前言：中文期刊網精心挑選了民法典的主要特征范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
民法典的主要特征范文1
關鍵詞：習慣習慣法候補性規范授權
刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒有明文規定而拒絕裁判，否則可構成拒絕審判罪。豍雖然現代社會產生新習慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國家的民法典直接規定習慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習慣與習慣法有何區別？習慣法的效力根源何在？習慣法與制定法的效力孰優孰劣？法律又是如何規定習慣法的？對這些問題的回答不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國正在制定民法典這一大背景下討論這一問題呢！
一、習慣與習慣法的關系
習慣，是指被人們反復慣行的行為形式。例如，風俗、禮儀等。在眾多的習慣中為人類的法意識或法感情所共同慣行者便為習慣法。因此，習慣與習慣法多糾纏于一起，對習慣與習慣法進行清晰的區分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規定：“不違反公共秩序及善良風俗的習慣，限于依法令規定被認許者或有關法令中無規定的事項者，與法律具有同一的效力?！蔽覈_灣地區“民法典”第1條規定：“民事，法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”我國臺灣地區的學者對此處的習慣是指單純的習慣抑或是習慣法就頗有爭議。有的學者認為，“民法典”第1條的習慣應指單純之事實，在適用上須為法律所未規定之事項，并以不違反公序良俗為限。但多數學者認為，“此處的習慣實為習慣法之意。”日本法學界普遍認為《法例》第2條規定的習慣是習慣法之意，具有法源效力。筆者認為，習慣是一種單純的事實，尚不足以具有法律的效力，而習慣法之所以能貫之以“法”是因為它是一種法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國臺灣地區“民法典”第1條所規定的習慣具有法源效力，應是習慣法之意。
各《民法典》又在不同地方規定了習慣，這些習慣究竟是不是習慣法，就很有疑問。例如我國臺灣地區，有些學者《民法典》其他部分的習慣僅指單純的習慣，這些單純習慣只有在法律有明確規定時，具有法的效力。甚至有的學者認為，《民法典》其他部分特別規定的習慣不具有法源效力。但是，也有的學者認為，《民法典》其他部分規定的習慣與第1條所指習慣一致，都是習慣法之意。在法國，有的學者認為，習慣分為“契約習慣”和“法定習慣”，只有后一種才具有“確信習慣確定的規則強制性的”特點，才構成習慣法。但是，也有學者持反對態度，認為無論“契約習慣”還是“法定習慣”都是習慣法。在日本，學者普遍認為，日本《民法典》其他部分規定的習慣與《法例》第2條一致，都是習慣法之意，但日本《民法典》第92條規定的習慣是例外，僅指單純的習慣。筆者認為，各國或地區《民法典》各部分規定的“習慣”作何種解釋，但都不否認它們具有法律的效力，是習慣法。因此，從法律的規定來看，習慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規定的法源宣示性的習慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規定的習慣法。其二，民法典分則部分特別規定的習慣法，例如我國臺灣地區“民法典”第781條、第784條等規定的習慣法。
我國沒有制定民法典，目前我國關于習慣的立法多散現于單行法之中，且多用交易習慣一詞代指習慣，尤以我國《合同法》為代表。在我國，《合同法》中規定的交易習慣是單純的習慣，還是習慣法，學術界鮮有討論。筆者認為，雖然《合同法》是調整法律行為的法律，但我國《合同法》中規定的交易習慣都是習慣法而不是單純的習慣，與日本《民法典》第92條的規定不同。日本《民法典》第92條規定：“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣?！贝颂幍牧晳T之所以能夠約束當事人的行為，是因為當事人有依該習慣的意思，也即當事人的意思決定了習慣的適用而不是來自于法律的授權援引，正因如此，日本學術界認為本條規定的“習慣”不是習慣法。按照我國《合同法》第61條的規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協議的，可以按照交易習慣確定。可見，此處的交易習慣之所以能夠確定合同的內容，來源于法律的授權，與《日本民法典》第92條規定的習慣存在天淵之別。所以，它是習慣法而不是單純的習慣。我國《合同法》第61條使用的交易習慣與日本民法該條的規定最為接近，第61條規定的交易習慣尚且屬于習慣法，我國《合同法》其他地方規定的交易習慣遠比第61條規定之交易習慣的強制性更強，更應屬于習慣法。
二、習慣法應具備的要件
習慣法與習慣不同，前者來自后者。但是，一項習慣在具備什么條件下方可轉化為習慣法呢？對此學者見解各異。有的學者認為，一項習慣具備了下列要件即可轉化為習慣法：
（1）待決事項確無制定法規定；
（2）要確認的習慣是確實存在的；
（3）該習慣長期以來被當作具有約束力的規則來遵守；
（4）當事人均屬于該習慣的約束范圍之中，即當事人雙方或多方都知道這一習慣并受習慣約束；
（5）習慣必須不與法律的基本原則相抵觸。
有的學者認為，習慣如何始有法之效力，其要件有四：
（1）需要外部要素，即該習慣確實存在與慣行；
（2）須有內部要素，即人人須有法律的確信；
（3）須為法律所未規定之事項；
（4）須有法律之價值，即不得違背公序良俗。
有的學者認為，習慣法以一個實質因素和一個心理因素的結合為前提：
（1）實質因素是要有一個古老、固定、眾所周知且一般的習慣；
（2）心理要素是人們要依據一個強制性規則行事的信念。也有學者認為“認定存在習慣法與否，關鍵并不僅僅是它的實踐，而是要看它是否具備了“必要的確信”，即人們是否普遍認為它是正確的，是否普遍認為它具有法律的效力。筆者認為，一項習慣能否成為習慣法，并不在于該習慣是否歷經長久，而主要在于人們是否將該習慣作為法律來對待。因此，習慣上升為習慣法首先必須得到民眾的確信，這也是習慣之所以具有法律效力的根本原因。其次，當事人必須都受該習慣的約束，否則，習慣不足以成為當事人之間的法律。最后，習慣并不一定是法律沒有規定的事項，因為在特定情況下，制定法雖然做了規定，但授權習慣法具有修正該規定的效力。例如，日本《民法典》第219條規定的“習慣”具有修正制定法的效力。
三、習慣法的效力
（一）習慣法效力的傳統認識
習慣法與制定法孰優孰劣，即制定法的效力是否高于習慣法，曾經存在過激烈的爭論。以法學巨儒薩維尼為代表的歷史法學派認為，從歷史角度觀察，制定法來源于習慣法，且法律如語言一樣，存在于民族意識之中，法律隨民族的成長而成長，隨民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族的喪失而消亡，法乃民族意識的體現，習慣法是實在法的基礎，習慣法的效力高于實在法。德國歷史學家摩塞爾甚至極端地認為：“制定共同的法典只會為專制主義鋪平道路，因為專制主義就是要根據很少的規則來實施強制?！币虼?，這些學者認為習慣法的效力高于制定法，其本質是反對制定法而擁護習慣法。這種觀點已經被各國制定法典的現實擊得粉身碎骨。
從明確規定習慣法為民法的淵源的國家來看，法律多規定：“法律沒有明確規定的，適用習慣法”，也即制定法的效力原則上高于習慣法。例如，瑞士《民法典》第1條等。在論述此問題時，學者也多認為習慣法具有補充制定法的效力，具有填補法律漏洞的功能。但也有學者認為，習慣法具有與法相同的地位，新的習慣法可以使老的制定法失效；而習慣法也隨時可能被一部新的制定法所變更或取消；習慣法的地位并不高于制定法且不能與民法典的規定相抵觸。究其實質，這兩種觀點并無實質區別，即都認為習慣法在效力上要屈從于制定法，為彌補制定法的不足而存在。
（二）習慣法效力的解析
有的學者提出了更為可行的觀點，主張“習慣法的地位根據領域不同而異?！币布丛诓煌姆深I域，習慣法的效力不同。筆者認為，習慣法的效力與法律的效力實際上就是習慣法與法律規范的效力之比較。法律規范分為強制性規范與任意性規范。當事人不能約定排除強制性規范，但是當事人可以約定排除任意性規范。因此，習慣法的效力是否高于制定法，應從這兩個方面分別進行解析。
1．習慣法與強制性規范的效力比較
習慣法與強制性規范的效力相比，存在二種狀態：其一，法令明確規定習慣法旨在修正強行性規范，習慣法的效力原則上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219條前2款規定了水流變更權，但第3款則規定：“習慣另有規定的，從其習慣”。其二，法令規定習慣法旨在彌補強制性規范的不足的，其效力原則上低于制定法。換言之，制定法沒有規定的，習慣法具有彌補制定法的功能，此時習慣法的效力低于制定法。例如，《中華人民共和國物權法》第85條規定：“法律、法規對相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣?！币布戳晳T法具有彌補法律漏洞的功能，其效力低于制定法。
