生（比如公司），也可為娛情（比如運動協會），也可為實現一定的價值，體現一定的理念（比如組成自然之友協會，從事保護環境活動）。在團體中，自然人個體以團體一員的資格來參與社會生活，豐富、發展和完善自己的人格。在這樣的情況下，團體與個體具有一致性，保護和重視團體其實也就是間接地保護和重視組成團體的個體。
在個體與團體的關系問題上，20世紀以來發生了明顯的轉變。團體不再被認為處于與個體相對立的位置上。在社會個體高度分散、原子化的社會中，勢單力薄的個體完全暴露于國家的強力之下，個體的權利也難以得到有效的保障。只有各種中間團體（也就是介于個人與國家之間的各種團體）得到健全的發育，人的社會性得到充分的發展，整個社會有機體才能夠有序健康發展?！?2〕從這個意義上來說，在立法政策上加強對團體的保護，促進團體的發育和生成，改善團體在法律上的生存環境，賦予團體更為完備的權利能力乃是一種正確的立法政策選擇。
回到是否應該授予法人人格權的問題上，我認為也應該從這一角度來進行考慮。就根本而言，人格權制度是為了保護自然人的基本價值，因為只有自然人才是法律規范的出發點和最終落腳點。但是在人格權問題上，承認法人具有人格權，并且予以保護，與對自然人人格利益的保護并不矛盾，相反，應該說前者具有一種輔的功能。保護法人的權利，從第一個層面來看是保護中間層次的社會團體的發展，維護其作為社會聯系的中介組織的功能，從第二層面，也就是間接的層面來看，這也還是為了保護作為個體的自然人。所以，不宜把法人與自然人在人格權的問題上對立起來。授予法人以人格權，具有一種工具性的價值，它服務于自然人的人格保障的最終目的。保護法人的人格權與保護自然人的人格權處于不同的價值位階上。〔13〕
如果僅僅局限于法律概念的推理，法人是否享有人格權這個問題，的確難以說有一個唯一的“邏輯性”的結論。但是，我認為，法律的邏輯必須服務于社會的需要，應該是法律的理論來適應社會的現實，對后者給出一個理論上的論證和法律上的處理方案，而不應該是讓現實來遷就理論或者干脆就是對現實視而不見。其實，在西方國家，在20世紀的早期，在法人擬制論和法人目的財產說的影響下，對法人是否可以享有人格權也的確存在爭議。也有學者反對法人可以享有人格權，認為人格權為自然人所享有的一種專屬性的權利。〔14〕但是，在第二次世界大戰之后，這樣的爭論逐漸消失了，法人可以享有人格權逐漸獲得了理論上的確信。這樣的變化具有深刻的時代背景。以意大利的經驗來說，在經過專制的法西斯政治之后，人們認識到，保護中間性的社團組織對保護自然人的民事、政治權利具有關鍵的意義。憲法要保護人的基本價值，也就要保護各種社會組織，正是在這些組織中，人們展示和發展其人格。這種觀念上的變化，也體現在意大利的新憲法中[4].根據憲法的規定，特別是根據對《意大利憲法》第2條的解釋，所謂的中間團體在憲法中被賦予了重要的作用?！兑獯罄麘椃ā飞系倪@種變化被用來支持說明團體也應該享有自然人享有的典型權利。〔13〕
在我們的民法典編纂中應該如何來處理與法人有關的問題？我認為，中國民法典中的法人立法政策應該注意到國外立法和學理上的這種發展趨勢。就我們的具體情況而言，這樣的立法政策取向應該說是尤其迫切。民法學界之所以一說到法人，腦海中就不自覺地浮現出公司的模型，乃是因為在中國，其他性質的社會團體的發育十分落后，公民自組織程度太低，國家權力系統與公民個體之間幾乎沒有其他屏障。用更抽象的理論來概括，就是市民社會的發育不健全，對市民的文化、價值和行為模式進行小范圍自主性整合的團體化程度太低，公民沒有有效的自組織的途徑來與國家權力進行抗衡。這種情況，從長期來看，對于社會政治、經濟和文化機制的健康良性發展極為不利。為此，完全有必要以各種方式，從各個角度來改善法人的法律上的生存環境。賦予法人享有人格權的可能性，減少對法人的權利能力的不必要的立法上的限制，在這種意義上可以看作是加強對法人的保護的一個方面。
四、法人為什么能夠享有人格權？———法理上的分析
立法政策上的判斷不能取代法理上的論證。在上文的分析中，從法人的社會功能的角度分析了保護法人與保護個體之間的一致性。但是，在法理分析中卻要將這二者區分開來，正是作為組織體的法人與其成員之間的區分，導致有必要賦予整體性的法人以獨立于其成員的人格權。法人的這種人格就是具有團體性的人格。為了避免混淆，必須首先清楚地界定在兩種意義上使用的“團體人格”一詞?！?5〕（P2）在第一種意義上，“團體人格”是指團體成為法律關系的主體，享有權利、承擔義務的資格，也就是團體的民事主體資格的意思。在這種意義談論“團體人格”主要涉及的問題就是具備何種條件的團體可以得到法律上的承認，而被認為是法律上的主體。在第二種含義上，團體人格是指團體作為自然人的組織體，它所具有的人格性的利益。
論證法人之享有人格權的合理性的關鍵在于說明，法人在一定的情況下，可以具有與其成員不同的獨立的人格性的利益。為什么作為組織體的法人會具有人格性的利益？這樣的判斷與以保護自然人的基本價值為根本宗旨的人格權制度是否相互沖突？要回答這些問題，就必須清楚地理解法律制度設計對現實世界的抽象和擬制的可能性以及法律保護某種利益所采用的技術性的手段。法人作為組織體，雖然不具有自然人的屬性以及與這種屬性相聯系的人格性的利益，但是，這并不意味著不能通過法律上的擬制，使法人成為這種利益的形式上的承載者和有效的保護者。
我們這里所談論的法人的人格性的利益其實就具有這樣的來源。在最直觀的意義上，除開財團性質的法人不論，歸根結底，法人都是自然人的組織體。那么自然人以其作為法人的一個成員這樣的特殊資格，進行活動時所涉及的某些人格利益，就必然要以法人的團體性人格利益的形式表現出來。
對此，可以舉個例子來進行說明：若干愛好自行車運動的人組成一個社團：自行車運動者協會，以此開展一些有益的團體活動。此時，某不負責的小報污蔑該社團，說該社團以開展體育運動為借口，實際是經常從事賭博、吸毒等不道德的活動。在這樣的一個案例中，是否存在對協會名譽的侵害問題？否認法人可以享有人格權的人認為，這樣的說法最多類似一種比喻。因為法人作為一種組織體不可能有心理感受，因此無法實證地說明法人“自己”感受到名譽被侵害了，被侵害的只可能是成員的名譽。但是，這種“比喻”性的說法恰恰成為法律上處理這一問題的思路。如果拒絕這樣的“比喻”，也就是說，如果社團不能夠以自己的名義進行追究的話（這以承認法人可以享有名譽權為前提），那么組成社團的成員是否可以進行追究？問題在于，誹謗所針對的是社團，而不是指名道姓地針對具體的個人。這種侵害的形態具有特殊性：他們是作為團體（utiuniversi）而被侵害的，不是作為個體（utisinguli）而受到侵害。這也就是說，他們以其作為社團成員的資格而受到侵害，而不是基于其他的處于這種結社之外的資格而受到侵害。〔16〕（P46）如果將這樣的敘述進行更為嚴格的法律術語的處理，可以說，由于侵害而形成的法律關系，不是對作為社團成員的個人的侵害關系，而是對作為他們的整體的侵害關系?！?6〕（P47）
在這樣的情況下，這種法人成員的總括性的人格利益，必須要求法人以自己的（同時也就是意味著獨立于其成員）名義來承載和進行保護。為了適應這一要求，這樣的人格利益必須說成是法人的人格利益，并且為了對這樣的人格利益進行保護，就要允許法人能夠享有名譽權。
之所以可以進行這樣的法律技術處理，還有一個重要的條件，也就是法人制度在基本構造上所存在的主體獨立性原則能夠保證將作為法人成員的個人與法人本身清晰地區分開來。這樣的主體獨立性允許法人以自己的名義針對其他的主體來主張“自己的”權利、訴諸于各種救濟程序。這在實際上就達到了對這些總括性的人格利益進行保護的目的。有人會說，依照通常的見解，法人所可能享有的人格權的類型中包括了一些不能這樣解釋的權利類型。比如說法人的姓名權（名稱權）就不是法人成員的各自的姓名權的一種總括。我認為，這種性質的利益，由于它們是保證法人能夠發揮預期作用的前提條件，所以它們與法人具有本質上的聯系，與那些只是與法人具有偶然性聯系的債權與物權相比，它可以被稱為是法人的人格權。
