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民法典重要性及意義范文1
「關 鍵 詞合同,法定解除,事由,立法選構
依大陸法通說，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方當事人因法定的合同解除事由出現行使解除權從而使合同效力溯及既往的消滅的一方意思表示。鑒于合同解除對合同“法鎖力”、合同訂立的目的、雙方當事人的利益以及社會整體利益均具有較大影響，各國無不對合同法定解除的事由在立法、判例及學說上作出嚴格、明確的限定。目前，我國正進行的統一合同法的立法，關于如何規定合同法定解除屬于重要疑難之一。由于我國法學界對合同解除制度的研究比較薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的規定上前后變動較大。（注：參見梁慧星：《關于中國統一合同法草案第三稿》，載《法學》1997年第2期。）為科學而完善的合同法立法之計， 筆者從述評兩大法系的有關立法、判例與學說以及國際立法的相關規定著手，同時結合對我國現行立法及統一合同法現有草案的檢討，對合同法定解除的事由作些探討，以期學界同仁的重視和真知。
一、關于合同法定解除的事由的立法、 判例及學說的述評
1.羅馬法和法國民法典。
據學者考證，在羅馬法時代，局限于奴隸制簡單商品經濟的性質與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認。惟買賣得附加“于一定期間內，不支付價金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣版，第350頁。） 集羅馬法精髓之大成的法國民法典，雖然其賴以產生的經濟基礎與羅馬法時代已大不相同，但在合同解除的規定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務合同中，在當事人一方不履行合同時，應視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當然解除，債權人有選擇權，或如有可能履行合同時，要求他方履行合同；或者解除合同請求賠償損失（第2款）。 債權人解除合同應向法院提出，法院得根據情況給予被告一定期限（第3款）。
如何評價法國民法典1184條關于合同法定解除的一般規定？法國學者普遍認為，同西方其它國家民法中的同一制度相比，法國民法關于合同解除的一般規定在邏輯上難以自圓其說。之所以如此，是因為受羅馬法影響，在法國舊法中存在雙重理論：一方面，教規學者將合同的解除建立在與同時履行之抗辯權相同的道德評價上。據此理論，當一方不履行義務時，法官的介人主要是對債務人的行為進行道德評判，即根據債務人的善意或惡意，或責令其確定履行期限，或對其進行制裁。法條第2、3款的規定的特點與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認在雙務合同中，存在一項以一方不履行義務為合同解除原因的“暗示性”條款。據此理論，只要一方不履行義務，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當事人事前也可作相反約定；而依道德評價理論，對債權人來說，解除合同的權利是法律賦予債權人的一種權力，且無權事先放棄該權力。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁。）此外，對法典第1184條第1款，法國學者與立法者及法官的觀點分歧較大。有些學者認為，法律規定合同因一方不履行義務而解除，主要根據在于當事人的過錯。但立法者和法官們卻堅持，此時合同解除并非基于當事人的過錯，而是由于合同應當達到的經濟目的已不能達到；過錯只是法官們衡量不履行債務的行為的性質是否嚴重的因素之一?，F代法國的判例表明，只有當一方當事人不履行義務的行為具有嚴重性時，或僅責令債務人賠償損失尚不足以制裁其行為時，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁。）
透過上述概要，我們對法國民法典與現代判例關于合同解除的規定及作法有如下基本認識：（1）法典第1184條的規定是不太成功的。 這主要表現在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對合同解除的原因，學說與判例之間的意見不太一致。 而現代法官們在判定合同是否予以解除時大多立足于債務人不履行債務的行為是否具有嚴重性上。（3）法國立法及司法對合同解除均較慎重。 這不但體現在合同解除的司法干預方面，而且更顯現在以不履行債務的行為具有嚴重性作為合同解除的主要根據上。另外，對于法國民法典的合同解除的司法干預性，學者認為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第522頁。） 一是它和合同解除的實質相違背；合同解除，究其實是非違約方在訂立合同的目的難以實現時迅速擺脫合同關系的一種自我救濟措施，是否行使以及何時行使解除權完全由當事人的意思決定；二是它不利于維護穩定的交易秩序和對非違約方利益的及時保護。在法院判定合同解除之前，合同關系處于不穩定狀態，非違約方本可自行實現的對自身利益的及時保護，卻由于司法的滯后性導致本可避免的損害的進一步擴大，對非違約方明顯不利。
在法國，立法及司法對于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國民法典“主要是羅馬法和習慣法的折衷、調和”，（注：何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第130頁。）“其個別規定的內容和文體， 給人以不過是對革命前的習慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象?！保ㄗⅲ海廴眨菰绱ㄎ浞虻戎骸锻鈬ā?，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁。）再加上法典產生時，法國正處于資本主義發展初期階段， 各類民事法律關系正在成長過程中，對這些民事法律關系的理論概括顯然不足，而盡快統一法制、創制民法的迫切使命不容立法者精雕細刻、曠時費日追求科學的結構、嚴密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁。） 這些原因無疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產生的經濟基礎看，19世紀的法國，農業仍占主導地位，以交換為特征的大工、商企業尚不發達，這在一定程度上限制了市場經濟的規模和深度，作為交換關系在法律上表現的合同關系相對較為簡單，因此，繼承并堅持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴格限制合同解除也是自然之事。進入本世紀，經濟突飛猛進的發展要求法律思想及法典詮釋與時俱進?，F代法國判例貫徹的嚴格限定合同解除的思想，與其說是固守陳規不如說采于新說?，F代法國學者認為，在債務人不履行義務時解除合同，對債權人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，第347頁。）同時， 法官在確定合同解除的后果時，仍要考慮繼續履行合同的可能性及其將產生的利益。這就是說，學者與法官在對待合同解除時，都較為重視合同解除的消極影響。
2.德國民法典。
與法國不同，德國民法典以明確、具體的規定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當事人一方履行遲延時，相對方得定相當期間，催告其履行；于該期間內仍不履行時，相對人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質或當事人的意思表示，如不于一定時日或一定期間履行，則不能達到合同目的，當事人一方不履行而又經過該時期時，相對方可以不經過催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責于債務人的事由，債務人履行不能的，債權人可以不經催告而直接解除合同（第325條）。
針對民法典關于合同解除的規定，德國學者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點：首先，盡管德國民法典是潘德克吞法學家精心提煉羅馬法的結果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認，因此，德國合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國普通商法典》的結果，對致力于羅馬法研究的德國學者來說合同解除無疑是“一種新事物”，從而導致“其中一些具體規定至今仍十分不明確”，法學家在適用它時總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽д摗?，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預先拒絕履行的情況：既然債務人已背棄了自己所承擔的義務，受害方就應當可以通過其它救濟措施來盡量減少預期的損害。因此，學者認為《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條關于預期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽д摗?，楚建譯，中國大百科全書出版社1996 年版， 第113頁。）相應地，司法判決中也普遍確認預期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對于不完全履行，由于適用瑕疵擔保責任不利于對受害方的充分保護，因此，判例及學說也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國，對于履行遲延的規定，判例及學說均認為，“用這種方法解決合同中違反履行義務所造成的難題，被證明是極其令人滿意的。”（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽д摗?，第112頁。）相反， 對履行不能的規定卻讓人感到十分復雜。尤其是對如何界定“不能”的類型與程度，判例及學說均感為難。為解決這一人為難題，本世紀以來，大陸法已形成相當復雜的關于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責于一方當事人的事由”，而對如何理解該前提與合同法的過錯歸責原則的關系，也是疑點叢生。（注：參見王利明：《違約責任論》，第166頁。）
通過學者及法官們對德國民法典關于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項嶄新的制度，在法典制訂時，德國學者對它缺乏深入系統的研究。其次，僅規定在履行不能和履行遲延時一方當事人可以解除合同，合同解除事由的規定明顯存在嚴重漏洞。最后，履行不能應否作一種解除事由不無疑問。
德國民法典素以講究邏輯體系嚴密、用語精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規定上所存在的內容不完善、用語模糊的現象呢？第一，眾所周知，德國民法典是在潘德克吞法學構建的理論和體系的基礎之上制定出來的；法典制定之前及制定過程中，潘德克吞學者大都傾力于羅馬法的研究，對于本國固有法律傳統卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國法律傳統而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國固有的一些行之有效的制度，但是因時間所限，特別是缺乏對合同解除制度重要性的認識，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協調。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產物。1853年，德國學者牟姆森認為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場圍繞德國民法典而展開的大論戰。（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽д摗?，第103頁。） 既然承認只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當然包括可以解除合同。但是1902年的帝國最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實際問題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務等）理論，以彌補民法典的漏洞。這一事實本身說明，德國學者對合同法解除的事由是缺乏系統研究的。
3.英美法。
一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學者認為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨特之處罷了。
在英國，違約在合同法發展的早期被嚴格區分為違反條件和違反擔保，只有在一方違反條件時另一方才可以采取解除合同的救濟措施。但是，“這種過于機械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿易的發展?！保ㄗⅲ毫芜M球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時發現，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔保。因此，“在目前英國的司法實踐中，法院通過判決，已承認所謂”中間條款?！埃ㄗⅲ毫芜M球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）在學術上，對如何劃分合同的條件條款與擔保條款也是觀點不一。一種觀點認為應以條款本身的重要性進行區分。條件條款是合同的重要的、基本的、實質性的條款，相反則為擔保條款。另一種觀點堅持應根據違反義務后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實質上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此未被采納。而前一種觀點在實際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據來區分不同的條款。即當一方違約后果嚴重時，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關系》，載《中國法學》1995年第3期。）
英國法對違約形式的基本劃分之所以導致理論及實踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔保在司法實踐中缺乏明確、規范的判斷標準。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現實生活中不斷出現的新的違約形式，以致于為解決現實問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴重性作為合同解除的事由的理論。
在美國，以后果是否嚴重為標準，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實現時，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個自行補救的機會。法院在決定應當給違約方多長時間進行自行補救時，要考慮各種相關因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權期望從該交易中獲得的利益。另一個與之相對的因素是，允許受害方即時解除合同會給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應當是權衡這兩種因素的結果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第324頁。）無數判例表明， 當一方遲延履行時，除非這種履行已與合同的性質及當事人的特別約定相違背，另一方應在給予一方一個合理的寬限期后再行使解除權。當然，并非在所有違約情況下都應首先給違約方一個自行補救的機會，如違約方沒有能力進行補救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補救（明確表示將不履行）時，受害方可即時解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對于其它大量的違約行為，是否應當解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學者與判例之所以有如此認識，理由在于，當一方違約時，另一方解除合同會使違約方完全喪失對其違約進行自行補救的機會，因而常常導致對違約方嚴厲懲罰的后果；而避免對違約方施加懲罰是美國法在確定救濟手段時的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第329頁。）同時，學者們還認為， 解除合同等于使業已達成的交易中途流產，對社會經濟的發展不利。
在英美，預期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數學者的歡迎，如美國著名合同法學者柯賓認為針對預期違約提起訴訟是合理的；英國學者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當然反對者也有，如美國學者威爾頓認為預期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負擔。（注：轉引自王利明著：《違約責任論》，第135—137頁。）總之，作為一項制度，預期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴大的效果，應當予以肯定。但是，對于默示的預期違約情況，如判斷不當會造成加重或損害一方當事人負擔的后果，對之應當嚴加限制。
4. 《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規定。
《公約》與《通則》關于合同法定解除的事由的規定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預期違約時解除合同；（3 ）非定期債務履行遲延時解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標準上。《通則》對何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規定，相反，《公約》卻對此明文規定，尤其對如何判斷根本違約，規定了較為嚴格的主客觀標準，即“除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況也沒有理由預知會發生這種結果（使另一方當事人蒙受損害）”。對《公約》的這種規定，一些學者認為，“有時會限制非違約方的權利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）對《公約》的其它規定，批評意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學者對《公約》第72條預期根本違約的規定較為推崇。