2．習慣法與任意性規范的效力比較
習慣法與任意性規范之間的效力孰優孰劣也是很值得探討的問題。有學者認為：“當有任意法與習慣法存在時，習慣法實際上就處于優先地位。”筆者認為，任意性規范分為兩類：其一，候補性規范，即當事人在合同沒有約定或約定不明確時，能夠自動成為合同內容的規范，我國《合同法》第62條的規定就屬于此類。其二，非候補性任意規范，即它們雖然是任意性規定，當事人也能約定排除，但如果當事人沒有約定時，它們不能自動成為合同的內容。我國《合同法》第62條規定：“依照《合同法》第61條的規定仍不能確定合同內容的，適用下列規定?！??！倍?1條恰恰確立了交易習慣具有彌補當事人意思表示欠缺的功能。因此，交易習慣具有優先于第62條的規定優先適用的效力，也即習慣法的效力優于法律規定的候補性規范。法律之所以如此規定，是考慮到人們自發形成的習慣法由于更接近社會現實，比一般抽象的補充性法律，能更好地表達當事人的意思。因此，當涉及補充當事人意思時，習慣法優先于補充性法律。而習慣法與非候補性任意規范的效力孰優孰劣應參照其與強制性規范的效力加以確定：如果習慣法旨在彌補法律規范的不足，其效力原則上低于非候補性任意規范；如果法律特別授權習慣法旨在修正法律規范，其效力原則上應高于非候補性任意規范。
（三）習慣法的舉證責任
習慣法存在與否，除主張之當事人依法提出證據外，法院應以職權調查。筆者認為，縱觀各國法典，習慣法的功能有三：其一，習慣法能夠修正強制性規范或非候補性任意規范。例如，我國臺灣地區“民法典”第781條的規定：“水源地、井、溝渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特別習慣者，不在此限。”這里的“特別習慣”就具有修正強制性規范的功能。其二，習慣法能夠彌補強制性規范或非候補性任意規范，填補法律漏洞，此以我國臺灣地區“民法典”第1條為明證。其三，習慣法能夠補充當事人的法律行為，以免法律行為因欠缺某些事項而無效，此以我國《合同法》第61條的規定為例。在習慣法承擔修正、彌補強制性規范或非候補性任意規范時，它們具有法律的效力，是裁判的依據，法院原則上須援引此一習慣法，而不需要當事人提出主張或者證明。但是，如果習慣旨在確定當事人之間法律行為的內容，僅能根據法律行為所產生的后果來約束當事人，因此原則上須由訴訟當事人主張并證明該習慣的存在始生其效力。所以，在當事人對合同的質量、價款或者報酬等內容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協議時，如果當事人一方主張按照交易習慣來確定合同的質量、價款或者報酬等內容時，主張者應承但舉證責任。因此，原則上應由法院主動調查與援引，當事人無須承擔證明該習慣存在的責任，但在例外情況下，當事人承擔舉證責任。
四、法律對習慣法的授權
法源性意義上的習慣法原則上不需要法律的確認就具有法律的效力，也即法律的確認或者授權不是習慣法成立的要件之一。但是，在很多情況下，法律還是對習慣法的適用作了規定。這些規定不僅僅包括各國民法典在法源部分的宣示性規定，即“法律所未規定的，以習慣”；而且民法典的字里行間也四處顯現著習慣法的影子。這些“影子”將民法典宣示的習慣法彌補制定法的功能作了延伸，使習慣法成了修正制定法的有效手段。法律的這種規定與將習慣法直接上升為法律并不相同：習慣法的內容一旦經確認而成為現行法的一部分，即成為法律規范，就不再是習慣法，屬于立法問題；而在法律授權援引習慣法時，法律沒有規定習慣法的具體內容而僅僅是“援引”，屬于授權問題。所以，法律對習慣法的授權與習慣法上升為法律是兩個不同的問題。法國學者認為，法律對習慣法的授權可以是直接的，也可以是間接的。換言之，法律對習慣法的授權包括直接授權與間接授權。
（一）法律對習慣的直接授權
法律對習慣的直接授權包括明示的授權和暗含的授權。明示的授權是指在法律中，明確規定應當援引習慣法，各國民法典有很多這種“援引習慣法的授權”。例如，日本《民法典》第269條第2款規定：“有與前款豎規定不同的習慣時，從其習慣。”法國《民法典》第663條等也有類似規定。所有這些“習慣法”都具有法律授予的權威，多具有高于制定法的效力，能夠修正制定法。
法國學者J．CARBONNIER認為：“法律對習慣法暗含的授權是指習慣法潛在地參與了一些法律概念的分析。因而，在適用這些概念時，法官事實上必須參照習慣法。那些與善良風俗有關的法典條文，以及規定負責保管或者管理他人財產的人，必須像個好當家地那樣，也就是謹慎穩妥地行事的條文的適用，尤其如此。”有的學者對此評論道：“這一觀點似乎不妥，事實上，不論涉及的是善良風俗、好當家或者過錯，法官不局限于參照以前的實踐。它的決定始終有主要是道德的基礎?！姓J法律對習慣法暗含的授權，會導致剝奪習慣法規則的主要特征……。”筆者認為，諸如善良風俗、好當家等這樣的概念源于道德，是道德在法律上的映射，應從道德的角度對善良風俗等諸如此類的含有道德因素的概念進行分析。習慣不能違背善良風俗等民法的基本原則是其成為習慣法的條件之一，所以習慣法也受到道德因素的控制，也即習慣法必須是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人們在分析善良風俗等道德性較濃的概念時不能不受習慣法的影響，習慣法已被法律暗示于這些概念之中。
（二）法律對習慣的間接授權
法律對習慣的間接授權是指法律對習慣法的授權僅僅是間接的，也即當事人在合同中沒有約定或者約定不明確時，法律的授權才發生效力。例如我國《合同法》第61條、第125條為了完善和解釋合同，法律規定參考交易習慣。在這種情況下，交易習慣是作為補充或者解釋當事人意思而出現的，就是法律對習慣的間接授權。
參考文獻：
[1]劉得寬．民法總則(增訂四版)．北京：中國政法大學出版社．2006．
[2]黃立．民法總則．北京：中國政法大學出版社．2002．
[3]蘇永欽．私法自治中的經濟理性．北京：中國人民大學出版社．2004．
[4]王澤鑒．民法總則．北京：中國政法大學出版社．2001．
[5][法]雅克·蓋斯坦，吉勒·古博著．陳鵬，等譯．法國民法總論．北京：法律出版社．2004．
[6][日]富井政章著．陳海瀛，陳海超譯．民法原論．北京：中國政法大學出版社．2003．
[7][日]四宮和夫著．唐暉，錢孟姍譯．日本民法總則．臺北：五南圖書出版公司．1995．
[8]李永軍．民法總論．北京：法律出版社．2006．
[9]鄭玉波．民法總則．北京：中國政法大學出版社．2003．
民法典的主要特征范文2
一、處分的本質
關于處分行為與負擔行為的含義，德國學者與中國臺灣地區學者的解釋大體一致。如拉倫茨指出，負擔行為是指使一個人相對于另一個人(或另若干人)承擔為或不為一定行為義務的法律行為，其首要義務是確立某種給付義務，即產生某種債務關系;處分行為則是指直接作用于某項現存權利的法律行為，如變更、轉讓某項權利，在某項權利上設定負擔或取消某項權利等，處分權利的權限是該項權利的組成部分，因此處分本身是一種行使權利的行為［1］(P436)。中國臺灣地區學者在論及二者含義時亦指出，負擔行為系指以發生債權、債務為其內容的法律行為，亦稱為債權行為或債務行為，其主要特征在于因負擔行為的做成，債務人負有給付義務;處分行為則是指直接使某種權利發生變更或消滅的法律行為，包括物權行為及準物權行為［2］(P262)。
無論學者們如何表述，有三點甚為清楚:
第一，作處分行為與負擔行為的劃分，其上位概念都是法律行為，劃分的依據在于法律行為的效果不同，即在處分行為能引起權利或法律關系的發生、變更、消滅，無須借助于其他協力;而在負擔行為，僅使行為人負擔起對特定相對人的某種法律上的義務，其結果僅是債的發生，并不能直接發生權利或法律關系的變動。
第二，處分行為與負擔行為的(特別)生效要件不同。二者都是法律行為，故均充分法律行為的生效要件，唯獨特別的是，對于處分行為要發生權利變動的效果還需以有處分權為前提要件。處分權，或者準確地稱之為處分權限，因為處分權是所有權的一項權能，但處分權的享有者卻不以所有人為限，還包括授權處分人，如國有資產的經營管理人、法院、清算人、擔保物權人、建設工程承包人及行紀人等等。而判斷處分權限這一前提存在與否并非根據從事處分行為時的情況，而是要根據處分行為應發生效力時的情況來判斷［1］(P437)。正是以此為判斷標準，才解決了種類物買賣與將來物買賣的有關規則，只要在種類物被確定之時和將來物產生之時，出賣人有對標的物的處分權，出賣人的處分行為即視為有效。至于買賣雙方的買賣合同更屬有效，因為它屬于債權合同，不以有處分權限為生效要件。
第三，處分行為的效果是物權的變動，即其效果可以說是對世性的、絕對的，而負擔行為的效果則是對人性的、相對的。故而，負擔人可以負擔任意多次的義務，盡管最終結果上其只能履行一次，而對其他無法履行的義務承擔不履行的不利后果。但是，有效的轉讓權利只能進行一次，因為一旦進行了權利轉讓，權利原享有者就喪失了該項權利，而對于該項權利而言便淪為無權利人或曰無處分權人。正是基于對法律行為作物權行為與債權行為的劃分，它為我們正確理解無權處分的合同，即債權合同的正當性、合法性和有效性，提供了法理基礎。需要加以重申的是，以上討論只有立足于對法律行為作出物權行為與債權行為的劃分下才有意義。而在對法律行為不作此類劃分的立法下，如意思主義的法國法，直接將所有權變動作為合同的效果來處理，故而，在此立法下將其整體規定為無效行為。
二、無權處分及其法律后果
