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關于民法典的知識范文1
意大利民法典。1942年意大利民法典在大陸體系的法典化歷史中占有重要地位，它不僅成為其他歐洲大陸國家的一種參照系，而且對秘魯1984年民法典及其他美洲國家民法典的改革方案產生了影響。1942年民法典在部分保留原法典痕跡的同時，有了新的突破和發展。知識產權作為一種新問題、新關系、新制度，就規定在民法典的“勞動”編中。該法典第六編冠名為“勞動”，實際上是關于勞動關系、公司（合伙）、合作化、企業、知識產權、競爭與壟斷等規范的混合編。意大利民法典所涉及的知識產權主要為著作權、專利權、商標權、商號權。意大利民法典關于知識產權的規定有兩個缺陷：一是該類規范是關于知識產權制度的原則性規定。即主要規定各類知識產權的性質、對象、內容、主體、轉讓等，多為一般性、原則性條款。民法典強調有關權利的取得、行使及其存續期間由特別法加以規定。實際上，在民法典的相關規定之外，各種知識產權專門法依然存在。知識產權在民法典中的規定，是象征性、宣言性的，缺乏實際操作意義。二是知識產權在民法典中的制度安排，分設為“企業”與“作品權和發明權”兩章，此類體例設計割裂了知識產權的完整體系。同時，現代知識產權法已成為門類眾多、權項龐雜的規范體系，民法典僅規定了四類知識產權，顯見其體系的包容性不足。由此可見，意大利1942年民法典很難說是一個關于知識產權立法的范式民法典。
荷蘭民法典。荷蘭是新民法典編纂運動的杰出代表。早期荷蘭的私法體系基本上是法國法的翻版，自19世紀末開始受到德國法的影響，至20世紀在糅合“法學階梯體系”與“潘得克吞體系”的基礎上形成了具有獨特風格的荷蘭民法典結構。1992年荷蘭民法典分為10編，包含傳統的民法、商法，以及消費權益保護法和其他私法法規，并把具有重要價值的判例也編入其中。民法典中關于知識產權編的設計，后來由于立法技術上的困難而被取消。另一重要原因是，自“馬斯特里赫條約”簽訂之后，歐盟一直致力于制定一個適用所有成員國的“歐共體法”。自荷蘭民法典頒布后，歐共體先后制定了統一商標法、專利法以及其他知識產權條例，所有的成員國需要與其保持一致，而不能進行補充和修訂。荷蘭學者認為，在這種情況下，將上述法律搬到新民法典第九編是不合適的，因為它們不僅僅包含私法的內容，而且各類知識產權有不同的轉讓、設置的規則，可見知識產權難以融入民法典體系之中。
俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關財產權各編沒有涉及知識產權。1961年的蘇聯民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國民法典既彌補了以往的缺陷，同時也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規定了著作權、發現權和發明權，上述制度列入民法典之中的僅限于調整有關平等主體的財產關系和人身非財產關系的規范。這一體例設計是對1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識產權”編，同時它將包括專利權、商標權的工業產權排除在外，其有限的內容也不可能概稱為知識產權。1991年的蘇聯民事立法綱要推動俄羅斯民事立法模式的發展進入一個新的階段。新民事立法綱要的基本結構是總則、物權、債權、著作權，在生產中利用發明的其他創作成果的權利、繼承權、國際私法規則共7編。其中，除著作權以外的“創作成果的權利” 包括專利權、外觀設計權、商標權、商號權、合理化建議作者權、商業秘密權、植物新品種權。1994年俄羅斯聯邦民法典不完整地再現了這一綱要所設計的模式，擬定的知識產權編為第五編，冠名為著作權和發明權，沒有包括專利權和商標權。事實上，1992年9月，該國已經以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業標記法”。這部被稱為獨聯體國家的“示范民法典”尚未完成世人關注的“知識產權編”，但其總則在“民事權利的客體”一節中已涉及到知識產權的有關問題。立法者將“信息；智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”與物、工作和服務、非物質利益等同列為權利的客體。新的俄羅斯民法典關于知識產權的規范有兩點值得檢討：首先，總則拓寬了權利客體的范圍，一是承認作為財產權利的無體物，將知識產權本身也作為客體；二是將信息及智力活動成果作為另類客體，以區別于一般意義上的物。但是總則關于“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”的規定，將兩類客體混為一談，令人費解。其次，民法典擬定的知識產權編限于著作權和發明權，其他知識產權則以特別法形式出現，這就肢解了完整的知識產權體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠。
越南民法典。1995年越南民法典是社會主義國家民法典編纂運動的產物，其體系結構在相當程度上受1991年的蘇聯民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統地規定了知識產權，在法典于1996年生效時，廢止了1989年“工業所有權保護法”、1994年“著作權保護法”、1988年“引進外國技術法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規定知識產權，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識產權和技術轉讓權”，含“著作權”、“工業所有權”、“技術轉讓”三章。應該說，越南民法典在知識產權立法體例頗具代表性，是乞今為止關于知識產權的規定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規定了傳統的主要知識產權類型，而對新興的知識產權制度沒有回應；同時，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實體法與程序法的關系問題，有關知識產權的程序性規范、行政法與刑法規范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。
20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統的財產權體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規定了知識產權編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創新。這一變革緣于人們對知識產權本質屬性的認識。在歷史上，知識產權經歷了一個“封建特許權———精神所有權———無形財產權”的發展過程。在今天，知識產權則已成為世界各國所普遍承認的私權，一種新型的民事權利。我們以為，知識產權是民法對知識形態的無形財產權利化、制度化的產權形態。客體的非物質性是知識產權的本質特性，但其私權的基本屬性與物權、債權等并無實質性差別。在這個意義上說，立法者將知識產權與其他民事權利同置于民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由于知識產權的自身特性和立法技術的諸多困難，民法典難以將知識產權融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。由于涉及諸多公法規范的處理，這一方式難以適用于所有的知識產權制度（如越南法）。二是從各類知識產權抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性與形式美， 但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）?？傮w說來，現代民法典對知識產權制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。
單行立法是世界上絕大多數國家知識產權立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產權立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點理由：
第一，現代知識產權法是一個綜合性的法律規范體系。知識產權制度本為規范個人知識財產權利之私法，但在立法中多設有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規范。誠然，知識產權法律規范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質屬性；但是，從知識產權規范的特殊性出發，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產權制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上將難以兼容，民法典也就無法實現其形式上的“審美要求”；如果將知識產權制度根據其規范性質不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。
第二，現代知識產權法是一個開放式的法律規范體系。與近代法所涵蓋的著作權、專利權、商標權相比，現代知識產權已是一個十分龐大的法律體系，并正處于不斷發展、變革的過程之中，其權利制度是一個動態的、開放的法律體系。如將這種頻頻變動的法律置于一個需要相對穩定的民法典，顯然不合適宜。
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就我收集的民法典的資料看，人法與物法的順序對總則的影響很大。在采取人法前置的國家，一般是沒有總則的，比如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷蘭民法典等等。這些民法典在人法前面一般都設立了一個小總則，但各法典對它的稱謂不一樣，如瑞士民法典稱“引言”，意大利民法典稱“序編”。法國民法典第一編是“人”，在第一編以前設立了一個“總則”，但是這個“總則”與德國民法典中的總則的差別很大。它規定的基本上是法治的基本原則。采取物法前置的民法典，一般都設立總則，比如德國民法典、日本民法典、我國臺灣地區民法典以及俄羅斯民法典等。這是一個很有意思的現象。徐先生指出，這種設計使得人被湮沒于總則的龐雜規定中，人文精神也被湮沒于各種技術性規定之中，人被縮減成了實際上是客體的“主體”。因此，徐先生借鑒了晚近的一些民法典，在他設計的民法典中，沒有總則，只有一個小總則。 我沒有看到徐先生設計的民法典，無從了解到小總則的具體內容，但從徐先生設計的草案看，第一編為人身關系法；第一分編是自然人法；第二分編是法人法?？梢娦煜壬O計的小總則中沒有規定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格權法獨立出來， 這里我要討論的是我國未來的民法典中是否應當設立總則，以及“人法”是否應當獨立出來。這兩個問題是緊密相關的。因為依照大陸法學民法典的傳統，“人”是規定在總則中的。
在民法里設置總則編，在德國的學術著作中早已提出，而在法典中正式設置，則自撒克遜法典始。 總則的設計是德國理性法學（Verunftrecht）的產物。它的思想背景主要是啟蒙運動中伽利略奠定的自然科學秩序觀，這種觀念認為，人類社會與自然界一樣有其規律，自然是上帝用數學寫的書，社會也同樣如此透明。如果認識到了這種規律，理性不僅可以象康德說的“為自然立法”，而且還可以為人類社會立法，對人類社會進行理性（法律）管制，使社會向著解放、進步和永久和平的世界歷史前進（康德明確提出了這一觀念）。當時在德國，人們以“科學的方法探討自然法”，沃爾夫（Wolf）的同名九卷著作就是一個例子。這種“幾何學方法”的發展，產生了潘得克吞法學，法律被認為是封閉的、邏輯自足的，依靠推理、體系就能夠獲得正確答案的集合體。 總則是從整個民法典規則中抽象出來的規則。德國民法典采取總則編后，日本民法典和中華民國民法典也采取了這種結構。那么，設置總則是否合理呢？
在討論《歐洲民法典》的制定時，關于是否應當設立總則是有爭議的。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統領分則條款，確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款，從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解，從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍和一般原則；（2）財產關系法的基本原則 .