一種觀點認為“基于法人之主體資格而產生的名稱權、名譽權等，本質上只能是財產權；法人的名稱權應為無形財產權，……；法人的名譽權應為法人的商業信用權，同樣應置于無形財產權范圍”。〔1〕這樣的觀點忽視了名稱權之類的權利和法人的聯系與財產權和法人聯系的性質上的區別。某些權利與權利主體具有一種內在的必然性的聯系，比如說，使特定主體區別于其他主體的名稱權；而有些權利與特定主體的聯系則是一種非本質上的偶然的聯系，比如說財產權與權利主體的聯系就是一種偶然的聯系。權利與主體的聯系方式和關聯程度上的這種差別是判斷有關權利是否為人格權的主要依據。而某種權利是否具有財產性的內容，實際上并不能成為判斷它是否屬于人格權的主要依據。的確，這樣的權利在一定程度上具有可轉讓性?！?〕（P81）但是，這樣的說法并不構成一種反駁。因為傳統理論中的人格權的不可轉讓性早已經被打破，這即使在自然人人格權問題上也已經表現出來。〔18〕
法人的人格權，在一定的情況下具有財產性的特征，與這些權利在性質上屬于人格權并不相矛盾?！?3〕進而言之，把法人的名稱權、名譽權都歸結為法人的無形財產權，這樣的論斷也不是對所有類型的法人都成立的。在前面分析的例子中，社團的名譽權就無法歸結為一種商業信用權。在中國民法典的編纂過程中，在對法人的規范問題上，我們必須時刻注意，我們不只是對一些特殊類型的法人進行立法，我們必須對法人制度所具有的除商業目的以外的廣泛社會功能有清楚的認識，進行認真的立法政策判斷，對具有不同的組織結構的法人所可能體現的復雜利益狀態進行精細的分析。在此基礎上抽象出具有一般適用性的普遍規則。不如此，實在難以指望會作出正確的立法選擇?？偠灾?，法人之所以能夠在一定范圍內享有人格權，首先是因為法人能夠在一定范圍內成為其成員的人格性的利益的承載者、保護者，為了對這些人格性的利益進行保護，可以借助于法人的主體獨立性，通過賦予法人人格權的方式來進行保護；其次是因為法人具有一些與它的存在有本質上聯系的基本利益。這些利益得到法律的保護，也具有人格權的特征。
五、法人能夠享有何種人格權？———權利類型與立法上的處理方式
不是所有類型的人格權都可以由法人所享有，〔19〕這是一個通識。但是，關于法人能夠享有何種類型的人格權，卻難以給出一個劃一的答案。這主要是因為法人的類型繁多，性質各異，要尋找到共通的規則并不容易。根據上面的分析，我認為，就來源上看，有兩種類型的法人人格權。一類是與法人的存在有本質聯系的法人的基本利益，這些利益被作為法人正常發揮社會作用的前提條件而得到保障，從而構成法人的人格權。在這種類型中，最主要的是使法人區別于其他主體的法人的名稱權。另外一類是由法人承載的、但實際上是以法人的成員的某些總括性質的人格利益為保護對象的人格權。對后一種權利類型的分析，在學術研究上通常的方法是具體的、根據個別類型的研究。在確定某一種受到損害的利益的時候，通?？紤]團體是否可以成為這種利益的承載者，還是只有個人能夠成為承載者。在考慮是否可以進行這種轉化的時候，還必須考慮到法人的具體性質，法人成員的人數是否具有封閉性的特征等等。
還需要說明的是，受到民法典的規范影響的法人不僅包括私法人，也包括公法人。從理論上來說，政黨、工會、地方自治組織都會受到民法典對法人規范的影響。因為即使這些法人依據特殊的程序根據特別的法令而成立，但是，它們也可能以私法上的身份從事民事領域的活動，或者受到民事性質的侵害。在這種情況下也會產生這些法人的人格權的問題。
面對這樣的狀況，我們的民法典應該如何來處理法人人格權問題？首先是在體系上必須把關于人格（民事主體資格）的規定與關于人格權的規定分離開來。因為這是完全不同的兩回事，解決的也是不同性質的問題。其次是在一般原則上確認法人可以享有人格權，但是，當法人的屬性與人格權的特性相沖突時除外。這樣，就把具體判斷留待判例和學說的發展。再次，在立法體例上不必將自然人人格權與法人人格權分開規定，而規定在法人可得享有人格權的范圍內，在法律沒有例外規定的情況下，準用自然人人格權的規定；沒有例外規定時，侵犯二者的責任形式也相同?！?6〕（P433SS）
最后需要特別提出討論的是，法人人格權被侵害后是否可以請求精神損害賠償？對此存在不同的見解?？隙ㄕf認為，法人具有人格權，可以受到侵害，而且所謂的精神痛苦，并不構成精神損害的唯一的形態，它實際上表現為對滿足某種利益的剝奪或阻礙。〔16〕（P47-48）但是，這種精神損害的概念過于寬泛，不值支持。根據事理的性質，只有自然人才存在精神痛苦的可能性，因此，只有自然人可以請求精神損害賠償[5].
參 考 文 獻
〔1〕尹田 論人格權的本質———兼評我國民法草案關于人格權的規定〔J〕 法學研究，2003，（4）
〔2〕張俊浩 民法學原理〔M〕 北京：中國政法大學出版社，1991
〔3〕日本民法典〔Z〕 王書江 北京：中國人民公安大學出版社，1999
〔4〕Cfr.Dogliotti，Lepersonefisiche，TrattatoRescigno，2，Torino，1982，3ss.
〔5〕史尚寬 民法總論〔M〕 北京：中國政法大學出版社，2000
〔6〕彭萬林 民法學〔M〕 北京：中國政法大學出版社，1999
〔7〕王澤鑒 民法總則（修訂版）〔M〕 北京：中國政法大學出版社，2001
〔8〕Vicenzo Roppo，Istituzionedidirittoprivato，Bologna，1994，p.221.
〔9〕VicenzoZeno-Zencovich，Personalita（dirittidella），voce nel Digesto（sezionecivile），440ss.
〔10〕Davide Messinetti，DirittidellaPersonalita，inEnc.Dir.XXXIII，Milano，1983，404ss.
〔11〕PietroRescigno，dirittidellapersonalita，vocenell‘EnciclopediagiuridicaTrecani，XXIII，Romas.d.
〔12〕Cfr.Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestrutturadeidirittidellapersonalita，inIldirittoprivatonellagiurisprudenza，acuradiPaoloCendon：lepersone（III）-dirittidellapersonalita，Torino，p.46.
〔13〕VicenzoZeno-Zencovich，op.cit，p.440.
〔14〕Galeotti，Laliberta personale，pp.15-16.cit，dall‘operadiAdrianoDeCupis，IdirittidellaPersonalita，secondaedi zione，Milano，1982.
〔15〕王利明，楊立新，姚輝 人格權法〔M〕 北京：法律出版社，1997
〔16〕GiovanniGiacobbe，op.cit，p.46.
〔17〕MarioBessone（acuradi），Istituzionedidirittoprivato，Torino，1994，p.81.
〔18〕PaoloVercellone，Personalita（dirittidella），voceinNss.D.I，Torino，1962.