理解無權處分的含義須從買賣的定義說起。關于買賣的定義，不同立法有不同規定。如《法國民法典》第1582條規定，買賣，為一方承擔交付標的物，而他方承擔支付價金義務的契約?！兜聡穹ǖ洹凡o買賣的一般定義，但第433條規定了出賣人和買受人的基本義務，即“因買賣合同，物的出賣人有義務向買受人交付物，并使其取得物的所有權”。第434條又規定了權利瑕疵的擔保責任，即“出賣人有義務以不附有第三人可以對買受人主張的權利的方式使買受人取得出賣的標的物”?！逗贤ā返?30條則規定，“買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合同”，如此等等。
以上條文對買賣的規定乍看相似，細究起來卻有重大區別，分別代表了不同的立法例。在法國，并無物權行為理論，在物權變動模式上采取的是徹底的意思主義，即將物權變動的效果直接歸屬于買賣契約。所以，沒有為一個獨立的移轉物權行為留下任何空間［3］(P220)。因為在買賣成立時起，標的物的所有權已隨買賣的成立而轉移，所以，對出賣人而言，其義務不是要移轉標的物所有權，而是負擔交付出賣物及對其出賣物擔保的義務。其法律依據是《法國民法典》第1583條之相關規定:“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權即依法由出賣人移轉于買受人?！庇诰喖s之時無法移轉所有權的，買賣自然不能發生效力，所以，《法國民法典》第1599條就出賣他人之物行為效力規定:“出賣他人之物品者，無效;如買受人不知標的物屬于他人時，出賣人負損害賠償之責?！奔丛谝幎ǔ鲑u他人之物合同無效的同時，還賦予了善意買受人以損害賠償請求權，彌補意思主義對買受人保護不周的缺陷?！斗▏穹ǖ洹返?141條還確定了保護善意第三人信賴利益的原則，即善意取得制度。顯然，這與意思主義本身是自相矛盾的。但無論如何，在意思主義模式之下，法國法表面上雖否定出賣他人之物契約的效力，但它實際上只是否認此類契約移轉所有權的效力，出賣人仍須承擔損害賠償的責任。為彌補意思主義之不足，法國判例又確定了下列規則:①如果買賣的標的物是種類物，則必須等待種類物特定化后，所有權才移轉于買方;②如果是附條件買賣，則必須等待買方確定后，所有權才能轉移于買方。由此可見，自邏輯體系而言，法國法中意思主義絕非是始終貫徹如一的。而在德國，就出賣人而言，主要有兩項義務:①使買受人取得物的所有權的義務;②權利瑕疵的擔保義務，即出賣人對買受人負有使其獲得的所有權不被第三人追索的義務。從《德國民法典》第433條可以看出，德國法與上述法國法在所有權轉移模式上的區別在于:德國法下的買賣契約并沒有使買受人自買賣合同成立時起就取得物之所有權，而僅是使出賣人負擔轉移標的物所有權于買受人的義務，即賦予買受人對出賣人的轉移標的物所有權之請求權，買受人并不能以新所有人身份行使所有物之占有返還請求權。探究德國法與法國法上的這種區別的根本原因就在于德國法對法律行為嚴格劃分為處分行為與負擔行為，二者肩負不同的功能和法律效果。
筆者認為，依《德國民法典》第185條之規定，無權處分行為在效力上是效力未定的，其存在轉換為完全有效和完全無效的可能。要轉變成完全有效之處分行為，其條件是得到真正權利人對該處分行為的追認。若權利人拒絕追認時，則該處分行為就轉化為徹底無效之法律行為。但是，以出賣他人之物情形為例，《德國民法典》第184條、185條只是對處分行為的效力作了規定，規定為效力未定的法律行為，而對此買賣契約的效力卻未規定。然而，此處未規定并不是說出賣他人物之契約無效或效力未定。事實上，其效力是完全有效的。完全有效的原因就在于出賣他人之物買賣契約的債權契約的性質，其僅依當事人雙方合意而成立，而無須以出賣人對標的物有處分權為前提要件。既然出賣他人之物之買賣契約有效，出賣人自合同成立時起就負擔起向買受人移轉物之所有權的義務，如果出賣人不能履行該義務時，自然就構成債之不履行而要承擔違約責任。
由上可知，在比較法上，無權處分的含義在不同的立法例下是不同的，因而在法律特征、法律后果上自然也大不相同。在意思主義下，處分行為是指出賣他人之物的合同等在德國法上被指稱為債權合同的法律行為，其特征在于對法律行為根本不作債權行為與物權行為之劃分，無權處分的法律后果是合同無效，根本不發生物權變動的效果，但同時為保護善意第三人的利益，又規定第三人可依善意取得制度取得物之所有權。而相比之下，在主張物權行為及無因性理論的德國，無權處分指的是無處分權人以自己的名義擅自就他人標的物所為的處分行為，其法律特征在于對法律行為作出嚴格的處分行為與負擔行為的劃分，故其法律后果為負擔行為有效，而處分行為效力未定。
三、《合同法》對無權處分之規定
《合同法》第51條規定:“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或無處分權的人訂立合同后取得處分權的，合同有效。”對此“合同”，學者們在認識上存有很多紛歧，如有的認為，此合同實際上是指“處分”，而按規定，合同實際上是集負擔行為與處分行為于一身，負擔行為履行的結果即是處分結果的實現［4］;對此觀點，有學者提出異議，認為其“實際上是以債權合同與物權合同、負擔行為與處分行為的區分為根據的。由于我國《合同法》并不區分債權行為與物權行為，而是將處分行為包含在債權行為之中，所以第51條不稱處分行為有效而規定合同有效”［5］。這種爭議歸根于對《合同法》第130條認識不同。從第130條對買賣合同下的定義來看，似乎買賣合同具有直接發生標的物所有權轉移的效力;但第135條卻又表明，買賣合同生效，只發生出賣人負擔應當轉移標的物所有權義務的效力，并不涉及所有權變動本身?？梢?，買賣合同的效力仍然在于負擔而非處分，故從法理和邏輯上來講，負擔行為是不以有處分權為前提條件的。但《合同法》第132條卻規定以處分權為生效要件，即規定“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或出賣人有處分權”，這顯然是對負擔行為與處分行為的區別未予澄清之謬誤所在。因為，如果按《合同法》第130條和第132條去理解，很容易讓人得出《合同法》確定了物權變動之意思主義模式，但結合《合同法》第133條和《民法通則》第72條“標的物的所有權自交付時起轉移”，又可明確得出另一完全不同的結論，即《合同法》所確定的物權變動模式是交付主義，即德國法下的形式主義。正是如此，《合同法》盡管有其歷史進步意義，但其中亦有許多自相矛盾之處，這實是法律移植過程中斷章取義的弊端使然。通過以上分析，至少可以得出以下結論:《合同法》第51條所稱處分他人財產的合同并非是德國法上的處分行為，而是指產生債的效果的債權合同。由此，《合同法》第51條就得出了與德國立法完全不同的一項法律規則，即設定債權債務的負擔行為如買賣合同須以出賣人有處分權為必要，正如前文提及，如果《合同法》在對無權處分的規定上是想借鑒德國立法的話，這顯然是個錯誤;如果立法者是在以相近的語言確立一項內涵完全不同的新的規則，則該項規則又似乎是值得推敲的，至少從其自身矛盾來看，其理論準備是不充分的?？傊?，將無處分權的合同定位于效力未定，盡管有認識上的錯誤，以及由此產生了許多弊端，雖然不合理，但卻是中國立法之實然。
四、無權處分制度與善意取得制度、權利瑕疵擔保制度之關系
(一)無權處分制度與善意取得制度的關系
無權處分制度立法的根本目的在于保護真正權利人的權利，但在真正權利人與善意第三人利益之間出現沖突時，法律又側重于對善意第三人利益的保護，即在財產“靜的安全”與財產“動的安全”發生沖突時，前者須讓位于后者。從善意取得制度的歷史來看，其主要淵源于日耳曼法的“以手護手的原則”，即“你將你的信賴置于何處，就應于該處尋之”。也就是說，若合法占有人將占有物轉移于第三人時，權利人不得向第三人主張所有物返還請求權，只能向轉讓人請求賠償損失或返還不當得利。其后，近代民法進一步確定了善意取得制度。如《法國民法典》第2279條、2280條便將善意取得制度寫進法典，但卻認為善意取得制度的依據是即時時效，因為其善意取得制度規定在時效中。而《德國民法典》第932條將其規定在物權編中，即“動產所有權的取得和喪失中”，這意味著在《德國民法典》中善意取得是第三人取得所有權和原權利人喪失所有權的一種方法。中國對善意取得制度雖未作正面明確規定，但其在司法實踐中卻已被廣泛認可，從而引發了無權處分與善意取得之間的沖突。因為依《合同法》，無權處分在合同效力上是未定的，而善意取得解決的就是無權處分問題。善意取得是以無權處分的真正確定為前提的，若無權處分被當事人追認而轉換為有權處分時，便無善意取得制度適用的余地。但善意取得制度的適用本身又說明，在無權處分人與買受人之間的買賣合同是有效的，否則善意第三人就不可能取得標的物之所有權。此種沖突的出現證明了《合同法》未明確將法律行為劃分為處分行為與負擔行為的弊端，因為在將法律行為作此種劃分下是不會出現上述沖突的。同時，它還暴露了《合同法》將無權處分合同效力定位于效力未定的弊端和結果上的混亂。
民法典的主要特征范文3
關于股權的性質學界曾展開過廣泛的討論和研究，但從已有的研究成果看，或論理不清，或結論有誤，故有必要對此問題予以解釋和澄清，同時，對股權性質的界定涉及我們對傳統民事權利體系的認識和把握，從而會對今后《民法典》的制定產生深刻的影響，故有必要予以研究。
從立法規定看，無論是1993年頒布的《公司法》，還是2005年新修訂的《公司法》，對此均未做出明確的解釋和界定，因此以現有的民事權利體系觀之，股權作為一種民事權利的性質和地位問題就作為一個顯問題擺在了我們面前。一般認為，我國現有民事權利體系包括財產權和人身權兩大塊，其中財產權又包含物權和債權，人身權分為人格權和身份權兩部分，這一權利格局和大陸法系國家的權利格局相近。