我認為中國未來民法典中應當設立總則。這里談兩點理由：
第一，總則使民法典成為一個整體，它是民法典的一般規則，使民法可以通過法律解釋等司法技術，與社會生活保持一致?？倓t是人法與物法兩部分里抽象出共同的規則，即所謂的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行為”為中心，形成了“人－物－行為”這樣一個三位一體的結構。其中，人和法律行為居于核心地位。這樣就使人法和物法構成了一個有機結合的整體?？倓t“牽涉到問題，真正說起來，不單是法的結構，而更多的是總則所表現出來的系統化精神與抽象的傾向。” 因而總則的規定基本上是抽象的、一般性的規定，這為法律發展留下了空間。因為在大陸法系的權力體制下，法官不能創造法律，只能適用既有的法律。而憲法和民法是大陸法系的法律體系的核心，是最為基本的法律，因此對它穩定性的要求很高，不可能輕易變化。另一方面，社會生活又總是流變的，很多規則可能會因為時間的流逝而無法適應社會生活的變化。而在司法中，法官適用法律的順序與立法的順序恰好相反，比如對買賣合同，民法典中首先規定的是法律行為，然后是債的總則（與買賣合同有關的主要是雙務契約的一般規則），其次才是買賣合同的具體規則。而在司法適用中，法官必須適用買賣合同的具體規則，在一般情況下，不能適用債法總則和法律行為的有關規定?？雌饋砜倓t在司法中是好像不起多大作用，如在買賣合同中，似乎只有合同有瑕疵時才會適用到總則中的一些規定，而且這僅僅是判斷合同的效力而已，更為具體的規范還要適用債的一般規定以及買賣合同的特殊規定。但是，在遇到某一條具體規范不適應社會的發展時，或者遇到惡法時，立法理性與司法理性之間的緊張關系就出現了。在這種情況下，總則的作用就明顯了。借助于總則的體系化、抽象化規定，法官可以推導出具體規范來。如前所述，總則是根據自然法、理性法設計的，在人們眼里，總則基本上適用于整個民法典?？倓t的規范實際上是高于具體規范的，它似乎是類似于公理性質的元規范，在潘德克吞學派的法律金字塔體系中，它位于基底，支撐著整個法律大廈，是具體規范之所以成立的源泉，一切規范都可以從這里推導出來。因此，法官適用總則發展法律，甚至推翻某些不合符現狀的法律就有了一定程度上的合法性。如果不規定總則，通過類推、司法解釋發展法律常常會出現解釋明顯超出一般語義的情況，比如法國法官發展的無過錯責任。這樣，法官對法律的發展結果雖然有某種正當性（legitimacy），但是卻很難說它具有合法律性（legality），因為大陸法系法官的司法必須在合法律性的框架下進行。如果法官通過類推、法律解釋等法律技術發展出來的規則不具有這種合法律性，在大陸法系國家，可能會引起人們對法官濫用權力的隱憂，因為在大陸法系國家的政治權力設計體系中，法官的地位遠不如他在英美法國家的地位，人們對司法權力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下級法院之間實質上的隸屬關系以及法官的升遷問題，是否使法官有勇氣發展法律也是值得考慮的。在設立了總則的情況下，相對要好一些。這種通過立法理性創造法律規則的做法，與英美法通過法官的司法理性、程序合意發展出來的法律區別很大。但悖謬的是，正是這種抽象規則使霍姆斯所稱的經驗進入了大陸法系的法律中，給了法官實踐自由技術的空間。
大陸法系的民法典之所以在長時期以內如此穩定，一個重要的原因是發展了一套對“疑難案件”（hard case）的解決技術。所謂疑難案件，不僅僅是指適用法律上的疑難，更主要的是指訟爭的雙方當事人都能夠將案件的特殊事實與不同的法律原則聯系起來，并證成這種聯系的正當性。它涉及到相互抵觸的不同價值，對于這些相互沖突的價值，無論在法律之外，還是法律之內，我們都找不到一種“元”價值，從而在這些價值之間建立等級制的關系，來決定它們之間的相互沖突。在現代社會中，權威的示微和個人主義的盛行，價值世界越來越不可通約，經濟在全球化，而道德卻在相對化。在這種情況下，總則的規范使得法官在不同的價值之間能夠保持一定的“有紀律的激情”，也使得個人倫理能夠在一定程度上實現韋伯所稱的理性化，為這種價值沖突提供秩序的保障?？赡苷且驗榇耍鹗棵穹ǖ浔M管沒有設立總則，但是卻在“引言”中規定了誠實信用原則以及善意等規范。
第二，更重要的是，民法典中設立總則是民法統合商法，尤其是特別民法的需要，更是構建一個統一的私法體系的需要。在現代社會中，民法發生了很大的變化，從各國的立法情況看，這種變遷主要不是在民法典內部進行的，而是通過特別民法完成的。如戰后，隨著消費者保護運動的興起，消費者保護法成為一個獨立的法律部門；雇傭關系、勞動關系也如此。蘇永欽指出，民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質。民法的發展印證了韋伯的形式理性說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。 而特別民法的規范很多已經超越了民法典的這種“中立體制”，它已經烙印上了明顯的價值因素，如消費者、勞動者被視為弱者甚至是一定程度上的愚者，這與傳統民法中的抽象人已經遠遠不一樣了。傳統民法體制中立性的基石，私法自治原則也被破壞了。而且，消費者保護法和勞工法的適用范圍廣，與個體生活的相關度高，其作用并不亞于傳統民法典。另外，現代的民事權利也遠遠超越了傳統民法典。知識產權就是一個典型的例子。在這種情況下，我們是否應當把這些特別民法的制度納入到民法典中呢？首先，把如此多的特別民法放入民法典中是不現實的，這樣既使得民法典的體系過于龐大，而且整個民法典的價值體系沖突比較大，甚至顯得不是一部法律。其次，如果在民法典中規定關于特別民法的一般原則，我們遇到的第一個問題將是體系的封閉性，特別民法本來是適應社會生活制定的，它遠遠沒有到完結的時候，如果我們規定了一部分特別民法的基本原則，以后遇到需要制定特別民法的情形，立法者何為？另外，如果在民法典僅僅規定這樣一些基本規范，它對司法有什么作用？比如在民法典中規定知識產權，在司法實踐中這些條文基本上是贅文，沒有什么價值。而且，制定特別民法顯示了立法者明顯的價值取向，實效也往往比民法典的作用大，消費者保護法就是一個典型的例子。蘇永欽先生指出，臺灣民法基本上已經放棄了盡收所有民事規范于一法的“法典”想法。由于現代民事規范必然兼容政策性規范，通過臺灣民法第一條關于法源的規定，國家可以另外針對特定政策目的而制定特別民法或特別民事規定，不改變民法典內在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。 這確實是一種現實和簡便的方法。它維持了民法典的純潔性和中立性，同時又為特別民法的發展提供了途徑。
如果我們承認這種立法體例，而又不在民法典中規定總則，這樣就可能使得民法典與特別民法的關系幽暗不明。在民法典與商法的關系上也如此。我國學者大多數贊同民商合一的體系，而民商合一體系之所以能夠成立，最主要的原因是在于民法與商法都是私法，商法只是民法規范在商業實踐中的具體化而已。民法典總則的規定，實際上是奠定了民法典作為私法核心的地位，使民法典適用與商法與特別民法有了一個堅實的理論基礎，這一基礎就在于它是市民社會的根本性法律。而且這種總則還不可能是“小總則”，因為在小總則中不可能規定法律行為這樣繁復的制度，而法律行為卻是整個私法的核心，而不僅僅是民法典的核心。比如特別民法中雖然對法律行為有一些調整（主要是對意思自治的調整），但是在特別民法中，當事人之間的關系首先還是通過法律行為實現的，如果當事人之間沒有法律行為，根本談不上對意思自治的限制問題。
接下來，我討論狹義的人法編或者人格權編是否應當從總則中分立出去。這里的人法是指除親屬和繼承以外的人法的內容，相當于瑞士民法典第一編所稱的“人法”。王利明等先生贊成人格權獨立成編，其理由主要是：第一，民法中兩類基本的權利，就是財產權和人身權（其中主要是人格權），否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性，實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響。第二，人格權法和主體制度有密切聯系，但主體的人格和人格權是兩個不同的概念，對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會造成對公民人身利益甚至財產利益的損害，它涉及到民法中的許多內容，而非單純的主體制度所能概括。第三，人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障，但人格權的確認，是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化，這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確定。 這里需要指出的是，在徐先生設計的民法典草案中，人法也是獨立的，但是這與王利明先生的主張不同，王先生主張僅僅將人格權這一部分獨立，徐先生則主張象瑞士民法典一樣，將除親屬和繼承以外的人法的內容全部獨立，
我們是否應當象瑞士民法典一樣，把狹義的人法編獨立出來呢？首先涉及到的問題是狹義人法的功能。