《公約》及《通則》的規定，應當說與它們適用范圍的特殊性有關。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內的立法，在兩大法系彼此獨立并存的現代社會，為了促進各國、特別是世界貿易的順暢的發展，使不同法系的營業主體在同一規則之下進行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內容與立法技術上不得不折衷、調和兩大法系關于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預期重大違約制度，同時，對大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區）交易的大商人，相對于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預見市場風險的能力均較強。因此，《公約》對根本違約設定嚴格的主客觀標準是合理的。
小 結
（1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實質相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態為基礎分門別類地規定合同解除的事由的立法模式，因為漏洞較多，亦受到批評。同時，由于各種原因兩國在立法當時對合同解除缺乏必要的認識和深入研究，致使對合同解除的規定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當事人行使解除權的立法思想卻具有一定的合理性。
（2）英美法的預期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴大，有利于維護市場交易秩序，符合合同法本世紀以來強調對信賴利益予以有效保護的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學者的青睞。對于根本違約制度，因為其以違約行為的性質的嚴重與否作標準為合同解除規定了統一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）同時，英美判例也表明，根本違約在實踐中的表現形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會經濟的發展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對如何判斷根本違約隨時都面臨著不斷變化的現實的挑戰。
（3 ）《公約》與《通則》對合同解除事由的規定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預期根本違約）相結合的立法技術，既顯得具體、明確，便于實際操作，又不失嚴格、統一，以避免濫用解除權。同時，《公約》以根本違約的嚴格判斷標準限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當然，《公約》在設計合同解除事由時對如何處理既有效地保護非違約方的利益（必要時允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權這個問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權利。
（4）總結合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過錯并非合同解除的主要根據，以過錯作判斷因素之一的違約后果具有嚴重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實現為依據。應當一提的是，德國通過判例確認拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認為在拒絕履行出現時，非違約方可直接解除合同；同時，在美國遲延履行如經過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識。
總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內適用的合同法規則，其在規定合同法定解除的事由時，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當我們制定合同法、規定合同法解除的事由時應深入思考那些相關的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規范的合同解除事由！
二、規定合同法定解除的事由應當思考的幾個重要問題
民法典重要性及意義范文2
[關鍵詞]不當得利給付不當得利法律
一、不當得利的類型化和給付不當得利
所謂不當得利,是指無法律上的原因而受利益,致他人受損害者,應付返還的義務。不當得利制度起源于羅馬法,但在羅馬法中沒有統一的不當得利制度,只有各種具體的返還訴權制度。如“給付的要求返還之訴”、“錯債索回之訴”、“因受欺詐的要求返還之訴”、狹義的“返還不當得利之訴”和“返還無債因給付之訴”。 1882年的舊《瑞士債務法》首次對不當得利作出了統一的規定,將其納入債發生的原因。1900年的《德國民法典》亦在其債權編中規定了統一的不當得利原則和若干特別類型。
我國《民法通則》第92條規定,“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當得利返還受損失的人。”該條文字面上雖沒有使用“無法律上的原因”,但“沒有合法的根據”,與“沒有法律上的原因”,實質上無疑是相同的。但對“無法律上的原因”作何種理解卻存在著統一說和非統一說兩種不同的觀點。
統一說認為,一切不當得利均應具有同一的概念,無法律上的原因,亦應當具有統一的意義。非統一說認為,各種不當得利有各自存在的基礎,應當區分各種不當得利的情形,分別規定不同的不當得利的構成情況。
我國現行《民法通則》并沒有區分不當得利,各級人民法院在適用《民法通則》92條的規定時也沒有劃分給付的不當得利和非給付的不當得利。我認為,非統一說和統一說是根本對立的,不存在有機結合的可能。這是因為,現代民法典的立法技術,總是以體系的嚴密、邏輯的精準和概念的嚴謹為其基本價值目標。體現在民法中每一具體請求權的成立上,總是要求其具有確定的條件構成,不存在有機結合的可能和必要。具體而言,我國現行法律所規定的“沒有合法根據取得不當利益”不能作為采納統一說的依據,我國的民事立法應明確采納非統一說,在民法學說和司法實踐中區分基于給付和非給付的不當得利請求權,確定各自的法律構成條件。理由在于:
1.從比較法的角度觀察,非統一說逐漸為大陸法系立法所認可?！兜聡穹ǖ洹返?12條規定,無法律上的原因而受領他人之給付,或依其他方法,犧牲他人而有所取得者,應付返還的義務。我國臺灣地區的民法學者對如何理解臺灣地區民法第179條規定的“無法律上的原因”則存在爭論。鄭玉波先生認為,“統一說未能概括,非統一說不免瑣屑,然則現行‘民法’上究應采取何說?曰:應采統一說之權利說也。”史尚寬先生則主張非統一說,認為,“原來羅馬法不當得利,以基于給付行為之不當得利為主要目標。普通法時代,受自然法學之影響,將不當得利之原則擴張至給付行為之外之事由,利用他人之物或權利之利得,均包括之。如此,基于給付行為之不當得利,與基于其他事由之不當得利,沿革上異其理由。故就無法律上的原因,將其二者區別,以定其意義,甚為恰當?！蓖鯘设b先生也贊同非統一說,他在分析1980臺上字第677號判決后認為,“就此判決理由觀之,‘最高法院’系采奧國學者Wilbung所創之非統一說,在方法論上,誠屬正確?！笨梢?臺灣地區民法學說和判例也逐漸采納非統一說。
2.給付不當得利和非給付不當得利有著本質區別,應當分別說明“無法律上的原因”。正如史尚寬先生所指出的,羅馬法中的不當得利制度其內涵應僅包括給付不當得利,隨著社會的發展,不當得利制度逐漸擴大到非給付的不當得利。但這種歷史沿革并不真正足以說明區分二者的實意。在給付不當得利中,給付是指有目的有意識增加他人財產的行為,因而“無法律上的原因”就是給付目的的欠缺。如果出現給付原因自始欠缺、給付目的未能達到和給付目的消滅等情況時,受領人負有返還的義務。
3.采納非統一說,明確劃分不當得利的類型有利于確認不當得利制度在整個債法中的地位。19世紀末,法國民法學說和司法實踐為彌補1804年《法國民法典》缺乏不當得利一般請求權的缺陷,通過在Boudier一案中引用衡平思想,最終在法國民法體系中建立了獨立的不當得利制度。而非統一說能突顯不當得利的過程及其規范目的,較能明確認定其構成要件,及呈現其所涉及的利益衡量與價值判斷。給付的不當得利和非給付的不當得利有著質的區別,非統一說將此二者區分開,使不當得利真正得以獨立成為債發生的依據,不當得利請求權成為獨立的請求權,從而滿足實務的需要,實為不當得利發展的必然結果。
二、給付不當得利的構成條件
給付不當得利是不當得利類型化中最基本、最重要的分類,具體而言包括:
1.受領人不當得利的存在
受領人不當得利的存在不僅是給付不當得利請求權成立的前提條件,而且還是整個不當得利請求權成立的條件,這是不當得利制度的功能所決定的。在給付不當得利中,受領人所受領的利益實質上就是從請求權人所受領的給付。給付不當得利中此項利益不以財產價格為限,應當包括每一項財產利益,也就是任一有用的利益。德國民法學說還進一步認為,這種利益當包括對雖沒有實際財產價值,但對當事人個體具有特別意義的物品。具體而言,這種給付可以包括:
(1)權利的取得。任何具有利益的權利均可以成為給付不當得利的客體。
(2)債務或負擔的免除,即通過給付使得受領人本應履行的債務不用履行,或免除已設定的物的負擔。
(3)勞務或物的使用。以勞務的使用作為判斷標準有利于司法實踐,更符合不當得利制度的平衡功能,我國應采此說。
2.給付關系的存在
筆者認為,德國民法中以給付關系作為給付不當得利成立的要件更符合不當得利制度的功能,更有利于不當得利制度的適用。傳統觀念上,損失包括現有財產利益的減少和財產利益應增加而沒有增加。但不當得利并不在于彌補給付人的損失,而是在于消除受領人無法律上的原因而受的利益。因此是否應要求以給付人的損失為要件則成為疑問。實際上正如王則鑒先生所指出的,在給付不當得利中,一方當事人因他方當事人為給付而受利益,既為他方的損害。可見,領受人不當利益的取得和給付人的損失是同一的。更為重要的通過給付目的,可以決定給付不當得利的當事人。從而有效取代了原有的因果關系理論。這一作用特別突出體現在存在多個當事人的給付關系中。
3.無法律上的原因
領受人受領的給付必須是沒有法律上的原因。具體包括:
(1)給付原因自始缺乏。當給付人所履行的義務并不存在時,給付原因自始不存在。如果給付人對受領人存在法律行為上或法定的請求權,則其保有的給付也是缺乏法律原因的。但給付人在給付時,知道給付缺乏給付的法律原因而仍然給付的,給付人不能要求給付人返還給付,因為其先前的行為表明其已無須法律上的保護。如果給付人的給付實質是道德義務而非法律上的義務,雖缺乏法律上的原因,但給付人的不當得利請求權也得不到保護。在我國非物權行為理論下,應當堅持不當得利請求權的獨立性,承認不當得利請求權和其他請求權可能存在的竟和,以保護債權人的合法利益。
(2)給付原因嗣后不存在。給付人給付時雖有法律上的原因,但其后給付的原因不存在或消失。主要包括附解除條件的法律行為、雙方合意解除、依一方當事人的意思表示等情況。
(3)給付目的不達。如果按照法律行為的內容,給付未達到相應的法律效果,則給付人可以請求不當得利的返還。因給付目的不達而產生的不當得利主要有合同終止而不能實現接受給付目的、雙務合同的對待給付非因當事人原因而不能和損害填補后的保險金等情況。
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[10]Wieling, Bereicherungsrecht, 2.Aufl., S.7; Staudinger/Lorenz, 13.Bearb.,§812 Rn.65
民法典重要性及意義范文3
[關鍵詞]：轉租，同意轉租，自行轉租，優先購買權
一轉租制度的立法模式
轉租是承租人不退出租賃關系而將租賃物出租給他人使用收益的債的關系。也可以認為，它是承租人不退出租賃關系而將租賃物出租給他人使用收益的行為。它與租賃權的轉讓雖然相似，但性質是不同的。[1-2]由于租賃物的使用收益關乎出租人的直接利益，因此，近現代各國民法在規定轉租制度時，形成了放任主義、限制主義和區別主義三種基本立法模式。
法國、奧地利等國民法采用放任主義（或稱自由主義）立法模式，認為轉租乃承租人的權利，如無禁止性約定，承租人原則上可以轉租?！斗▏穹ǖ洹返?717條第1款規定：承租人有轉租的權利，但租賃契約有禁止約定者，不在此限。法國學說和司法實踐認為，即使當事人之間有禁止轉租的特約，但出租人的拒絕權的行使得有正當理由，否則，即構成權利濫用。[3]依《奧地利民法典》，如對于所有人無害或者契約上未明示地加以禁止的，承租人有轉租權。
德國、日本等國民法采限制主義立法模式，即規定非經出租人同意，承租人不得轉租?！兜聡穹ǖ洹返?49條第1項規定：“承租人非經出租人允許，不得將租賃物轉讓于第三人使用，特別是不得將該物轉租于他人?！薄度毡久穹ǖ洹返?12條第1項的規定為：“承租人非有出租人的承諾，不得將其權利轉讓，或將租賃物轉租。”
意大利、俄羅斯及我國臺灣地區民法采取區別主義的立法模式，即區別不同情況或放任轉租或限制轉租?！兑獯罄穹ǖ洹返?549條規定：“除有相反的約款，承租人有將承租物讓渡他人的轉租權，但未經出租人的同意不得轉賣契約；涉及動產物時，轉租應當由出租人授權或者與慣例相符?！钡?624條還規定，產生孽息的物品租賃“未經出租人同意，承租人不得將租賃物轉租”。1996年施行的《俄羅斯民法典》（第二部分）第615條第2項規定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有規定外，在征得出租人同意后承租人有權將租賃物轉租。第631條第2項則“禁止將依據動產租賃合同交付給承租人的財產轉租”。而對于交通工具，《俄羅斯民法典》第638條第1項及第647條第1項規定：如果租賃合同無另外約定，承租人有權不經出租人同意將交通工具轉租。我國臺灣地區民法對房屋轉租采取放任主義，而對房屋以外的租賃物的轉租采取限制主義。其民法第443條第1項規定：“承諾人非經出租人之承諾，不得將租賃物轉租于他人，但租賃物為房屋者，除另有相反之約定外，承租人得將其一部轉租于他人?！敝詫Ψ课蒉D租采取放任主義態度，是因為“依吾國習慣，房屋向得為轉租”。[4]
我國民法對于轉租向來采取限制主義態度。原《經濟合同法》第23條第3款規定：“承租方因工作需要，可以把租賃物轉讓給第三方承租使用，但必須事先征得出租方的同意?！薄稄V東省城鎮房屋租賃條例》第25條規定：“經出租人同意，承租人可以將租賃房屋的一部分或者全部轉租給第三人?！薄逗贤ā返膶＜医ㄗh稿采取的是我國臺灣地區民法的立法模式，該建議稿第222條第1款規定：“承租人非經出租人同意，不得將租賃物轉租于他人。但不動產租賃，除合同有相反約定外，承租人得將租賃物之一部轉租?！盵5]學說上亦有贊同我國臺灣立法例者。[1]至《合同法》草案面向全國征求意見時，對于轉租的規定就是《合同法》第224條的規定，即：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同?！笨梢?，我國現行法對于轉租完全是限制主義的立法模式。依《合同法》之規定，轉租有同意轉租與自行轉租之分。同意轉租即經出租人同意的轉租，為合法轉租，自行轉租即承租人未經出租人同意的轉租。
二同意轉租的成立及其效力
在同意轉租的場合，轉租的成立須有二個要件：一是轉租人與次承租人之間有轉租合同；二是轉租人需經出租人同意。在實踐中，易發生爭議的問題在于后者。其一，出租人的同意是否應在轉租合同訂立之前。其二，出租人的同意采取何種方式。其三，出租人的同意是否包括轉租的期限。日本判例及學說認為，無論是轉租合同訂立之前或者之后，出租人均可同意。史尚寬先生亦持同樣的看法。[3]事前同意的情形下，授權式的概括同意或者針對特定第三人的個別同意，均無不可。事后的同意，本質上為追認。追認采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以構成追認的表示方式，值得研究。由于追認是出租人的權利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作為的默示）的自由，因此，其沉默不應當視為追認的意思表示。但是，作為與沉默相對應的另一類默示-作為的默示，（注：在我國民法學上，一些學者認為默示即沉默。但從最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意義（試行）》第66條的規定看，默示包括沉默和行為的默示（推定形式）。）則應認其為出租人的追認方式。比如出租人接受了次承租人增加或減少租金的請求。至于轉租的期限，從民法理論及國外立法例分析，轉租合同的期限應不得長于租賃合同的期限。[1]當出租人以明示方式同意轉租并明確轉租期限長于原租賃期限時，基于合同自由原則，除法律有明文禁止外，當認其有效。只是，在原租賃合同終止時，轉租合同轉化為普通的租賃合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。
存在的問題還有，承租人在征求出租人是否同意轉租的意見，出租人拒絕同意時，承租人可否終止租賃關系。對此，《德國民法典》采取了肯定的態度，認為在不存在與第三人本身有關的重大原因時，承租人可能以在遵守法定預告解約通知期限的情況下通知終止租賃關系。（注：詳見《德國民法典》第549條第1項。）轉租同意與否當然是出租人的權利，但承租人因某種原因不愿直接對租賃物使用時，除牽涉到與第三人本身的重大原因外，賦予承租人于法定程度下的租賃合同終止權，體現了合同正義，值得肯定。
在同意轉租的情形下，轉租關系具有三方主體：出租人、承租人與次承租人。從而形成了如下的法律效力：
（1）轉租對承租人與次承租人之間的效力
轉租的成立使承租人與次承租人之間發生租賃關系。此種租賃關系與普通租賃關系并無不同，承租人為出租人，次承租人為承租人。從德國、日本的學說及判例來看，在出租人和承租人之間的租賃關系與承租人同次承租人之間的租賃關系同時終止時，次承租人可直接將租賃物返還給出租人。[3]其性質屬于次承租人代替承租人的返還。當次承租人取得租賃物的所有權而與出租人混同時，一些學者認為轉租合同終止，但原租賃合同仍有效。[3]筆者認為，當轉租合同的終止日期先于原租賃合同的終止日期時，上述觀點是正確的，而當轉租合同終止日期與租賃合同的終止日期為同一時間時，應當使租賃合同與轉租合同同時消滅，即不使承租人的租賃權再存續下去。
（2）轉租對出租人與承租人之間的效力
出租人與承租人之間的租賃關系不因轉租而有影響，但學說及國外立法例肯定：因可歸責于次承租人的損害，由承租人向出租人負賠償責任。[3]《德國民法典》第549條第3項規定：“承租人將使用權讓與第三人時，即使出租人允許其讓與，承租人對于在使用權因可歸責于第三人的事由而產生的損害，仍負其責任?！毕囝愃频囊幎ㄟ€可見于該法第589條第2項?！度鹗總鶆贞P系法》第264條第2項及我國臺灣地區民法第444條第2項的規定與此類似，只要次承租人應負責任的所生損害，不問承租人是否有過失，概由承租人負賠償責任。我國《合同法》第224條的規定亦與此相同。