二、有關學說的梳理及評論
大陸法系傳統公司法理論認為，股權既非債權，又非物權，而是基于股東地位而取得的包括財產權和經營管理權在內的多種權利的集合體。我國法學界對股權性質的解說眾多，具有代表性的觀點有以下幾種：
（一）“物權（所有權）說”。該說以王利明教授為代表，其基本觀點認為股權屬于物權，在公司的財產中并存著兩個所有權即股東所有權和公司法人所有權，并稱這種現象為所有權的二重結構。所有權的二重結構并不破壞“一物一權主義”的物權基本法則?！肮鞠碛蟹ㄈ怂袡嗖⒉皇菍蓶|所有權的否定，只是股東所有權表現為收益權和部分處分權，而不再是完整的所有權?！边€有論者認為，“股權系物權的延伸?！?/p>
（二）“債權說”。該說認為股權的實質為民法中的債權，股東與公司的關系是債權人與債務人之間的關系。
（三）“社員權說”。該說認為股東因投資于社團法人或加入社團法人而成為其成員，并基于其成員資格在團體內部擁有權利，這種權利包括股東自益權與共益權，該說還認為股東享有社員權是作為產權交換的代價，“財產利益和不具有財產內容的參與利益這兩種利益的結合作為社員權的客體，正是社員權區別于其他民事權利的最主要特征，也正是不能將股東權定性為物權或債權的最主要依據?！?/p>
（四）“綜合權利說”。梁彗星教授認為，“股權系綜合性權利，既有非財產性質的表決權，亦有財產權性質的獲得股息和公司解散時取回剩余財產的權利，……是以社員權為基礎的綜合性權利”。
（五）“獨立說”。持此說的江平教授認為“股權只能是一種自成一體的獨立權利類型”，石少俠教授認為股權既不是所有權，也不是債權，實質上是與所有權和債權并列的一種權利。
筆者認為，欲對股權性質加以確定就有必要對股權的概念加以梳理，又由于股權基于股份而產生，故有必要對股份加以認識，“從公司的角度來看，股份是公司資本的成分和公司資本的最小計算單位……從股東的角度看，股份是股東權存在的基礎和計算比例的最小單位。”因此，股份雖出自于股東，但在公司運作模式下，其所出資本的真正權利人已經是法律擬制之人——公司了，這一點我國《公司法》第三條第一款也規定得很明確：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任?！痹诖饲樾蜗挛覀兒茈y想象針對同一客體出現兩個權利人——公司和股東，此時的股份只能理解為一種權利符號，而非實實在在可支配的物權，故“物權說”難以成立。
既然“物權說”難以成立，“債權說”也難以立足，因為人們不能接受股東對不屬于自己的東西主張請求權。
此外，學界通常把股權和股東權劃等號，對此，筆者不敢茍同，若將二者等同，則可以得出股權系身份權的結論，因為“‘身份’二字可以拆開理解為‘身’和‘份’，‘身’指特定個體在群體中的定位，‘份’是指依據地位所享有的利益份額”，我國《公司法》也規定：公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。這一規定似乎能說明股東權系身份權（社員權），但是其一，人身權不可繼承和轉讓，因為其具有人身專屬性，但《公司法》明確規定了股份可以轉讓和繼承，這與人身權的本質特征相矛盾；其二，作為股東的并非僅僅只有自然人，法人也可以成為股東，法人享有人身權的結論讓人難以接受。故“人身權”說也難以立足。
同時，若以刑法的視角觀之，上述三種學說也難以成立，刑法作為其他法律的保障法（二次法）承擔著保護法益的重任，以我國現行刑法所保護的十大類法益（客體）來看，如果股權屬于物權或債權，那么，侵害股權及相關權益的犯罪應該規定在侵犯財產罪一章中；如若將股權理解為一種人身權，那應將相關犯罪規定于侵犯公民人身權利罪一章中。而實際情況是立法者將相關犯罪規定于破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中，這從另一側面體現了股權的特殊屬性。
三、結語
現代公司應兼具人合性和資合性，因此在股權這個種概念之下實際暗含兩個屬概念——股東權和股份權，僅將股權與股東權劃等號是錯誤的，同樣，將股權和股份權等同也是不正確的。因此，基于股權的多重屬性之原因，欲將其強行放入傳統的民事權利體系是不恰當的，有必要以一種開放的心態來面對原有權利體系和格局，將股權作為一種新的權利形態予以單列，即采“獨立說”較為可取，相應地，原有的權利格局則變為：民事權利包括人身權、財產權和其它權利。
參考文獻：
［1］王利明：《國家所有權研究》，中國人民大學出版社1991年版.
［2］郭峰：《股份制企業所有權問題的探討》，《中國法學》1988年第3期.
［3］劉凱湘：《論股東權的性質與內容》，《北京商學院學報》1998年第4期.
［4］江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版.
［5］馬俊駒、童列春：《私法中身份的再發現》，《法學研究》2008年第5期.
民法典的主要特征范文4
關鍵詞：企業并購；拒絕留用權；形成權；經濟補償金；勞動合同承繼
中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）07-0108-06
一、問題的提出
隨著經濟全球化與國際化的來臨，企業在激烈的市場競爭中面臨的經營壓力日益增大，為長期發展戰略的需要，企業將并購作為發展的動力，并購數量出現火爆增長。從2012年至2016年我國并購市場的統計數據可以看出，并購市場呈現了兩個主要特征：一是并購涉及金額規模大幅度增加（如表1所示），《2016年中國企業并購市場回顧與2017年展望》報告顯示，2016年我國企業并購金額高達7700億美元，相較于2015年增長了11%。二是并購涉及的行業涵蓋范圍廣泛，所完成的交易按行業分布，分列前幾位的有制造業、房地產業、能源及礦業、互聯網業、金融業。一項涉及2635人的制造業并購企業影響員工的調查顯示（調查問卷為主要調查形式），在《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）實施后，即便企業在并購過程中按照《勞動合同法》履行概括承繼的義務，仍然有一部分T工表示其本意并不想留在并購后的企業繼續工作，后續有變換工作的計劃（如表2所示）。他們的此類計劃主要原因在于：“企業并購后，公司結構的改變是不可避免的，這種改變包括管理階層、主要的工作人員、工作地點、解雇的出現以及組織結構的重整。企業員工必須適應在新企業中的新角色與新的價值觀，并重新建立人際關系，建立新的工作方式”。① 如此，勞動關系已被移轉的勞動者是否享有拒絕在新企業繼續工作的權利？這項權利是否具有堅實的理論基礎支撐？又如何將其與現有法律體系進行整合？在供給側結構性改革深入推進，企業并購急劇增長的情形下，對這些問題的深思無疑具有重要的理論與現實意義。
二、勞動者拒絕留用權的屬性解讀
勞動者拒絕留用權為臺灣地區勞動法學界所使用，與德國《民法典》第613a條第6款中賦予勞動者的異議權（Widerspruch des Arbeitnehmers）相類似，在大陸勞動法學界也被稱為“雇員的工作選擇權”②。它是發生在勞動合同承繼制度下的一種勞動者的特別權利。這項權利不僅關系到勞動合同的命運，還與勞動者的工作權、工資、勞動條件的變化等問題息息相關。界定權利的內涵與性質是構建相關權利保障體系的重要前提。
1. 勞動者拒絕留用權的釋義
勞動者拒絕留用權是指勞動者對企業合并、分立過程中產生的勞動合同由新企業概括承擔享有拒絕的權利，并導致勞動合同產生不承繼的法律后果。它是發生在勞動合同承繼制度下的一種勞動者的特別權利。這項權利不僅關系到勞動合同的履行，還與勞動者的工作權、勞動報酬、勞動條件等問題息息相關。德國《民法典》第613a條第6款規定：“受雇人可以在所規定的通知到達后1個月以內，就勞動關系的轉移以書面提出異議?？梢韵蛟椭骰蛐缕髽I主表示異議。③ 德國《民法典》還規定，依據異議權，如果勞動者對其勞動關系轉讓給新的企業主提出異議，則勞動關系不必然轉讓給新的企業者。勞動者可在企業轉讓之后的一個月內根據《民法典》第613a條規定所賦予的異議權提出書面請求。該書面異議可以以轉讓后的企業主作為接受主體，也可以向企業轉讓前的原企業提出。雖然企業作為異議請求的單向接收者，但是異議請求卻不能進行單方面的撤銷或者撤回。如果需要撤銷或撤回，則需要一個三邊的撤銷協議，即勞動者、轉讓前的企業與轉讓后的企業之間的協議。但是，勞動者異議權的行使還會導致這樣的一個結果，雖然勞動者與轉讓前企業的勞動關系繼續存在，然而因轉讓后企業的特定工作職位取消，導致特定工作崗位上的勞動者勞動關系解除，這種有條件的勞動合同解除卻是不違反德國《民法典》第613a條規定的。勞動者對企業組織變動提出的異議，并不能當然解除隨著企業轉讓而轉讓的特定工作崗位的勞動者與轉讓企業的勞動關系。④
從德國民法典的規定可以看出，勞動者異議權的內涵有如下幾個方面：第一，權利的行使主體為勞動者，即因企業并購而受影響的勞動關系中的一方。第二，勞動者異議權的義務主體是并購前后的兩個企業。第三，異議權行使的形式要求為書面形式，這是異議權發生法律效力的程序性必備要件。第四，異議權行使的期限是一個月，超出規定時間，勞動者的異議不再產生效力。第五，勞動者異議權的實體內容是以書面文件為載體的異議權行使中應載明之事項：即勞動者異議產生的原因。我國勞動者拒絕留用權確立的內涵可以參照德國民法典的相關規定，唯一有爭議的是勞動者異議權的義務主體是否為并購前后的企業。勞動者拒絕留用權應是承繼制度的附有及后續完善性權利，即無勞動合同承繼則無勞動者拒絕留用權，而勞動合同承繼之后，勞動合同的一方雇傭主體已變成新企業，因此勞動者異議權的行使應為變動后的企業，由變動后的企業履行勞動者行使權利時應承擔的法律義務并承擔相關責任。