〔19〕AdrianoDeCupis，IdirittidellaPersonalita，secondaedizione，Milano，1982，pp.45-46.
注釋：
①兩種不同觀點的代表人物分別是梁慧星教授與王利明教授。參見梁慧星：《松散式、匯編式的法典編纂不適合我們的國情》，《政法論壇》2003年第1期；王利明：《人格權制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期。
[2]在這里的分析，排除財團法人這樣的非人合性質的法人類型。這屬于一種比較特殊的例外情況。但是，這并不意味著這里的分析對財團不適用。因為就其社會性質而言，財團也是若干個人圍繞一定的財產而進行社會性的活動。
[3]關于對團體所進行的社會學上的分析，參見〔德〕斐迪南？騰尼斯：《共同體與社會》，林榮遠譯，商務印書館1999年版，第52頁以下。
[4]Cfr.，MassimoSiclari（acuradi），LaCostituzionedellaRe pubblicaitaliananeltestovigente，Roma，2001.《意大利憲法》第2條規定：“共和國認可和保障自然人的不可被侵犯的權利，無論是作為個體而存在還是處在發展其人格的社會團體中……”《聯邦德國基本法》第19條也確認法人在基本權利方面享有特殊的待遇，但是以這些基本權利依其限制也適用于法人為限。參見〔德〕梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第820-821頁。
民法典的說法范文3
一、問題的提出
在當下的中國，可以說再沒有任何一個民法上的問題比人格權更能引起民法學界如此的關注和討論了。雖然立法機關已經決定將“人格權”作為民法典的一編來規定，但學者之間對此卻尚未達成共識。更有學者堅決反對把人格權作為一種民事權利來對待。即使是同意民法典規定人格權的學者之間，就如何規定人格權的問題也沒有形成一致的意見，反對將人格權獨立成編的學者也不在少數。
拋開上述宏觀爭議不論，就人格權本身也有下列問題需要澄清：（1）人格權作為一種權利，其構成是否符合權利構成的一般理論？其客體是什么？例如，我國民法學者都認為，“生命權”屬于自然人之人格權的一種，但問題是生命權的客體是“生命”嗎？如果答案是肯定的，那這一客體如何承載這一權利？主體行使權利的結果是指向了主體本身，生命權人行使生命權的結果是要了自己的命。在民法上，生命權對于民事主體真的有意義嗎？該權利既不能轉讓，也不能放棄（類似于“安樂死”的生命處分權并沒有被普遍承認），也沒有取得和消滅的問題（對主體自身來說），其一旦被侵犯，對生命權人也就沒有任何意義了。因此，將生命權定義為民法上的權利，的確值得反思。（2）德國法學家薩維尼反對將人格權作為權利來對待，而《德國民法典》在制定時就沒有規定這一權利。但令人費解的是，《德國民法典》頒布于20世紀初，至今已有百余年歷史，期間曾經多次修改之，2002年剛剛實現了債法現代化，為什么不增加人格權呢？為什么德國法上的所謂“一般人格權”和“特別人格權”要么是以判例形式體現，要么是以特別法方式體現（如肖像權等），而沒有被納入《德國民法典》呢？德國學者雖然呼吁人格權如何如何重要，但卻不能將人格權規定于民法典之中，其真正障礙是什么？（3）將人格權作為一種主動性權利還是作為一種被動性權利更為合適？也就是說，對人格權采取正面賦權的方式與僅僅規定其被侵犯時才加以保護的方式，哪一種方式更合適？因為多數人格權如生命、健康、身體、名譽等作為正面的權利并沒有任何實質的意義，而且它們都不能轉讓、沒有財產價值、沒有取得問題和消滅問題，只有在被侵犯時才有加以保護的意義。因此，將人格權作為一種狀態而不是權利加以保護是否一種更好的選擇呢？有些人的本質屬性如肖像、隱私等，在當今社會例外地具有了商業價值，這種現象如何解釋？是由于肖像、隱私等具有支配特征而導致該主體獲得金錢價值，還是通過事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以獲得金錢為對價而阻卻違法？雖然從法律意義上說，人人都具有肖像利益，但在現實生活中真正靠肖像獲得金錢的卻是個別人，除了演員就是政治或者文化名人，肖像權與普通老百姓的關系并不密切，其是否屬于個別人的特權？（4）人格權被侵犯但卻無法證明自己所受到的損失時，應如何得到賠償？
上述問題足以令我們思考并探討，也是本文寫作的動因及意義。
二、人格權之權利屬性分析
德國法學家薩維尼對民法理論的貢獻之一就是發現或者說構造出法律關系理論，并以此作為民法裁判的基礎，也以此作為構筑民法體系的基石。薩維尼的法律關系理論主要是指人與人之間的權利義務關系即法律關系的本質和核心是權利。[1]如果到此為止的話，《德國民法典》就不可能超越《法國民法典》而劃分出物權與債權。正是權利的客體不同，才導致了權利的進一步劃分。因此，客體不同決定了權利類型的不同，客體是權利類型的基礎，任何一種權利都必須有明確的客體。允許權利人實施所有不受法律禁止的行為，這盡管是一種符合實際的說法，但由于缺乏權利所需要的客體的確定性，因此從這種說法中并不能得出“權利”的結論。[2]人格權也一樣，它也應符合權利構成的“客體明確”之要求。關于人格權的客體，學界存在較大爭議，大致形成了以下幾種學說：
1．“人格利益說”。有學者認為，人格權的客體為人格利益。[3]但是，有學者對此提出不同意見，認為人格權的客體為人格利益，而權利的內容也是人格利益，兩者自相矛盾；利益本屬身外之物，不能成為人格權這種與主體不可分離的權利的客體。[4]另外，從權利本質來看，權利“客體”是權利中利益的來源和手段，“客體”本身并不是利益。[5]這也涉及對德國法學家耶林的“權利利益理論”的批評。法國學者也認為，利益不是權利，不能像權利那樣得到保護，耶林的分析圍繞著權利的概念展開但卻沒有能夠把握其實質，只是明晰了權利的目的或者目的之一。[6]也就是說，所有權利對主體來說都是一種利益。因此，人格利益是法律對人格權保護的目的或者結果，而不是權利客體。否則，按照這一邏輯，將會得出這種結論：知識產權的客體是知識利益、物權的客體是物質利益、債權的客體是債的利益。
2．“人格要素說”。有學者認為，人格權的客體是人格要素；就一定的具體人格權而言，其客體是相應的人格要素。[7]就一定的具體人格權來說，筆者非常贊同這種觀點。但是，就一個一般人格權來說，這種各個獨立的人格要素是否存在就值得懷疑。另外，對于姓名權的客體是姓名的說法也大可懷疑：一個人沒有姓名的時候，也應該有姓名權，那么姓名權的客體就不應該是姓名，而似乎應該是一種決定用什么作為姓名的權利。肖像權的客體亦作類似解釋。在德國和日本，姓名權和肖像權兩種權利恰恰是人格權所包括的自我表現決定權。
3．“人之外在表現形式說”。根據這種觀點，第一順序的權利客體[8]也可以是人的各個可以獨立的、分離的并且由此成為一種標的的外在表現形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成為權利客體；相反，人是一切客體的對立面。因此，支配權的客體既不能是自己，也不能是他人。也就是說，人身權應是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利，而不是一種支配權。人的身體從來就不是一個完全的客體，而只是一個直接的和現存的人的本身的外在表現。[9]按照德國學者拉倫茨的觀點，他雖然承認有一般人格權的概念，但卻難以找到一般人格權的客體；相反，他承認，人的各個獨立的分離的人格要素可以成為具體人格權的客體，如肖像、姓名等。[10]在德國，一般人格權與特別人格權是二元對立的，如肖像權就不屬于德國判例根據《德國基本法》及《德國民法典》第823條創設的一般人格權，而是根據《德國藝術著作權法》的規定發展起來的。
4．“人的內在價值說”。根據這種觀點，人格權與物權、債權等其他民事權利的最大差異，就在于人格權把“內在于人的事物”作為了權利的客體。[11]簡單地說，人格權的客體就是人的內在的倫理價值。這種觀點雖然具有相當的說服力，但不無疑問的是，是否僅僅人格權才有內在的倫理價值呢？事實上，人格權概念的出現是法律實證主義的表現。人之所以為人，就在于其具有人的本質屬性，在受到侵犯后，當然地受法律保護。但是，法律實證主義者卻遵循這樣的邏輯：受法律保護的東西，必然具有法律上的依據，即它應當是一種權利；只有侵犯權利才是侵權，相關行為人才負責任。于是，人們不得不去創造一個一般人格權概念，然后再按照權利的一般理論為這種權利尋找客體。但是，我們不能不注意到：為什么學者們對于人格權的概念和客體會有如此大的分歧，而在物權與債權的客體上并無這么大的爭議呢？要解開這個謎團，我們不能不去分析對世界具有重大影響的民法典?！斗▏穹ǖ洹犯揪蜎]有提及人格權，僅僅在第1382條規定：“任何行為人使人受到損害的，因自己的過失而致損害發生的人，對該他人負賠償責任”?！兜聡穹ǖ洹芬矝]有在總則的主體部分規定人格權，僅僅在侵權行為部分規定：“（1）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。（2）違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務”。