在羅馬法中，人法非常發達。羅馬法適用的全部法律，“或是關于人的法律，或是關于物的權利，或是關于訴訟的法律”。 與近現代以來的民法典相比，羅馬法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分為若干等，依據不同的概念等級將人分為若干類：“關于人的法律地主要區分如下：一切人不是自由人就是奴隸?！?因此在羅馬法上，生物學上的“人”（Homo）與法律上的“人”（Persona）并不一致。羅馬法中表達“人”的另外一個詞，“Caput”，其含義之一是市民名冊一章。 這種登記是甄別人口的一種治理技術。在法國民法典中，這種技術也非常發達。 在其他民法典中也同樣如此，如出生登記和死亡登記、住所、宣告死亡的規定等，這些信息形成了一個國家控制人口的數據庫。
雖然在法國民法典等民法典中，這種對人口的管理技術仍然存在，但是它與羅馬法時代已經大不一樣了。因為在近現代民法典中，一個趨勢是，主體的范圍急劇擴大，人的肉體存在就足可以證成其作為法律主體的正當性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主體的資格。也就是說，在近現代，作為法律主體的公民與生物學意義上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被稱為“自然人”。正如蘇永欽先生說，“民法典反映的人像，始終是無色無味，不笑不慍。狹義民法當然還是以‘人’為中心，從而其他地球上的生物只能成為權利的客體，但人已經被抽空到把客觀化的自然人的意志（財團法人）也可以和自然人等量齊觀。民法讓所有的人都成為享有權利和承擔義務的主體，而讓盡量多的人可以參與權利義務關系的形成?！?因此，在近現代民法典中，國家對人口的甄別技術已經沒有多少意義了。但是目前民法典實際上還承擔了一部分使憲法上抽象的人具體化的任務。這首先表現在民法對自然人權利能力的確認上。一些民法典雖然沒有象法國民法典一樣規定身份（出生）登記制度，但是它規定的“自然人的權利能力”始于出生暗含了登記的必要性。還有一個重要的內容就是規定法人資格?？紤]到法人雖然有獨立的主體資格，但創設法人是自然人的權利能力之一，民法典對法人制度的確認無非是表明自然人有這種權利能力而已。因此，對法人的管理同時也是對自然人的管理。宣告始終和死亡是通過法院依據民法規范完成的，這也是民法進行身份管理的一個內容。
在公法與私法相對成熟的情況下，這種對人口的管理技術，實際上應該屬于公法的內容，它是一種行政權力，單純從民法的角度說，人的肉體性存在就表明他是法律主體，他的這種資格實際上是無需通過國家戶籍登記制度來確定的，一些國家，比如日本就專門制定了戶籍法。戶籍制度就是使在法律抽象的人變得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具體的張三李四。另外，在現代國家里，公民資格的確定是一國的主權，一般是由憲法來確定的，而在憲法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法沒有必要非得大張旗鼓地重申憲法規定。我國的情況同樣如此。
在傳統的狹義人法的管理功能讓位于公法的情況下，如果要把狹義的人法獨立出來，其內容有兩大部分：一是自然人；在自然人這一章里，規定的主要是權利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡（德國民法典中甚至沒有規定宣告失蹤和宣告死亡）。 監護制度一般放在親屬法里規定。二是法人，這部分的規則本來很復雜，但是在民商合一的體系下，因為公司法是單行法，而更是又是最為典型的企業形態，因此民法典中的法人主要規定社團法人和財團法人最基本的規則。這些條文是非常少的。把人法或者人格權法獨立出來的主要理由是凸顯人在民法典中的主體地位；凸出人格權，使之與財產權并列。至于第一點理由，前文已經討論了整個民法典都是人法，都規定的是人的權利，財產權也如此。人法編是否應當獨立，主要涉及到兩個問題：一是民法典的形式審美問題；二是民法典的法律適用問題。反對人格權單獨設編的理由是，人格權的內容太少，單獨設編有損于民法典的形式美。無論我們是否承認民法典應否追求形式上的美感，我們都必須承認，在已有的大多數民法典中，各編的條文數量沒有過分殊懸。不光是人格權如此，就是設置人法編的瑞士民法典，也只有89條。如果我們象瑞士民法典一樣，把人格權以及總則中人法的所有內容都獨立出來，條文也很少。徐先生所舉的烏克蘭民法典草案第二稿規定的人格權種類雖然很多，但是必須承認，這些人格權一部分是憲法性權利（如集會權、遷徙權等），一部分是特別民法規定的權利（如患者的知情權等等），一些權利完全可以被已有的人格權所概括（如個人健康秘密權等是隱私權的內容），一些權利是少數人享有的權利（如個人文件被轉移給圖書館或檔案館的情況下的受通知權）。我們的民法典是否也應設立烏克蘭民法典中的這些權利呢？我認為這涉及到民法與特別私法的問題。在現代，特別民法已經蓬勃發展了，而這些內容已經遠遠超出了傳統民法的范疇，因此我們沒有不要在民法典中規定這些內容。另一方面，人格權是一個不斷發展的概念，如果立法中予以規定了，按照大陸法系國家的權力分配機制，法官發展新的人格權類型就會受到很大的限制。在這種情況下，還是規定一般人格權，由法官根據具體的情況發展比較妥當，這樣能夠在法律的穩定性與靈活性之間取得協調。
大陸法系國家是成文法國家，法官適用法律的順序是由抽象到具體，而不能相反。而在司法中，對人格權的保護主要是通過侵權行為實現的，在規定了人格權之后，勢必還要在侵權行為中規定人格權的保護，這就在一定程度上抽空了人格權編的意義（雖然確認權利有很大的意義，但是也可以由法官完成，我們不能因為對法官的自由裁量權的監控困難，就輕易放棄了一般人格權的規定，與其如此，還不如完善對法官自由裁量權的監控）。另外，如果僅僅把人格權編獨立出來，把人的權利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡制度以及法人制度放在總則中，也會造成民法典體系的割裂，因為同樣與人有關的內容，卻被放到了不同的地方。
最后，我還想談談民法典總則中“物”章的設計問題。這一問題與民法典總則以及物法的體系有關，也涉及到我們的法學教育問題。
關于“物”一章，梁慧星先生提出的《中華人民共和國民法典大綱草案》將其規定在總則中的“一般規定”之后，法律主體之前。這樣編排可能是出于這樣的考慮：“物”（“大綱”中稱為權利客體，但是其內容主要是物）的內容很少，如果在人法與法律行為之間編排，在比例上可能失調。而在物之后，緊跟人與法律行為，在邏輯上也說得過去。
在總則中，“物”一章到底有什么價值呢？在總則中規定物的原因可能在于，民法典是一個人-物-行為三位一體的關系網，而且按照法律關系理論，物常常是法律關系的客體之一。因此，大部分民法典都在總則中規定了物，如日本民法典，德國民法典、俄羅斯民法典等等。也有一些民法典沒有規定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陸法系的司法模式，總則中關于物的規定實際上主要適用于物權編，對整個民法典并不一定有那么大的指導意義，因此物一章完全可以放在物權編中規定。更何況，有很多法律行為中不涉及到物，如果把知識產權放在民法典里的話，傳統民法中的物就更難以概括了。如果規定“權利客體”的話，難度也很大，我們如何規定權利客體為特定的行為的客體？如何規定知識產權的客體？如果詳細了，就侵犯了知識產權編的內容；果不詳細，規定它有什么意義-知識產權的客體可是很難被抽象出來一個共同“屬性”的。實際上，當我們討論要把人獨立出來時，我們也會遇到這樣的問題，把人抽出來以后，總則就不完整了，而且確實也沒有必要再規定總則了。
盡管如此，我們還要考慮到另外一個問題，就是大陸法系向來是“法學家的法”，法學家及法學在法律發展中充當主導角色，自羅馬法以降，一直有此傳統。 因此，理論界向來有德國民法典是“學者法”的說法，正是在這種背景下，我們說在總則中規定物，規定人是恰當的，它使得總則真正成了一個完善的體系。另外，考慮到我國的法科教育實際上一種法律理論的教育，民法學的教育基本上是概念法學教育，我國民法學中有關“法律行為”、“意思表示”等概念，無論其定義、內容還是其種類劃分，顯然均來自于《德國民法典》。而且，學生畢業從事實務工作時，運用的也是這套體系，因此在總則中規定物是有其合理性的。
關于民法典的知識范文3
內容提要: 請求權是請求他人作為或不作為的權利。物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權屬于絕對權請求權。我國法上侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念。在絕對權受到侵害的不同時期或不同狀態都應有相應的、有效的救濟措施，對其集中規定更有利于絕對權的保護。絕對權侵權責任應適用無損害的無過錯責任原則。
侵權責任的承擔是對民事權利受到侵害的救濟，物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權、違約損害賠償請求權、侵權損害賠償請求權都具有救濟民事權利的功能，那么，侵權責任與這些請求權是什么關系？民法應該如何規定民事權利的救濟？關于違約損害賠償請求權應該屬于合同法中違約責任的內容、侵權損害賠償請求權由侵權責任法來規定已無爭議，那么物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權則等絕對權請求權是否要單獨分別加以規定呢？下文先來考察一下各國關于絕對權請求權和侵權責任的立法模式。
一、絕對權請求權的立法模式
(一)物權請求權的立法