2. 勞動者拒絕留用權的性質界分
勞動者拒絕留用權是一種形成權，“形成權是指依照權利人單方意思表示即可生效從而改變相應法律關系的權利。”⑤ 這項權利也被稱為變動權，是以特定法律關系為客體，以一方主體的單方法律行為為行使途徑便可產生變動法律關系的后果，并無需相對人的同意。形成權的理論依據在于民法上的私法自治，私法自治總是以貫徹意思自治為己任，“所謂意思自治，就是給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。”⑥ 拒絕留用權的形成權性質便是意思自治的明確體現，它是指勞動者可以自己決定勞動關系是否要發生變動，如果想要產生變動，則勞動者單方的意思表示就可以產生勞動關系變動的法律效果，用人單位只能被動地接受變動的后果，即勞動關系終止，此終止不需要用人單位產生以某種形式介入的行為以及同意。具體來說，如果用人單位發生并購，并且依照勞動合同立法由新企業自動承繼原勞動合同，即滿足了拒絕留用權行使的前提條件，則勞動者從自身的利益出發可以單方面決定是消滅這種合同關系還是繼續維持，如選擇前者，則可以通過通知的方式將意思表示傳達給對方。從這一點上看，拒絕留用權的形成權性質決定了這項權利是一種單方法律行為，通知意思一經到達用人單位，則可以產生終止勞動合同的法律后果。
勞動者拒絕留用權是勞動者的工作自由權。工作自由權是勞動者“根據自己的意愿自主選擇職業的權利，包括對是否從事職業勞動、從事何種職業勞動、何時何地從事職業勞動，以及進入哪個用人單位從事職業勞動等方面的選擇權?！雹?其“首先是一種個人的基本憲法自由權”⑧，這種自由權在憲法上體現為國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇⑨，在勞動法上體現為“勞動者享有選擇職業的權利”⑩。這種自由也會被政府予以限制，如政府禁止從事非法職業；國家壟斷某些行為，禁止私人經營；對行政許可的限制；對特種職業資格的限制；對合同自由的限制；對弱勢群體就業的限制等。 但政府限制的目的在于保護勞動者的利益乃至社會公共利益，因此，政府不得超越限度，實施不合理限制行為。
三、勞動者拒絕留用權確立的理論依據
勞動者拒絕留用權是在企業并購過程中產生的，是與勞動合同承繼制度相依而存的一項權利。雖然其與勞動合同承繼制度均屬特殊的勞動合同履行規則，但其本質屬于私主體之間的民事合同，其權利存在之前提是企業并購行為仍屬私主體之市場行為，因此，勞動立法賦予勞動者提出異議、拒絕被留用的權利，應建立在民商事立法特別是合同立法的基本原則基礎之上。
1. 契約自由原則
契約自由原則是當代民法的基石，在整個私法領域具有重要的核心作用?！捌跫s自由原則的實質是契約的成立以當事人的意思表示一致為必要，契約權利義務僅以當事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力?！?首先，契約自由原則有特定的基礎，它要求在自由的市場經濟中，市場主體不受他方控制，并具有自主選擇權限；同時，市場中并存的多個主體可以自由選擇合適的交易方進行交易。勞動法作為從民法中發展出來的特別部門法律，也應以勞動契約自由作為勞動法基本原則之一。在勞動法領域，雇員被普遍認為處于弱勢地位并應受到傾斜保護，雇主的優勢地位應不足以剝奪雇員的自主選擇權限。在勞動力市場上，存在多個雇主，勞動者有條件進行自由選擇，因此雇員與雇主的地位雖然并不具有完全意義上的平等，但這并未改變雙方民事私主體的本質。雇主與雇員達成的一致合意作為合同的特別種類，仍然要以契約自由原則為基礎。其次，契約自由原則的內涵非常廣泛，既包括締約是非法定義務，當事人可以選擇是否締約，也包括當事人可以自由決定契約的內容，并可以自由選擇契約的形式。除此之外，它還應包括當事人雙方應自由選擇締約的相對方。
如上所述，一個相對完備的市場競爭機制存在多個主體，這一客觀基礎決定了當事人雙方自由選擇締約相對方具有可能性，是可以實現的。在企業并購的過程中，賦予勞動者拒絕被留用的權利，即勞動者可以選擇不與并購后的新企業繼續原契約關系，是遵循契約自由原則的表現。反過來說，如果法律強制規定原有勞動關系在企業變動時由新企業所有人全部承繼，勞動者沒有拒絕被留用的權利，則嚴重破壞了契約自由原則。這種破壞不僅侵害了勞動者的自由選擇權，同時也限制了雇主對企業的經營自由權，為企業并購設置了障礙，不利于企業的長遠發展。因此，勞動者的拒絕留用權是契約自由原則價值在勞動法領域上的體現與延伸。
2. 買賣不破租賃原則
在企業并購過程中，勞動關系隨雇主的改變移轉且全部轉移給新的雇主，這是勞動合同立法所確立的勞動合同自動承繼制度。承繼制度確立的理論基礎在于買賣不破租賃制度的類推適用?！吨腥A人民共和國合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間所有權發生變動的，不影響租賃合同的效力”。這項條款揭示的本質內涵是承租人與出租人之間的租賃合同的效力并不因租賃物的權利歸屬的變動而終止或變動。租賃合同的效力與租賃物權利歸屬變動無關，“租賃物的權利發生變動后，買受人和承租人將成為新的合同當事人，原出租人的權利義務將概括移D給買受人?！?也就是說，“雖然債的主體發生改變，但債的同一性不變，債的效力不受影響?！?勞動合同承繼制度將勞資關系類比于租賃關系。勞動者與承租人處于相似法律地位，而企業與出租人則處于相似的法律地位。當企業組織發生變動時，作為勞動關系一方當事人的企業主發生了變動，則可視為租賃物發生了所有權的變動。按照買賣不破租賃原則，租賃合同的效力在承租人與出租人之間仍然有效。也就是說，勞動者與企業原所有者之間的勞動合同不受企業轉讓的影響，原勞動合同仍然有效，并且由新企業自動承繼。但是，勞動者是企業的員工，是企業的組成部分，并非獨立于企業而存在。將企業變動與租賃物轉移不分差異性地相比擬，則有失偏頗。在勞動關系中，勞動者與資本所有者之間涉及較強的屬人結合關系，勞動者與企業主之所以能夠達成資本與勞動力交換的協議是以很強的信賴關系為基礎的。在立法上強制勞動關系由新企業承繼，勞動者沒有拒絕的權利，是欠缺邏輯性的。特別是在勞動關系締結之初就存在特殊信賴關系的勞資雙方，或者對于變動后可能導致新企業主對人事構成存在潛在影響時，賦予勞動者拒絕被留用的相關權利，才能做到真正保護勞動者權利。
四、我國勞動者拒絕留用權的立法現狀與問題
企業并購時，勞動者的去留情形大致可分為兩類：即留任與不留任。對于雇主將其留任于新企業的勞動者，面臨著接受留任或拒絕留任的取舍。因此，勞動者是否享有拒絕留用的權利是勞動合同承繼制度的跟進與補充。關于勞動合同在企業并購過程中的走向，現行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國勞動法》及《勞動合同法》中的規定各樣，特點不盡相同?！豆痉ā芬幎?，公司合并時，合并各方的債權債務應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼；公司分立時，分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。這是關于債權債務承繼的一般規定，對于勞動關系是否為一般的債權債務關系，《公司法》并沒有明確的立法態度?！秳趧雍贤ā穭t對于企業并購時勞動關系的處理予以了明確規定，其第33條規定，用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行；第34條規定，用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。
由此可見，首先，我國立法基本上采取了“法定的契約承擔方式”，勞動立法初步確立了勞動合同承繼制度。無論新雇主是否愿意承繼原勞動合同，當企業發生勞動法上所規定的變動形式時，勞動契約自動由新雇主承繼，新雇主取代了舊雇主在原有勞動關系中的地位，并在企業并購時加入到原有勞動關系中，原勞動關系中的權利與義務由新雇主承擔。勞動關系的承繼制度既保護了既有勞動關系，使其得以繼續維系穩定，使得新雇主保有熟練勞動者，也確保了企業工會職能的繼續發揮。
但是，我國對于承繼制度的配套性立法并不完善，僅在個別條款作出了剛性規定，并沒有形成完備的制度體系。盡管地方規范性文件有所關注，例如《天津市人力資源和社會保障局關于勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止等有關問題的通知》第（八）項規定，符合《勞動合同法》第33條、第34條規定情形的，勞動合同繼續履行。用人單位名稱變更的，應及時告知勞動者。這項補充性規定提出了勞動合同承繼過程中要注重保障勞動者的知情權，但究其本質，仍然只是重復勞動合同立法中的規定：剛性履行承繼制度。