（3）轉租對出租人與次承租人之間的效力
從本來的意義說，轉租的成立，并不致使出租人與次承租人之間發生直接的法律關系。但各國立法為保障出租人的利益，遂強使出租人與次承租人發生一定的直接的法律關系。這些直接的法律關系，因立法的規定而有差異。
根據《德國民法典》第549a條的規定：如果承租人根據租賃合同的內容，應將租賃物經營性地轉租給第三人，則在租賃合同終止后，出租人加入到由承租人與第三人的租賃關系所產生的權利義務關系中去；偏于對第三人不利益的約定無效。同法第555條第3項還規定：“承租人將租賃物轉讓于第三人使用的，在租賃關系終止后，出租人也可以向第三人要求返還?！睂W說上認為，承租人與次承租人的返還義務為連帶債務，[3]但如果經出租人同意，次承租人在超過原租賃合同期間仍占有使用租賃物時，則出租人與次承租人直接成立租賃關系。[3]此說有理。
根據《瑞士債務法》第264條第2項、第261條第2項、第272條第2項的規定，出租人可直接使次承租人負有不以許可之外的方法對租賃物進行使用的義務，若次承租人繼續違反此項義務時，出租人可直接終止轉租契約并請求損害賠償；出租人不得直接請求次承租人向其支付租金，但對于次承租人所攜入之物，在承租人權利所及范圍內享有留置權；除基于所有權外，對于次承租人并無直接請求返還租賃物的權利。學說上認為，由于承租人亦有使次承租人依出租人許可之方法使用租賃物的義務，因此，對于依許可方法使用租賃物的義務，出租人和承租人為連帶債權人，同時，承租人和次承租人亦為連帶債務人。[3]此論堪值贊同。
《意大利民法典》第1595條規定了出租人與次承租人之間接的關系：“沒有侵害承租人權利的出租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人亦是債務人的，將被強制履行轉租合同所產生的所有義務；除依據地方慣例之外，次承租人不得對預付租金提出抗辯；在次承租人沒有損害轉租人的權利的情況下，租賃合同的無效或解除，對次承租人亦有約束力，出租人與承租人之間的已生效判決，對次承租人亦有約束力?！?/p>
《日本民法典》第613條第1項有較寬泛的規定：“承租人違法將租賃物轉租時，轉租承擔人直接對出租人負擔義務。于此場合，不得以預付租金對抗出租人?！币虼?，次承租人對于出租人并無租賃合同上的權利。另外，日本判例認為，因原租賃合同期滿或因承租人不履行債務而致出租人終止租賃合同時，次承租人不得對出租人主張租賃權，但因承租人拋棄租賃權或經出租人與承擔人合意而終止租賃合同時，則這種終止對次承租人無對抗力。[3]
關于轉租對出租人與次承租人之間的效力，我國《合同法》未予規定。為更好地保護出租人的利益，我國合同法實踐應當借鑒上述各國的規定及學說觀點。三自行轉租的法律后果
在放任主義立法模式的國家，依其立法本意，承租人的自行轉租在未違反禁止性約定或者對于租賃物的所有人無害的前提下屬于合法行為，其法律后果當與同意轉租相同。而承租人違反特約或轉租對租賃物所有人有害，則轉租與限制主義、區別主義立法模式中的非同意轉租法律后果相當。因此，本文所謂的自行轉租即指此二種情形，并且，依法國、德國等國通例，承租人的家屬、傭雇人、親屬、至密的朋友對租賃物的使用，不包含在其中。
我們需要研討的第一個問題是承租人與次承租人的行為的效力問題。關于此點，法、德、意、日、俄等國民法及我國臺灣地區民法均無明文規定，我國《合同法》也僅規定“出租人可以解除合同”。學說上認為，此種情形下，承租人與次承租人之間的租賃合同成立并生效，與一般租賃合同效力并無二致。[3]依合同自由原則及合同的相對性原理，似可認為自行轉租關系僅為承租人與次承租人之間的關系，雙方合意的達成即成立合同。但是，承租人畢竟是未經出租人的同意而再次出租租賃物，其合同的效力受到出租人意志的約束。根據我國《合同法》第224條第2款的規定，發生自行轉租時，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同時，轉租關系仍然存續，不致受到影響；而當出租人解除合同時，轉租合同是否亦因此而同時終止呢？答案應當是肯定的。由于次承租人與出租人并無直接的租賃關系，次承租人自然無權要求出租人承擔違約責任。至于次承租人是否可向承租人提出請求，則應視次承租人是否為善意而定。次承租人知道或者應當知道承租人未取得出租人的同意而仍與之訂立轉租合同的，應無權要求承租人承擔違約責任。只有在次承租人不知或不應當知道承租人未取得出租人的同意，即誤信承租人的轉租為同意轉租的，承租人才應對次承租人負違約責任。并且，自次承租人一旦知道轉租為非同意的轉租時起，即應賦予承租人的轉租合同解除權。
另一個問題是承租人與出租人之間的法律關系問題。承租人自行轉租，本質上為違約行為，此時，采限制主義和區別主義立法模式的國家或地區均允許出租人解除租賃合同。（注：參見《德國民法典》第550條，《日本民法典》第612條第2項，我國《合同法》第224條第2款，我國臺灣地區民法第443條第2款等等。）若依嚴格主義解釋，只要承租人有自行轉租的行為存在，出租人即有權解除合同。如此，對出租人利益的保護的確十分有利。假若承租人僅以租賃物的一部分轉租，出租人是否得解除整個租賃合同？又假若出租人是在轉租關系終止后才發現承租人自行轉租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定說，而不少學者主張否定說。[3]筆者認為，合同以誠實信用為理念，自行轉租本身即有違背誠實信用的嫌疑，我國的合同司法實踐宜采用日本判例的觀點。
再者，承租人自行轉租，是否構成侵權行為，亦值得探討。王澤鑒先生認為，當出租人為租賃物的所有權人時，承租人的轉租構成對出租人所有權的侵權行為。[6]上述觀點值得商榷。因為出租是物之所有權人（僅討論所有人以自有物出租這種情形）通過合同將租賃物的占有、使用、收益權能移轉給承租人，而其自己僅保留處分權能并收取租金以為其他權能移轉之代價，當承租人自行轉租時，盡管出租人與承租人之間的誠信程度受到動搖，租賃物的占有層次增加、受損可能性加大，但承租人應就租賃物的損害向出租人負賠償責任。因此，出租人的所有權難說受到了侵害。因此，對于出租人的此種侵權損害賠償請求權不宜支持。
另外，承租人自行轉租時，其收取的租金是否為不當得利，德國學說多采肯定說，[6]王澤鑒先生主張否定說。[6]筆者亦認為否定說較為科學。出租人通過租賃合同收取租金而使承租人對租賃物為占有、使用、收益，承租人的自行轉租，其租金的收取，是其使用、收益的變相形式而已，出租人的租金并不因此而受損害?？梢?，承租人取得的租金并非毫無法律依據，同時又不損害他人利益（尤其是次承租人的利益），與不當得利的構成相去甚遠。
第五個問題是出租人可否直接對次承租人主張妨害排除請求權。由于轉租是承租人的擅自行為，因此，次承租人所享有的次租賃權不能對抗出租人。但日本判例和德國學說認為，出租人可以不終止租賃合同而以自己享有所有權為依據向次承租人主張排除妨害。[3]史尚寬先生對此持相反觀點。[3]筆者認為史尚寬先生的觀點值得肯定。因為，出租人不終止租憑合同時，次承租人的租賃權基于承租人的租賃權而發生，其對租賃物的占有、使用、收益是租賃權人的讓渡，（注：該處的收益是指對租賃物直接支配而取得收益，出租人的收益權已通過收取租金得到了實現。）依合同的相對性，出租人不得直接排除次承租人對租賃物的占有、使用、收益。
四房屋轉租中的優先購買權問題
在房屋租賃關系中，《德國民法典》及我國《合同法》均規定：出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優先購買的權利。（注：參見《德國民法典》第570b條第1項，我國《合同法》第230條。關于我國審判實踐中如何確定“同等條件”的內涵，詳見王利明：《物權法論》，第788頁。）在房屋轉租關系中，次承租人是否亦享有優先購買權呢？各國民法與我國《合同法》均無明文規定，值得研討。
分析次承租人是否享有優先購買權，重要的是弄清優先購買權制度的功能。從本質上說，優先購買權是對出賣人的所有權所施加的負擔。但其設立目的，在于保護買受人獲得某物的特殊利益，而保護買受人的這一利益，不僅有利于權利人個人而且對經濟秩序的穩定發展具有十分重要的意義。[7]眾所周知，在租賃關系中，所有權的占有、使用、收益權能是與所有權相分離的，在現實社會生活中，租賃房屋者，要么是無房者或者在該地無房者，要么是租房用來從事營業，承租人對房屋的使用往往有一個較長的過程始得達成其租賃房屋的目的，因此，在所有人出賣房屋時，賦予房屋的實際使用人以優先購買權，就可以使房屋的所有權與使用權統一于一個主體，穩定物的使用關系。換言之，優先購買權制度的功能主要在于保護標的物實際占有使用人的利益。
由此可以認為，在同意轉租的情形下，次承租人應享有租賃房屋的優先購買權，并且還要優先于承租人的優先購買權；在自行轉租的情形下，出租人解除租賃合同的，次承租人的優先購買權便無從談起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有優先購買權。所以，出賣人于適法的期限內為通知義務時，通知次承租人即可，不必同時又通知承租人。
現在的問題是，假若出租人于適法的期限內僅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有權后，如何對次承租人予以救濟。
有一種觀點認為，如果嚴格適用“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍是繼續依租賃合同對房屋加以利用，即使其優先購買權未得到尊重，但對其未有任何損害[8].這種觀點顯然是不妥當的。[8]誠然，依“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍繼續享有租賃權，但買受人（承租人）可能不遵循“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人欲實現自己的租賃權，得費很大的精力和財力去尋求公力救濟，在訴訟效率不理想的情況下，他得付出相當大的訴訟成本，因此，不能認為其未受損害。更為重要的是，優先權制度的設立不僅在于穩定占有、使用關系，更在于保障權利人優先得到房屋的所有權，它和“買賣不得擊破租賃”規則的設立目的并不完全相同。
既然次承租人享有優先購買權，在出租人未履行適法的通知義務而將房屋賣給承租人之后，若其欲以同等條件優先購買，自然可以請求法院確認該買賣合同無效。法院一旦確認，即使出租人與承租人已辦理了房屋所有權登記手續，由于登記的基礎和條件不復存在，因此應予撤銷。（注：次承租人不主張優先購買權的，基于“不告不理”原則，法院不應當主動否定該買賣合同的效力。）
在次承租人優先購買權受到損害的情況下，如何對其進行賠償，也是值得研究的。關鍵的問題在于怎樣確定次承租人的損害。由于優先購買權是一種物權期待權，[8]對它的侵害乃是對權利人期待利益的損害。次承租人準備購買而支出的費用以及為主張優先購買權而尋求公力救濟所支付的合理費用，當屬可計算的利益損害，應由出租人賠償。
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[8]王利明。物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1997。a摘要：本文從危險責任論和環境侵權行為出發討論環境損害賠償問題，在環境利益原則下研究了環境損害賠償的原則、環境損害賠償的主體、環境損害的范圍、環境損害賠償的范圍、環境損害賠償的方法、環境損害賠償請求權時效等基本制度，并對環境損害賠償法的體系建構有初步的構想。
關鍵詞：環境損害賠償、環境利益原則、體系
環境保護與永續發展已是全民共識。而環境權的確認、保護與實現是其中的重要環節。反觀我國的環境法制現狀，諸多的立法缺位使環境權益的實現狀況不盡如人意。沒有救濟權的權利結構是不完整的，至于環境侵權領域，一方面是環境損害的嚴重化，另一方面卻是環境侵權救濟制度的落后（不僅落后于社會生活；同時也落后于其他國家，如瑞典有專門的《環境損害賠償法》，德國也頒布了《環境責任法》等，嚴重礙于環境保護的國際接軌）。由于各國不同的法制背景和環境問題的強烈地域性特征，環境損害賠償制度的設計大不相同，我國的環境損害賠償法的學理研究和立法，應當以“國內法”為最終目標，以提供解決環境損害賠償事項的合理答案為目的。本文對于環境損害賠償法制的反思和制度設計，追求體系化的目標，重于實體方面的探討而很少涉及程序內容。
一、研究范圍之界定
一般而言，環境責任是一種綜合責任，在民事、刑事、行政領域各有其表現?！耙猿袚袷仑熑蔚姆椒闃藴?，民事責任可以分為排除侵害與損害賠償?！保?）我國《環境保護法》第41條第1款規定：“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位和個人賠償損失?！钡桥懦趾τ捎诓僮餍噪y以掌握，只能發生于有法律明確規定的場合中（例如《固體廢物污染環境防治法》第65條之規定），而損害賠償則可以適合不同的損害情形，因此，損害賠償是民事責任的主要承擔方式。環境損害賠償作為環境侵害的主要救濟方式，是為了填補平權主體間因環境侵害而造成環境權益所受的損害，因此環境損害賠償法主要著眼于環境侵權責任的實現，尋求環境侵權中加害人和受害人之間利益的平衡。環境損害賠償法作為一種法律制度，是法律確認的關于環境損害賠償成立基礎、賠償原則、賠償范圍、賠償方法等構成的各項制度的綜合。
二、環境損害賠償的基礎
有權利即有救濟，有環境侵權造成損害方有環境損害賠償的發生。由于環境侵權加害行為的特殊性，危險責任論已經成為環境侵權民事責任的核心歸責原則，指導著環境損害賠償的進行。因此，環境損害賠償法以危險責任論為理論基礎，以環境侵權行為為事實基礎。
（一）理論基礎：危險責任論
Saleilles和Tosserand等主張：人類生存于社會中，凡對他人創造危險，必須對于其后果負責。危險責任說本于公平原則，不問行為的主觀心理態度，而以行為人之行為客觀是否創造危險為責任構成基礎，其基本思想在于不幸損害的合理分配?！拔ｋU責任說所以獲得共鳴，因自動力發明后，機器逐漸代替人力，企業家利用機器營運，工人組織團體抗衡，因平衡機器營運之危險與團體抗衡之困擾，提供保險制度開發之契機，危險責任論在機器、團體與保險三者互動之中，自1892年方而脫穎而出?！保?）危險責任論是在產業革命背景下大機器工業時代的理論產物，而此時也是環境問題逐漸顯現，工業企業的強勢地位日漸加強，環境污染社會關系中的不均衡地位也引起人們的警惕。
環境侵權的特殊性在于環境侵權損害的造成須以環境為媒介，即是環境加害行為對于自然環境作用，而后由于環境的生態作用而導致人身財產的權益損害，而且損害往往是由于污染的長期積累而造成的；另一方面，環境侵權多與現代工業化生產中高科技應用相關，由此造成的環境損害蘊涵著復雜的科學技術和專業化的知識問題，加上工業化生產中自動化以及組?；O計從而導致加害行為構成具有復雜性，可見在環境侵權中，環境侵害的加害行為具有間接性、高度科技性及構成的復雜性。由此存在嚴重的信息不對稱，工藝流程的保密性往往造成被害人獲取證據不能，若依傳統的過失責任理論，要證明環境侵權加害人有主觀的故意過失難上加難，而加害人則可能證明其已盡一切的注意義務損害仍會發生。環境侵權中加害人與受害人之間的不均衡地位帶來傳統侵權行為法的困境遭遇，建立在可非難行為原則基礎上的過失責任論已不能滿足調整環境侵權關系的需要，而危險責任論的出現則解除了傳統過失責任論的尷尬境地，它但求“創造危險”的存在，不問加害人的主觀狀態，適合了保護環境利益的需要。
在危險責任論下，環境侵權行為只要造成環境利益的危險狀態，即須加害人承擔賠償責任，科以加害人多的注意義務與舉證責任，校正了加害人與受害人之間的不平等地位，利于環境侵權民事賠償的實現，同時也給加害人形成壓力，有利于實現預防效果。
誠如曾世雄先生所言：“民事責任之基礎并非單一，而系復數?！痹诃h境民事責任社會化（3）語境中論及環境損害賠償成立之基礎，不能忽視強制責任保險機制與環境整治基金的運用，作用在與對處污染源不明確情勢及賠償范圍確定困難、賠償責任過大等問題，其實質是將環境損害加害人的責任限于“危險”所及的一定范圍之內，避免責任過巨而使環境侵害加害人不堪承受，有礙于社會經濟發展，另一方面也可以使環境損害受害人得到迅速合理的賠償。
綜述之，環境損害賠償以危險責任論為基礎，借助于其與環境整治基金及強制責任保險制度的互動而實現，同時兼顧了環境侵權加害人與受害人的利益，達成雙贏之局面。
（二）事實基礎-環境侵權行為
環境侵權，有學者稱之為“環境侵害”?！爸赣捎谌祟惢顒铀斐傻沫h境污染和破壞，以至于危害居民的環境權益及人類生存和發展的侵權行為”（4）雖然傳統民法理論關于侵權行為的構成要件向來有“三要件說”“五要件說”“七要件說”之區分，但是國內通說以為民事侵權行為的構成需具備四個要件：行為人主觀上有過錯，行為的違法性，損害事實存在，違法行為與損害結果之間有因果關系。但在環境侵權場合，“損害通常無法完全歸咎于人類之錯誤行為，而可能系基于潛在危險之機器設備操作不當所致，其所涉及的是潛在危險之實現”（5）因此承擔環境侵權民事責任不要求侵權行為主觀上有過錯；另一方面，環境損害并非全由違法行為而引起，通常導致環境損害的活動與設施如工業生產、汽車尾氣的排放等往往與生活密切相關，不屬違法，但這些設施及活動的行為人為獲取個人利益而損害了特定或不特定人的環境法益，將責任轉嫁給社會。如果不要求其賠償，必然有悖于公平、正義原則。因此環境侵權行為的構成不要求行為的違法性，合法的行為只要造成環境危害后果也要承擔環境民事責任，此即“合法侵權行為”（6），體現了環境民事責任違法性的社會化。關于環境民事責任，我國《民法通則》第124條規定：“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任”而由《環境保護法》第41條的規定，“造成環境污染危害，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失”，前者有違法性的要求而后者沒有，但是《環境保護法》第41條的規定相比與《民法通則》可視為特別法規定，優先適用。對于此等碰撞式的法律漏洞，需要相關的法律修訂。
由此可歸結環境侵權行為的構成要件為：
1、須有危害環境的行為存在
環境是以人類為中心的環境要素的總和，任何行為只要造成環境要素的損害，使環境結構和狀態發生不利于人類生存發展的變化以及環境功能的耗退，最終危害居民的環境權益，即為危害環境的行為，包括作為和不作為。
2、須有環境損害事實的存在
將在后文環境損害中專門論述
3、危害環境的行為與環境損害事實之間存在因果關系
該因果關系是指危害環境的行為與環境損害事實間的邏輯聯系。因果關系屬于辯證法范疇，具有哲學意味，所蘊涵意義自然廣博，因此雖然任何國家法學領域中均不能回避因果關系問題，卻很少見到有成文法典對因果關系作出具體規范。理論的研究從直接因果關系說到相當因果關系說乃至預見說等都無法自足。至于環境侵權領域，由于環境問題多因高科學技術而引起，有時候要經過較長的潛伏期方顯示損害，造成證明的困難；另外，環境損害的致害原因極具復雜性：有的損害是有多個的污染源排放物質而引起，在某些情況下，污染源排放的多種物質單個并不損于環境質量，而是經過聚合分解等物理化學變化，產生了致害物質而造成環境損害，在大氣污染中甚至還會出現擴散作用下的遠距離環境損害問題，由于主體之間的差異性，哪怕是同一致害行為也會產生不同的損害結果。這種復雜性也使證明因果關系的存在困難重重。因此環境侵權的因果關系采取“原因推定理論”（ursachenvermutungstheorie），即“當一個設施根據個別事件的情況適于成為所形成損害之原因者，則此設施被推定為造成損害之原因”，也就是說造成環境損害的設施的經營者要免除責任就應當舉證其行為與環境損害事實之間沒有因果關系。我國《民事訴訟法意見》第74條規定：“在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提出證據。但在下列的侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證……（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟?！标P于因果關系的原因推定原則，可以減輕環境損害受害者的舉證責任，給污染設施的經營者造成壓力，以盡力減少或避免環境損害的發生，形成預防效果。關于因果關系的判斷，可以利用學術機構的鑒定，采用表現證據（7），運用事實推定、疫學等相關科學方法。