凡是仔細閱讀該條的人都會注意到一個問題：該條為什么不在“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上一個“權”字而與后面的“所有權或者其他權利”并列呢？更令人感到這種法律表述的差別的是：《法國民法典》第12條明確規定了“姓名權”，但卻沒有將“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上“權”字而與姓名權放在一起呢？正如有學者所提出的問題一樣，筆者的疑問就是，既然《德國民法典》已經給予人的“生命”、“身體”、“健康”和“自由”以法律保護，那么為什么還要將它們與“所有權或者其他權利”區別規定，而不是直接把前者規定為權利呢？同時，“生命”、“身體”、“健康”和“自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么《德國民法典》認可了人對于自己姓名的權利的存在，反而要將“生命”、“身體”、“健康”和“自由”置于權利的范疇之外呢？[12]盡管我國有學者認為《德國民法典》第823條規定了人格權，但拉倫茨明確指出：“（民法典）第823條第1款列舉了四種在受到侵犯時就完全和權利立于同等地位的‘生活權益’……并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，并把這種權利與法律承認的人格權并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同樣的問題。
對此，馬俊駒教授的一個提問頗有啟發性：法律的保護能否與權利畫等號？是不是受法律保護的對象就一定是權利的客體？[14]拉倫茨在批判耶林的“權利利益理論”時就指出，各種利益通過法律制度以其他方式也能得到很好的保護，而不一定要創設一個“權利”，只要明確以什么方式來實現這種法律保護即可。[15]既然法律已經承認了人的主體地位，那么他作為人的那些內在于自己的本質屬性就應當得到法律的保護，而無須為此設定一個“人格權”。有學者對“受法律保護”的對象與“權利客體”之間的區別作了詳細的解釋。[16]這種觀點深值贊同。人們按照法律實證主義者的一般邏輯，雖然創造出一個一般人格權概念，卻難以為這種權利找出一個令人滿意的客體。正如德國學者所言，帝國法院拒絕承認人格權的決定性原因在于一般人格權與現行民法不相容，僅僅存在為特別法律所規定的具體人格權客體，如姓名權、肖像權等。[17]因為應受保護的人格領域在內容和范圍上具有不確定性和模糊性，不具有客觀載體。按照權利構成的一般理論，如果不能為權利找出客體，就意味著權利沒有存在的基礎，此權利是否一種權利就頗有疑問。因此，應該考慮對所謂人格利益另外的保護方式，即將之作為一種“法益”而不是一種“權利”來保護，但在構成要件上不能適用侵權行為法對法益保護的構成要件，應對其規定更為寬松的構成要件以更好地加以保護。在德國，雖然在民法典產生之前，一些著名法學家就已經提出了法律保護的必要性，但在法律上承認和規定這種人格權的保護還面臨著諸多法學理論上特別是法律技術和實踐上的問題。一直到今天，這些難題仍然阻礙著保護人格權的一般性的法律規定的產生。[18]
德國學者霍爾斯特·埃曼指出，德國民法典的立法者之所以沒有規定一條人格權的一般性條款，是出于以下三個方面的原因：（1）不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論；（2）債的產生以財產價值受到侵害為前提；（3）人格權的內容和范圍無法予以充分的明確的確定。[19]在今天，雖然說第二個原因已經難以得到人們的認同，[20]但另外兩個原因仍然困擾著當代德國學者。大部分學者都認為，一般人格權的內容和范圍具有不確定性，無法予以清晰確定，因此人格權是“框架性權利”；[21]同時，在保護人格權的時候還要考慮其他利益，必須進行利益衡量。[22]在進行利益衡量時可以分為三步走：（1）認定相互對立的法益和利益；（2）評價相互對立的法益和利益；（3）權衡相互對立的法益和利益。[23]但是，對于具體的特別明確的人格利益如非法侵害特別人格權時一般就無須再進行利益衡量。[24]
德國法區分一般人格利益與特別人格利益（或者稱為具體人格權）的做法，同我國學者主張的立法中先要列舉一些具體人格權，再有一個一般條款的做法是一致的。兩者間的區別則在于，德國立法沒有將之上升為法律權利，而我們準備將其上升為法律權利。其實，人格權究竟是否一種權利的問題雖然也有爭議，但名譽、姓名、肖像、隱私等作為具有人格屬性的利益已經受到法律保護且保護的必要性在不斷增強。[25]日本學者將人格權定義為：以具有人格屬性的生命、身體、健康、自由、名譽、隱私等為客體的、為了使其自由發展必須不受任何第三人侵害的多種利益的總稱。[26]我國也有許多學者對人格的概念提出批評。[27]他山之石可以攻玉。上述《德國民法典》至今沒有將人格權納入其中的“法學理論上特別法律技術和實踐上的問題”也值得我們思考：我們在將一般人格權和具體人格權視為權利而規定到民法典中時是否也存在這樣的問題和障礙呢？
在這種情況下，我們仍然需思考人格利益究竟是應該通過正面賦權的方式規定還是以賦予其一種防御性法益的方式來保護的問題。這一問題應是我國學者重點討論的核心問題。所有參與討論人格權的學者都認為人格權很重要，僅僅是在關于如何規定和如何保護的問題上存在分歧。筆者認為，通過防御性的法益方式來保護人格利益不失為一種合適的方式。其理由如下：（1）正面賦予生命、健康、身體等沒有財產性的人格利益以權利并沒有多少實際的意義：它們不能轉讓、無需登記，無財產價值，這是它們與物權、債權的最根本區別，因此只有被侵犯時才有保護的必要。也正因如此，對這些人格利益賦予防御性法益的方式來保護就足夠了。相反，如果賦予這些法益以正面權利，就會出現這種問題：自殺權、請求他人幫助自殺（安樂死）、器官買賣等都具有權利處分的基礎，為此還需要制定禁止性規范來防止主體的處分行為。（2）有些具有財產性利益的人格利益如肖像、隱私等，從本質上說與物權、債權也具有根本上的不同，并非支配權或者請求權，只不過是商業化的需要導致有個別人的肖像或者隱私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隱私等能夠獲得財產價值，僅僅是個別演員或者政治人物或者文化名人的肖像權、隱私權才具有這種商業化的價值。這種現象與是否將這些利益規定為權利沒有直接關系，即使是一種法律保護的利益，也不能隨意侵犯。但是，如果權利主體事先同意或者事后同意的（當然使用人以支付金錢為代價），就可以阻卻違法。（3）雖然當今世界大部分國家如德國、日本、法國都承認對人格利益的保護，但卻沒有將其作為權利上升到民法典中去。正如日本學者指出的，到目前為止的人格權基本上都具有被動性這一特征，即在受到第三者侵犯時請求保護。[28]特別是德國，雖然在經過第二次世界大戰后已經認識到對人格保護的特別意義，但仍然沒有完成把人格利益上升到權利的過渡，沒有把對人格權的保護從判例上升到法典中去。這其中的原因值得我們深思。
三、一般人格利益保護中應注意的問題
德國理論和司法判例關于如何確定一般人格權的保護的利益衡量的思路值得我們思考和借鑒。即使我們將來的民法典將人格利益作為權利來對待，將之作為獨立的一編，利益衡量的方式也是不可能繞開的問題。德國學者一再強調，人格權的問題實際上是一個范圍模糊和客體難以確定的問題，是法官裁量的問題，因此在德國學理上出現了一種所謂的“領域說”，實際上相當于“框架性權利學說”，即將一般人格權作為“自由意思的客觀領域”。[29]例如，德國聯邦最高法院在“讀者來信案”中用下列表述確立了一般人格權：“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否以何種方式公布于眾的權利”；在“騎士案”中將一般人格權描述為：在那個內在的個人領域原則上僅能由他個人自負責任地自由決定各種事項；在“錄音案”中將原告的一般人格權定義為：個人自主決定其話語是否僅為其對話人或為特定圈子的人，或者為公眾所熟悉的權利，個人更有權自主決定是否允許他人用錄音機錄下自己的聲音；在“索拉雅案”中將一般人格權定義為：原告自己決定是否向公眾發表有關其私人領域的言論以及它如果有此愿望時以何種形式發表。[30]也就是說，德國司法判例，除具體的人格利益外，還往往把一般人格權理解為個人自決的特定領域，而這一領域要受到多種限制，這種限制主要是來自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理論與德國多少有些相似，也認為一般人格權包括自我表現決定權；美國司法判例和理論對隱私權的理解重心同樣也從“個人信息的管理權”轉變為“自我表現決定的自主權”。[31]
但是，在很多時候，什么是屬于這種領域中需要保護的自決權利是很難決定的。例如，德國聯邦最高法院在一項判決中指出，猶太人遭受納粹的迫害為世人承認，是信奉猶太教的人們的一般人格權，因此否認屠殺猶太人歷史的行為便侵害了猶太人的一般人格權。[32]另外，德國漢姆州高等法院在一項判決中承認了一般人格權：一名婦女與其情夫通奸，因情夫欺騙她說，他正在與妻子離婚，因此該婦女保持著與他的通奸關系。后來該州法院以該男子侵害了該婦女作為一般人格權的自由決定權為由判決他對該婦女予以金錢賠償。該判決被德國學者認為，已經走得有點太遠了。[33]