特別值得一提的是，《福建省進一步規范企業勞動合同訂立、變更、解除和終止的辦法（試行）》第7條規定：符合《勞動合同法》第33、34條規定情形的，勞動合同繼續履行。若新簽勞動合同的內容與原勞動合同約定不一致，應經雙方協商一致后重新簽訂；協商達不成一致意見解除勞動合同的，用人單位應支付勞動者經濟補償金。這一條款在確認勞動合同承繼有效性的同時開始關注承繼過程中產生的新問題，對新合同約定不一致或協商后仍達不成一致的情況如何處理作了補充。盡管如此，其實質仍然是維護承繼制度的絕對剛性，以國家管治完全取代個人自治，在企業并購的過程中，勞動者沒有權利選擇是繼續留在并購后的企業工作還是解除原有勞動關系。
為了達到勞資關系穩定的目標，以勞資關系雙方喪失自主決定權為代價的立法是偏頗的，不完備的。為避免國家陷入“代為思考”、“好心辦壞事”的尷尬處境，探討勞動合同承繼制度中勞動者是否享有拒絕留用的權利具有重要意義。
五、構建勞動者拒絕留用權體系的路徑
“運用司法三段論進行法律推導的邏輯前提是與具體案件相對應的法律規范存在?！?如上所述，勞動者拒絕留用權在現行立法中的空白導致法律適用前提嚴重缺失。面對企業并購行為，雖然勞動合同法規定了承繼制度，但這一制度的絕對剛性卻以喪失勞動者自主選擇權利為代價。如何在穩定勞動關系基礎之上尊重個人的意思自治，如何在政府管制與私主體自治中尋求平衡，是勞動立法必須面對之題，亦是勞動者拒絕留用權建立之路徑選擇。勞動者拒絕留用權利體系如何建立，一方面應考量其立法體例如何選擇，另一方面更應注重賦予權利的同時特別是勞動者行使拒絕留用權后與之相配套之救濟措施如何與現有勞動法律制度相銜接。
1. 如何選擇立法體例？
從勞動合同法立法中可以看出，勞動合同承繼制度僅適用于企業的合并與分立兩種情形。因此，現有立法框架內確立勞動者拒絕留用權有兩種立法例可以選擇：第一，統一標準，即無論企業合并還是分立，均賦予勞動者拒絕留用的權利。第二，區別對待，區分合并與分立的不同情形，在不同的企業并購情形下設立勞動者拒絕留用權。后者立法例中又可區分為合并、分立的不同情形。日本立法與我國臺灣地區的立法即為兩種不同模式之代表：
日本法采用的是多元模式。日本法認為，當企業合并時，新舊企業無商定留用員工的權利，勞工在獲得留用后，同樣沒有拒絕被留用的權利。對于企業的分立，勞工則享有附條件的拒絕留用權。之所以采取這種多元的處理方式，是因為日本法認為：即便日本民法第625條規定了勞動給付請求權具有人身專屬性，但企業的合并從本質上并未影響組織的一體性，合并前后企業組織的同一性得以繼續維系，因此勞務請求權的主體實質并未發生移轉，企業合并的情形也就不違反勞務請求權人身專屬的性質，自然排除了日本民法第625條的規定。也就是說，當企業合并時，無論勞工是否同意，被雇主留用的詮び朐企業之間的勞動契約由存續企業或新設企業概括承受，勞動者無拒絕被留用的權利。對于企業的分立，勞工則享有附條件的拒絕留用權。日本《承繼法》第5條規定，由分立公司所雇傭，從事設立公司所繼受營業的勞工（非主要業務），如經分立計劃書載明其勞動契約由設立公司繼受，得于接到通知后起的特定期間內，向分立公司提出異議。勞工提出前述異議者，其勞動契約不得由設立公司繼受。
我國臺灣地區立法現狀采取的是單一模式，對于企業組織發生變動后雇主商定留用的勞動者是否擁有拒絕被留用的權利，有比較統一的見解。對于企業的合并、分立與營業轉讓三種情況均承認勞動者享有拒絕留用的權利。依據權利義務概括承受法理，新企業對變動前企業的債權債務關系自動繼受，對勞動契約與其它債權債務關系采用同一處理方式，新企業當然地取得對勞動者的勞務給付請求權，無需征得個別勞工的同意。作為被新企業概括承受的勞動契約中的一方當事人，勞動者對此無拒絕留用的權利。但是，概括承受的法理在實務界卻有不同看法。反對者認為勞務專屬性理論是對概括承受法理的破壞。根據勞務專屬性理論，員工被新舊雇主商定留用后，如不愿繼續履行前勞動合同，則可依據相應的法律條款予以拒絕，并獲得相應的資遣費。臺灣地區“企業并購法”開始實施后，關于勞工是否享有拒絕被留用的權利，已有明確規定?！捌髽I并購法”第16條規定：“并購后存續公司、新設公司或受讓公司應于并購基準日三十日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應于受通知日起十日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者視為同意留用。前項同意留用之勞工，因個人因素不愿留任時，不得請求雇主給予資遣費。留用勞工于并購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，并購后存續公司、新設公司或受讓公司應予以承認。”同時，第17條規定：“公司進行并購、未留用勞工及依前條第一項不同意留用之勞工，應由并購前之雇主依‘勞動基準法’第十六條規定期間預告終止契約或支付預告期間工資，并依法發給勞工退休金或資遣費?！庇蛇@兩項規定可以看出，臺灣地區立法對于企業合并時新舊企業主商定留用的勞工確立了勞動者的拒絕留用權。而關于企業分立、企業的營業轉讓等，均以“企業并購法”第16條的規定為依據，勞工本人拒絕的意思表示直接決定了雇主商定留用的勞工是否在新企業中繼續提供勞務。
我們認為，我國勞動者的拒絕留用權應采用單一模式。我國現有立法并未區分企業的合并與分立，但都規定了企業的概括承繼義務，因此，在現有法律框架內并無區分合并與分立的必要性。此外，無論是企業的合并、分立，均發生契約一方主體的變化，企業并購后，其組織實體內部架構發生變換的事實直接會對勞動者對未來工作的預期產生影響，勞動者均應享有拒絕被留用的權利。
2. 能否利用現有經濟補償金制度予以救濟？
勞動者行使拒絕留用權后是否有權利獲得經濟補償金，是存在爭議的重要問題之一。這個問題的本質在于經濟補償金性質與功效的認定。對于經濟補償金的性質，學界持有不同觀點。持補償說的觀點認為：經濟補償金是對勞動者在用人單位所做貢獻和取得成果的補償，勞動合同終止時，用人單位應根據工齡支付一定數額的補償款。 據此，只要勞動者在用人單位工作過，具有一定的工齡，并對用人單位作出了一定的貢獻，則勞動合同終止時，用人單位均要支付相應的補償。企業并購時，勞動者行使拒絕留用權會導致勞動合同終止，因此企業需要支付一定的經濟補償金。持違約金說的觀點認為，經濟補償金的實質是企業因未履行勞動合同上的義務而需承擔的違約責任。據此，勞動者行使拒絕留用權雖會導致勞動合同的終止，但并不是企業承擔經濟補償金義務的前提。企業是否承擔經濟補償金要看企業是否存在法定的違約行為。而事實上，在企業的并購中，如果企業按照法定要求履行勞動合同承繼制度下的承繼義務，勞動合同并沒有因此而終止，而是由并購后的企業承擔，此時勞動合同的終止是因為勞動者的主動拒絕、自我之選，并不能視為企業的違約，企業自然不需要支付相應的經濟補償金。持社會保障說的觀點認為，經濟補償金起到的是幫助作用，是國家要求用人單位在勞動者沒有勞動收入的情況之下給予其的經濟保障。
從現行立法規定來看，我國采取的是違約金說與社會保障說相結合的模式?！秳趧雍贤ā返?6條規定的經濟補償金的適用范圍主要包括兩類：一類是用人單位具有過錯，如勞動者依照第38條規定解除勞動合同；另一類是用人單位不具有過錯，即用人單位依據第36條、第40條、第41條第1款解除合同。因此，有學者將其概括為具有社會保障金屬性的金額給付。 企業并購時，勞動者行使拒絕留用權會導致勞動合同終止，雖然企業并不存在具有過錯的違法與違約行為，但從現有的法律框架以及勞動立法對于經濟補償金的性質的認定角度考量，為了保障勞動者在失去工作之時能較體面地生存，企業仍然要支付一定的經濟補償金。與其類似的是臺灣地區的資遣費，它的性質是“兼具失業保險與退休金給付之雙重功能，及以經濟成本預防雇主恣意解雇勞工的預防解雇功能”。
企業發生并購過程中，因為勞動者主動行使拒絕留用的權利而導致勞動合同終止是否屬于企業的違約行為？首先，勞動合同的承繼制度是勞動合同法賦予用人單位的法定義務，當原企業將勞動合同過繼給新企業時，原企業即完成了法的義務，勞動合同的終止是因為勞動者的自由選擇而導致的結果，并非企業的違約行為，因此，不產生企業法定的違約責任。其次，拒絕留用權是一項自主選擇的權利，勞動者可以行使也可以放棄，事實上，勞動合同承繼制度在一定程度上已經保障了勞動關系的穩定性，勞動關系并沒有因為企業發生變動而產生不穩定性，勞動者選擇行使拒絕留用的權利，是權衡成本與收益后的理性選擇，是其自己終止勞動合同的法律行為，并不能將其歸于企業的違約。此外，企業支付經濟補償金的幫助作用，是對沒有勞動收入的勞動者的經濟保障，經濟補償金又是“員工在被動結束勞動關系時，企業承擔的一項法定幫助義務”。 勞動者行使拒絕留用權是主動結束勞動關系，但勞動者面臨的失業風險又可以被失業救濟制度化解，因此，企業不再需要支付勞動者經濟補償金。否則就會出現“我國存在著失業救濟制度，又有經濟補償制度，制度資源浪費嚴重” 的情形。
注釋：
① Teresa A. Daniel， Between Trapezes： The Human side of Marking Mergers and Acquisitions Work， Compensation & Benefit Management， 1999， Vol.15， pp.23-24.
② 參見葉姍：《企業并購中雇T的工作選擇權》，《法商研究》2017年第1期。
③ 《德國民法典》第2版，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第233頁。
④ Dr. Iur. Abbo Junker， Grundkurs Arbeitsrecht，
München： Verlag C. H. Beck， 2010（8）.