三、環境損害賠償的原則
民事賠償以損益的填補為終極追求，但是在環境損害賠償領域，由于環境侵害的復式結構，它除了有加害人、受害人基本當事人以外，更是以環境為媒介，沒有環境的破壞便沒有受害人環境權益的損害，因此，環境侵權造成的損害也是多層次的：既有受害人的財產、人身的利益損失，也有因對環境的損害而致的不同時空人們的利益損失，這就需要救濟層面的制度設計進行多方面利益的考量，以環境利益為中心構筑環境損害賠償法的體系。同時，環境損害賠償制度的構建還要以保護環境、可持續發展為社會目的，以抑制環境侵權行為、補償環境侵權受害者損失為一般目的，又要以環境侵權人的經濟狀況為實現條件，由此確立如下原則。
1、環境利益原則
法國法上有句格言：“無利益即無訴權”（Sansintteretpasdiaction）。筆者以為，利益除了其經濟內容以外，更體現了一種社會關系。在環境侵權中，環境利益在本質上體現了環境侵權中加害人、受害人以及作為媒介的環境三者之間的關系。研究環境損害賠償應該著眼于從這多重的關系中找出利益的損失予以填補。由于環境利益關系的復雜性，導致環境損害也是多層次的：既有環境損害，也有以環境損害為媒介而導致的人身、財產損害；既有現有利益的損失，也有可預期利益的損失；甚至于既有當代人環境利益的損害。也有對后代人環境利益的損害。以環境利益原則作為環境損害賠償法的核心原則，明晰了環境侵權關系以及損害的范圍，有利于環境損害的填補。同時，環境作為一種內部結構復雜的社會關系從而具有廣泛性，囊括了多個利益主體，即只要造成環境利益的損害，利益相關者就可以環境損害賠償，這樣既便利環境侵權受害人獲得賠償，也解決了跨時空領域的環境侵害，既維護當代人環境利益，也追求代際公平，更重要的是，環境利益原則確立的環境利用主體和損害范圍的廣泛性，施以污染者更大的壓力，符合預防為主的原則，體現了可持續發展的價值目標。
2、全面賠償原則
全面賠償即有環境損害即須賠償，既要賠償環境侵權造成受害人的直接損失，也要補償間接損失和精神損失，更要兼顧雖造成環境損害而未明確造成對人們的損害場合下的環境利益的補償。
3、限定補償原則
由于環境侵害具有廣泛性、深刻性、多元性、持續性，其賠償數額往往難以確定，在能確定的情況下，其數額也必將巨大，勢必會使加害人不堪重負。從而影響工業企業為了社會公共利益進行的經濟活動。因此。有必要對加害人的賠償數額予以限制，實現對環境侵權加害人和受害人的平等保護，至于限定范圍之外的損害，可以通過強制責任保險予以彌補。如果說全面賠償原則涉及的是賠償范圍的規定，限定賠償原則涉及的是具體數額的確定；如果說全面賠償原則是為了填補受害人的損失，限定賠償原則則是兼顧了環境侵害人的利益。
4、懲罰性賠償原則
雖然環境侵權歸責以無過失責任原則為基本理念，而不問加害人是否有過失，但在具體的賠償過程中不加區別有無過失的情形，顯然不符合法律的基本價值取向，因此有必要對有過失的環境侵害行為施以更重的責任，予以懲罰性賠償；這將課以危險事業經營者更多的謹慎注意義務，對其造成壓力，體現環境法的預防原則。
5、考慮當事人經濟狀況原則
環境損害賠償責任確定和具體執行時要兼顧環境侵權當事人的經濟狀況，尤其是賠償數額方面要合理，在訴訟的執行措施中也有執行終結等制度進行利益調和。（8）
四、環境損害賠償主體
民法理論認為，侵權行為賠償權利人為行為的直接被害人，而在環境侵害中，不發生侵害行為與受害人的直接指向關系。從環境利益原則出發，前述指向關系可以理解為一種利益關系，且具高度蓋然性即可成立，因此，環境侵害賠償權利人的范圍有擴大的趨勢，如《1970年密執安環境保護法》第2節第1條規定：“為了保護空氣、水體和其他自然資源以及公共信托客體，使其免受污染，任何個人、合伙、公司、社團組織或其他法律實體均得在據稱的違法行為發生地或可能發生地具有管轄權的巡回上訴法院對州的分之機關，任何個人、合伙、公司、社團、組織或其他法律實體提起謀求宣告或衡平救濟的訴訟”，甚至也有代替后代人請求抑制環境侵權的判例出現，
環境損害賠償的義務人為環境侵權加害人。環境侵權的實質為因一定設施或行為而造成環境影響所致的他人生命、身體、健康或財產的損害，因此，該設施的經營者應當成為環境損害賠償的責任人。1、設施的概念和范圍
一般而言，設施具有廣泛的意義，但是在環境法領域，設施是指地點固定之設置，包括機械、器具、運輸工具和其他地點可以變動的技術上之設施，以及具有在一個空間或運輸技術上的共同關聯性且對環境影響之形成具有重要性之附屬設施。需要注意的是，它不僅包括正在營運的設施，還包括尚未完成或已經停止運轉的設施，如果這些設施的運作造成了環境影響，其經營者仍需承擔賠償責任。
關于設施的具體類型和范圍，可以由法律參照社會生活作出限定。借鑒臺灣地區的立法及理論研究，設施可以分為：（1）熱力、礦業、能源類；（2）石頭及土壤、玻璃、陶瓷類、建材類；（3）煤、鐵及其他物質類；（4）化學產品、藥物、石油提煉及再加工類；（5）木材、纖維類；（6）食品、飼料、農產品類；（7）廢棄物及殘余物質類；（8）物質裝卸類；（9）其他類。（9）
2、設施經營者
設施經營者是指直接管理運作該設施從中受有利益的人，因為其直接管理便負有注意義務，其又因從設施營運中獲取利益，當然就是設施造成環境影響而致損害的環境賠償的責任人。設施經營者不同于設施所有者，因為可以發生所有與占有分離的情形。在損害環境設施確定而經營者與所有者無法區分的時候，應由該設施的經營者和所有者承擔連帶賠償責任。
3、共同致害的賠償義務人
民法理論的共同侵權要求多個加害人有共同的故意或過失，有相當的意思聯絡，而環境侵權不以故意、過失為要件，在環境利益原則下，某環境行為或設施只要對環境造成損害，就應當承擔損害賠償責任。如果某環境損害是因多個環境加害行為而引起，則這些行為人和設施的經營者應當承擔連帶責任。比如一條河流的污染，下游的養魚人受到損害，是由上游的多家工業企業的排污造成，則這些排污者應當承擔連帶責任。對此，《德國水法》第22條規定：“所有排放有害物質的設備所有人，被視為連帶責任”
另外，在限額責任以外的環境強制保險中，損害賠償的保險金是有所有的環境投保人共同負擔的，因此，這些人可以視為環境損害賠償的潛在賠償義務人。
五、環境損害范圍之確定
“損害乃財產或法益所受之不利益”（10），環境損害即是環境影響（Umwelteinwirkung）所造成的損害。鑒于環境侵權的復雜性，如前所述，在環境利益原則下，環境損害也是多層次的：即有環境損害，也有人身、財產損害。有人認為：“環境損害既包括由于排放污染物造成的大氣污染、水污染、土地污染、海洋污染而導致的危害，也包括發射噪聲，產生振動、放射性、電磁輻射、熱能，阻擋日光等對財產和人身健康造成的損害。還包括由于建設和開發活動對生態造成的破壞”（11），筆者以為，環境影響的造成不以以上列舉之環境要素為限，環境損害的范圍也是具有開放性的，立法應當考慮社會生活、經濟科技的發展以及環境狀況而將其具體化。
六、環境損害賠償范圍的確定
1、一般認為，損害賠償范圍應當包括（1）直接損失，指既得利益的喪失，現有財產的減損；（2）間接損失，指可得利益的喪失；（3）證據費用、律師費用等合理費用，主要有律師費用，調查取證或制止侵權等所支付的差旅費和報酬，為查閱收集證據材料支付的費用，鑒定費用、咨詢費用等；（4）精神損失。環境損害賠償的范圍也應及于上述四項，不僅包括因環境影響而致使的直接經濟損失，預期可得利益的損失，相關的合理費用，也包括精神損害賠償。賠償的類型有財產賠償和非財產賠償，上述前三項即屬于財產賠償，以彌補因環境侵權造成的財產人身損害；而非財產賠償主要指精神損害賠償，發生與環境侵害對人生理和心理造成不良影響，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如環境噪聲使人失眠，記憶力減退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規定，精神損害賠償發生于人格權利人格利益受到侵害的情況下，對于沒有造成人格利益損害時，法律明文規定的幾種精神痛苦才發生精神賠償，主要是因為精神痛苦的衡量是一種主觀的標準，難以把握。但是環境侵權中，加害行為通常針對的不是特定的主體，而且環境影響是顯而易見的，而且其造成的精神損害范圍廣，程度深，精神賠償不以人身、健康受損害為前提。
2、限額責任的規定
如前所述，環境損害賠償制度是與責任保險制度銜接而互動的，這一銜接點便是最高限額責任，即是環境損害賠償責任的上限。在最高限額之外，是環境損害責任保險的投保范圍。德國環境責任法第15條規定：“賠償義務人對死亡、身體和健康負擔賠償之最高金額為一億六千萬馬克，對物之損害賠償之最高金額亦為一億六千萬馬克，只要此一損害由同一環境影響所造成。當由于相同環境影響造成多數必須給付的損害，其賠償數額超過在第一段所稱的各項最高金額，對各單一損害賠償依其總額對本條所規定最高額之比例減少之?！?/p>
3、損害賠償數額的確定
《民法通則》119條規定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費，因誤工減少的收入，殘疾者生活補助費等費用，造成死亡的并應當支付喪葬費，死者生前撫養的人必要的生活費等費用”對因環境侵權行為造成財產的損害，不管環境侵權行為人的主觀過錯程度如何，應當全部予以賠償。對于因環境侵權造成的人身損害引起的財產損失，應根據人身受損害的程度確定賠償的范圍，對于經過治療可以恢復的健康的一般損害，應當賠償醫療費、住院費、住院期間的伙食補助費、必要的營養費、護理費，治療期間的交通費和誤工工資等。對于因環境侵權行為造成人參殘廢的，還應當根據其勞動能力的喪失程度和收入減少的情況，賠償“因誤工減少的收入”和殘廢者生活補助費。對因環境侵權造成死亡的，侵權人除了應賠償死者在死亡前因醫病或搶救其生命所花的醫療費外，還應支付喪葬費、死者生前撫養的人的必要生活費。
4、精神損害賠償金
追究精神賠償的目的在于救濟肉體痛苦和心理痛苦，撫慰創傷，化解悲痛?！皳嵛拷鹗墙柚泿诺男睦砉δ?，達成人道主義目的”（12）。精神損害賠償金形式上主要有，殘疾賠償金、死亡賠償金、其他精神撫慰金。起數額的確定不易掌握，應當視當事人具體情況，照顧當地社會經濟生活條件，符合比例原則。
七、環境損害賠償的方法
我國《民法通則》第134條規定了承擔民事責任的方式主要有十種。但以民法視角，侵權損害賠償的方法有回復原狀或金錢賠償，“以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，明白無爭”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以損害賠償為主干，分流而下所衍生之各項課題”《環境保護法》第42條規定了排除妨礙、賠償損失兩種責任方式，與環境侵權造成損害的多層次對應，環境民事責任實現的方法也應多樣。但是環境損害賠償實現以回復原狀，金錢賠償既已足夠。
1、回復原狀
意在對于造成環境功能結構損害不利益的彌補。關涉到不特定公眾乃至后代人的環境利益，對于造成環境損害者，其應通過各種努力，以恢復環境的應有功能和結構狀況，以求代際平衡；在環境影響而致財產侵害所生害情形下，回復原狀的費用為環境侵權行為加害人主要負擔，因治理環境需要高額投入而環境侵害財產的主體不是單一主體，因此，加害人必須預先支付回復原狀的費用。
2、金錢賠償
金錢賠償通常發生于回復原狀不能的情況下，在所生的環境權益不能回復應有狀況時，如造成財產滅失、健康損害時，受害人可以要求以金錢彌補其損失。
八、環境損害賠償請求權時效
由于環境損害具有隱蔽性，有時還具有一定潛伏期，其危害結果并不能短期的顯現。時效的功能在于敦促受害人及時行使權利，維護法律關系的穩定，因我國《環境保護法》規定
但是從環境法角度看，更應將彌補環境權益的損害放在首位因此，應該規定較長的時效期間。我國環境損害賠償請求權的短期時效期間為3年。長期時效為20年，與德國《水法》規定的30年的長期時效相比，似乎顯短。
九、環境損害賠償法體系建構
一個完整的環境損害賠償制度，必須能同時兼顧環境損害被害人與加害人兩方之權益：一方面能使被害人能真正獲得賠償，另一方面使加害人確實對其造成的損害負責，以符合“污染者付費”原則。
如前所述，環境損害賠償法是與環境整治基金和環境損害強制保險相結合互動的。環境損害賠償法賦予環境損害受害人的請求權，是環境損害賠償法體系的基礎。同時，為了避免損害數額過大導致污染制造者無力賠償的情況，實行責任保險制度，分散風險，同時保護受害人和污染者。在不明污染源所致污染損害場合，采用環境整治基金機制，及時彌補損害。三項制度相互配合，彼此配套，補漏洞，形成完整的環境損害賠償法體系。
參考文獻：
（1）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第一版，第4頁。
（2）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第一版，第4頁
（3）現代工業社會中，法制社會化的背景之下，環境法作為社會本位法而出現，環境民事責任呈社會化的趨勢，如兼顧社會環境利益、無過失責任的發展、違法性、因果關系、損害賠償以及責任承擔的社會化等。
（4）呂忠梅著《環境法新視野》，中國政法大學出版社2000年5月第一版，第152頁。
（5）陳慈陽著《環境法總論》（2003年修訂版），中國政法大學出版社2003年12月第1版，第338-339頁。
（6）邱聰智著《公害法原理》，1984年5月初版，第91頁。
（7）是一種以單一的間接事實為基礎適用經驗法則推定主要事實存在的證明方法，如果原告以一定的蓋然性，對推斷被告過失能夠成立的話，只要其后被告不能證明是例外，便不能其推定。
（8）《中華人民共和國民事訴訟法》第235條規定：“有下列情形之一的，人民法院裁定終結執行：……（五）作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的。（六）人民法院認為應當終結執行的其他情形?！痹摋l文要旨在于執行中維護被執行人的基本生存權利，而不至于趕盡殺決，無力為繼。
（9）陳慈陽著《環境法總論》（2003年修訂版），中國政法大學出版社2003年12月第1版，第334頁。
（10史尚寬著《債法總論》（上冊），中國政法大學出版社，第227頁。
（11）王燦發著《論環境糾紛處理與環境損害賠償專門立法》，《政法論壇》2003年第5期，第23頁。
民法典重要性及意義范文4
［關鍵詞］ 合同解除；合同司法解除；類型化
［中圖分類號］ D923［文獻標識碼］ A?。畚恼戮幪枺荨?008—1763（2012）06—0143—06
一 引 言
無論是西方發達國家還是東方國家，合同解除都是社會經濟生活中的一個相當普遍的現象。在我國司法實踐中，合同解除亦占據重要的地位。合同解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。［
Symbolq@@?。莓斒氯艘罁逗贤ā返?3、94、96條規定的條件和程序向對方行使合同解除權時，如發生爭議，可訴至法院請求確認解除，法院可依據上述規定作出是否解除合同的判決，此乃解除合同的一般情形。而在司法實踐中，當事人約定的解除合同的條件并未成就或者尚未出現法定解除合同的情形，但因客觀情況發生變化，雙方的合同目的事實上已無法實現，合同繼續履行對一方甚或雙方當事人已毫無助益，當事人直接訴至法院請求解除合同；抑或當事人約定的解除合同的條件已經成就或者出現了法定解除合同的情形，但享有解除權的一方當事人不依據《合同法》第96條規定的程序向對方行使合同解除權，而直接向法院提訟，請求法院判決合同解除；也有的合同解除權人訴至法院請求判令對方恢復原狀、承擔違約責任或者賠償損失，而沒有訴請解除合同，如此等等，法院是否受理此類案件，受理后是否判決合同解除，當事人該如何行使解除權，實踐中存在很大爭議。由于《合同法》的規定過于原則，加之法律條文與司法解釋的規定之間互相沖突，增大了法院的處理難度，也導致各地法院對此做法不一。據統計，湖南省郴州市兩級法院近五年來共審理合同糾紛案件兩萬九千余件，其中涉及到合同解除的案件九千余件，而當事人依據《合同法》第93、94、96條的規定訴請法院解除合同的僅為一千件左右，還有將近90%案件的當事人未按《合同法》第93、94條所規定的合同解除的條件或者未按《合同法》第96條規定的合同解除的程序，即直接訴請法院解除合同。上述諸多法院解除合同的情形，筆者在此稱之為合同的司法解除。解除合同究竟是合同當事人的權利還是裁判者的權力，《合同法》及相關法律沒有明確規定?！逗贤ā返?4條規定的是法定解除合同的條件，《合同法》第96條規定的是解除權人向對方行使合同解除權的法定程序。就規范分析而言，《合同法》第94條是一種授權性規范，其本身并非裁判規范；《合同法》第96條雖表述為“應當”，但并不能解釋為強制性規范，本質上仍屬于任意性規范。而且，就合同解除的目的而言，上述條款亦非行為規范，當事人不一定需要根據這些規定的內容對合同進行解除。故而，《合同法》第94、96條本身并不能直接約束法官。因此，在《合同法》的這些規范中，法官具有解除合同的權力。在公法層面，法院作為爭議解決的審判機關，在司法程序中不僅需要遵循“不告不理”原則，同時更需要體現“有告必理”的要求。而司法解除合同，恰好順應了這一需求。與此同時，合同司法解除也得到最高法院相關司法解釋的確認，如《最高法院關于適用合同法若干問題的解釋（二）》第26條
《最高法院關于適用合同法若干問題的解釋（二）》第26條：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條
《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條：根據《合同法》第94條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協助義務的。中均對《合同法》中所規定的約定解除和法定解除之外的合同解除情形予以了確認。
二 合同司法解除的界定