在立法上，物權請求權由《德國民法典》創設?！兜聡穹ǖ洹逢P于物權請求權的規定非常詳盡和細致，其核心是關于所有權保護的規定。wWw..cOM該法典的物權法編第三章所有權專設第四節基于所有權而發生的請求權，基本條款是第985條和第1004條；他物權則準用關于所有權保護的規定；占有人也得基于占有提起各種請求權。在物權請求權的立法上，《德國民法典》規定最為全面，所有權、他物權和占有都適用物權請求權，物權請求權有三種表現形式，即物權返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權。
在物權請求權的立法上，《德國民法典》規定最為全面，所有權、他物權和占有都適用物權請求權，物權請求權有三種表現形式，即物權返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權。
《日本民法典》對物權請求權沒有作一般規定，只是對占有之訴作了規定，如第198條、第199條、第200條；在他物權中，對動產質權規定了準用占有之訴的規定。但日本判例上承認物權請求權，認為基于所有權的效力得請求排除侵害或防止其危險，而且理論上都一致承認物權請求權。[1]
(二)人格權請求權立法
近代以來的民法典并沒有“人格權”的規定，所有的人格精神利益或者倫理價值都是在“人之保護”模式下實現的，而不是“權利保護”模式。[2]因此， 1804年的《法國民法典》在“人法”中規定了 自然 人，同時又規定了人的住所等，但并沒有確定為人格權，目的僅僅在于確定自然人的身份。對于人法中的人格精神利益或者倫理價值等內在于人的價值，以及財產和所有權，統一適用《法國民法典》第1382條、第1383條的侵權法一般條款加以保護，將“權利保護”與“人的本體保護”統一于一般條款。其實，《法國民法典》的立法者當時根本就不知道所謂人格權理論，當時的立憲委員會從未想過要就人格權提出什么宣言?！斗▏穹ǖ洹分皇菍€人承認為抽象 法律 人格并只保護到不同人之間實行自由平等這個層次，而沒有涉及更深的個人人格的層次。[3]《法國民法典》沒有確認人格權，當然也就不可能有人格權請求權的規定了。直到20世紀初，法國才借助德國的學說對人格權有了基本的共識，并進一步區分人格權請求權和侵權損害賠償請求權。后來，《法國民法典》修正委員會吸收了這一研究成果，在民法典草案的第165條規定：“對人格權施加的不法侵害，被害人有中止侵害請求權。這并不妨礙加害者應承擔損害賠償責任?！鳖愃频臈l文在1970年和1994年分別被通過，正式成為《法國民法典》的組成部分。[4]
《德國民法典》除了將姓名權(第12條)規定為權利外，對生命、身體、健康、自由等未規定為權利，只是說它們受到侵犯時受法律保護。在“侵權行為”一節中，對于故意或過失侵害他人的生命、身體、健康、自由等人格利益時負損害賠償義務(第823條第1款)。姓名權的規定有雙重意義，一方面其為主體制度服務，只有姓名才能固定主體身份，如同住所一樣；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的內在倫理價值的困境。但生命、身體、健康、自由等就可同日而語了。德國學者霍爾斯特·埃曼在論及《德國民法典》的立法者之所以沒有規定人格權的一般條款的原因時，將其歸結為三個方面：其一，不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論。薩維尼認為，自然人對于他自身的合法權力是毋庸置疑的，這種權力是一切真正權利(如所有權與債權)的基礎和前提。但是，這一“自然權力”不需要實定法予以承認，它受到旨在保護名譽免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及尤其是的民法規范的保護。薩維尼早就認識到，只能通過具體的保護性條款而不能通過某項絕對的權利，來保護人格的“原始權利”。其二，債的產生以財產價值受到侵害為前提，而人格中沒有財產利益；其三，人格權的內容與范圍無法予以充分的、明確的規定。[5]與《法國民法典》未規定人格權的自發性不同，《德國民法典》的規定具有自覺性。
《德國民法典》沒有規定人格權，但有姓名權；沒有人格權請求權，但有姓名權請求權。其第12條(姓名權)規定：“權利人的姓名使用權為他人所爭執或權利人的利益因他人不經授權使用同一姓名而受到侵害的，權利人可以請求該他人除去侵害。有繼續受侵害之虞的，權利人可以提起停止侵權之訴?！痹撘幎ㄅc《德國民法典》第1004條第1款的表述幾乎完全相同，學者稱之為姓名權請求權。
《日本民法典》沒有人格權請求權。但是，日本通過判例確認了人格權請求權?！氨狈诫s志案”是日本最高法院就存在名譽侵害之嫌的表達行為可否事先停止侵害而表明立場的第一個判例。日本最高法院1986年6月11日的判決認為，名譽遭受違法侵害者，除可要求損害賠償及恢復名譽外，對于作為人格權的名譽權，出于排除現實進行的侵害行為或預防將來會發生的侵害的目的，應解釋為還可以要求加害者停止侵害。日本的學說總體上傾向于支持該判例，承認人格權請求權的獨立性。[6]
《瑞士民法典》是立法史上第一次規定一般人格權和專章規定人格權的民法典，也是該法典第一次完整地確立了人格權請求權。[7]幾經修改，不僅將原來的第28條作了修改使之完善，而且增加了第28條a至第28條l共11個條文進行完善，建立了全面的人格權請求權，包括禁止即將面臨的妨害、請求除去已經發生的妨害和請求消除影響，同時確立了侵害人格權的損害賠償制度。第29條和第30條是關于姓名權的規定。
近年來制定的民法典都傾向于規定人格權請求權，如《俄羅斯聯邦民法典》第152條規定：“公民有權通過法院要求對損害其名譽、尊嚴或商業信譽的信息進行辟謠、除非傳播這種信息的人能證明它們屬實?！薄对侥厦穹ǖ洹犯侨娴匾幎巳烁駲嗾埱髾?，該法第27條規定：“當公民的人身權受到侵犯時，該公民有權： 1.要求侵權行為人或請求人民法院強制侵權行為人終止侵權行為、公開賠禮道歉、改正； 2.自行在大眾通訊媒介上更改； 3.要求侵權行為人或請求人民法院強制侵權行為人賠償物質、精神損失?！薄栋柤袄麃喢穹ǖ洹芬踩嬉幎巳烁駲嗾埱髾?，該法第47條規定：“當事人基于人格享有的固有權利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償?！边@個條文雖然簡單，但其內容非常全面，是迄今為止規定的最為完整的人格權請求權。
綜上，各國民法關于人格權及人格權保護的規定經歷了從無到有，從片面到全面的 發展 過程。對于人格權的保護，一般是將人格權請求權與侵害人格權的損害賠償請求權同時作出規定。
(三)知識產權請求權立法
知識產權包括專利權、商標權、著作權等被法律賦予獨立民事權利的地位，與物權、人格權一樣，同屬于絕對權的范疇，任何民事主體都負有不得侵犯的法律義務。知識產權請求權同樣為各國知識產權法所確認。[8]因為知識產權請求權已在相關法律中作了明確規定，并且知識產權法獨立于民事基本法，故本文暫不探討。
二、侵權責任的立法模式
自羅馬法以來，在大陸法系，侵權行為始終是作為債的發生根據，與損害賠償緊密聯系在一起?？梢哉f，侵權責任就是損害賠償責任?！斗▏穹ǖ洹返谒木幍诙虑謾嘈袨榕c準侵權行為第1382條至1386條共五個條文都是規定各種侵權行為的責任，但都是負損害賠償責?！兜聡穹ǖ洹返诙幍诎苏碌?7節第823條至第853條的規定也是以損害賠償為中心的?！度毡久穹ǖ洹?、我國 臺灣 地區民法以及近年來制定的各國民法典，無不認為侵權責任就是損害賠償責任。
根據我國《民法通則》第106條第2、3款的規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。第134條規定了十種民事責任的承擔方式，學界一般認為除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外，都是侵權責任的承擔方式。即侵權責任除了損害賠償外，還可以適用返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉?？梢?，與大陸法系國家將侵權責任僅視為損害賠償責任不同，我國法上的侵權責任以損害賠償為主，以其他民事責任方式為輔。如上文所述，這些其它民事責任方式大多是大陸法系其它國家法律中物權請求權、人格權請求權或知識產權請求權等絕對權請求權的內容，也就是說我國侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念。
我國于2007年制定了《物權法》，該法第34條至第37條規定了物權的保護方法是請求返還原物、排除妨害或者消除危險、恢復原狀或損害賠償，其中請求返還原物、排除妨害或者消除危險是大陸法系物權請求權的內容。需特別說明的是，消除危險相當于物權請求權中的防止妨害請求權，這從《物權法》第35條的規定可以看出：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險?！逼渲小翱赡芊梁ξ餀唷币簿褪钦f有妨害物權的危險，相當于大陸法系中“有妨害其所有權之虞者”；“消除這種危險”相當于大陸法系中的“得請求防止之”。這與大陸法中關于排除妨害請求權和防止妨害請求權的規定是一致的。只是我國《物權法》對物權請求權的規定更為簡潔、全面，將所有權、他物權、占有的請求權統一規定，一體保護。除物權請求權外，《物權法》還規定了在大陸法系傳統民法中屬于侵權責任范圍的損害賠償請求權。這種模式對于民事主體物權的保護是有利的，應該值得肯定。