⑤ 劉哲瑋：《普通形成權訴訟類型考辨――以合同解除權為例》，《中外法學》2014年第5期。
⑥ 汪淵智：《形成權理論初探》，《中國法學》2003年第3期。
⑦ 王全興：《勞動法》，法律出版社2004年版，第288、153―154頁。
⑧ 杜承銘：《論工作自由權的憲法權利屬性及其實現》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2002年第4期。
⑨ 參見《中華人民共和國憲法》第42條第2款。
⑩ 參見《中華人民共和國勞動法》第3條。
林嘉等：《勞動就業法律問題研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第116―117頁。
李永軍：《從契約自由原則的基礎看其在現代合同法上的地位》，《比較法研究》2002年第4期。
李永軍、易軍：《合同法》，中國法制出版社2009年版，第512頁。
黃鳳龍：《“買賣不破租賃”與承租人保護――以對《〈合同法〉第229條的理解為中心》，《中外法學》2013年第3期。
黃馨慧：《企業并購中之個別及集體勞動關系》，載臺灣“勞動法學會”編：《“勞動基準法”釋義――施行二十年之回顧與展望》，新學林出版股份有限公司2006年版，第196―200頁。
盧佩：《“法律適用”之邏輯結構分析》，載于《當代法學》2017年第2期。
王天玉：《經濟補償金制度的性質――兼評我國〈勞動合同法〉第46條》，《社會科學戰線》2012年第3期。
陳建文：《勞動基準法第二十條之研究》，《政大法學評論》2003年第74期。
董保華：《錦上添花抑或雪中送炭――論勞動合同法的基本定位》，《法商研究》2006年第5期。
民法典的主要特征范文5
關鍵詞：過失侵權；純粹經濟損失；絕對權；政策性考量
一、過失侵權中純粹性經濟損失的含義
英美法系的一些法官和學者認為純粹經濟損失是非由原告的人身傷害和財產損害引起的經濟上的損失。[1]德國學者巴爾教授將純粹經濟損失分為兩種。一種認為，“純粹經濟損失”是指那些不依賴于物的損壞或者身體及健康損害而發生的損失；另一種認為，“純粹經濟損失”是指非作為權利或受到保護的利益侵害結果而存在的損失。[2]我國的一些學者也為純粹經濟損失的概念界定進行了嘗試。王澤鑒先生認為，“所謂純粹經濟上損失，系指受害人直接遭受財產上不利益，而非因人身或者物被侵害而發生?！盵3]王利明先生認為，純粹經濟損失是“行為人的行為給他人造成的人身傷害和有形財產損害之外的經濟損失?！盵4]
雖然法學界對純粹經濟損失未能形成一個被普遍接受的概念，但純粹經濟損失實則存在三個普遍認可的主要特征：經濟上的不利益性、損害的獨立性和作用方式的直接性。本文認為，純粹經濟損失是由加害人的行為直接作用于受害人的經濟利益所引起的，受害人所遭受的與其某項具體的人身或財產權利均不相關聯的經濟上的不利益或金錢上的損失。
綜上，過失侵權中純粹經濟損失，是指在非合同當事人之間，由于加害人未盡到合理的注意義務，在言辭或行為上產生過失直接作用于受害人的經濟利益所引起的，受害人所遭受的與其某項具體的人身或財產權利均不相關聯的經濟上的不利益或金錢上的損失。
二、影響過失侵權中純粹性經濟損失損害賠償認定的政策性考量因素
（一）訴訟泛濫的擔憂
訴訟泛濫的擔憂，即過失侵權中純粹經濟損失由于其原因及表現形式多樣，因果關系復雜，損害一經發生，往往數量巨大，不可估計。如若全部允許向法院訴訟，法院將會案件成堆，不堪重負。這種主張是拒絕過失侵權中純粹經濟損失獲得賠償的主要理由，甚至可以說是統領性主張，其他主張都是從其基礎上延伸出來的，故而最為必要加以探討。
毋庸置疑，過失侵權中純粹經濟損失損害賠償案件進入司法程序必然會加重法院的負擔。然而當今社會經濟飛速發展，群體訴訟在現實生活中也經常出現。群體訴訟的司法實踐證明，大量的訴訟主體并不會在原則上妨礙法院審判職能的發揮。
（二）法益保護的取舍
人生存的社會擁有各種利益如生命、財產、名譽、隱私和尊嚴等，法律的目的就在于保護人類的各種利益，但鑒于經濟和道德的考慮，這些利益不是處于同一位階。由此，人身損害和有形財產損害與過失侵權中純粹經濟損失相比，似乎更應受到法律的救濟。然而，此觀點隱含了一個前提，即法律不能同時而充分的保護所有利益，利益必須分等級。然而過失侵權中純粹經濟損失的損害賠償實則并不會逾越資源的限度。實踐證明，放任主義國家運用一些責任過濾器便能有效防范責任泛濫的危險。
（三）法律確定性與損害可預見性的需要
這種觀點是充分考慮當事人在為某一種行為時需要對其可能引起的后果予以把握，以在內心有某種安全感，從而放心的從事各種民事行為。然而，確定性并不是法律的唯一價值，正義才是最高追求，如果原則總被例外形式背離，法律將難以保持精確。確定性固然重要，但法律的公平性存在更高的價值。法院不能因為受害者太多就不追究被告的責任，否則將有違法律救濟的本職，甚至成了對不法行為的鼓勵。雖然不賠原則可以充分調動積極性，加快經濟繁榮。但是，它在無形中降低了法律對人們注意義務的要求，淡化了交易中的誠信。如若過失所致的巨大責任可以被法律諒解，人們可以無須顧及別人的利益，長久下去，將會存在引發道德危機的風險。
三、我國過失侵權中純粹經濟損失損害賠償立法及存在的問題
（一）我國過失侵權中純粹經濟損失損害賠償立法
1.合同責任與過失侵權中純粹經濟損失損害賠償責任
實現合同責任對過失侵權中純粹經濟損失的救濟，關鍵在于對合同相對性的突破，擴展合同法的適用范圍，這反映到我國現行立法上主要體現于《合同法》的一些相關內容。例如，第42、43條規定了締約過失責任。締約過失責任實則是一種對信賴利益的保護，這種責任不論合同的效力如何，均可請求過錯方損害賠償，顯然擴大了合同責任對過失導致的純粹經濟損失的保護。我國《合同法》中對過失侵權中純粹經濟損失提供救濟的條文實則僅有第42、43條關于締約過失責任的規定。
2.侵權責任與過失侵權中純粹經濟損失損害賠償責任
《民法通則》第106條第2款確立了侵權責任的一般條款。依字面意義，若行為未侵害他人的財產、人身，即便當事人受有損害，加害人仍無需承擔責任。而在實踐中，對損害賠償范圍的限定多數是借助因果關系和過錯等要件的過濾功能實現的。可見，立法者制定之初沒有對事實損失進行限定，而只是簡單地進行了確認。故而不能將其中“人身”、“財產”理解為具體權利，將其理解為物質概括，更符合立法的初衷。
《民法通則》第106條第2款規定并無排除過失侵權中純粹經濟損失損害賠償的本意。另一方面，我國的相關法律、行政法規、司法解釋有關規定里出現了其實質內容為過失侵權中純粹經濟損失的損害賠償。[8]因此，過失侵權中純粹經濟損失損害賠償在侵權法上不存在原則。
《侵權責任法》第2條對侵權法所保護的各種權益做了列舉規定和一般概括。該條規定中，立法者對“財產權益”這一詞的使用，體現了《侵權責任法》對過失侵權中純粹經濟損失高度的包容性，而沒有刻意將過失侵權中純粹經濟損失排除在各種損害之外。
（二）我國相關立法存在的問題
1.過失侵權中純粹經濟損失內涵不清
本文在尋求過失侵權中純粹經濟損失損害賠償在我國立法上能夠予以支持的正當性時，無論是《民法通則》或《侵權責任法》，能夠被認為涵蓋過失侵權中純粹經濟損失損害賠償責任的法律條文中，均沒有將“過失侵權中純粹經濟損失”一詞涵蓋在內。持過失侵權中純粹經濟損失應當獲賠的學者或法官認為，“財產”、“財產權益”等詞語應該認為涵蓋過失侵權中純粹經濟損失。但否認過失侵權中純粹經濟損失獲賠的學者或法官認為，法律條文中并無關于過失侵權中純粹經濟損失的明確內涵，故過失侵權中純粹經濟損失在我國法律中不是損害的一種類型。即使認為這種損害在司法實踐中存在，但立法上沒有明確的內涵，也無從納入法律的保護范圍，否則將破壞法律的權威性和明確性。
過失侵權中純粹經濟損失亟待在我國立法上或法理通說中，形成一個廣為認可的內涵。盡管過失侵權中純粹經濟損失在國外的內涵也是眾說紛紜，但其實質都是一致的。過失侵權中純粹經濟損失存在它的明確內涵，只有在法律上予以確認，司法實踐中才會被明確承認，才能使得過失侵權中純粹經濟損失的損害賠償案件不會因為內涵不清而出現大相徑庭的判決。
2.過失侵權中純粹經濟損失賠償范圍狹窄
在我國的法律體系中，《民法通則》及《侵權責任法》是能夠為過失侵權中純粹經濟損失獲賠正當性提供證明的部門法，然而即使是這幾部法律對過失侵權中純粹經濟損失損害賠償的相關規定也是非常粗淺和簡陋的。例如在《民法通則》第106條第2款確立了侵權責任的一般條款的規定中，其中“人身”、“財產”應為物質的概括，而非具體權利，從而將過失侵權中純粹經濟損失損害賠償責任納入了《民法通則》中的侵權責任。在《侵權責任法》中，第2條對侵權行為的一般規定，對保護法益進行了列舉規定和一般概括，其中“財產權益”一詞應包含過失侵權中純粹經濟損失。以上所列條文中，關于過失侵權中純粹經濟損失的規定，實則都是在我國法律體系下，尋求的對過失侵權中純粹經濟損失應當獲賠的正當性解釋。這些條文關于過失侵權中純粹經濟損失的規定，體現了法律條文對各種侵權行為的一般概括和侵權法并不排斥過失侵權中純粹經濟損失獲賠的本意?，F實中過失侵權中純粹經濟損失在很多領域都有發生，表現形式多樣復雜，在我國的司法實踐中，亟待借鑒國外相關國家和地區的立法和司法實踐，界定過失侵權中純粹經濟損失損害的類型，確定賠償數額的計算范圍，并建立可操作的類型化處理模式，明確擴大對過失侵權中純粹經濟損失的保護范圍。