合同解除作為合同消滅的特有原因，是指合同有效成立之后，因一方或雙方當事人的意思表示，使合同關系溯及或不溯及地消滅，未履行的部分不必繼續履行，已履行的部分依具體情形進行清算的制度。[2]一般而言，當事人應當依據《合同法》第93、94規定的合同解除條件與96條規定的合同解除程序向對方行使合同解除權，對方如有異議，可訴請法院確認解除的效力，法院則依據上述規定作出是否解除合同的判決。而合同司法解除是指當事人未按《合同法》第93、94規定的合同解除條件或者未按《合同法》第96條規定的合同解除程序直接訴請法院解除合同，以及當事人雖未向法院提出解除合同的訴訟請求， 但因合同內容具有違法性或者因客觀原因當事人的合同目的事實上已無法實現時，法院判決合同解除的情形。作為區別于約定解除和法定解除的一種特殊合同解除形式，合同司法解除具有以下基本特征：首先，在解除原因和條件上，合同司法解除主要是指約定解除和法定解除之外的合同解除情形，不以《合同法》第93、94條所規定的一般合同解除條件以及《合同法》第164至167條、第219條所規定的特別合同解除條件為限定，對當事人在上述合同解除情形以外提出的解除合同訴求，甚或當事人未向法院提出解除合同的訴求，但基于合同內容具有違法性或者因客觀原因合同的履行事實上已無法給當事人雙方帶來利益甚或損害當事人一方或雙方的利益，合同解除已成為當事人的一種違約救濟手段時，此時應由法院對合同是否解除依法予以裁斷。其次，在解除程序上，正因為合同司法解除的主要功能在于對當事人未按《合同法》第93、94規定的合同解除條件或者未按《合同法》第96條規定的合同解除程序行使解除權的救濟，在此情形下，合同應否予以解除只能由法院作出評判；對于合同內容具有違法性或者因客觀原因合同的履行事實上已無法給當事人雙方帶來利益甚或損害當事人一方或雙方的利益時，即使當事人未向法院提出解除合同的訴訟請求， 法院仍得依據案件的具體情況判決合同解除。合同司法解除是以法院司法裁判程序作為必經程序，由法院依法就應否解除合同以及合同解除的后果處理作出裁判。最后，在合同解除的爭議解決上，在司法實務中，即便對約定解除和法定解除而言，僅僅依據解除權人的合同解除通知，往往難以使合同真正得以解除，對方當事人大多會對合同解除提出異議之訴，故而絕大部分合同解除爭議仍需訴諸人民法院，由法院確認合同解除的效力。除非當事人能就合同解除與否以及合同解除的后果處理達成和解，合同司法解除均須由法院依法裁判。由于在法治社會解決爭議的諸多方式中，相比其他任何糾紛解決方式而言，司法裁判具有終局性，由法院對合同解除的爭議最終作出裁判，既解決了合同應否解除的爭議，又可以對合同解除的后果一并作出處理，確保當事人之間的紛爭得到徹底解決，有利于提高司法效益，使得雙方當事人通過合同解除實現各自最大的的利益。
三 合同司法解除的類型化
合同解除是結束合同的一種手段，也是當事人對不愿或者不能履行的合同尋求解脫的一種手段，法律過于嚴格限制合同解除，也并不必然地符合當事人的合同目的或者有利于維護當事人的利益。為確保在合同司法解除中有效實現當事人合同自由與法官司法權的平衡，我國《合同法》應當考慮設置解除合同的一般條款，同時對需要解除合同以及不能解除合同的情形進行類型化區分。一般條款也可以稱為概括條款或者一般規定，是指在解除合同的情形規定不足時所需要采用的概念，一般條款主要是克服成文法的不足，用以擴展法官與行為人的權利自由。類型化是指合同解除制度一般條款之外就具體的合同解除情形作出規定。就合同解除的一般條款而言，不同國家因為合同解除的價值取向不同而有所差別。在禁止或者嚴格限制合同解除的國家，一般對解除合同的情形進行嚴格規定，并不贊同對解除合同的條件規定一般條款。如我國《合同法》并沒有對合同解除的情形規定一般條款，而僅在第94條對當事人可以解除合同的情形進行了列舉。而允許或者鼓勵合同解除的國家，對合同解除的情形則規定一般條款。如《法國民法典》第1184條第1款規定：“雙務合同當事人一方不履行其債務時，應視為有解除條件的約定?！边@就是解除合同的一般條款。
由此可見，解除合同的一般條款在立法中確然存在。當然，無論是鼓勵解除合同還是禁止解除合同的立法，二者區分界限并不是那么涇渭分明。合同作為社會財富創造的手段之一，如果過多地宣告合同解除，并不一定符合當事人的合同目的，尤其在許多情況下，因一方違約而具備合同解除條件，但對無過錯的一方當事人并不是必然有利的。如一方遲延交貨，而另一方愿意接受，不愿退貨。又如一方交付的產品雖有瑕疵，而另一方不想退貨，僅希望通過修補后加以利用，前述兩種情況就沒有必要解除合同。
所以，法國盡管規定了解除合同的一般條款，但就解除合同的條件而言，并不是一方當事人想解除就必然得以解除，解除合同仍然需要通過司法途徑。這就避免了在實踐中一方隨意解除合同的情形出現。設置解除合同的一般條款，相對于不予設置解除合同的一般條款而言，對當事人利益保護更為有利。故而我國應當設置解除合同的一般條款，賦予合同當事人解除合同的自由選擇權，使得合同當事人特別是守約方依法取得更為充分的救濟的權利。在規定了一般條款之后，有必要對合同司法解除的情形進行類型化規定。
在下列情形下，法院一般應當予以解除合同：
第一，盡管雙方當事人沒有提出合同解除的訴求，但由于合同本身具有違法性，且違法的程度還不足以導致合同無效，如果允許該類合同履行，就會對國家、集體或者他人的合法權益造成侵害，此時法院應依職權判決解除合同。根據《合同法》第52條的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同應當認定無效。最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋?。ㄒ唬 罚┑?條進一步明確規定，只有違反法律、行政法規的強制性規定的合同才作無效認定，而那些內容與地方性法規、行政規章相抵觸的合同不得認定為無效。最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》?。ㄒ韵潞喎Q《合同法司法解釋?。ǘ 罚┑?4條將《合同法》第52條第（5）項的“強制性規定”限縮為效力性強制性規定，即只有違反法律、行政法規的效力性強制性規定的合同才作無效認定。根據民法強行性規范的內涵不同，可以將強行性規范區分為指導性強行性規范、禁止性強行性規范以及效力性強行性規范。
指導性強行性規范是賦予私權保障與規范權利行使的規范，違反此類規范只會發生當事人因違約需要承擔民事責任的問題；禁止性強行性規范，又稱管理性強行性規范，該種規范一般不對規范的效力產生影響或者進行評價，旨在禁止某種行為的發生，在該種規范中，如果行為人不從事某種行為，有可能承擔非民法上的責任；效力性強行性規范是指對行為模式的效果進行評價的規范，是為了實現私法的價值而進行的效力評價，其作用和功能在于對法律行為的效力進行規定，即直接賦予法律行為有效、無效或者效力待定的后果。效力性強行性規范的目的在于：一是為了維護交易安全，如表見的規定；二是為了對某種類型的行為進行強制，如物權法中有關物權的設定與移轉行為的規定；三是為了側重對某種利益的保護，如無民事行為能力人從事與其年齡、智力不相符的行為無效；四是為了避免產生嚴重的不公平的后果或者為了滿足社會的要求而對私法自治進行限制的規范。［5］合同內容即使違反法律、行政法規的強行性規定，但如果沒有違反效力性強行性規定的，仍然作有效認定。隨著《合同法司法解釋（一）》與《合同法司法解釋（二）》的施行，一些雖然具有違法性，但違法的程度還不足以認定無效的合同將逐漸增多。此類合同雖不作無效認定，但可以通過合同解除途徑消解其危害性。
2.一方行使不安抗辯權，而另一方沒有在合理期限內恢復履行能力并提供適當擔保的，不安抗辯權人訴請解除合同的，法院應當判決解除合同。所謂不安抗辯權是指在雙務合同中一方當事人根據合同的約定須先為給付，在對方當事人有難為作出對價給付之虞時，得以拒絕先為給付的權利。對此，《法國民法典》第1613條規定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務，但買受人提出到期給付的保證者，不在此限。”《德國民法典》第321條規定：“因雙務契約而負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對價給付之虞時，在他方未為對價給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付?！痹摋l實際上擴大了不安抗辯權制度的適用范圍。其他大陸法系國家的民法典，如《奧地利民法典》第105條、《瑞士聯邦債法》第3條、《意大利民法典》第1496條均對不安抗辯權作出了明確的規定。根據我國《合同法》第68、69條的規定，在不安抗辯權的情形中，當事人一方可以通過中止履行的手段獲得自力救濟，在對方當事人仍然不提供適當擔保情況下，中止履行方可以解除合同。這是因為一方行使不安抗辯權后，對方沒有恢復履行能力，雙方的合同也沒有履行，為了保護不安抗辯權人的利益，同時增進社會財富，此時解除合同，對雙方以及社會財富的增進都有裨益。
3.合同守約一方尚未履行合同，但由于違約一方給付的標的物不符合約定，致使不能實現合同目的的，導致合同無法履行，此時法院應該判決合同解除。因為合同違約一方給付的標的物不符合約定對守約一方沒有意義，如果不判決合同解除，守約一方徒增貨物保管的風險，這對社會財富也是一種浪費，所以應當判決合同解除。對此，《合同法》第148條規定，因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。
4.一方因預期違約，合同應當得以解除。預期違約又稱先期違約，是指在義務履行期到來之前，債務人就已聲明將不履行契約義務或其行為或客觀情況已經表明他將于義務履行期到來時不可能履行義務的違約行為。我國合同法對預期違約的規定體現在《合同法》第l08條的規定中，即在一方當事人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務時，對方可以在履行期限屆滿之前提前要求其承擔違約責任。不過，這里需要結合《合同法》第94條第2項的關于“不履行合同主要債務”的認定規定。如果拒絕履行的債務是次要債務或附隨債務，不影響合同目的的實現，則不能依此解除合同。
5.一方遲延履行并經催告后仍未履行，合同應予解除。這主要發生在非定期履行債務的行為中。所謂非定期履行債務的行為，是指合同約定的履行期限對債權人的利益并無根本影響，債務人的遲延履行不會立即導致債權人合同目的落空。［6］在《合同法》第94條第3、4項的規定下，解除遲延履行的債務合同需要具備以下條件：其一，須當事人一方已經遲延履行債務。這里的“遲延履行”是指債務人能夠履行而不履行債務的情形。其二，須守約方催告債務人于合理期限內履行。在債務人遲延履行時，法律并不立即賦予對方解除合同的權利，以避免此前雙方為履行合同而作出的準備工作浪費。同時法律賦予守約方催告權，在合理的期限內催告違約方及時履約。［7］其三，債務人在合理期限內仍未履行。即債務人在債權人所催告的合理期限內仍然未予履行。其四，債務人沒有正當事由。債務人未履行其債務應具有違法性。如果債務人能證明其不履行債務有合理理由或者法律規定的特別權利如留置權或者抗辯權，則不發生履行遲延。一般而言，遲延履行是否構成根本違約，應區分合同的性質，考慮時間對合同的重要性及遲延履行方的過錯程度。遲延履行也在《合同法》分則的相關規定中得以體現。如《合同法》第232條規定，不定期租賃中出租人在通知的合理期限后可以隨時解除合同。第248條也有類似規定：承租人應當按照約定支付租金，承租人經催告后在合理期限內仍不支付租金的，出租人可以解除合同。
6.一方遲延履行債務，致使合同目的不能實現。這種行為主要是指定期債務履行的行為?！八^定期債務履行的行為是指根據合同性質或者當事人的約定，不在特定時日或期間履行，即不能達到合同目的的履行行為。在該種合同中，當事人一方遲延履行，相對方無須催告，即有權解除合同?！睂Υ?，2002年1月1日生效的《德國債務法現代化法》第286條第2項的規定就確定了此種情形。如果合同未約定履行期限或約定不明，而且又無法從法律的規定、債務的性質或其他情事中確定履行期限的雙方可以隨時行使各自權利義務，但應當給對方必要的準備時間。如果當事人雖然在合同中約定履行期限，但該期限直接關系到當事人的合同目的，債務人履行遲延將會給債權人造成較大的損失或者影響債權人的訂約目的，則可以根據一方的遲延而允許另一方解除合同。
7.一方當事人履行了合同的非主要債務，在履行期限屆滿后沒有或者拒絕履行主要債務，抑或全部債務遲延履行，因為債務的一體性，可能致使對方合同目的落空，此時應判決合同解除。即使一方當事人已經履行了次要債務，但由于其僅僅履行了次要債務，仍將影響對方合同目的實現，債權人可據此解除合同；如果不影響合同目的實現，則應適用非定期債務遲延履行的解除規定，債權人不能立即解除合同，應向債務人發出催告，要求債務人在合理期限內履行。如甲為慶祝其母60大壽，向乙蛋糕店定制蛋糕一份，約定于壽宴開始時交付。該履行期限即屬特別重要，屆時乙未能履行，甲得不經催告而徑行解除合同。［8］
8.一方履行合同需要對方予以配合，但在雙方約定的期限或者在合理期限內，對方不予配合，導致合同無法履行下去，此時應當判決合同解除。如根據《合同法》第259條的規定，承攬工作需要定作人協助的，定作人有協助的義務。定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。
9.因一方的原因致使合同履行不能時，法院應當判決合同解除。履行不能，又稱給付不能，是指作為債權之客體的給付不可能的狀態，即債務人在客觀上已經完全喪失了履行能力。［8］以特定物為標的的合同，該特定物已經毀損滅失；以種類物為標的的合同中，該種類物全部毀損滅失。如建設工程施工承包合同簽訂后，因合同約定的工程項目已被政府有關部門取消，鑒于合同約定的標的已不存在，合同目的自然無法實現。司法實務中，根據產生的原因不同，合同履行不能大致分為以下幾種情形：一是因債務人的原因致使履行不能，如訂立演出合同后該演員因病聲帶受損不能出演、債務人喪失勞動能力致使不能提供原定勞務；二是因債權人的原因致使履行合同不能，如債權人意外死亡且無權利義務承繼者或者債權人下落不明、債務人請求給付而無人受領；三是因第三方的原因導致合同不能履行。當履行不能的情形出現，法院應當判決合同解除。［9］
10.合同約定的解除條件成就，一方訴請解除，另一方不同意解除，且提出合理的抗辯理由，但合同如繼續履行，則有違誠信原則或公序良俗原則。如甲乙簽訂租賃房屋合同，一方在出租房內開設麻將館，嚴重影響了居民的休息，也給小區的治安帶來隱患。但因雙方在房屋租賃合同中約定有“承租方有權經營一切事務”的內容，此時，出租方提出解除房屋租賃合同，盡管承租方具有合理的抗辯事由，但為了維護第三人的合法權益，并從公序良俗原則出發，應當判決合同解除。［10］我國《合同法》第233條對此也有類似規定，根據該條的規定，租賃物不符合承租人安全或者健康的一般要求，即使承租人在簽訂租賃合同時明知該租賃物存在質量問題，承租人仍然可以隨時解除合同。
11.合同約定的解除條件雖不成就，一方訴請解除，另一方不同意解除，但雙方已完全喪失合作基礎，合同繼續履行事實上已不可能。如王某與他妻子的弟弟李某簽訂合伙合同，但由于王某有外遇，導致李某的姐姐自殺，李某報復王某的行為致王某輕傷。此時，王某要求解除合伙合同。本案中，盡管合同解除的事由并不存在，但合同已經失去合作的基礎，繼續履行已經無望，盡管李某不同意解除合同，此時也應該判決合同解除。
12.合同解除條件雖不成就，一方訴請解除，另一方不同意解除，但雙方已完全喪失合作基礎，繼續履行已無法實現雙方的合同目的?！逗贤ā穼Υ嗽诘?66條規定繼續性合同可以解除全部合同也可以解除部分內容。如丁某與李某系某煤炭公司職工，見倒賣煤炭可以獲得高額利潤，于是二人從公司辭職出來，并簽訂合伙協議，商定共同出資承包該公司煤炭的包銷工作。但因該煤炭公司出現爆炸事故，被相關部門查封。此時，盡管解除合同的情形沒有出現，但二人從事合伙經營的基礎已經喪失，合同繼續履行也無法實現雙方的合同目的。應一方當事人的請求，法官應該判決合同解除。我國《合同法》在231條對租賃合同的規定中同樣亦有類似規定。
13.雙方已完全喪失合作基礎，繼續履行可能危及一方或雙方利益并可能引發不穩定事端。此種情況，盡管合同的解除情形雖不成就，但雙方已經完全喪失合作基礎，繼續履行已經沒有必要，此時應該判決合同解除。如李某是某市百貨公司的總經理，與蔣某簽訂合同，預備整體出賣該百貨公司給蔣某。但該百貨公司在改制的過程中，數百名職工對李某出賣百貨公司的行為意見很大，集體到市委、政府門前上訪靜坐，甚至沖擊政府機關。如果該合同繼續得以履行，將引發不穩定的事端。此時蔣某要求解除合同，盡管本案并不完全具備合同解除的條件，但為了增進社會利益，維護一方穩定，應該判決合同解除。［11］
在下列情形下，法院一般不應判決解除合同：
1.一方訴請解除合同，但雙方在合同中約定的解除條件并未成就，或者一方要求解除合同，但尚不具備《合同法》所規定的法定解除合同的情形。為貫徹合同嚴守原則，保持合同的穩定，維護市場誠信，此時盡管一方訴請解除合同，法院不應判決合同解除。
2.合同解除條件成就，一方訴請解除，另一方不同意解除并提出抗辯，且抗辯理由成立。如某房地產開發公司與購房戶簽訂商品房買賣合同約定，開發公司應于房屋交付后三個月內為購房戶辦理好房屋產權證，逾期不能辦理的，對方有權解除合同，并追究相關責任。因開發公司在合同約定的期限內無法辦理好房屋產權證，甲購房戶即訴請法院解除合同，并由開發公司承擔相應責任。開發公司則辯稱其已積極履行了辦證義務，房屋產權證之所以辦不下來，主要是因為該項目部分業主未盡到必要的協助義務，未能按有關規定提交完備的辦證資料，致使該項目整棟產權證無法辦好，從而影響了各購房戶分戶房產證的辦理。本案雙方約定的合同解除條件雖已成就，但鑒于開發公司不同意解除合同，且提出了合理的抗辯理由，開發公司未按約履行合同事出有因，如此時判決解除合同，則于開發公司而言有失公平合理，宜判決不予解除合同。
3.合同解除條件成就，一方訴請解除，另一方不同意解除，且合同解除后，將會導致對方的利益遭受重大損失。即使一方存在違約行為，但因解除合同將會對另一方造成重大損失，此時則不應判決合同解除。如甲服裝加工廠與乙服裝銷售公司簽訂服裝加工協議，合同簽訂后，乙將布匹交給了甲，甲即著手加工事宜。但由于乙未在合同約定的時間內支付預付款，而且經甲催告后也未在寬限期內支付。此時，乙訴請解除合同。本案如果解除合同，將會導致甲的加工費得不到保障。同時，由于布匹已經加工，甲返還原物將成問題。所以，如果此時判決合同解除，不利于維護合同另一方的利益。
4.合同解除條件并未成就，一方惡意違約，以牟取更大的不法利益，雙方利益嚴重失衡，此時不應該判決合同解除。即一方惡意違約，是為了取得基于合同之外的利益，此時如果判決合同解除，惡意違約方將會獲取非法利益，違反了法律的誠信原則。如王某與李某簽訂門面轉讓協議，但還沒有辦理好轉讓登記手續，當王某得知該房即將被拆遷，可以獲得高額補償，為了驅趕李某，采取吵鬧、謾罵等嚴重影響李某繼續經營的手段試圖使李某放棄購買該門面。此種情況下，王某基于惡意違約要求解除合同，以牟取更大的不法利益，嚴重損害對方利益，為維護市場誠信，制裁王某的違約行為，弘揚公平正義的法治理念，所以不應判決合同解除。
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民法典重要性及意義范文5
關鍵詞民事訴訟法解釋方法論糾紛解決利益衡量論法教義學
引言
法規范的解釋是所有法律領域均存在的問題，民事訴訟法亦不例外。但是，與其他法律領域就方法論爭論不止的情形不同，在民訴法領域有關解釋方法論的討論以往并不多見。這種狀況或許與民訴法規范對象的特點有關。民訴法的諸多規定具有規范法官和當事人等訴訟主體行為的一面，它往往是法官或當事人在面對具體問題時如何行為的指南，并且有時表現為法官個體的行為判斷或選擇，而很少像實體法那樣去向當事人說服或論證裁判結果的正當性?？墒潜M管如此，為了避免個案中因法官主觀而導致訴訟處理的差異，依然有必要獲得一定程度普遍性的解釋。在尋求這種普遍性解釋的過程中，解釋方法論的明晰會具有前提性的意義。
不過，本文無意于就中國民訴法解釋方法論展開深入分析，而是力圖對日本民事訴訟法解釋方法論的現狀和發展做全景式的觀察，以期能為中國民事訴訟法解釋方法論的討論提供一個比較法的視角。本文將首先通過日本民事訴訟法基本理論的演變，明確民事訴訟法在規制對象上的獨特性以及何種觀點目前處于通說或者存在何種爭點；其次以利益衡量論為重點，探討日本民事訴訟法解釋方法論的發展和現狀，并試圖明確法規范特征及基礎理論的演變與方法論的選擇之間是否存在著關聯的可能性，或者說是否在某種程度上影響著解釋方法論的選擇。再次，探討實務、判例在民事訴訟法解釋方法論上的作用，旨在明確實務判例和理論研究相互影響和作用的方式和途徑。鑒于日本為法律移植國家的特點，外國法研究自然會影響到方法論的選擇與運用，所以本文在最后也將對此進行考察。
一、日本民事訴訟法基本理論的演變