但因為《侵權責任法》的制定，關于承擔侵權責任方式規定與物權請求權或絕對權請求權規定的協調問題更加突顯。在《侵權責任法》制定的過程中，《侵權責任法》第15條將《民法通則》第134條關于民事責任的承擔方式(除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外)原文錄入，作為侵權責任的承擔方式，引發了學界積蓄已久的不滿[9]和擔憂。一是認為侵權責任法應該像大陸法系的侵權責任制度一樣，只規定損害賠償請求權，而不應該規定物權請求權(或絕對權請求權)的內容。二是認為如果將絕對權請求權置于侵權責任法中，將會導致侵權責任適用情形下的困境。[10]三是認為如果侵權責任法將物權請求權(或絕對權請求權)的內容作為侵權責任承擔的方式，將會產生物權請求權(或絕對權請求權)與侵權責任請求權的競合從而導致法律適用上的困惑。[11]下文主要對我國絕對權請求權與侵權責任立法模式形成的原因進行分析。
三、我國絕對權請求權與侵權責任立法模式形成的原因
(一)絕對權請求權與侵權責任的內容
如前文所述，絕對權請求權包括物權請求權、人格權請求權、知識產權請求權。物權請求權的內容包括返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權；人格權請求權包括妨害除去請求權和妨害防止請求權；知識產權請求權包括妨害除去請求權和妨害防止請求權?？偟膩砜?，絕對權請求權的內容包括返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權。這些內容與侵權責任的承擔方式(侵權責任的內容)有什么區別呢？
《民法通則》和《侵權責任法》中關于侵權責任承擔方式是八種，[12]即賠償損失、返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。[13]從請求權的角度觀察，返還財產就是返還財產請求權，與絕對權請求權中的返還請求權同義；停止侵害、排除妨害都屬于排除妨害的方式，屬于絕對權請求權中的妨害除去請求權；消除影響則相當于絕對權請求權中的妨害防止請求權。另外四種侵權責任承擔方式則不屬于絕對權請求權的范疇。但這是否意味著絕對權請求權必須單獨立法，這四種責任方式就不可以與絕對權請求權一起規定呢？我們先來回顧一下絕對權保護的立法模式的發展趨勢。
(二)絕對權保護立法模式發展趨勢的回顧
關于物權的保護，雖然大陸法系國家一般只在民法典的物權編中規定物權請求權，而將損害賠償交給侵權行為編，但我國《物權法》既規定物權請求權(第34、35條)，又規定損害賠償請求權(第36、37條)，似乎沒有人指責《物權法》“多管閑事”，規定了《侵權責任法》的內容。
關于人格權的保護，法國、德國、日本等較早制定民法典的國家沒有規定人格權和人格權請求權，其關于人格權保護或者委之于侵權行為法，或者委之于判例。而在規定了人格權請求權的立法例中，無一不是將人格權請求權與損害賠償請求權一起規定，如《瑞士民法典》第28條a不僅規定了通常所說的絕對權請求權內容，而且還規定了損害賠償；《越南民法典》第27條規定了終止侵權行為、公開賠禮道歉、改正、賠償物質損失和精神損失等責任方式《阿爾及利亞民法典》第47條也規定：“當事人基于人格享有的固有權利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償?！?/p>
知識產權請求權更是都與損害賠償請求權一起規定的。如德國著作權法第97條第1款規定：“受害人可以訴請對于有再次復發危險的侵害行為，即刻就采用下達禁令的救濟；如果侵害人系出于故意或過失，則還可以同時訴請損害賠償”。德國商標法第14條規定：“(5)任何人違反第(2)款至第(4)款的規定使用一個標志，該商標所有人可以起訴要求禁止這種使用。(6)任何人故意或過失侵權，都應當負責賠償商標所有人因此受到的損害。……”
可見，對于絕對權的保護應該是全面的，在絕對權受到侵害的不同時期或不同狀態都應有相應的、有效的救濟措施，對其集中規定更有利于絕對權的保護。并且一個國家的立法體例的形成是與社會生活的實際和法律的發達史密切相關的。我國很多學者都在呼吁制定單獨的人格權法或民法典中的人格權編，理由是人格權是“人之所以為人”的前提條件，很重要，應予以特別保護。這是因為我國沒有民法典，我們需要制定民法典，存在制定人格權法或人格權編的契機，對于早已制定民法典的國家來說，這幾乎是不可能的，它們只能在關于修改“自然人”或“民事權利”一章的規定，對人格權的保護予以完善，或者是交由判例來彌補立法之缺漏。即使是近年來制定民法典的國家，也沒有單獨制定人格權編，只是對人格保護進行了全面的規定，如《越南民法典》、《阿爾及利亞民法典》，并且這些立法例還有侵權損害賠償責任的規定。這也就是說，絕對權請求權與侵權責任能夠和諧相處。那為什么在我國法律中，絕對權請求權與侵權責任會存在沖突(競合)呢？這是由我國民事立法的特殊性所決定的。
(三)我國關于絕對權請求權與侵權責任立法模式的原因分析
《物權法》關于物權的保護既規定了物權請求權，又規定了損害賠償請求權。這種體例與《侵權責任法》中的承擔侵權責任方式的規定就會產生沖突，這已經不僅僅是絕對權請求權與侵權責任競合的問題，而可以說是物權法的保護與侵權法保護的重合了。如果只是物權法如此規定，而侵權法不規定絕對權請求權的內容也許不會產生如此嚴重的問題。為什么會出現這種現象呢？這是與我國民事立法的現狀密切相關的。我國法上沒有專門規定人格權請求權，如果不在侵權責任法中規定絕對權請求權的內容，人格權就不能得到有效的保護。筆者認為，不管是有意還是無心，侵權責任法全面保護的規定是必要的。如果到時我們制定了人格權法或者是編纂了民法典，可以對人格權請求權作專門規定，也可以對人格權的侵權損害賠償請求權作宣示性的規定。如果我們有了人格權法或民法典，侵權責任法也可以只規定損害賠償請求權。因此，在人格權法或民法典制定以前侵權責任法對絕對權保護進行全面的規定是合理的。我們所需要做的是澄清絕對權侵權責任方式的適用。以下就以《侵權責任法》為基礎來探討絕對權侵權責任方式。
四、絕對權侵權責任方式的適用
《侵權責任法》規定的八種侵權責任方式中，返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除影響是通常所說的絕對權請求權的內容；恢復原狀是賠償損失的一種特殊表現形式，因此恢復原狀和賠償損失都是大陸法系侵權責任的內容。那么消除影響、恢復名譽和賠禮道歉屬于什么規范呢？其實這兩種責任方式主要是對人格權侵權的救濟，雖不是人格權請求權的內容，但屬于侵權責任的方式，盡管大陸法系民法都只是將損害賠償作為侵權責任承擔的方式。這是我國民事立法的創造?！对侥厦穹ǖ洹返?7條在規定人格權保護時，也規定了“公開賠禮道歉、改正”。其中，“改正”相當于我國的消除影響、恢復名譽。
學界關于絕對權侵權責任方式適用上的困境主要是指如果將絕對權請求權置于侵權責任法中，那么侵權責任的構成要件、時效限制不適用于絕對權請求權的行使，因而無法及時、有效地保障受害人的權益。而且侵權責任的一般歸責原則即過錯責任原則也不適于絕對權請求權。[14]筆者不以為然。
首先，傳統民法主張一般侵權責任的構成要件有四，即違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為的過錯。其中，損害事實是關鍵要件，如果沒有損害事實，則違法行為與損害事實之間的因果關系要件也不可能存在。而絕對權請求權的行使則不需要考慮是否有損害，當然也就不需要考慮因果關系的要件了。過錯要件也是不需要的。這是一個不言自明的道理。當違法行為人的行為對權利人的權利構成現實威脅之時起，權利人就有權要求侵權人停止其不當行為、消除危險、排除妨害而不論行為人是否有過錯和損害事實是否存在。難道因為一個實施違法行為的人沒有過錯，權利人就無權要求排除對其權利的侵犯嗎？難道要等到違法行為造成了損害后果才可以要求行為人停止侵害嗎？如果侵權法不分具體情況一律以過錯( 法律 明確規定的幾種情形除外)和損害后果為要件，無疑是經不起推敲的。不過，這又與侵權法的立法傳統密切相關，因為傳統的侵權法只是規定侵權損害賠償責任。以傳統侵權法學理論為指導的我國侵權法律規范卻突破了傳統侵權法的立法體例，除了規定損害賠償責任外，還規定了其它的責任形式。那么，我們就不能一味地遵循傳統侵權法理論而要求侵權責任的構成要件必須是違法行為、損害事實、因果關系和過錯，而是不同的責任形式適用不同的構成要件。
在這個問題上，《侵權責任法》已有一定程度的解決，主要體現在第二章責任構成和責任方式中。第6條、第7條[15]關于侵權責任構成的規定不再要求“損害”，這也就意味著無損害的過錯責任和無過錯責任都可以成立。第21條更是對無損害的侵權責任適用情形作了明確的規定。[16]但這種侵權責任的構成是否需要考慮過錯則不明確。無損害的侵權責任在第五章產品責任中也有體現，第45條規定：“產品缺陷危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權要求生產者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任?！彪m然從第45條的規定可以得出我國《侵權責任法》規定了無損害的無過錯侵權責任的結論，但還是美中不足，即《侵權責任法》沒有以一般條款的方式規定無損害的無過錯責任原則。可以考慮在《侵權責任法》的司法解釋中予以明確規定。[17]