3.損害賠償責任控制標準缺失
過失侵權中純粹經濟損失損害賠償在司法實踐的具體操作層面，存在表現形式多樣、因果關系復雜、過失形態各異及漣漪效應等眾多現實問題。前文論述中已對多數學者和法官認為過失侵權中純粹經濟損失不應獲賠的理由，即訴訟泛濫、法益取舍、法律確定性及損害可預見性的需要提出了質疑。然而這些理由雖不能阻止過失侵權中純粹經濟損失獲得賠償，卻是在司法實踐中處理過失侵權中純粹經濟損失損害賠償案件中，必須予以面對和處理的問題。然而在我國的相關法律及司法解釋中，均無具體的相關規定。鑒于法國法采用了關于侵權行為的一般規定，在實踐中通過過失和因果關系來限制過失侵權中純粹經濟損失損害賠償責任，取得了很好的效果，我國法律也應予以借鑒，通過過失和因果關系來控制過失侵權中純粹經濟損失損害賠償責任。
三、完善我國純粹經濟損失損害賠償立法的思考
為了使過失侵權中純粹經濟損失損害賠償在我國法律體系中予以認可，肯定其獲賠的正當性，筆者建議在未來民法典侵權責任編中的一般規定下，設立一章對過失侵權中純粹經濟損失損害賠償做出一般規定。例如，我國未來民法典應在侵權責任編開宗明義，規定過失侵權中純粹經濟損失的內涵。筆者建議，應在今后立法中明確損害賠償數額的計算范圍，建立相應的控制標準。
（一）確定損害賠償數額計算范圍
侵權法的損害賠償責任，通常情況下，是用以填平損害，彌補受害人因行為人的侵權行為而遭受的損失。在某些特殊領域，例如食品侵權中，也存在懲罰性賠償責任。而過失侵權中純粹經濟損失的損害賠償責任作為侵權法中損害賠償責任之一種，鑒于其賠償數額通常較為巨大，為了維護過失侵權中純粹經濟損失的可賠償性，避免行為人承擔與其過失程度嚴重不符的賠償責任，過失侵權中純粹經濟損失的損害賠償數額原則上應遵照侵權法上損害賠償的一般規定，即遵循填平原則。而具體可以納入過失侵權中純粹經濟損失損害賠償責任的相應損害數額便由過失與因果關系兩個控制標準予以具體過濾和界定。
（二）建立過失和因果關系的責任控制標準
在我國《侵權責任法》中，人身損害和物的損害的賠償責任主要是通過過失和因果關系兩個要素來決定的。過失侵權中純粹經濟損失損害賠償的責任控制也完全能夠借助過失和因果關系這兩個標準予以實現。
1.過失控制標準的建立。過失是行為人做出某一行為的主觀可責難程度，過失通常存在兩種判斷方式，即主觀判斷方式和客觀判斷方式。相對而言，客觀標準，即“合理人標準”更加可行。具體判斷中，法官僅需找出案件所處情形下的“合理人”的注意義務，將當事人在實際案件中所盡到的注意義務，與之進行比較，便能判斷案件的當事人是否具有過失。
首先，被告對最終損害是可預見的。即法院要求在侵權人的角度來看，被侵權人承擔遭受損失的風險，而且其風險幾乎必然發生，方可由被告承擔侵權責任。
其次，被告對原告是可預見的。即原告應是被告在一定范圍內能夠預見的，與其有某種密切聯系的某類人。否則，被告既然無法預見原告的存在，更加難以預料其過失行為會給原告造成損失，自然也難以防止損害的發生。如果此種情況下，要求被侵權人承擔賠償責任，將不具有法理依據。
2.因果關系控制標準的建立。過失侵權中純粹經濟損失的一大特點，便是因果關系復雜，很多損失一旦發生，便呈現連鎖效應。為了維護過失侵權中純粹經濟損失的可賠償性，避免給過失侵權人帶來過重的負擔，應將過失侵權中純粹經濟損失損害賠償限定在與侵權人的侵權行為具有直接因果關系的過失侵權中純粹經濟損失上。即當侵權行為直接作用在被侵權人的經濟利益上，而給其造成經濟損失時，過失侵權中純粹經濟損失損害賠償責任的因果關系方能得以成立。如若其中介入了其他因素，侵權行為只是間接引起另一方的過失侵權中純粹濟損失，該過失侵權中純粹經濟損失便不能獲得賠償。
[參考文獻]
[1][英]阿拉斯泰爾?馬里斯，肯?奧里芬特.侵權法[M].北京：法律出版社，2003.
[2][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾主編.歐洲比較侵權行為法（下）[M].焦美華譯.北京：法律出版社，1999.
[3]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社，1998.
[4]王利明.侵權行為法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004.
[5]Robert Solemn， Bruce Feldthusen. Recovery for pure economic loss： the exclusionary rule [J].Studies in Canadian Tort Law， 1977：p22
[6]陳衛佐譯.德國民法典[M].法律出版社，2004.
民法典的主要特征范文6
[關鍵詞]第三人利益合同 立法現狀 完善建議
一、第三人利益合同的概述
第三人利益合同是指當事人一方，約定他方向第三人給付，第三人因之取得直接請求給付權利之契約。例如，張三和李四約定，為王五的利益而由張三向王五為一定給付。這是一個典型的第三人利益合同，其中，王五即為受益第三人；張三即為債務人或稱之為允諾人；李四則是債權人或稱受允諾人。其實，第三人利益只是由合同當事人約定而產生的，第三人因約定而取得對債務人請求給付的權利，從而，在第三人合同中取得債權人的地位，而其本身并不是一種固有的合同類型。
合同相對性原則被視為合同法的基本原則，在英國法中，合同相對性原則一直作為合同法的一條根本性原則來加以徹底的堅持，但是，第三人利益合同卻沖破了這種傳統的法理觀念。合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基于合同向對方提出請求或提訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。
然而，隨著市場經濟的發展以及貿易的繁榮，現實生活中對于第三人利益合同的需要越來越強，而且，第三人利益合同也越來越多的出現在人們的生活和經濟交往中。同時，社會交往的復雜性增加了利益平衡的難度，合同的相對性原則已經不能完全滿足現代經濟生活對于合同的需要。英國的達頓訴普爾“為受益人而設立合同”的案件和美國《合同法重述》確定的“設立受益人”規則以及1804年的《法國民法典》的1121條的規定都體現了對相對性的突破。
二、我國關于第三人利益合同的立法現狀
在我國的立法實踐中，并未明確規定合同的相對性原則，但是，在民法通則條文中卻蘊含了合同相對性原則的理念，例如，我國《民法通則》的第八十四條：“債市按照合同的約定或者法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系”、第八十五條：“合同是當事人之間設立、變更個、終止民事關系的協議”。因此，我國民法以及司法實踐中是包含了合同相對性的原則的。
我國的《合同法》繼承了合同相對性這一原則，但是，對合同相對性的適用又不盡完全，例如，《合同法》第64條：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。”對此，學界有不同反應，有的認為我國的第三人合同并未沖破合同相對性的局限；有的學者則認為，我國我國立法已經具備了關于第三人利益合同的一般性規則。
筆者認為，我國《合同法》第64條對第三人合同并沒有做出明確規定。一個標準的第三人合同應當具有以下三個特征：首先，第三人并未參與合同的訂立。作為合同當事人的債權人與債務人之間約定由債務人向第三人為一定給付行為，第三人并不是合同的當事人，不必為合同簽訂行為，直接以合同當事人的約定而享有權利，這是第三人合同的第一個特征。其次，第三人不承擔合同義務，只享受權利。對于第三人利益合同而言，合同當事人只能向第三人設定履行利益，而不能為定三人設定義務。因為，根據合同的一般原理，未經他人同意不得為其設定義務，違反此原則的合同均歸于無效。最后，第三人依據合同對債務人享有獨立于債權人的請求權。即當債務人不履行給付義務或者履行不符合約定時，該第三人有權請求債務人依約定履行義務。
所有的第三人利益合同都應當滿足以上三項特征，而我國的《合同法》第64條只是規定“當事人約定由債務人向第三人履行債務”，本條規定僅僅改變了合同債務人的履行對象，即第三人不是合同的訂立人以及第三人僅享受權利不承擔義務，滿足了第三人利益合同的前兩個特征，然而，并未就第三人對債務人享有獨立的請求權做出明確規定。而且，就債務人違約的情形，則規定的是應向債權人承擔違約責任，不難看出這種規定是合同相對性原則的體現。而第三人利益合同的最主要特征則在于第三人對債務人享有獨立的請求權，如果失去了這一點，很難稱得上是第三人利益合同。因此，《合同法》第64條所規定的并不是第三人利益合同。
三、對我國立法關于第三人利益合同的完善建議
法律的根基在于社會生活，社會的發展變化以及經濟交往的復雜化使得合同相對性原則越發不能完全滿足現實的需要，因此，我們對于合同相對性的理解不能過于僵硬和絕對。我國應當對第三人利益合同予以明確，確立第三人利益合同。