民事訴訟法基本理論的構成具有多元性，在范圍上也具有不確定性。囿于論述的重心，這里主要選取訴訟目的、訴訟標的、當事人適格及審理程序等理論構成予以闡述。所以進行這樣的選取，主要有兩點考慮：其一，這四個方面涵蓋了審判的目的、對象、主體和程序四方面要素，足以構成相對獨立的程序理論結構，折射出民事訴訟法與實體法在法規范特征及解釋方法論上的差異；其二，結合訴訟標的、當事人適格論和審判程序的理論演變，可以窺視出訴訟目的論在構筑基礎理論以及解釋方法論中的重要作用。當然，基本理論的理解也可以為解釋方法論的說明提供范例。
(一)民事訴訟目的論
在第二次世界大戰以后，日本民事訴訟法學的核心概念是作為訴訟目的論的“糾紛解決說”及與此相應的基本理論——“程序保障論”。[注]糾紛解決說與德國法上的傳統觀點“權利保障說”具有重大區別，率先提出這一主張的是時任東京大學教授的兼子一。他認為，權利即便在觀念上是存在的，但是在判決確定之前其存在只不過是一種虛像而已，只有在判決確定時權利才能夠成為實在的東西，而既判力作為判決的法定拘束力正是基于訴訟終結判決生效時成型的實在性權利(也稱為“權利實在說”)。[注]三月章教授強調通過既判力強制解決糾紛的必要性，也來自糾紛解決說的發展和承繼。不過，三月章教授并非一味地強調實現實體真實，而是主張為實現糾紛的解決，即使是不當判決也要賦予其強制性的效力或拘束力。其基本的觀點是，民事訴訟作為動用國家人力、物力資源的糾紛解決制度，必須貫徹防止同一糾紛推倒重來的原則，而既判力正是實現這一原則的制度裝置。[注]新堂幸司教授在訴訟目的上雖然主張的是包括權利保障、私法秩序維持、糾紛解決等多元目的的多元說，但對于糾紛解決說給予了很高的評價，認為“正是因為這一理論著眼于糾紛解決的社會現實需要，才喚起理論界去分析民事訴訟的現實功能和效用，促使人們去反思目前民事訴訟制度可以在多大程度上回應社會的現實需要”。[注]此外，值得一提的是高橋宏志教授提出的擱置說。高橋教授認為訴訟目的論過于抽象，在具體解釋論上不具有直接作用，擱置對它的討論也不影響民事訴訟的研究。盡管如此，高橋教授還是基本繼受了新堂教授的解釋方法論。[注]
糾紛解決說對后世的日本民事訴訟法產生巨大影響。通過民事訴訟解決糾紛的關鍵在于賦予判決既判力和構成其核心內容的遮斷效。遮斷效是指根據前訴生效判決的主文或其理由中所做出的判斷，對于與之相矛盾的事實主張及證據申請，一律禁止在后訴中重新提出的效力。根據遮斷效，后訴的當事人將被剝奪把前訴判決的妥當與否(即認定的要件事實是否有錯誤、是否與實體真實相吻合)重新作為爭議對象的機會。因此，糾紛解決說首先帶來了圍繞著遮斷效正當化根據的熱烈討論。對此，第二次世界大戰后受美國民事訴訟法中“dueprocess”(“正當程序”)思想的影響，諸多學者主張當事人在前訴中已經被賦予過提出攻擊防御方法的機會，即獲得過程序保障而未提出，正是當事人受拘束于對其不利的遮斷效之根據。[注]
(二)訴訟標的論
三月章教授基于糾紛解決的民事訴訟目的論，提出了“一次性解決糾紛”的命題。這一命題被擴張至具有判決效力的法院判斷之范圍(判決效力的客觀范圍)上。第二次世界大戰后的日本民事訴訟法學三大論爭包括“訴訟標的論爭”(20世紀50年代后期到60年代前期)，“爭點效論爭”(1965年前后)以及“證明責任論爭”(70年代后期到80年代前期)，其中前兩個正是關于判決效力客觀范圍的論爭。傳統的舊訴訟標的理論把實體法上的權利視為訴訟標的的最小單位，三月章教授提出的新訴訟標的理論則認為，給付訴訟標的的最小單位的構成應該與實體法上的請求權相分離，即應該是能夠就內容上同一的給付進行請求的權利或法律地位。[注]這一觀點力圖以既判力來防止同一給付的糾紛被推倒重來。相對于訴訟標的理論一般都主張既判力僅對判決主文的判斷產生效力，新堂教授提出的爭點效理論則主張，類似于既判力內容的生效判決的拘束力在一定條件下也產生于判決理由中爭點事項的判斷。[注]如后所述，爭點效理論是新堂教授運用利益衡量論這一解釋方法論的最初命題之一。
(三)當事人適格論
無論是新訴訟標的理論還是爭點效理論，都是通過擴張判決效力的客觀范圍來尋求更有效地、一次性解決雙方主體之間的糾紛。但是，由于民事訴訟所解決的糾紛不可避免地具有超越雙方當事人主體內部而呈現出社會擴散性的特點，糾紛解決說試圖把受判決效力拘束的主體范圍(判決效力的主觀范圍)擴張到訴訟當事人之外的第三人。這種探討路徑引起日本民訴法學在多數當事人研究上的繁榮。對之，程序保障論者認為，那些受判決效力擴張的主體必須成為當事人，或者應當從實質上保障他們有參加訴訟的機會。然而，把所有的利害關系人都作為當事人并不現實，同時蘊含著訴訟成本增加的風險。于是，有學者提出為了使判決效力主觀范圍的擴張得以正當化，應當賦予能夠充分從事訴訟活動的人相應的當事人地位，當事人適格論應運發展起來。總體來看，將多個主體之間的糾紛進行統一解決會同時牽涉到當事人論與判決效力論兩個領域，致使問題的解決呈現出疑難復雜性。就近期的研究狀況而言，隨著近幾年一系列日本最高裁判所相關判例的出現，固有必要共同訴訟中拒絕參加訴訟的原告是否受判決效力拘束、非法人團體的當事人適格以及非法人社團的登記請求權等問題，引起了日本學術界的論戰。[注]超越管理處分權說和訴訟政策說之間的激烈爭論，是否應當反思日本法長期以來把德國法中的實體資格(Sachlegitimation)和訴訟實施權(Prozessführungsbefugnis)融為一體作為當事人適格的解釋，也是日本學者們近些年重點思考的問題。[注]
(四)審理程序論
以上分析可以看出，通過對訴訟目的論和判決效力論的考察來展開當事人論、訴訟標的論(或訴訟構造論)是日本民事訴訟法學歷來最為關注的研究課題。當然，其后的民事訴訟法學發展對有關審理程序的規律也逐漸予以關注，形成了釋明權論、程序裁量論、上訴審理構造論、尤其是證明責任論爭等龐大的研究領域。特別是近幾年，在法院于實體問題上的訴訟指揮權和釋明義務以及爭點整理程序中主導作用日趨明顯的當下，如何切實地去實現訴訟運作過程中的當事人主義；在堅持辯論主義原則的大前提之下，基于何種理由、能夠多大程度地讓不負證明責任的當事人承擔事案解明的義務，這些均是日本學者格外傾注精力研究的課題。[注]與民事訴訟中其他領域相比，審理程序領域涉及眾多訴訟指揮等法院裁量權的問題，所以自然會呈現出相對多樣化視角的解釋方法論。今年是日本現行民事訴訟法實施后的第20年。[注]該法典創設了三種爭點整理程序，[注]但普遍認為，相對于集中證據調查的落實，爭點整理程序因過度依賴法院的主導而停留于書面的交換、不能實現口頭方式的充分討論，從而妨礙了迅速和充實地確定爭點。[注]是否應當引入限制爭點整理程序結束后的攻擊防御方法提出(另一種遮斷效)等制裁措施是今后的立法改革所重點討論的理論課題。
二、日本民事訴訟法的解釋方法論
基本理論的演變與解釋論的發展具有一定程度相互交織的關系，一方面基本理論的發展脈絡可以透視出解釋論方法的選擇，另一方面某些基本理論上觀點的選取也決定于一定的解釋方法論。這些在日本民事訴訟法的解釋方法論上均一定程度上得以體現。
(一)法律條文及立法者本意的作用
多大程度地拘束于法律條文及立法者的本意，往往是影響法學解釋方法論的重要因素。這一點在日本民法學界尤其明顯，對法律條文及立法者本意作用的評價造就了解釋方法論成為具有牽動整個民法學界的單獨命題的契機。具體而言：[注]日本民法學界在二戰前一邊倒地繼受了德國的學說和解釋論。但由于日本民法典的立法過程兼受法國法與德國法要素的影響，由東京大學星野英一教授在二戰后提出了“以德國法的理論框架來解釋源于法國法的民法條文并不適當”的主張，并強烈地指出應當在確認立法者本意以及各個法律條文在母國法的規定這一基礎上，建立對現行民法進行解釋的方法論。星野教授反對純粹的學術繼受、重視法律條文及立法者本意的觀點引發了日本民法學解釋方法論的激烈論戰。當然，如下文，星野教授在此基礎上進一步提出的利益衡量論對后世民法學界的影響更為深遠。
應當指出的是，與民法學不同，日本民事訴訟法所繼受或移植的外國法就是德國法或奧地利法，本身就缺少討論“所繼受的法律在不同國家有何內容、其相互之間關系如何”這種問題的必要性。其次，由于明治時期起草日本民事訴訟法典的立法資料所剩無幾，查找立法者的本意十分不容易。再次，因為法律規定本身的詳略不一和訴訟法本身具有的實務性等特點，也降低了法律條文本身的重要性，為繼受來自德國民訴法的既判力、訴的利益、辯論主義等學說留下了充足的空間，并使這些概念較容易為實務界所接受。最后但或許最重要的理由為，民法以及其他實體法領域法律條文的調整對象一般是利益對立關系的糾紛當事人之間財產或價值的分配。與此相對，如前文基本理論的演變也可看出，民事訴訟法的調整對象大部分是當事人及法院等訴訟主體的地位和權利或義務，從而提供了與目的論解釋或功能性考察更為親和的前提性條件。[注]
以上理由均造就了在日本民事訴訟法解釋上弱化法律條文的拘束力和立法者本意的作用的歷史性背景，并為后世的學界所普遍認可。當然，在回顧學術發展的過程中學者們對此不無反思。
(二)利益衡量論
民事訴訟法解釋方法論在日本法上雖然沒有民法學領域如此熾熱的爭論，但解釋方法論的運用依然會存在，尤其新堂教授的利益衡量論深刻地影響到日后的日本民事訴訟法學說并不同程度地波及實務。
1.糾紛解決與功能性考察方法論
新堂教授在利益衡量論的形成上，受三月章教授影響較大。三月章教授在批判性地繼承兼子理論并論述自己的糾紛解決目的論時，明確提出了自己對民事訴訟法的考察方法。即不采取以“實定訴訟法”為前提條件對訴訟法規范進行邏輯上、體系上說明的考察方法，而是致力于考察“制度的應然狀態”。這種方法被稱為“目的論或功能性考察方法”。[注]由于它是從民事訴訟目的出發的解釋方法論，是以糾紛解決為中心，所以很容易將人們的注意力轉移到迅速解決糾紛的必要性上，從而弱化包含于程序法規范中的實體權利保護價值。很自然地它也會滑向利益衡量論，亦即根據各種利益的比較衡量，得出解釋的結論。
2.新堂利益衡量論的登場
利益衡量論被新堂教授作為明確的方法論意識運用于對新訴訟標的論、爭點論的分析。這被認為是真正意義上的“程序法解釋論”在民訴法學界的正式登場，被譽為日本民事訴訟法學說史上最具有方法論意識的學說。[注]新堂理論涵攝的利益衡量論主要是為與傳統的演繹形式邏輯的“三段論式”法律解釋方法對立而提出的方法論。相對于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重視當事人主體性上有飛躍性的發展，相比公共和制度運營利益更強調當事人訴訟便利等訴訟制度利用者的利益。事實上，利益衡量論更早于20世紀60年代中期由加藤一郎教授和星野英一教授作為日本民法的解釋方法論引入。[注]雖然兩位教授的觀點不盡相同，民法中的利益衡量論主要以強調當事人之間利益的衡量為軸，具體包含：通過法官的積極創造活動確保判決的具體妥當性；相比依照法規直接演繹出的結論，更重視通過利益的比較衡量或價值判斷獲得的妥當性結論；在利益衡量中尊重普通人的常識和認可度；為獲得妥當性結論主張根據社會關系或利益狀態的差異進行類型化的必要。
與民法中的利益衡量論不同，新堂教授的利益衡量論并非局限于作為訴訟當事人的原被告之間財產或價值分配上的利益。即，除了傳統意義上的利益衡量，新堂教授的利益衡量論更多地蘊含了考量作為制度利用者的“當事人的便利”“制度運營者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動態發展”等要素。[注]
舉幾個典型例予以說明。對于不具備訴的合并要件的反訴是作為駁回起訴處理，還是作為獨立的訴受理？如果從確保訴訟程序運作統一性及法院的利益這一視角進行解釋的話，既然不具備訴的合并要件就只能駁回起訴。但是，考慮到當事人重新起訴、另行起訴的負擔等為訴訟制度利用者的當事人便利角度來看，應當作為獨立的訴來受理。
關于是否應當視為固有必要共同訴訟的判斷標準問題，為解決只要一人反對就無法訴訟等的問題，新堂教授提出了應當根據各種實體法觀點和訴訟法觀點的考量去判斷是否符合固有必要共同訴訟的訴訟政策說。[注]根據該觀點，在利益衡量中需要考量的因素主要有：(1)個人是否能單獨處分權利利益；(2)對于不易作為當事人的人，解釋為固有必要共同訴訟是否會事實上否定其他適宜當事人或對方當事人接受本案判決的權利；(3)如果允許部分當事人實施訴訟，敗訴情況下是否會實質性地侵害其他人的利益或者產生對方當事人因其他人起訴又不得不再次應訴的不當情形；(4)第一審本案判決后發現部分應當成為共同訴訟的當事人沒有參加訴訟的，是否撤銷一審判決重新審理，除了訴訟經濟，是否還需要考量已經進行的審理有無充分考慮到遺漏的當事人的利益、依靠未來的參與能否充分保護其利益等。在此可以看出，新堂教授的利益衡量論融合了對多個關系人的起訴難易等訴訟利益的考量、訴訟經濟以及訴訟程序的具體階段和進程。
新堂利益衡量論不限于當事人之間利益考量的特點在審理程序論領域證明責任分配的分析上體現得尤為明顯。相對于通說，新堂教授更加重視當事人之間證明責任分配的公平性。具體而言，作為通說的法律要件分類說(規范說)將法律效果發生要件區分為權利發生、權利障礙、權利阻止和權利消滅，并以此為基礎來考慮證明責任的分配。對此，新堂教授提出了批判。他認為以意思表示錯誤為例，權利發生規定和權利消滅規定是很難明確區分的，所以證明分配不應當拘泥于規范的形式，而應當從當事人之間公平的觀點，以立法者的本意、與證據之間的距離、立證的難易、事實的蓋然性等為基準來決定如何分配。[注]
3.利益衡量論的普及
日本民事訴訟法學界普遍認為，新堂教授的利益衡量論是現今日本民事訴訟法學通用的方法論，被廣泛地運用于具體問題的解釋，并且尤其為高橋宏志教授繼承和發展。這種狀況與民法學界形成鮮明的對比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量論中用以衡量的利益的具體標準或價值序列不存在，同時因為這種方法論不區分發現的過程與正當化的過程，平井宜雄教授對其提出了強烈的批判，由此引發了20世紀80年代日本民法學界關于解釋方法論的另一次論戰。平井教授強調正當化的過程的同時提出的辯論理論在日本民法學界引起了強烈的共鳴，并上升為民法解釋學領域的共識。也正是這一時期，為平井教授的辯論理論提供評價框架的動態體系理論被山本敬三教授引入日本。[注]
實際上，新堂利益衡量論也并不是沒有受到任何批判。深受德國法影響的松本博之教授近年來就對三月章教授的功能性考察方法論，尤其是新堂教授的利益衡量說提出了強烈批判。他認為，“根據具體情況進行利益衡量在解釋學上存在的問題是：某案件中承認某法規的適用，他案件中又否認同一法規的適用，這種隨案件變化的相對性解決，在應當予以考量的利益中包含很多私益和與其完全不同的公益性質的利益的情況下，是無法提供相應根據的?！@種個別解決也會使法律喪失穩定性”。[注]日本民訴法學界的主流學者也都認識到新堂利益衡量論在用以衡量的利益或價值的內涵以及序列方面所蘊含的不清晰和不穩定性。所以是否能夠從新堂理論本身總結出某種價值序列、憲法性價值能否提供某種序列標準、放棄特定的利益或價值的正當化的過程展示，是否沿用平井教授的辯論理論等均是民訴學者們苦于思考但尚未有結論的問題。[注]
然而，除松本教授外，目前日本民訴法學界的主流學者所思考的還是如何去彌補利益衡量論的缺陷而不是廢棄利益衡量論。并且，支持利益衡量論的學者們很少把解釋方法論作為獨立的命題進行討論，所考慮的只是在展開具體問題的解釋時如何運用進行利益衡量的問題。究其根源，或許還要重回到前文所述：訴訟目的糾紛解決說在基本理論演變中的核心作用和支配性地位，民事訴訟法與民法等實體法在規范對象方面存在的差異，制度利用者即訴訟當事人的便利在價值序列方面的相對優越性等。
(三)親實體法解釋方法論及其他
值得一提的是，松本教授在對利益衡量論提出上述強烈批判的基礎上，提倡了應當遵循民事訴訟的特性進行法解釋。松本教授認為，民事訴訟目的應當遵循德國的通說將實現和保障實體權作為目標，因此，在民訴法適用產生疑問時，應以合乎實體法目的的方法就疑問做出解釋。[注]具體而言，松本教授主張首先應當選擇親實體法的解釋方法。所謂親實體法是指在適用訴訟法規范時，在可能的多種解釋中應當優先選擇最符合實體法要求的解釋理論。例如，對于固有必要共同訴訟，松本教授堅持傳統的管理處分權說。他認為，法律對固有必要共同訴訟的規定固然不明晰。但是，既然對作為訴訟對象的權利或法律關系的管理處分權屬于全體關系人，那么是否屬于固有必要共同訴訟就取決于該權利的訴訟實施權是否為全體關系人享有。亦即，依據實體法標準或法理判斷是否屬于固有必要共同訴訟。在證明責任的分配問題上，松本教授也是以實體法規范為前提的通說-法律要件分類說(規范說)的最具有代表性的學者之一。其次，松本教授還主張，由于民事訴訟存在于憲法之下，當有兩種以上解釋時，應當優先選擇最符合憲法且能夠有效貫徹基本人權的解釋。憲法所要求的基本人權包括公正程序請求權、權利保護平等、當事人之間武器對等及訴訟經濟原則。例如，存在固定類型的證明困難或者證明上處于不對等狀態的案件中，考慮到承受不利益的一方當事人處境，為保障武器對等原則，有必要考慮讓不負證明責任的當事人承擔真實陳述義務，或者應當適當減輕證明度。整體來看，松本教授是在強調以法規出發的概念法學或法教義學解釋，但又希望運用親實體法和符合憲法性要求的方法加以補充性解釋。盡管沒有上升為抗衡利益衡量論的方法論，松本教授的親實體法解釋方法論的提出可謂是日本民事訴訟法學界圍繞著解釋方法論出現的最正面的一次論戰。
此外，日本民事訴訟法學還出現了過度重視程序保障或強調委諸當事人之間談判過程和自我責任，并將其作為民事訴訟目的本身和解釋方法論的“程序保障第三波論”。[注]具體而言，程序保障第三波論不再靜態地理解民事訴訟的目的，而是動態地去理解訴訟內外的紛爭，將民事訴訟法定位于給予動態的糾紛中的當事人以程序保障，在此基礎上主張，民事訴訟是解釋原被告之間有關民事糾紛法律規范的過程。因此，比如違法收集的證據，應當考量訴訟前后當事人之間的交涉過程而決定能否使用證據。不過，批評者提出強烈的質疑，認為這種解釋論從重視法的安定性和程序統一性角度蘊含著根本性的缺陷，將導致完全否定司法權、實體法規范以及判例的先例性。[注]
三、實務、判例
實務和判例對日本民事訴訟法學方法論具有相互交織且廣范的影響。
(一)實務與學說的互動
竹下守夫教授曾經在日本民事訴訟法學會五十周年紀念大會的主題報告中，就民事訴訟實務與學說的互動指出：[注]在判決效力的范圍等領域，民事訴訟法學界的通說與實務的主流觀點之間出現了相當深的“裂痕”，但在審理程序領域，學說與實務之間進行了珍貴的相互交流與共同作業。在審理程序領域必須提及的就是所謂實務解釋的出現。2006年法科大學院設立之后，隨著來自實務一線的實務家在法科大學院占據教職，逐漸可以看到實務教員從實務適用的現實性、運用的便利性、訴訟經濟等實務運用層面支持舊訴訟標的論，反對爭點論等的觀點。[注]但是，不能否認的是這種實務解釋具有過于遷就現實的一面。雖說同樣是實務解釋但在日本民事訴訟法學界能獲得一定共識的是著眼于訴訟指揮等法院的廣泛裁量權，以三木浩一教授為代表的程序運營論。[注]如果說學說上一直專心研究的權利、義務、合法與違法等問題還可以用“要件=效果”模式予以精細化，那么有關法院裁量的當與不當問題，無論如何不得不注意程序整體的效率性、設計的合理性及司法資源的合理配置。三木教授尊重當事人之間的公平和程序總體的效率性、當事人自律性的程序設計功能，雖然是從程序運營(例如，賦予當事人行為責任，賦予法院案件管理義務)的視角構造部分請求、重復訴訟的規律，但是卻在辯論的分離、限制、合并及裁量移送等訴訟指揮與多數當事人紛爭密切相關的領域也促進了解釋方法論的發展。[注]