在我國，即使將來明確規定具體人格權，也不可能一一列舉完畢，必然會有人格權益的一般條款。對于什么是人格權益，必然涉及利益衡量的方法。例如，2000年在北京發生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消費，因保安嫌其相貌欠佳而被擋在門外。[34]原告到法院起訴，訴稱被告侵犯了其人格權。但是，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）沒有規定這一種類型的具體人格權，最后法院以“損害人格尊嚴”為由進行了正確的判決。應該說這個判決是一種利益衡量的結果：酒吧害怕相貌丑陋的顧客到酒吧消費會嚇跑其他顧客進而影響其收入，但其收入與原告的尊嚴相比較，更應該保護原告的尊嚴。
四、人格權益被侵害時的救濟方式思考
在我國，因自《民法通則》開始到《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）關于責任方式的多元化規定，民事權益被侵犯后的救濟措施問題似乎并不是一個值得討論的問題。人格權益即使不上升為權利，也可以通過《侵權責任法》第2、6、7條之規定獲得救濟，只是在其被侵害后的賠償計算問題令人關注。對此，“周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權案”（以下簡稱“魯迅肖像權案”）[35]給我們帶來以下需要思考的問題：（1）死者是否享有肖像權？（2）最高人民法院的批復的含義是什么？（3）因使用魯迅的肖像所獲得的利益應如何處理？
享有權利的前提是自然人具有權利能力。而權利能力因人的出生當然取得，因人的死亡當然消滅。既然人已經死亡了，肖像權對其也就不再有任何意義了。也就是說，肖像權應該只是對活著的人有意義，而非對死者有意義。因此，死者肯定不享有肖像權。在“魯迅肖像權案”中，原告之所以提出增加“不當得利”的請求，一個很重要的原因就在于死者是否享有肖像權這一問題是存有爭議的。至于因使用魯迅的肖像所獲得的利益應如何處理的問題，其實是一個很值得討論的問題。在“魯迅肖像權案”中，原告雖然提出增加“不當得利”的請求，但也存在理論上的障礙。首先，不當得利的返還請求權除了證明被告得利外，還必須證明原告受到損失。而在該案中，原告的損失是什么呢？如果原告不能請求返還，那么被告因使用魯迅的肖像而獲得的利益又將如何處理呢？
這一問題在我國是一個很棘手的問題，而德國、日本和我國臺灣地區則通過所謂“權益侵害型不當得利”學說加以解決。“權益侵害型不當得利”學說又有兩種理論：一是“違法性說”，二是“權益歸屬說”。“違法性說”由德國學者舒爾茨提出，原來為不當得利法的基本理論。持該說的學者認為，所謂“無法律上的原因”乃是指違法性而言；但由于這一理論存在缺陷，因此最近有學者對之修正后作為“權益侵害型不當得利”的理論依據。[36]但是，根據德國的通說，不得徑由侵害的違法性得出權益侵害不當得利請求權的結論。而根據“權益歸屬說”，權益歸屬內容決定了對權利或者權益的侵害是否會導致權益侵害型不當得利請求權產生：如果受到侵害的權益并沒有此項權益歸屬內容的，或者該項權益內容未被侵害所波及的，則不成立權益侵害型不當得利請求權。按照德國民法學家梅迪庫斯的觀點，侵犯姓名權及一般人格權是否或者在什么條件下適用權益侵害型不當得利請求權尚存在諸多疑問。[37]但是，梅迪庫斯和拉倫茨都認為，因姓名權屬于《德國民法典》第823條規定的“其他權利”，因此侵犯姓名權而獲得利益的可以根據《德國民法典》第812條的規定請求不當得利返還。[38]有德國學者就認為：“本來應受到一般人格權保護的東西，在這里卻成為交易的對象……由于存在一般人格權制度，因此法律承認這一方面具有經濟價值。違法地并且是過錯地侵害這種為法律所承認的人格利益，必須負有損害賠償義務，而僅有違法的侵害行為只能產生‘受害人’的不當得利返還請求權……如果受害人無法以此種方式在其他場合將其人格利益市場化，那么他就不能證明自己的財產遭受了與加害人所獲得的利益相適應的損害。因此，通過適用不當得利法將加害人所獲得的利益予以‘收繳’的做法更合適，因為不當得利之債不以損害的發生為前提?！盵39]日本學者認為，因擅自侵害他人的商品化利益（人格權商品化）而獲取利益時，滿足不當得利要件的情況很多；因侵害者無故意或者過失或者不具有違法性而不構成侵權行為時，或者侵權行為請求權因時效而消滅時，損失者可以通過請求不當得利的返還達到目的。[40]
應當注意的是，“權益侵害型不當得利”的制度目的與侵權行為法的制度目的是不同的：侵權行為法的目的在于彌補因加害人的不法行為給受害人所造成的損害，其一般構成要件是行為人行為的不法性、主觀上的過錯、損害結果的造成及行為與損害結果之間的因果關系；而不當得利制度的目的在于將受益人獲得的利益返還給受損人，其重在平衡而不在補償，因此利益大于損失的，以損失為限，利益小于損失的，以利益為限。而且，不當得利的構成不需要過錯或者行為的不法性。由此可見，不當得利的關系可能有下列三種情形：（1）成立不當得利而不成立侵權行為，如繼承人A非因過失將他人之物當作遺產出售給善意之人B，雖然不成立侵權行為，但卻成立不當得利；（2）成立侵權行為但不成立不當得利，如繼承人A明知某物不屬于其遺產但仍然無償贈與給善意的B，此時A不成立不當得利卻構成侵權行為而負侵權責任；（3）成立侵權行為也構成不當得利，如繼承人A明知某物不屬于其遺產但仍出售給善意的B，A獲得價金。[41]
在我國，雖然《民法通則》第92條也有關于不當得利的規定，但理論和司法實踐卻沒有發展出“權益侵害型不當得利”，從而沒有為這種類型的不當得利提出法律依據。從更具體的法律條文上看，僅有《中華人民共和國商標法》第56條規定，侵犯商標專用權的賠償數額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第151條僅僅規定對侵害肖像權的非法所得進行收繳，而沒有就補償受害人作出規定。因此，如果原告難以證明自己所受到的損失，則難以用被告的得利為依據請求返還不當得利。上述“魯迅肖像權案”最后實際是和解結案的，否則難以按照不當得利處理。而根據《侵權責任法》第20條的規定，侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定、侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定、被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致而向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。這一規定僅為“權益侵害型不當得利”提供了規范依據。[42]但是，由于這種情況僅僅是既構成侵權行為也構成不當得利的情形，尚未與其他情形形成統一的“權益侵害型不當得利”制度，因此有待在理論和實務上進一步發展。
注釋:
[1]參見李永軍：《物權與債權的二分劃分及其對民法內在與外在體系的影響》，《法學研究》2008年第5期。
[2][8][10][13][15][24]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第378頁，第379－380頁，第165－174頁，第169－170頁，第279頁，第173頁。
[3]對于這種觀點，筆者不想在此列舉出處，我國的許多著作和教材都是這種觀點?？梢哉f，這種觀點是我國民法學界之通說，極具代表性。
[4][7]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第141頁。
[5][11][12][14][16]參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第426－466頁，第426－427頁，第437－446頁，第422－466頁，第455－460頁。
[6]參見［法］雅克·蓋斯旦等：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第135頁。
[9][17][18][19][20][22][23][30][39]參見［德］霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第460頁，第416頁，第413頁，第413－414頁，第415頁，第416頁，第420頁，第429－431頁，第463頁。
[21][32][33]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第807頁，第811頁，第811頁。
[25][26][28][31][40]參見［日］五十嵐清：《人格權法》，［日］鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第1頁，第7頁，第9－15頁，第9－15頁，第151頁。