其次，關于時效限制。有學者認為怎么能因時間的經過，就任憑借行為人侵害權利人的生命、健康、身體、自由、名譽、隱私等，而無權令其停止？在知識產權、物權遭受侵害的情況下，因時間的經過，侵權人就可以永續地侵害他人的物權、知識產權，真無效益、正義可言，違反社會秩序的要求。[18]其實，正如該學者所言，侵害行為正在進行中，屬于一個侵權行為尚未結束，訴訟時效不開始起算，[19]那么也就不會出現因時間的經過，而使權利人無權令侵權人停止侵害、讓其永續地侵害他人權利等無效益、不正義的后果了。因此，絕對權請求權作為侵權責任方式也就不存在訴訟時效方面的困惑了。
最后，關于侵權責任的歸責原則對于絕對權請求權的適用。如前所述，實質上屬于絕對權請求權的侵權責任形式是無需考慮過錯和損害的，那么其歸責原則應該是無過錯責任原則。但現有的無過錯責任原則只適用于法律明確規定的幾種情形，并且是針對已經造成了損害的侵權行為。那么絕對權請求權的歸責原則就只能是無損害的無過錯責任原則。這種無過錯責任原則與作為特定領域適用的無過錯責任原則有明顯的區別，具體表現在：第一，無損害的無過錯責任原則作為整個侵權責任歸責原則的基本原則，原則上適用于侵權的一切領域；無過錯責任原則只適用于法律明文規定的幾種情形。第二，無損害的無過錯責任原則不把損害事實作為認定對侵權責任是否成立的要件；對于無過錯責任原則而言，如無損害事實的存在，就不能認定行為人的侵權責任。第三，無損害的無過錯責任原則的適用不需要法律的明確規定；無過錯責任原則的適用必須有法律的明確規定。另外，在具體司法實踐中，多數情況下無損害的無過錯責任原則與其他原則在適用時往往會發生競合，但不能據此就否認無損害的無過錯責任原則的獨立性。[20]
在適用于侵權領域的八種責任方式中，除了要求侵權人承擔賠償損失、賠禮道歉侵權責任適用過錯責任原則或特定情況下的無過錯責任原則外，對于其它的侵權責任方式，完全可以適用無損害的無過錯責任原則。根據《侵權責任法》第15條第2款的規定，上述的八種侵權責任方式可以單獨適用，也可以合并適用，具體適用何種形式，取決于權利人的具體訴訟請求的內容。那么，在合并適用時，只要有賠償損失或賠禮道歉在內，就須和這兩種責任方式單獨適用時一樣適用相同的歸責原則。依據上述原則，在具體的侵權訴訟中，法院應根據權利人訴訟請求中要求侵權人承擔的具體侵權責任方式的不同，采取不同的歸責原則。這個原理可以通過《物權法》或《侵權責任法》的司法解釋來表達。這樣，也就解除了在物權請求權與侵權責任競合時，在物權侵害之訴中，訴訟當事人選擇物權請求權而使《侵權責任法》的相關規定可能淪為“具文”的憂慮。[21]
五、結論
在我國現有的立法體例之下，承認侵權責任形式的多樣性，將絕對權請求權置于侵權責任法之中，是有必要的；關于這種體例的困惑通過無損害的無過錯責任原則的引入即可解決，即對于絕對權的不同的救濟方式適用不同的歸責原則。
關于民法典的知識范文4
內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。
黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。
一、中國民法體系化必須走法典化道路
法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。
我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。
(一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑
法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系?？梢哉f，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。
體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:
第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。
第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]
第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進一步強化民事立法的體系性。
第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。
民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]
二、我國民法典的體系構建
在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。
筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已?！盵20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。
按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:
第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。
第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。
第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷?？梢哉f，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。
第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。
第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。
第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。
第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。
三、民法典制定中的若干重大問題
早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。
(一)民法總則制定中的若干重大問題
盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:
第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。
第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。
第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。
第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。
第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。
第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。
(二)人格權法制定中的若干重大問題
盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。
在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！边@實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。
在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:
第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。
第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。
第三，網絡環境下的人格權?；ヂ摼W的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式?？傊?，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。
第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。
(三)債法總則制定中的若干重大問題
如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:
第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。
第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。
第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。
(四)婚姻家庭法、繼承法的修改
《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。
四、結語
制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!