不過，實務對學說影響更大的是在另一個層面。上文竹下教授指出的判決效力理論的“裂痕”大概是指，新訴訟標的理論和爭點效理論在學術界雖掀起了熱議，但最終兩者都沒能在司法實務中被采納。[注]但是，不管結果如何，日本民事訴訟法研究者通常都傾向于認識和分析司法實踐，在此基礎上進行解釋論、立法論研究并對實務的“應然方向”提出建設性意見。[注]實證調查是日本民事訴訟法界長期以來為正確認識實務場景和需求采用的方法。迄今為止的代表性業績為以竹下守夫教授為代表的民事訴訟法學者小組主導的“民事訴訟的計量分析”。[注]這本書以各地方裁判所1991年新收案件中已結案件的卷宗為材料，就各地區民事訴訟程序的景象進行描繪，并從“當事人對裁判的可接受度”的視角出發進行了分析。實證調查的傳統承繼和拓展到破產法領域。2010年，日本破產法系列之一《民事再生法》實施10年，由山本和彥教授牽頭的破產法學者小組主導了“民事再生計劃實證調查”。該調查主要通過對東京、大阪等法院三百多件重整計劃的樣本調查，分析了《民事再生法》的落實，并從程序或制度角度提出了完善意見。[注]應當指出，民事訴訟法不是簡單的程序規范的集合，它是預設法官、律師和當事人行為的法律，法曹階層和當事人的狀況都強烈制約著程序規范的適用，這就決定了民事訴訟法學具有不只是停留于虛學的實學因素。
(二)判例與解釋方法論
判例與解釋方法論的關系體現在兩個方面上：其一，如“先例具有事實上的拘束力”這一術語所表現的那樣，判例理由中運用三段論的法律適用部分正是法律解釋操作的結果。由前述分析可以看出，利益衡量的解釋論過程雖非在所有問題領域均存在，但是在民事訴訟的判例中卻是相對被廣泛地接受的。其二，法律欠缺時通過裁判的法律創造。目前，由于民事裁判中不允許法官拒絕裁判，所以坦率地承認法律存在著欠缺，由法官以制定法的現有條文為基礎，基于衡平地考量去形成具體的裁判規范在日本法上沒有障礙。盡管對于將法律欠缺場合的法律適用理解為廣義的法律解釋也有質疑，但是將它作為法律解釋領域之一的觀點普遍獲得認可。因為在實際的裁判中，這種法律適用多以適用誠實信用、權利濫用等一般條款的形式實現。例如，日本最高裁判所明確地否定了新堂教授爭點效理論中所提出的判決理由的拘束力，但是，爭點效理論所指向的防止同一給付的糾紛被推倒重來的目標，在該判例中則是通過民事訴訟法“誠實信用原則”條款解釋適用的方式實現的。[注]這些判例所創造的“法”反過來在法解釋論上都會成為未來裁判的重要“法源”。
四、外國法研究
如學界一般所認知，日本民事訴訟法具有大陸法系和英美法系交叉的特點。近代法律繼受時期，日本完全繼受的是德國民事訴訟法典及其理論學說。二戰之后，受美國法影響，日本民事訴訟法進行了數次修改。外國法研究背景對日本民事訴訟法解釋方法論也施與了一定的影響。二戰后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有過美國留學經歷的學者們的影響下，程序保障等美國法的思想或程序運作論(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等觀點融入日本法，為學界帶來了極大的活力和刺激。新堂教授的利益衡量論或三木教授的實務解釋方法論都是在這種背景下應運而生的。不過，以中野貞一郎教授為首的一批深受德國法影響的學者，仍然長期一直運用著概念法學或法教義學方法對民訴法進行解釋。這種方法論上的差異因松本博之教授強烈主張親實體法解釋方法論而公開化。[注]
不過，外國法研究的真正意義不在于對解釋方法論的影響。無論采用何種解釋方法論，在日本民事訴訟法學的具體問題的解釋論、立法論上外國法研究占有舉足輕重的地位，常被視為“學者的宿命”之一，是一項永無止境和充滿挑戰的工作。[注]重視比較法研究的傳統即便在法制和學術研究水平高度完善的當今仍然得以保留。毋庸置疑，正確的外國法研究的方法并不是停留于制度的表面，而是結合其成立或者生成過程中構成其基礎的社會、政治、經濟、文化及歷史要因或脈絡去努力理解該制度及其學說，借此來說服本國保守的實務家，所以從長遠的眼光來看，外國法研究是“民事訴訟法立法論和解釋論的優質肥料”。[注]
結語
從以上考察大致可以得出如下結論和評價：
第一，法律條文和立法者本意在日本民事訴訟法解釋中不具有絕對的拘束力，這種現象多少取決于日本民事訴訟立法的背景以及民事訴訟法的調整對象大部分涉及當事人及法院等訴訟主體的地位和權利或義務更為親和目的論解釋。盡管在日本民事訴訟法研究中很少將解釋方法論作為單獨的命題進行討論，但新堂教授的利益衡量論作為最具有方法論意識的方法論，被日本民訴法學界普遍認可并運用于具體問題的解釋和研究。與民法利益衡量論不同，新堂利益衡量論并非局限于原被告之間財產或價值的分配，更多地蘊含了考量作為制度利用者的“當事人的便利”“制度運營者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動態發展”等要素。利益衡量論的形成一方面源于民事訴訟的目的被定位于糾紛解決，另一方面也深受戰后比較法研究中利益衡量論引入的影響。并且，從新堂教授和高橋宏志教授采用的訴訟目的論不同但最終均采用或繼承利益衡量論的方法論來看，利益衡量論最終相對脫離了訴訟目的論而獲得獨立的發展空間和地位。
這里需要強調的是，民事訴訟中作為解釋方法論的利益衡量，并不是若干利益單純比較后的結果裁判主義，它是在裁判制度結構制約下各種利益的權衡與選擇。這種衡量是對法律適用過程中三段論形式性演繹方法論的變更。與民法界情形不同，日本民訴界中堅學者們普遍接受利益衡量論并苦于思考去發掘針對利益的不確定性和衡量標準的解決方案。由此可以窺視出，日本學者們認為或期待利益衡量論其過程和程序一定程度上可以結構化。即，在這種結構化背景之下，遵循著一些基本的利益衡量原理：首先，盡量以制度利用者即訴訟當事人的便利為價值序列的最高位，并考量訴訟的動態發展；其次，對于制度運營者的利益等公共性、公益性等社會利益，盡可能在具體地、個別地明確其內容基礎上進行考量；最后，雖然委諸法官智者的裁量性判斷，但盡可能類型化地、一般性地提示利益衡量的對象和標準。[注]利益衡量的正當性還須借助于上訴制度的保障。
此外，在從中國法的角度評價日本民事訴訟法的利益衡量論時需要注意兩點：其一，由于近代對德國民事訴訟法典相對完整的繼受并完成了多次的立法修改，當今日本的這種利益衡量論是在法典體系相對規范或者完備前提下展開的。利益衡量論雖然可能會引起具體解釋技術的差異，但由于規范的明確化和體系化，并不會導致解釋論在基本價值上產生過大分歧。其二，目前日本民事訴訟法學界對解釋方法論的態度和選取也同中堅學者已經在立法工作中占據核心地位，對司法實務及判例具有一定的影響密切相關。由于學者主持下制定的法典會相對注重利益的客觀性與中立性、用詞的嚴謹與準確、制度之間的嚴整與協調，所以一方面學界易對規范產生認同感，另一方面也能夠對實務秉持相對包容和吸收的態度。這兩者均在潛在地約束著利益衡量論。所以最終解釋論的重心也自然集中在如何進行利益衡量以及如何彌補其局限性上。
第二，松本博之教授批判利益衡量論，認為它輕視法規的事前效力、具體的利益衡量沒有標準無法抑制法官的恣意、使法律思維過程失去核心等。松本教授強調以法規出發的概念法學，但又希望運用親實體法等的方法加以補充性解釋。這是一種訴訟目的權利保障說的回歸，但另一方面松本教授也不否認用實體法和憲法的解釋得不到答案時不得不依靠利益衡量和價值判斷。[注]盡管，松本教授的親實體法解釋方法論沒有能夠使利益衡量論的支配性地位動搖，但是他的批判在迫使利益衡量論反思過度疏離法規上具有重要意義。
民法典重要性及意義范文6
【關鍵詞】證券；類別；分類；體系化；標準
民商法學理論上，與證券有關的概念數量眾多，分層別類，實為繁雜。盡管各種證券法、票據法著作無一例外的對該問題進行了或多或少的探討，但各家學說不一，且對于各種證券相關概念的介紹更多的是流于形式，并未起到應有的提綱挈領作用。筆者試圖綜合各家學說，通過將不同的證券概念納入不同層次的方式，進行逐級類型化，最終提出具有概念體系意義的證券類型化理論，作為證券權利客體制度與證券法律制度的理論接口，并厘清證券分類方式的適用規則和證券性質的描繪規則。
一、證券類別體系化的思路與目標
（一）證券類別體系化的思路
證券類別體系化的思路，主要包括以下四個方面：
第一，證券樹型結構分層與同層證券分類。筆者將各種體系化指標區分為兩大類，一類是用于按照層級化的方法對證券種類進行體系化，稱為“證券分層”；另一類是用于對不同的層級證券內證券的區分，稱為“證券分類”，兩者結合，構成整個證券分類體系。證券分層是一種樹型結構，逐級展開而沒有交叉；證券分類則是在證券分層的不同層次，從不同的角度對該層次證券進行的分類，具有交叉性的特點。各種學說對于證券的體系化之所以顯得混亂，其主要原因在于只注意到了各種證券分類的交叉性，而沒有區分其層級性。以票據為例，有學者列出了票據的十種分類屬性：設權證券、有價證券、金錢證券、債權證券、文義證券、要式證券、無因證券、流通證券、提示證券和繳回證券。[1]另有學者列舉了九類屬性：設權證券、要式證券、文義證券、無因證券、金錢證券、債權證券、提示證券、繳回證券和流通證券。[2]考慮到后者所稱證券實際上是指有價證券，二者對于同樣的列舉內容竟然作了完全不同的順序排列，凸現出證券分類體系的混亂性。另外這樣的羅列方式如果不考慮證券性質的層級性，根本沒有任何意義。部分教科書甚至沒有區分證券種類與證券分層、證券分類，也可能造成一定的混淆。[3]因此本文首先希望通過構建分層體系，再對每一層級的證券適用不同的分類標準。
第二，分層標準選擇與同類型合并。證券分層標準實際上也是一種分類標準，只不過是作為整個證券類型化體系的主干。證券分層體系在每一下級層級可以選擇的路徑很多，分層路徑的選擇具有目的性。證券分層體系不是為分層而構建，而是通過這種分層體系的構建將重要的證券類型，按照類型化的層次，將法律規定的對象逐級剝離出來，納入最后展開層級，成為某些法律制度的調整對象，需要指出的是，傳統民法以貨幣證券（票據）為分類核心，隨著資本證券市場的不斷發展，現在的分類體系已經呈現出貨幣證券和資本證券兩大分類核心。在同層證券的分類上允許樹型展開結構之外的多種分類標準存在，但每種標準必須保持其一致性。按照每一分類標準進行的分類同時決定了該分類項的排列順序。對于統一標準下的同類型進行合并，減少不必的分類項以避免混亂。
第三，二分法與多重劃分相結合。同一層級上的分類可能存在典型的二分法與不典型的多重劃分的多種選擇。凡是對證券的二分法，均是以其中一類為分類核心，通過某一分類指標，將另一類證券排除開，凸現剩余部分的重要性，并作為下一層級分類的上位概念。多重劃分有兩種情況，一種情況是某一分類標準實質上存在一定的漸變性質，因此可能同一標準下區分出兩個以上的類型。另一種情況是兩個或者兩個以上的二分法交叉適用的結果，只是分類上的習慣，顯現出同一層級上的多重劃分。對于每一種證券分類的方式，首先應該判定其分類方法的實質，才能夠把握其分類的效果。無論是二分法還是多重分類，只要堅持一條單一而不交叉的分類路徑，就能夠獲得另一個重要的分類效果——分類結果的平面化，即將不同分類層次的被排除項與最后一個層次的分類項并列起來，不會產生交叉。
第四，以法律規定為導向，兼顧商業習慣。對于證券種類的確認和分類以法律明文規定為導向，避免分類的過于理論化而脫離了實際運用的目的。這種分類的指導方式最重要的價值在于每一種分類在其適用的層次上，都能夠與某種法律制度相對應，保證其實用性，這一點與物的分類原理是相通的。有學者根據證券表彰的權利是否具有財產性，將證券分為財產權證券、非財產權證券，后者典型如會員卡、出席證。[4]這種分類并沒有對應的法律調整規范與之對應，因此本文也不納入分析框架。分類過程中也應兼顧商業習慣，尤其對于有價證券、證券等用語的稱呼，保持其用語方式的前提下，用廣義與狹義的概念進行區分，例如區分廣義證券和狹義證券，廣義有價證券和狹義有價證券。更為重要的是，整個證券分類體系實質上是以廣義有價證券為構建核心，而這個概念的內涵實質上是列舉式的，即以實現商業交易作為納入廣義有價證券的標準。因此，即使在學理上部分證券具有廣義有價證券的屬性，由于商業交易習慣的限制，仍然不納入廣義有價證券體系中去，避免由于強制性的理論分類導致與實務的脫節，這一點在彩票、大額存單、代金券和請求交付一定范圍內的不特定物的商品券[5]上表現得特別明顯。這些證券都具有一定的有價證券的特征，但如果納入廣義有價證券分類體系，將大大沖擊分類的科學性與合理性。
（二）證券類別體系化的目標
證券類別體系化的目標，包括基本目標和理想目標兩個層次。基本目標是構建一個體系化的證券分類體系，包括以下三個方面：第一，兼容通說對各種證券分類的判斷。筆者試圖協調各種《證券法》、《票據法》教科書、專著、論文對于證券分類的各種描述，在確定與合并不同稱謂同一所致的分類前提下，以通說對于各種證券類別的分類描述作為研究的考察目標。第二，用不完全歸納方法構建證券層級。在確定證券分類的通說前提基礎上，推定將要構建的證券分類體系能夠確保兼容通說的分類，用不完全歸納的方法，反向推導證券應有的層級和每一層級上的分類。第三，基于證券層級和分類檢驗體系正確性。將通說認定的各種證券分類納入建立其的證券分類體系進行檢驗，確保每一層級的確立和層級上分類方式與通說相同。同時對于尚未定性的疑難證券分類和部分可能存在爭議的分類提出我們的建議，另外也將揭示一些證券較為被忽略的分類屬性，以確定與該類證券分層和分類所對應的法律制度的適用性。
理想目標是通過該分類體系定義證券類別。如果本項研究能夠到達上述基本目標，所帶來的體系效應就是每種證券按照層級遞進和同級分類并列交叉的方式，一定能夠篩選出一定數量的分類屬性用于描繪某一實際的證券種類。那么，對于證券的分類描述將體現出三個體系強制特點：第一，描繪順序上應該按照上下層級遞進關系進行，這樣能夠逐步縮小分類的范圍，便于相應法律制度的適用。第二，在同一層級上，不同的分類標準通過交互分類的方式，能夠將下一層級的分類對象較為清晰的區分出來，但同時也可能出現空項。空項的出現提示了新的證券種類誕生的可能。第三，通過這樣的方式定義出的證券類別，應該是唯一確定的，否則應該引入新的分類標準，或者是分類體系上出現了問題。因此某種意義上講，證券分類的理想目標同時也是檢驗證券分類體系構建的最嚴格標準。
二、證券層級的區分與展開
根據上述體系化思路和目標，經過筆者的分析，擬將整個證券體系分為四個層級：第一層級是證書與廣義證券的區分；第二層級只針對廣義證券展開，分為特殊證券和廣義有價證券兩類；第三層級在特殊證券和廣義有價證券體系中分別展開，其殊證券分為金券、資格證券、信用證券和其他證券四種，廣義有價證券包括物品證券和狹義有價證券兩類。第四層級在狹義有價證券中展開，分為資本證券和貨幣證券，其中貨幣證券主要是指票據，資本證券包括股票、債權以及各種證券衍生品種。具體分類方式及其說明如下：
第一層級之一：證書
史尚寬先生認為，與私法上之權利義務有關系的書據都可以被稱為證券，按其在法律上之效力，大致可以分為二類乃至三類，即分為證書與有價證券之二類或與起外加上資格證券一共三類。[6]證書與廣義證券的區分，是劃定證券范圍的最基本路徑。對此謝懷栻先生提出了兩種區分方式：按照“作用說”，證書只有證明作用，與權利本身沒有關系，而證券是行使權利的充分條件。按照“結合說”，證書只是從權利以外來證明權利的存在，不與權利相結合，所以行使權利與持有證書無關。而證券是權利與證券憑證的結合。[7]需要指出的是，部分臺灣學者所說的“證權證券”，如所有權狀，實質為證書。[8]而許多關于有價證券的文獻中，均提到了保險單，實際上保險單只是一種合同書，屬于證書而已。
第一層級之二：廣義證券
我國學術界通說認為，廣義的證券包括金券、資格證券和廣義有價證券三類，這種分類的標準是證券憑證與權利的結合程度。如果是按照這樣的分類方式，則證券的分類排列順序應該是金券、廣義有價證券和資格證券，只是因為證券分層體系的目的性，需要將資格證券剝離出來，突出廣義有價證券的地位。具體來說，金券與證券權利密切結合，不可分離。廣義有價證券與證券權利只能經過特殊程序分離，與金券一樣，都是行使權利的充分必要條件；資格證券與證券權利實際上可以通過其他證據證明分離，因此是行使權利的充分非必要條件。
我國臺灣地區學者對于證券的研究，一般是重寬泛的角度理解，幾乎所有與權利有關的契據、憑證都可以被稱為證券，只不過以廣義有價證券為研究主體，其他證券只是陪襯。[9]例如曾世雄先生認為，證券，實質上乃表彰私權利之書據。準此以言，凡紙張記載一定之文字，足以表彰私權利之法律關系者，不問其名稱為飯票、車票、電影票、提貨單、倉單、房屋所有權狀、土地所有權狀、門票，均為證券。[10]因此有臺灣地區學者提出，有價證券之外另有特殊證券，包括證明證券、免責證券、現金證券、信用證券。[11]所謂證明證券，實際上就是證書；所謂免責證券，實際上就是資格證券；現金證券大致相當于金券。這樣的觀點實質上是將多層分類平面化后，將有價證券突出出來，而沒有顯示出證券類別體系化應有的結構，但有兩點可借鑒之處：第一，將信用證券獨立出來，指稱僅具有供應信用功能的證券，如銀行發行的信用證、信用卡。第二，使用了特殊證券的概念，凸現出了廣義有價證券。我們建議，借鑒這種分類方法，略加改造，在第二層級，將廣義有價證券單獨分離出來，特殊證券再進行分類，便于在廣義有價證券領域進行更加技術性的展開。
第二層級之一：特殊證券
特殊證券包括傳統民法所稱的金券、資格證券以及信用證券，這三種列舉式的類別自成一體。另外，對于商事交易上未納入廣義有價證券分類的其他證券，作為開放的體系存在。
第三層級之一：金券
傳統民法認為的金券又稱金額券，是標明一定金額并為特殊目的而使用的、證券形式與證券權利密不可分的證券，其典型形式是郵票和印花。一般認為，金券具有三個基本特征：第一，證券形式與證券權利密不可分；第二，金券是為特殊目的而使用的證券形式，如郵票用于信件郵寄，印花則只為繳納印花稅而使用；第三，金券由國家或國家授權機構制作，在形式上具有標準化和一律化的特點，任何其他機構或個人無權隨意制作或隨意變更其記載的內容。事實上，后兩者都是對郵票和印花的總結，只有權證密不可分才是金券的本質特征。
需要指出的是，貨幣不是金券。有部分學者認為，貨幣，特別是紙幣屬于金券。[12]筆者傾向于贊同謝懷栻先生認為的紙幣本身就是財產，而并非代表財產，[13]同時也認為，貨幣的本質是一般等價物。[14]至于金券和貨幣本身的某些類似性，只不過是適用規則的類似性而已。
第三層級之二：資格證券
資格證券[15]是表明證券持有人具有行使一定權利的資格的證券，凡是持有并出示證券者，被推定為享有并有資格行使權利的人；拒絕向持券人履行義務的，須提供確切證據。若法律有特別規定的，且證券持有人能以其他方式證明其權利人資格，則無須持有證券即可行使權利。學者列舉的資格證券典型包括銀行存折、車船票、存車票、行李票等，筆者認為可以進一步分為積極資格證券和消極資格證券。積極資格證券即服務證券，即證券義務人對證券權利人有提供一定服務義務之證券。[16]如車船票、門票和購物票證（如糧票、布票等）。其中，購物票證有時被稱為無價證券，如山西省交城縣1962年購物分值卡片背面便印有“本證系無價證券，不記名，不掛失，允許互相轉讓，妖嚴禁倒販買賣”等字樣。[17]消極資格證券即保管證券，如銀行存折、存車票、行李票等。
第三層級之三：信用證券
所謂信用證券，是指僅具有信用功能之證券，而不具備有價證券流通之本質，如銀行信用證和信用卡。[18]
第三層級之四：其他證券
本類別用于安排一些難以納入傳統類別的證券，例如彩票、無記名大額存款單等。不少學者認為，彩票屬于一種有價證券，[19]其理由是彩票上的權利與彩票密不可分，因而彩票不屬于資格證券或者免責證券，進而認為彩票不屬金券，因此就是有價證券。[20]這種論證的邏輯較為混亂，按照該作者的思路，既然權利和憑證密不可分，應該被認定為金券而非有價證券。現行的《彩票發行與銷售管理暫行規定》、《中國福利彩票管理辦法》和《中國體育彩票管理辦法》都將彩票定性為“有價憑證”，實際上難以納入以資本證券和貨幣證券為分類核心的廣義有價證券系統。鑒于我國首部《彩票管理條例》已經提上國務院議事日程，并有望于明年出臺，[21]建議堅持這種表述，避免不必要的糾紛。無記名大額存款單具有類似性質。
第二層級之二：廣義有價證券