[27]參見李錫鶴：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2000年版，第193頁；尹田：《論人格權的本質》，《法學研究》2003年第4期。
[29]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第62－64頁；［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276－280頁。
[34]參見北京市朝陽區人民法院民事判決書（［2000］朝民初字第8372號）。
[35]參見《周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權案》，載《最高人民法院請示與答復》（民事卷），中國法制出版社2004年版，第92－93頁。
[36][41]參見王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第114－115頁，第119頁。
[37]［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第578頁。
民法典的說法范文4
關鍵字：物權法定位體系
隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。
一、物權法的定位
物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來?，F代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。
對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。
物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。
但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇。現代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②
知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。
但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。
筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。
如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。
二、物權法的基本體系
在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。
(一)所有權
筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。
(二)用益物權
關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。
因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。
(三)擔保物權
在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。
讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔?；?。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔?？蓪崿F上述財產的擔?；?。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。
在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。
此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。
基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔?！薄?/p>
注釋:
①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。
②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。
③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下?？紤]到與傳統概念系統的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。
民法典的說法范文5
從起初的民法學界小范圍內（少數幾個學者之間）開始進行的論爭，現在已經逐漸廣泛波及到整個民商法學界，并逐漸引起整個法學界的關注。好戲已經開鑼，按照中國最古老的戲劇表演體系——儺劇的演繹方式，那么就意味著沒有消極的觀眾或旁觀者，凡有興趣者均可加入之。其中只有中心角色與邊緣角色的差別。甚至，角色的差異也會在劇情的發展過程中被淡化。但是，民法典編纂論爭非純粹戲劇，它不接納任意演繹者的任性，它要求規范的學術推敲和論證。在已有的論爭中，我們已經感受到了博大、深邃、嚴謹以及靈性。因此，我擔心我的邊緣化角色與邊緣化的觀點（臺詞）不受歡迎。然而，我發現在論爭的中心角色之間，在較短的時間之內已經產生了最可怕的同化或趨同化。同化就是已經達成了共識。如果真的像徐教授所講的那樣，只是“人文主義內部的派別之爭”，那么，難道說號稱“世界民法典編纂史上的第四大論戰”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者說，人文主義已經在中國民法學界勝利了？！
可以觀察到，這個同化的標志：一切民法（典）都是人文主義的。我們是否可以將該判斷置換為這樣的表述：所有的民法規范都是人文主義的。這個判斷似乎說的是“應該”，而現實中卻不盡然。
一、 立法中有沒有物文主義？
例一：《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任?！弊屛覀儑L試著進行解釋：1、加害人侵害國家的財產，應當承擔民事責任；2、加害人侵害集體的財產，應當承擔民事責任；3、加害人侵害他人的財產應當承擔民事責任；4、加害人侵害他人人身的，應當承擔民事責任。這樣一個令人厭煩的順次排列可以讓我們迅速看到，法律優先保護什么。
不比較不知道?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款則規定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”《德國民法典》的這一規定，“顯然”與我國《民法通則》中的規定相異。然而，從技術的層面上看，我國的規定與德國的規定沒有什么差別。我們甚至可以指責德國忽略了國家和集體，譴責這個擁有整體主義（日耳曼團體精神）傳統的民族偏離了航向，德國的規定完全是個人主義者的論調，或者說原子化傾向?？墒且坏┪覀冊竭^了技術層面，就發現了不同。這種不同所反映出來的是觀念上的差異甚至懸殊。
我們必須強調，中國的立法者其首要關注的是國家財產的神圣不可侵犯（參見《中華人民共和國憲法》第12條，1982年頒行，1999年修訂），《民法通則》第106條的規定，實質上是《憲法》第12條的一個具體化表現。在中國，國家利益被強化，保護國家財產的法律使命必然要使得針對國家財產的侵害行為首先受到追究。保護財產的法律條款處于顯要位置似乎是合乎邏輯的。因此，邏輯的發展就是，侵害國家的、集體的和他人的財產被置于侵害他人人身之前來加以規定。誠如徐國棟教授所指出的，法律規定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列順序一樣重要。它所彰明的就是優先與劣后，或尊與卑的關系。次序表達秩序。程咬金被瓦崗寨眾英雄推舉（實際上是尊奉）為皇帝，理由就是因為他是大哥?；饰痪褪翘煜碌谝话呀灰?。也就是說，將財產保護列于優先地位絕不是隨意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主義”是存在的，至少存在于《民法通則》之中。然而，認為僅僅存在于《民法通則》之中，是膚淺的?！拔镂闹髁x”存在于觀念之中。然后，它才體現在立法之中和司法實踐之中。
至此，我們再一次看到了人類社會的悲哀：錢比人貴。讓我們遙想當年。在十八世紀，歐洲工廠法是保護工廠主的法律。當發生工礦事故時，受害人要舉證證明工廠主有過錯，否則法律不予認定。這就是所謂“危險自擔說”。馬克思曾經嚴厲地批判資本主義的“吸血”和“榨取”，應該與存在這種法律原則有關。再往前看，在中世紀，意大利諸城市國家商業繁榮，如熱那亞、威尼斯、佛羅倫薩等，商人們發明了一種新的商業組織形式——海上合伙（康枚達）。這種合伙中包含了一種新的要素：有限責任。凡有錢而不能、不愿或不敢到地中海（盡管相對于大西洋來說，它幾乎是風平浪靜的，但航海的風險依舊有：風浪、暗礁和海盜等）去冒險的人，均可以將自己的金錢投資到海上合伙中，投資人僅以其投資額為限承擔生意風險。在這里，我們不打算進一步討論有限責任原則的貢獻和危害。我們要指出的是，海上合伙的分配比例，金錢投資人獲取八成，而人力（包括生命、航海技能、貿易技能和勇氣等）投資人只能獲取二成。這兩個例子都可以證明錢比人貴，即物比人珍貴。