注釋:
[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．
[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。
[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．
[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．
[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。
[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。
[7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。
[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．
[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。
[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。
[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。
[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．
[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。
[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。
[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。
[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。
[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。
[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。
[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。
[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。
[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。
[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。
[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．
[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．
[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。
[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。
關于民法典的知識范文5
法人人格權問題主要應該解決的是法人有沒有人格權的問題。這個問題也就涉及到人格權獨立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規定，只是在不同國家、不同時代受到保護的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因為其取了某個名字，才有法律意義上的姓名權，而法人的名稱必須經過法定程序，才可能具有名稱權，而且更重要的是法人的名稱權還必須對其具有經濟利益，權利人才會要求保護其名稱權，而自然人姓名權則只要權利人認為其姓名權受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護其姓名權。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權。當然，對于這種觀點提出的疑問是法人的名稱權、商譽權應屬于一個什么性質的權利，由哪個法律進行保護？筆者以為，法人的名稱權、商譽權從其性質上說是法人的一種無形財產權。法人的名稱是由法人確定并由法定機關確認，更重要的是，該名權所具有的商業價值是該法人通過日積月累的信用積累而產生，因而把人的名稱權界定為一種知識產權更為準確，這種理論同樣適用于法人的商譽權。這種界定，同樣解決了法人名稱權、商譽權的保護問題，也就應由知識產權相關法律或不正當競爭法來保護，而我國現行法律中對法人名稱權、商譽權也是通過這些法律加以保護的。據此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權。
由于我國民法典草案中將人格權法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認法人人格權。因而有學者認為這種做法是完全混淆法人“人格權”與自然人人格權的本質區別而將并列規定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規定，法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯等此等規定，雖無歷史可以倒退，但其“創新”卻是非理性的4.如果承認法人人格權，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當然了5.而事實上也就承認了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。
二、人格、人格權與權利能力關系問題
人格由被認識的人之為人的那些屬性或性質，例如生命、健康、身體、名譽等構成1，這個關于人格的精辟闡述把人格所應具有的屬性完美的展現在我們面前，因而人格是自然人作為人應具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護或者說哪些人的人格受保護，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護的問題上，卻涉及到人格作為一種權利看待的問題，或者說當把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經是一個人格權的問題。當然人格權與人格不可分離，正如梁慧星先生認為人格與人格權須臾不可分離，人格不消滅、人格權不消滅2.當然是從現代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權保護的問題，是否說明死者具有人格。卡爾。拉倫次認為，親屬在這里行使的是自己的權利，授予他們權利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認為，對死者的這種保護，事實上它把死者的人格方面利益轉為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規定就承認死者具有人格權，正如所有權標的物消失一樣所有權是不存在了，人格權隨著人的死亡也既人格的消失也將不復存在。但同所有權的標的物失滅仍可以請求損害賠償的道理一樣，人格權的標的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權則是因為社會制度對人格的保護而產生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權則對人格所具有的屬性的具體保護。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權對具體人格屬性的保護，還有對一般人格權對一般人格的保護。
眾所周知，權利能力解決的是民事主體資格問題，當然這也是一個法律層面上的概念。民事權利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權不一樣，它所解決人之為其人所具有的權利，它所認定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護則是隨著進步和發展才出現的，人格權則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護的問題。而權利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權與權利能力不是一個層面的范疇，而作為保護權利為己任的民法典理所當然地應對人格權加以規定。
三、人格權是否應在民法典中加以規定的問題
人格權本應是憲法創設和確認的，民法典應當在自然人一章專設“自然人人格保護”一節，從保護而非設權角度出發對一般人格權與具體人格權做出規定6.該種觀點認為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認的，而現代民法上的權利能力是承受民事權利義務的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領域中的最具體表現，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴和社會進步等大而深刻的人權思想。并且認為大陸法系國家民法典未對人格權做出正面的賦權性規定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規定的權利而存在而是作為法律中當然的權利而存在，因而人格權是由憲法規定的。并且據此認為，我國民法草案中人格權獨立成編的規定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權與物權、債權、親屬權力加以并列，表面上突出了對人格權的保護，實質上使人格權降格減等，使其從憲法權利徹底淪落為民法創設的民事權利。此等“大膽創新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權應在憲法中加以規定，這是天經地義的，并且我國現行憲法雖然沒有對一般人格權加以概念性規定，但對人格權的應具屬性作了具體規定，但并不否認民法典就不能再對人格權的保護做出規定，而在“自然人”一章中專設“自然人人格保護”一節，其實就是對自然人人格權的保護，就表明了法律對人格權的確認。而且從法律層面談對某種標的保護，也就是對該種標的所應具權利的保護。正如法律對財產的保護，就是對權利人的財產權利保護一樣，對自然人人格的保護，也就是對自然人人格權的保護。因而，正如憲法有對財產權利保護的規定，而民法典將憲法對財產權的保護規定進行落實一樣，民法典對人格權的保護也是對憲法中有關人格權保護規定的落實。而且，我以為對某種權利的保護由哪種法律進行保護，并不能以這種權利重要性為標準，也不能說民法典對人格權進行規定就意味著人格權的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權進行規定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規定更為科學合理的問題。
四、我國民法典草案中人格權是否獨立成編問題
人格權是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學習民法剛入門不久的初學者，也想在這里談談自己粗淺的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。
（一）、人格權應該獨立成編。持這種觀點的理由表現在四個方面7：第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯。并且認為傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調整的對象是平等主體的財產關系和人身關系，人格權自然也應獨立成編；第三，人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結，認為《民法通則》所制定的體系由于其規定了人格權而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權的獨立成編體現了民法典的人文關懷，體現了“重視人、關懷人”的民事立法思想。據此，有些民法學者認為人格權獨立成編體現了創新的勇氣和魄力8.