因此，今天的所謂“物文主義”，只不過是由來已久的人類錯誤（誤識）的再現。盡管經過了羅馬法復興的指引，盡管得到了文藝復興的召喚，盡管受到了啟蒙運動的啟迪，盡管經歷了宗教革命的洗禮，盡管這一切讓我們確知發現了“人”，但幾百年過去了，“人”還是被“器物”所排斥、遮蓋甚至淹沒。發現了這一點，我們應當善待人的權利，為權利而斗爭，而絕不能為不人道的規則去辯護。
二、司法現狀檢討
在中國司法實踐中，人的尊嚴（生命權、自由權和財產權）被剝奪而不能得到司法的救濟與補償，其實例可謂罄竹難書。以侵權行為法中的所謂精神損害賠償為切入點，試看，例二：某少女與另一游客在王府井大街玩兒“高空蹦椅”，結果因蹦椅失控而滯留空中（離地15米）長達四十分鐘，經消防隊員解救方得脫險。事后，兩受害人以受到驚嚇為由訴諸法庭，共索賠精神損失費9萬元。法庭判曰：該事故未造成實際損害結果，系純心理健康受損，不符合有關精神賠償的法律規定，故駁回原告的訴訟請求。我們且不討論瑕疵履行的違約責任（毋庸置疑），也不討論違約與侵權的竟合（不可排除）。常識就能指明經營者要賠償。甘冒風險并不包括毫無預期的“滯留空中”。英美判例法系合同法認為，當事人一方違反約定而造成相對人失望、苦惱、精神痛苦、機會喪失等精神壓力、驚恐，這些無形損失或精神損害，必須估計給付實質性賠償。而英美判例法系合同法所確立的這一原則，并非針對如本例所述的侵害，而是針對雇主未經與雇員協商而擅自變更雇員的工作崗位的違約行為，即便工作內容和報酬絲毫未動，雇員因此而生的苦惱將獲法律救濟；或者游客未能依約享受旅游合同中約定的諸如燭光晚餐、篝火舞會等機會喪失，法律照例給予精神損害上的撫慰。依照法律的“舉重名輕”原理，顧客被“滯留空中”當然要給予法律上的人文關注。
然而，在中國有大量的人身傷害（實際的），在精神損害上得不到法律的救濟，遑論所謂“純粹的精神損害”。盡管現代醫學已經證明，精神損害也是實實在在的傷害。聯合國衛生組織頒布的健康標準中就包含了精神健康。但是我們目前的司法當局所關照的僅僅只是“實際的”物質性損害?？礃幼?，我們中國對人的尊嚴的認識，尚須假以時日。
三、掃描行政領域
近幾年來，沈陽、上海、武漢、濟南、中山、深圳等城市，先后出臺了所謂新的“交通事故定責規則”。這些地方性行政法規，無一例外地是要貫徹“加大管理力度”的思路，徹底整治混亂的公共交通秩序。出發點（動機）無疑是好的。警方認為，機動車輛與非機動車輛和行人均享有公共交通設施的平等通行權。因此，在特定的地點或者區域（不包括高速公路），當非機動車輛、行人違章并發生交通事故時，機動車輛一方免責。盡管這些新的規則被新聞媒體戲謔地稱為“撞了白撞”規則，盡管學者批評了“新規則”，但是它們都順利地生效了，實施了。學者們分析并抨擊了這些行政立法的反人文主義（反人道主義）傾向。但這些努力絲毫沒有改變一些地方行政立法的軌跡。
針對這種地方立法，有的學者從《立法法》的角度審視其適法性，質疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有關違憲（司法）審查的思考。
讓我們用眼球掃描一下其他行政行為：新城區開發、舊城改造及居民拆遷、城市道路建設及市容整治、垃圾處理、飲用水改造等工程，盡管給市民帶來了方便和實惠，但是市民畢竟有時感到所得到的是“嗟來之食”，有一種被“呼來喚去”的感覺。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做給上面的人、外地的人、外國的人看的，比如有的北方城市要在其廣場上營造所謂椰島風情，而以金屬鍛鑄的“椰樹”代之。昔有“梅，以曲為美，直則無姿”的諷刺，而今則有“樹，以鋼為貴，木則不富”的揶揄。而那種樹，在我看來，直挺挺、硬蒼蒼、鏗鏘鏘、冷冰冰，毫無婀娜的飄逸感，將人類置于機器人的環境。一言以蔽之，浪費納稅人的錢。
如果搬運工對貨物采取野蠻裝卸的方式進行裝卸，貨主是絕對不高興的。如果政府的行政行為也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化關注，那么能夠說政府行為的尺度是人文主義的嗎？
社會的管理者（政府），在督導別人做文明市民的時候，是否要先以文明“包裝”、“打造”、“夯實”一下自己？！駕車（正如牧羊）的人哪，請你禮遇那些行人，想一想不開車時，你也是一個行人。你握著方向盤時，要謹慎駕駛；當你步踱的時候，別人當會同樣待你。黃金法則勸戒說：你要讓別人怎么對待你，那么你當怎樣對待別人。也許你說你不信教，這是你的自由，但是別人信教，這也是別人的自由。也許我們都可以不信“神的”教，但是我們必須信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人類社會的維度，人自身就是唯一的目的，這就是人的尊嚴。
四、人文主義：一種逐漸異化的觀念
人文主義或者人道主義問題，是一個哲學命題。從人文主義最初的觀念“人是萬物的尺度”出發，人文主義即人道主義，英語謂之為“humanism”。在理解上，它是一個存在嚴重分歧或歧義的詞匯。我們知道，語言的特征不僅具有共時性，而且具有歷時性。而正是歷時性特征，語言呈現出極其強烈的時代性。語言的這種特征具體到言語也是如此。一個概念在不同的時代具有不同的含義，這是由于不同的觀念包含在其中。人道主義一語就浸染了不同的時代特征。在中世紀晚期，由于古典文化的教師們或學生們熱衷于文藝的復興，即一種向古代文明的回歸。在這種回歸中，古典研究中的“人性”被用來反對想象中的中世紀經院哲學的“野蠻性”。
學者指出，在拉丁語中，“野蠻的”（barbarus）是指外族的或者操其他語言的；而“人的” （humanus）是指人們熟知及有教養的。由于古典研究是“人的”，所以十四世紀和十五世紀的意大利人被稱為“人文派”（umaniti）的。而實際上，關鍵的詞是“人文研究”（studia humanitats）；而且有證據證明，意大利詞“人文學派”（umanista）在十五世紀以前沒有被使用過（最早出現于1512年）。人道主義的（Umanismo）一詞甚至是更晚一些被造出來的。人道主義這個詞的文學-哲學意義是在十九世紀后期才完全確立起來。
文藝復興的人文主義所復興的，是古希臘的人文主義或理性主義。然而，人類并沒有回歸古希臘?！肮糯幕允乾F代世界的實質性基因之一，它通過晚期中世紀文化和文藝復興而成為近代世界的形成因素，盡管復興的古代文化已不再純粹，但正因為如此，新古典主義（或新人文主義）與宗教改革的交織關系，才使近代現象具有高度的復雜性。”起初，當希臘之風吹來的時候，我們能夠感受到掙脫神權束縛之后的那種喜悅，人的發現就是人們重新找到了自己，自我意識開始走出“童年狀態”，然而人類的世俗化的進程也就這樣開始了。世俗化導致人類喪失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上學意義上的信仰。于是，人類再一次失去了樂園：心靈的樂園。這一次的迷失較之于人類始祖亞當和夏娃被上帝拋棄，具有更為強烈的失落感，盡管這一次是人類主動拋棄了上帝。人文主義起初表現的是人的精神的解放，然后是肉體的解放。在基督教的神威之下，以宗教的觀念來看，這種解放就意味著放蕩、邪惡、。人的精神與肉體的解放，演變到今天，卻已經變成了物質（器物）主義。當然這一演變過程是漫長的。人文主義最大的異化表現就是物質（器物）主義。人的物化，不僅是觀念性的，而且是制度化的。
人文主義的物質主義化在19世紀就受到學者的批評。在20世紀上半葉，俄國的托爾斯泰就曾與中國的辜鴻銘討論過對策：抵御現代物質主義文明的破壞力量。人文主義對物質主義的直接支持在于：人定勝天，理性的人可能支配、改造并戰勝一切的萬物。物質主義對人文主義的異化是從科學與藝術的分化開始的。這種分化催生了心智與心靈斷裂。當我們重新評估人類的精神生活時，我們發現，人們的心智越來越發達，生活就變成了單純的心智生活，一切都圍繞著物質的占有與支配，而人的心靈卻越來越蒼白。當今社會之中，人們的空虛與無聊就源于心靈生活的貧乏，甚至喪失。經過新古典主義的改造，人文主義的要素之一：理性主義逐漸演化為工具理性主義。當弗朗西斯??培根揭示出“知識就是力量（權力）”之后，力量或者說權力就可以通過獲取知識而得到。而對知識即權力的崇拜經常表現為對武力或暴力的崇拜，對武力的崇拜順理成章地成為對武器的崇拜。進而，“戰爭工業化”（industrialization of war）當然就是這種所謂進化模式的一個劃時代的標志。第一次世界大戰、第二次世界大戰已經將戰爭工業化模式作了全面的演示和實踐，最后以投向長崎、廣島的原子彈暫告段落。然而，1991年的海灣戰爭、2003年的伊拉克戰爭向我們所展示的戰爭模式，則是“E時代的E化戰爭”（借用徐國棟教授的妙語：E時代的E方法）。殺人的手法已經愈越精妙、精準。而這些成就難道與新人文主義（新理性主義）沒有聯系？試問，徐國棟教授的新人文主義是否與這種新理性主義一脈相承或不同？或者學者們已經敏感地意識到這一點。