（二）、承認人格權應在民法典中的總則中自然人一章中規定，人格權不應獨立成編。這種觀點的支撐重要表現在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權的本質聯系，人格與人格權相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權不消失。并據此認為世界上的民法均將人格權規定在自然人一章，其法理根據正在于此。第三，人格權與其他民事權利的區別在于人格權是存在于主體自身的權利，不是存在人與人之間關系上的權利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，屬于債權關系，認為這是人格權不應單獨設編而與其他物權、債權、親屬、繼承并立的法理根據。第四，其他民事權利均可以根據權利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據此認為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權，而人格權的獨立成編的話，那么總則中的相關制定如何用人格權，從而破壞了民法典內部的邏輯體系。
我認為一部民法典是否科學、進步并不取決于人格權的獨立成編，而且人格權獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關懷。一部民法典是否科學、進步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴謹。因而人格權是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴謹性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權不應獨立成編。筆者以為應在自然人一章中對人格權進行規定，這種規定不應象現在民法典草案中那樣對每一種人格權進行羅列，并對侵害每一種具體人格權的行為以及結果都做出具體規定，這其實是侵權行為法中的事情。只需在這一專節中，對人格權的相關問題做出概括性規定，因為對一般人格權絕對細化是很難的。我們不能因為隨著社會的發展，對每新出現的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。
注釋：
1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355頁，轉引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。
2梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。
3卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。
4尹田：《論人格權本質-兼評我國民法典草案中人格權的規定》，載，《法學研究》，2003年第4期。
5參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產損害賠償》，載《法學》，2002年第3期。
6參見：尹田，《論人格權本質-兼評我國民法草案里人格的規定》，載《法學研究》，2003年第4期。
7參見：王利民，《我國民法典人格權制度的構建》，載，《法學家》，2003年第4期，第19頁。
8楊立新，《民法草案人格法編論述》，載《法學家》，2003.第4期，第19頁。
9參見《關于制定中國民法典的思考》，載梁慧星著，《為中國民法典而斗爭》，法律出版社第33頁，梁慧星《中國民法典編纂中的幾個問題》，人民法院報2003.4.30。
內容提要：人格是一個自然范疇上的概念，無論哪個時代、哪個國家的人都具有人格，人格權是一個法律范疇上的概念，而民事權利能力則是一個民事主體資格上的問題；法人由于不具備自然范疇上的人格，法人也就沒有人格權；人格權應在民法典中加以規定，但不應獨立成編。
關于民法典的知識范文6
過去，西方人信奉一句格言：“知識就是力量”。如今，國人形成一個共識：“知識就是財富”。從“Power”（力量）到“Wealth”（財富）反映了人們對知識價值的認知在不斷的深化。在現代社會經濟發展的諸要素中，知識要素較之資金、資源和勞動力等要素有著更為重要的意義。出于這種探索與追求，筆者從90年代中期以來，提議建立一個大于知識產權范圍的無形財產權體系，以包容一切基于非物質形態所產生的權利，從而回應現代科學技術與商品經濟發展所帶來的法律需求。
一、私權領域的非物質化革命與知識產權制度的構建
知識產權法是近代社會商品經濟和科學技術發展的產物。知識產品財產化與知識財產法律化帶來了財產權的“非物質化革命”，這是羅馬法以來私法領域中的一場深刻的制度創新與變革?？梢哉f，傳統的物與物權制度，即是物質化的財產結構，隨著商品經濟的發展，在社會財富的構成中，出現了所謂抽象化、非物質化的財產類型，即表現為知識、技術、信息的無形財產。黑格爾認為，上述知識產品，“可以成為契約的對象，而與買賣中所承認的物同一視之。此類占有雖然可以像物那樣進行交易并結契約，但它又是內部的精神的東西。”因此，知識產品是獨立于傳統意義上的物的另類客體，對此類財產的保護，無法簡單采用羅馬法以來的現存權利形式。知識產權制度的出現，為人們提供了“獲得財產的新方式”（馬克思語），它以知識、技術、信息等精神產品作為其保護對象，是一個屬于私法范疇但又獨立存在的嶄新的財產權制度。概言之，知識財產是一種新的財產，它不是以往對物進行絕對支配的財產，而是“非物質化的和受到限制的財產”。“非物質化”的結果，極大地拓寬了財產法的適用范圍，在很多情況下，法律保護的對象不是有形的財富，而是無形的財富，財產遂被定義為“對價值的權利而非對物的權利”?！胺墙^對性”的意義在于對新財產權利的適當限制，其目的是防止權力過于壟斷，以保證知識的正當傳播。在現代社會里，以知識為對象，以產權為表現形式的無形財產在社會財富的構成中占有越來越重要的地位。
二、知識產權體系的窘境與新的無形財產權范圍的建立
知識產權有廣義與狹義之分。狹義的知識產權，即傳統意義上的知識產權，包括著作權、專利權、商標權三個主要組成部分。廣義的知識產權，除上述權利外，還包括商號權、商業秘密權、產地標記權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等各種權利。廣義的知識產權范圍，目前已為兩個主要的知識產權國際公約即《成立世界知識產權組織公約》與《知識產權協議》所認可。上述廣狹義之知識產權體系，主要包括兩類權利，一是智力性成果權。這類權利保護的對象都是人們智力創造活動的成果，一般產生于科學技術、文化知識領域。創造性是此類客體獲得權利保護的必要條件；二是經營性標記權。這類權利保護的對象概為標示產品來源和廠家特定人格的區別標記?？蓞^別性是該類客體的主要特征。由于現代商品經濟的發展與社會財富形態的變化，財產越來越多地變為無形的或非物質的，其中主要涉及知識產權，但不限于知識產權。因此，筆者主張，可以考慮建立一個大于知識產權范圍的無形財產權體系，以包容一切基于非物質形態所產生的權利。
“無形財產權”的概念系由德國學者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的學說將無形產品之權利說成是一種所有權的錯誤，而將其看作為區別所有權的權利，即“無形財產權”（Immateriagiiterrecht）。此學說發表后即風靡于歐洲大陸。在一些西方國家，相關立法與學說曾以無形財產權來概括有關智力成果的專有權利。直至20世紀60年代，知識產權成為國際上通告的法律術語，仍有西方學者繼續采用無形財產權的說法。此外，還有一些國家在典型知識產權領域之外又創制了“商品化（形象）權”，按照鄭成思教授的說法，這是一種關于人及動物形象被付諸商業性使用所產生的權利。上述情況表明，知識產權一詞在眾多非物質性財產面前已力不從心，在現代社會財富構成中，確實存在著一種具有無形財產屬性又不能歸類于知識產權范疇的某些權利，并且隨著社會生活的日益發展，還可能出現其他一些更新的權利形態，筆者將其中一些權利稱之為經營性資信權。筆者主張，以客體的非物質性為權利分類標準，概括出與一般財產所有權有別的無形財產所有權。
三、經營性資信權的本質屬性與基本形態
經營性資信權，是指人們對經營活動的資格、信譽所享有的專有權利，該類權利所保護的對象系工商企業所獲得的優勢或信譽，這種專營優勢與商業信譽形成了特定主體高于同行業其他一般企業獲利水平的超額盈利能力，權利客體所涉及的資格或能力，包含有明顯的財產利益因素，但也有精神利益的內容。資信是一種非物質性利益，對此人們長期拘泥于人格屬性的認識。隨著商品經濟的發展與人們權利觀念的進化，有必要將這種資信從一般人格利益分離出來，賦予其應有的財產意義，并以獨立的無形財產權的名義給予保護。
在經營性資信權范疇中，主要有以下幾類權利：
一是商譽權。商譽（goodwill）即商業信譽與聲譽，它是特定主體商業文化的一種特殊價值形態。在我國的法學著述中，商譽是一個內涵廣泛的概念。而在經濟學理論中，商譽是公眾對企業經濟能力所產生的肯定性評價。對此，《牛津法律大辭典》及英國法院的相關判例對商譽的表達也是褒義性的。筆者認為，目前法學界對商譽的通說有失精確。商譽的基本屬性可以兩個方面把握：第一，它源于企業自身的經濟能力，包括經營狀況、生產能力、產品質量、服務水平、履約態度等，這是商譽的客觀要件。第二，與傳統的知識產權不同，商譽權表現為非確定的地域性、非法定的時間性、非定型的專有性。因此它是一種特殊的無形財產權。
二是信用權。在英國《牛津法律大辭典》和美國《布萊克法律辭典》中，信用（credit）與賒購、信貸等交易活動有關，是當事人特殊經濟能力（即償付債務的能力）的表現，來源于社會對特定主體的評價。我國法學界通說對信用的詮釋與國外相關理論不同。其實，信用有別于商譽，前者是關于償付能力的客觀的一般性評價，任何主體都可成為信用的主體；后者是關于一般經濟能力的綜合的積極性評價，其主體僅限于經營主體。同時，信用不僅是人格利益，它是能夠通過信用交換而獲得交易利益，雖不具有物質形態，但以信用證、資信文件等為載體的財產利益。因此，信用權應是受到法律保護的一種資信權。
三是特許經營權。特許經營或專營（franchise）是權力機關所授予的從事特種行業、生產或經銷特定商品的資格。從性質上講，它是一種行政權的延伸，是一種能產生特殊經濟效益的權力的授予，它包括特種行業經營權、壟斷經營權、許可證經營權、資源開采經營權及其他特許經營權。政府授予特許經營權是特定企業獲得從事特種商品經營的資格，其權利取得方式的特殊性絲毫不會影響該項權利的基本屬性。換言之，特許經營權是一項以專營資格為客體的無形財產權。
四是形象權。形象（publicity）是人或社會組織所擁有的各種形象，往往與姓名、肖像、形體等人格因素相聯系。這些人格因素的某些特征，具有“第二次開發利用”的價值，即將此種形象進行商品化利用的價值。他人以合理的對價受讓或許可使用該形象，其目的并不在于該形象的創造性程度，而在于該形象與特定商品的結合對消費者帶來的良好影響。這種影響能給形象所附載商品帶來廣泛的認識度，能給形象的利用者帶來一定的經營優勢。因此，筆者有理由說，形象權也是一種經營性資信權。
四、知識產權立法選擇與無形財產的制度模式
從世界范圍說，關于知識產權的立法體例大致有三種情形：少數國家將知識產權編入民法典；個別國家將知識產權單獨編纂法典；大多數國家則對知識產權采取單行立法的方法。盡管有上述立法差異，現代各國并不諱言知識產權的民事權利或私人財產權利的基本屬性。正因如此，世界貿易組織的《知識產權協議》在其序言中強調有效保護知識產權的必要性時，要求締約方確認知識產權是一項“私權”。