也許，我寧可相信徐國棟教授所秉持的人文主義是一種所謂“新新人文主義”。那么，“新新人文主義”就應該是心靈生活的復興。而民法典不具有拯救靈魂的功能，至少沒有直接的功效。盡管我們可以對自己所熱愛的專業抱以宗教般的熱忱，甚至可以像拿破侖一樣把《民法典》當作“圣匣”對待，但《民法典》畢竟是世俗生活的法典。因此，通過《民法典》來實現心靈生活復興的“新新人文主義”方案是行不通的。否則，《民法典》就成為“新新約”。
五、突破單維度進路，放眼多維度
合同法為我們積累了豐富的立法經驗，后來的立法本應在此基礎上更加注重可操作性、科學性。但是，近幾年，在負責起草物權法、民法典部分章節的時候，梁慧星教授說他深深地感到，民法典制定的科學化還不夠：沒有擬定立法方案，沒有討論民法典應遵循的基本原則、指導方針、價值取向，還存在著由于個人因素人為破壞邏輯性的現象。梁教授說的“沒有討論價值取向”這段話引人深思。
我們必須追問什么是民法的觀念或理念？羅馬法、日耳曼法的理念是什么？法國民法的理念是什么？德國民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英國哲學家A.N.懷特海在其著作《觀念的冒險》（Adventures of Ideas）中說：“在思考觀念史的過程中，應該從我們頭腦中清除出去，因為知識總是伴隨著情感及目的等等附件。同時我們也必須記住，觀念是有各種不同級別的區分的。因此，一個一般觀念是以各種不同的特殊形式出現于歷史上的，這些形式是為不同種族的、不同文明階段的種種特殊情況所決定的。較高級的一般觀念很少接受精確的語言表達形式。人們用適用于該時代的特殊形式來暗示它們。同樣的，之所以有情感的伴隨物，這部分地是由于人們在高級的一般觀念中朦朧地感受到了某中重要的東西，部分地則是由于人們對觀念呈現的特殊形式有特殊興趣。一些人激動于某面旗幟、某首國歌；另一些人激動則是由于朦朧地感覺到了他們的國家所代表的那種文明的形式。對于大多數的人，這兩種情感來源是混合為一體的?！保ǖ?頁）
筆者以為，中國民法典制定需要從四個維度進行深度思考：
第一，從政治維度上來看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也體現了政治生活。民法在穩定私人生活秩序之后，政治也會穩定。例如，民法中對雇傭契約進行完善的規定會對公司的運行和社會責任產生作用。從政治維度，我們還可以看到民法典的政治目的和政治功能?？?。拉倫茨說：“《德國民法典》的制定，是1871年德意志帝國成立的一個政治結果。”（《德國民法通論》第15頁）在此之前，德國的私法處于四分五裂的狀態。而這種狀態阻礙了德意志各地區之間的商業和交易，也阻礙了個法律區域的法學家之間的交流。（第17頁）另外，我們不能忘記，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天適用的、 1897年頒布的《德國商法典》的先導。甚至有學者認為，正是統一的商法典促進了德國的政治統一?；蛘哒J為，德國的統一是通過商法的統一開始實現的。因為商法最需要統一，而且最容易統一，商法的技術性決定了其統一上的方便。然而，我們追隨德國法，卻忽視了德國民法典在實現德意志帝國（今聯邦）在政治上實現實質統一的歷史功勛。我們應該學習德國法學家的政治智慧。1990年10月3日兩個德國統一后，《德國民法典》適用于整個德國。我們可以認為這是德國民法典對德國進行的第二次統一。我要質問的是，為什么我們不敢在探討民法典制定的問題上提出：以民法典統一中國！
第二，從歷史維度。我國民法學者能夠古代法至現代法典中進行研究，但是許多基本的含義上因為歷史的變遷多有不同。例如，“權利”在法國民法典中是指個人權利，到了德國民法典中受到日耳曼傳統中的團體主義的影響，權利的主體包含團體權利。二戰以后，現代民法的權利概念是個人權利為常態，社會公共利益為非常態。否則將會造成個人權利被湮沒的后果。而且二戰以后，又出現了許多新型的主體，如跨國公司就是一例，對其理解時就不能適用單純的人的理解。因此，審視二戰以后的變化，應當對人進行重新考察。
第三，從哲學維度上看，人是否享有天然的權利，這是自然法學派和實證法學派爭論之點。我們認為，雖然在國家主義之下，實證法學的觀點居于重要的地位，但是自然法學關于私人權利的維護上仍然具有重要的意義。自然人作為人，享有一種與生命、自由、財產相關聯的天然權利。
民法典的說法范文6
趙華棟
【作者簡介】
趙華棟，山西民權律師事務所律師，法學碩士。聯系電話：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。
【內容提要】 本文期望在對公共秩序保留制度論述的基礎上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進一步完善。
【關鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定
【正文】
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度?！肮仓刃虮Ａ簟保╮eservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別說時代, 經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。
公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經發揮了并必將發揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。若該權利被濫用，則會大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩定和安全，有悖于當今世界政治、經濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應該受到足夠的重視。
恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。
一、各國立法關于“公共秩序“的表述
對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。
普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關系之情事”，在我國的立法中,曾經表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982 年中國《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規定為中國的“國家主權、安全”、“社會經濟秩序”和“社會公共利益”。
公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。
許多國際私法公約也有公共秩序的規定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。
我國對公共秩序保留一向持肯定態度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規定了公共秩序保留制度，該法第150條規定：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。
二、中外學者關于“公共秩序“的表述
中外學者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。
1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關于人的行為自由的觀念。
2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權利；（2）與英國法律政策相抵觸的權利；（3）與英國主權利益相抵觸的權利。
3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規定未獲法院地的確認。
4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。
5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。
6、在宋立紅、李 鵬的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化,但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。
三、筆者關于“公共秩序“的一些看法
鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統習慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義?！钡?，筆者在充分了解各種學術觀點的基礎上試圖提出關于“公共秩序”界定中的幾個基本點：