廣義的有價證券是記載和反映財產權利的證券的總稱。如《瑞士債務法》第965條規定“有價證券是一切與權利結合在一起的文書，離開文書即不能主張該項權利，也不能將之移轉于他人”《蒙古民法典》第78條第1款規定：“有價證券是證明償還一定數額之金錢的請求權、已在股份公司投資并因此享有的收益權，以及對財產及法律規定的其他財產權的接受和處分權的文件?！盵22]廣義有價證券包括狹義有價證券和物品證券兩類。狹義有價證券又稱金錢證券，物品證券又稱為非金錢證券，作此區分，應該是針對物品證券而作，主要是解決傳統民法的給付不能問題。[23]
第三層級之一：物品證券
物品證券，也稱為“商品證券”、“貨物證券”，是指針對特定商品擁有提取請求權的證券，它表明證券持有人可憑證券提取該證券上所列明的貨物，其典型類型包括提單、倉單。
第三層級之二：狹義有價證券
商品經濟高度發達的時期，有價證券成為了信用手段，因此狹義有價證券，包括貨幣證券和資本證券，實際上就是商事信用工具，這才是法律關注的重點對象，又根據其功能[24]分為貨幣證券和資本證券。事實上，為了強調二者的區分，理論上還創造了完全與不完全證券、絕對與相對證券、短期與長期證券等多個維度的分類方式，對此后文有詳細分析。第四層級的分類實際上就是證券分類的核心。
另外，還存在更為狹義的資本證券概念，僅指代表對一定資本所有權和一定利益分配請求權，而不包括債券?？紤]到“國務院依法認定的其他證券”可能是債券，也可能是狹義資本證券，因此本文不再對資本證券作如此區分。
第四層級之一：資本證券[25]
資本證券就是常說的狹義證券，是指資金需求者通過直接融資方式向資金供應者直接獲得資金后，向資金提供者簽發的證券。資本證券作為獨立證券類別，關鍵在于其直接融資功能，是不完全、相對證券，是一種長期信用工具。根據《證券法》第2條，我國法上的不完全證券包括以下六大類：
第一類，股票。根據《公司法》第126條第2款的規定，股票是股份有限公司簽發的證明股東所持股份的憑證。
第二類，公司債券。公司債券是指公司依照發行程序發行的、約定在一定期限還本付息的有價證券。
第三類，政府債券。政府債券是指中央或者地方政府為了籌措財政資金，憑借其信譽按照一定的程序向投資者出具的、承諾到期償還本息的格式化債權債務憑證。
第四類，證券投資基金份額。基金是一種利益共享、風險共擔的集合投資方式，即通過發行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事證券和產業投資。投資基金分為產業基金和投資基金，我國尚未頒布產業投資基金法。基金還可分為契約型（信托型）基金和公司型基金，我國目前尚未準許設立公司型基金，契約型基金適用《證券投資基金法》和《信托法》的規定。《證券投資基金法》同時規定了開放型和封閉型基金兩種類型。
第五類，證券衍生品種，包括權證、存托憑證（DR）和期貨交易合同等。權證是指標的證券發行人或其以外的第三人發行的，約定持有人在規定期間內或者特定到期日，有權按約定價格向發行人購買或者出售標的證券，或者以現金結算方式收取結算差價的有價證券。權證賦予權證持有人的是一種選擇的權利而不是義務，權證持有人可以根據市場請自主選擇行權還是放棄行權，且無須對自己的選擇承擔違約責任。權證按照其權利類型分為認購權證和認沽權證。認購權證，又稱認股權證，即看漲權證，是持證人在一定期限內，以確定價格購買一定數量普通股份的權利憑證。認沽權證就是看跌期權，認沽權證的意義是，權證發行人承諾在行權期內，認沽權證持有者可以按事先約定的價格把某個股票賣給權證發行人，權證發行人必須以事先約定的價格買入股票。存托憑證（DR）
存托憑證通常是指由一國之存托銀行收集并保管本國投資者于境外投資所獲得有價證券后，向該等投資者發行的代表投資者對原始有價證券享有證券所有權的流通證券。
期貨交易是相當于現貨交易而言的，期貨交易是指買賣雙方成交后，按契約中規定的價格延期交割。在期貨交易中買賣雙方簽訂合同，并就買賣證券的數量、成交的價格及交割期達成協議，買賣雙方在規定的交割時期履行交割。該合同本身可以作為交易的對象，是一種證券衍生品種。
第六類，國務院依法認定的其他證券。國務院通常通過如下三種方式認定其他證券：第一，國務院直接制定和行政法規認定其他證券；第二，國務院授權機構，如中國人民銀行，制定和行政法規認定其他證券。第三，國務院授權機構個案認定其他證券。
第四層級之二：貨幣證券
貨幣證券是替代貨幣進行支付和結算的有價證券，實際上就是“票據”，是指代表定額貨幣支付請求權的有價證券。[26]盡管不同學說對于票據的概念有不同的認識，本文所說的票據是指我國《票據法》規定的匯票、本票和支票三種。票據是一種完全、絕對證券，是短期信用工具。
三、不同層級上證券的分類方式及其對應的法律制度
在不同層級之上，理論和實務上對于證券還有其他分類方式，這些分類方式是依托于證券層級展開的。不同層級上的分類方式主要有以下種類：
（一）廣義證券的分類方式
廣義證券層級上的分類方式，主要包括技術性分類和從廣義證券中分離出票據的分類方法兩大類：
第一大類：技術性分類。對廣義證券的技術性分類主要包括以下兩種：第一，要式證券、非要式證券。按證券的做成方式是否必須依照法定形式作成才能產生效力為標準，證券可分為要式證券和非要式證券。要式證券通過對證券格式的要求達到一定的格式控制，確保其安全性和流通性。第二，流通證券、非流通證券。按照證券能否在社會上以公共性規則，進行公開的流通為標準，證券可分為流通證券和非流通證券。能在社會上依公共性規則進行公開流通的證券，為流通證券，如上市的股票、債券等；不能依公共性規則在社會上公開流通的證券，為非流通證券。有學者認為，流通證券是英美法概念，是指得以背書或者交付而轉讓的證券，其范圍較有價證券為窄。[27]這就證明流通證券與非流通證券的分類是廣義有價證券之上層次的技術性分類方式，在特殊證券中也同樣適用。
第二大類：從廣義證券中分離出票據，主要包括以下三種：第一，“狹義的有價證券”與“廣義的有價證券”。謝懷栻先生將“狹義的有價證券”等同于“完全的有價證券”，將“廣義的有價證券”等同于“不完全的有價證券”。[28]前者實際上是最狹義的有價證券，特指貨幣證券即票據，后者實際上就是指資本證券和物品證券以及資格證券，但不包括金券。這種分類方式實際上也是試圖將票據從其他證券中分離出來。
第二，設權證券與證權證券。依證券形式與證券權利設定之間的關系，可將證券分為設權證券和證權證券。設權證券是指證券所代表的權利本來不存在，而是隨著證券的制作而產生，即權利的發生是以證券的制作和存在為條件的。設權證券實質上是指票據。票據簽發前，當事人之間雖可有債權債務，但出票人簽發票據，為持票人設定了一個請求票據上載明的債務人“無條件支付一定金額”的權利，此種權利，與簽發票據前的債權債務徹底獨立，是“新生之權”。證權證券，是指旨在證明證券權利的證券。證權證券僅具有證券權利的證明作用，即使證券遺失或毀損，若有其他證據能夠證明權利人享有證券權利，權利人依然可以行使證券權利。典型的證權證券包括提單、倉單、記名股票等。
第三，無因證券與有因證券。所謂無因證券，又稱為“不要因證券”，是指證券效力與作成證券的原因完全分離，證券權利的存在和行使，不以作成證券的原因為要件的一類證券。“有因證券”，又稱為“要因證券”，是指以作成原因的有效性為證券有效的必要條件的證券。為了保持證券的無因性、法律上限制了證券上的抗辯種類，限制當事人在授受證券時進行審查的權利和義務。一般認為，無因證券就是指票據，[29]而其他證券，包括股票、債權、提單、倉單等都是有因證券。
（二）廣義有價證券的分類方式
在廣義有價證券上的分類方式是最為復雜的，包括以下五種：
第一，記名證券、指示證券、無記名證券、選擇無記名式證券與證券流通方式。這是對于有價證券最為基礎性的分類方式。一般認為，記名證券是指證券券面上記載權利主體的姓名或名稱的證券。無記名證券是指證券券面上不記載權利主體姓名或名稱。無記名證券的持有人被推定為證券權利人，得依照法律或相關規則的規定行使證券權利。指示證券是指由權利人以指示性文句確定的權利主體，通常使用于票據法領域，其規則類似于記名證券。除了上述三種權利人確定方式之外，還有一種復合變體，即選擇無記名式證券，證券上記載“權利人或持票人”為權利人，這種證券在使用上與無記名證券相同。[30]這種分類的效果區分主要體現記名證券與無記名證券之間，包括三個方面：第一，流通性。首先，記名證券具有“認人不認券”的特點，流通性相對較弱；無記名證券有“認券不認人”特點，往往具有較高程度的流通性。第二，安全性。記名證券的行使依照證券持有人與證券權利登記人的一致性加以判斷，提高了證券的安全性；無記名證券則依行為人持有證券券面的事實加以認定，不排除持券人并非合法持有人。第三，證券遺失后果。記名證券遺失或毀損的，可依照訴訟法規定的公示催告程序，申請注銷原證券并補發新證，但無記名證券則不掛失，即使有充分證據證明證券遺失，也不補發新證。與記名證券、無記名證券對應的法律制度是證券的移轉方式，記名證券通過背書方式轉讓，無記名證券通過交付方式轉讓，因此記名證券也被稱為背書證券，無記名證券被稱為交付證券。
第二，物權證券和債權證券、社員權證券。依證券上所載權利為標準，廣義有價證券可分為債權證券、物權證券及社員權證券，這是一種依托民法學理論對財產權分類的分類方式。[31]所謂債權證券，即以債權作為客體的廣義有價證券。物權證券是指以物權作為證券表彰內容的證券形式。“其內容雖系以證券所記載貨物之交付為目的之債權；但其證券之交付，與物品之交付有同一之物權的效力。”[32]此時，從物的流通角度來講，被記載于證券上的貨物已由提單、倉單及載貨證券所代替，具體物已表征化為有價證券。在我國法律中，提單、倉單是典型的物權證券。所謂的社員權證券，即是社員權的證券化，典型的就是股票，是股權的證券化。關于債權證券與免責證券的關系是值得探討的理論問題，傳統民法認為免責證券與資格證券是同義詞。例如在謝懷栻先生的經典分類中，對于有價證券的舉例僅限于票據和各種債券，且在其闡述的“資格證券”與“有價證券”中均提到“持有證券的人可以憑證券向義務人行使一定的權利，義務人（依照證券負有義務的人）向持有證券的人履行義務后即可免責”的共同點。[33]按照謝懷栻先生自己的闡述，債權的有價證券包括三類：（1）以請求金錢為債權內容的金錢證券，包括票據和各種債券；[34]（2）以請求交付物為債權內容的物品證券，如倉單、提單，以及請求交付一定范圍內的不特定物的商品券。（3）其他給付為債權內容的有價證券，如車票、電影票等。[35]但后文又提出倉單和提單兼有物權的有價證券性質，[36]因此筆者建議按照合并同類型的分類思路，確認“免責證券”等同于“債權證券”，后者恰恰揭示了“免責”的含義，這樣有助于消除由于分類標準不同造成的混淆，減少分類上的困惑。有學者認為作為娛樂場所門票的“磁卡”是有價證券，同時又是免責證券，[37]實際上就混淆了這兩種分類的層級，因為免責證券必然是廣義有價證券，但又可能不屬于狹義有價證券。
第三，政府證券、金融證券和公司證券。一般認為，按證券發行主體的不同，證券可分為公司證券、金融證券和政府證券，事實上還存在個人證券，如個人支票，但一般關注較少。公司證券是指公司、企業等經濟法人為籌集投資資金或與籌集投資資金直接相關的行為而發行的證券，主要包括股票、公司債券、優先認股權證和認股證書等。金融證券是指銀行、保險公司、信用社、投資公司等金融機構為籌集經營資金而發行的證券。主要包括金融機構股票、金融債券、定期存款單、可轉讓大額存款單和其它儲蓄證券等。政府證券是指政府財政部門或其他機構為籌集資金，以政府名義發行的證券，主要包括國庫券和公債券兩大類。這種分類的法律意義在于發行條件不同。公司證券發行條件最為嚴格，政府證券最為寬松。[38]
第四，上市證券與非上市證券。按證券是否在證券交易所掛牌上市交易，證券可分為上市證券和非上市證券。上市證券，又稱掛牌證券，是指經證券主管機關批準，并向證券交易所注冊登記，獲得在交易所內公開買賣資格的證券。非上市證券，也稱非掛牌證券、場外證券，是指未申請上市或不符合在證券交易所掛牌交易條件的證券。上市證券流通必須遵守證券法及證券交易所置頂的嚴格交易規則，非上市證券的交易規則相對簡單扼要。[39]
第五，資本證券與非資本證券的區分。資本證券與非資本證券的區分，是一種對于廣義有價證券區分物品證券、貨幣證券和資本證券三類基礎上，將資本證券獨立出來的技術性分類，包括如下幾種區分方式，實質上也是對應的法律制度：
第一，集中發行（公共）有價證券和個別發行（商業）有價證券，前者相當于資本證券，后者相當于物品證券和貨幣證券。
第二，文義證券和非文義證券，這是按照證券上權利與所載文義之間關系的分類。一般認為，證券上權利的內容僅依證券記載確定，對于證券的善意取得人，證券義務人不得以證券上未記載事項相對抗，此種證券即為文義證券。文義證券實質上就是物品證券和貨幣證券，而資本證券就是非文義證券。
第三，提示證券與非提示證券。提示證券是指證券持有人向債務人請求履行證券上的義務時，必須向債務人提示其證券的有價證券。提示的意義在于讓義務人人知曉權利人證券上的權利而便于履行，因此如果持有人未提示其證券而請求履行義務，債務人不因到期未履行而負遲延責任。提示，分提示承兌和提示付款，主要適用于物品證券和貨幣證券，而不適用于資本證券，因此也是區分資本證券與非資本證券的一種方式。
第四，繳回證券與非繳回證券。繳回證券又稱“返回證券”，是指證券持有人只有交出證券才能受領給付的有價證券。實務和理論上很少有人作此區分，只是在對于物品證券和貨幣證券的描繪中，正面使用這一描述。而從理論上講，資本證券行使權利無需繳回證券，因此，也可以認為這是一種資本證券與非資本證券的區分方式。
第五，以證券之給付人為標準，非資本證券可以分為自付證券與委托證券，資本證券不存在給付問題，不適用這種分類，這也是資本證券與非資本證券的一種區分。前者為證券發行人自己為給付者，如倉單、提單、本票等。后者乃委托他人為給付者，如匯票、支票等。正式由于存在委托證券，才又出現了承兌的問題。承兌是指票據付款人承諾在票據到期日支付匯票金額的票據行為。
（三）狹義有價證券的分類
狹義有價證券的分類方式主要有以下兩種：
第一，完全有價證券與不完全有價證券，也稱絕對證券與相對證券的分類。按照證券上權利的獨立性，學理上將狹義有價證券分為完全有價證券和不完全有價證券。[40]所謂非完全有價證券，又稱為“相對證券”，是指民事權利的設定或者行使、轉讓無須與證券形式相結合的有價證券。在最典型的意義上，非完全有價證券之持有人的權利取得或產生，無須與證券形式相結合，但證券權利的行使和轉讓應以持有證券為必要。所謂完全有價證券，又稱為“絕對證券”，是指凡是民事權利的設定、行使和轉移都必須與證券行使相互結合，并以證券行使的存在作為前提的證券。因此，完全有價證券作為對私權的表彰形式，其證券形式與證券權利在權利設定、行使和移轉三方面具有密不可分的關系，這種證券也稱為“絕對證券”。葉林教授認為，在理論上，同時符合上述三個屬性的證券，事實上僅指票據。學者常表述不完全有價證券是證權證券，而不是設權證券，實踐中常見形態就是資本證券。[41]而一般認為貨幣證券具有設權證券和完全證券性質，資本證券則是證權證券和非完全證券。這些表述似乎讓人誤解為完全有價證券既然是特指票據，者就應該是廣義證券中分離出票據的方法，其實不然。“完全”與“不完全”的這種分類，實際上僅用于狹義有價證券的分類，而不適用于物品證券，也不適用于其他廣義證券，只有這樣，得出的結論才能夠與上文從廣義證券中分離出票據的方法保持理論上的一致性。
第二，短期信用工具與長期信用工具的區分，這實際上是一種會計學上的分類。票據屬于短期信用工具，在貨幣市場上，一定條件下可以轉讓和流通。以債券、股票等形式存在的資本證券，屬于長期信用工具，在資本市場上，可以流通，具有交易價格。習慣上，人們通常所說的證券，是指資本市場上的債券、股票等長期信用工具，資本市場也因此稱作證券市場。
（四）貨幣證券（票據）的分類方式
所有的有價證券制度，在票據上都發展到了極點，表現得最為典型，所以票據法就成為了現代證券法的核心。[42]因此許多有價證券的分類，實際上都是專門為了指稱票據而作的。有學者認為，我國主流民法教材[43]認為的有價證券是設定并證明某種財產權利的文書的觀點是錯誤的，混淆了有價證券、設權證券和完全有價證券混淆了，認為有價證券與設權證券是交叉關系。其理由在于引用德國法分類，認為與設權證券相對的是宣言證券，并舉例遺囑和記載不動產物權之移轉或設定之書面文書。并認為設權證券記載的權利并不都是可移轉的權利，甚至并不都是財產權利，因此認為設權證券不必是有價證券。[44]筆者認為，遺囑和不動產物權變更文書，都屬于證書而不是證券，不應該納入證券考慮。而非財產權的設權證券，更是不知所指，非財產權包括人格權和身份權，二者似乎不能以證券方式設定。因此，設權證券實際上就是專指票據。無怪乎該文作者也承認：事實上大部分有價證券都不是設權證券，如股票、公司債券、提單、倉單等。不過，若干有價證券（如票據）因同時兼具設權證券之性質，學理上稱之為完全有價證券。[45]如前文所述，完全有價證券實質上就是指票據。有關票據的分類方法又分為票據內部體系的技術分類與票據種類自身的分類兩大類：
第一大類：票據體系內部的技術性分類。許多被學者提到的分類方法，實際上是僅針對貨幣證券的技術性分類，用于區分出支票、匯票和本票等實際運用的票據種類。適用于各種票據的常見分類方式主要是幾種：第一，支付證券與信用證券。[46]以票據的性能，即票據的授受是依據信用還是依據現實資金關系，以及票據的支付期限為標準，票據可分為信用證券和支付證券。以金融機構信用為基礎的票據是支付證券，即支票；以發票人自身信用為基礎的票據是支付證券，即匯票和本票。第二，通常有價證券和準有價證券，其分類標準是有價證券之形式是否完備。證券上記載之文字，足以形成證券法律關系者，是為通常有價證券；證券上記載之文字，尚須補充方可形成證券法律關系者，為準有價證券，例如空白授權票據。[47]第三，即起證券和遠期證券。理論上講，匯票和本票除見票即付外。還可以另外指定到期日，但我國《票據法》只規定了即起匯票與遠期匯票，本票僅限于見票即付。
第二大類：各種票據種類自身的分類。還有一些證券的分類，則更純粹的是匯票、本票和支票自身的不同種類，已經不能作為分類方式來使用，如根據常見的不同標準，匯票可以分為銀行匯票與商業匯票、光票與跟單匯票、一般匯票與變式匯票等，本票可以分為銀行本票和商業本票、國內本票和國際本票，支票可以分為普通支票、保付支票、劃線支票和轉帳支票。票據的種類受到法律的限制，例如目前我國只有銀行本票，而沒有商業本票，支票只有普通支票、現金支票和轉帳支票等。
四、證券分類方式的適用規則與證券性質描繪規則
（一）不同層級分類方式的適用規則
筆者建立本證券分類的目的，是為了厘清不同層次上各種分類標準的關系，因此不同層級的分類方式本身也必須統一適用證券類別體系化帶來的體系化效應。不同層級證券分類方式的適用規則主要包括以下幾條：
第一，上級分類方式可用于本層級和下級分類。按照證券分類層級展開的證券類別體系，其主要效果之一就是區分不同分類方式的適用層級，層級越高的分類方式，自然可以適用于本層級和下級分類各個層級中的各種證券分類和證券類別。一些適用性可能在單獨列舉時候被學者忽略，但通過體系化的解讀，我們能夠將一些高層級的分類方式，引入到某些證券類別上，同時引入的就是這種分類方式所對應的法律制度。
第二，下級分類方式不能適用于上級分類方式中其他類別。與第一條規則相反的，就是下級分類不能適用于上級分類中的其他類別。以廣義有價證券為例，適用于該層級的分類方式，如記名證券、無記名證券，物權證券、債權證券和社員權證券，政府證券、金融證券和公司證券等分類方式，都無一例外的可以適用于物品證券和狹義有價證券，進而適用到資本證券和貨幣證券，但這些分類卻不能適用于任何一種特殊證券，更不可能適用于證書。特別需要注意的是，盡管記名與無記名的法律技術可以適用于部分特殊證券，但這種法律技術與廣義有價證券意義上的記名和無記名證券的含義是不同的，后者與相應的法律制度和交易制度相聯系。作出這種層級區分恰恰是為了保證這些法律制度和交易制度運作的純潔性。
第三，同一層級上不同分類方式的交叉適用規則。包括分層標準在內的同一層次上的不同分類方式，對于該層次以及該層次下的所有證券分類和類別都可以交叉適用。其基本規則是，在每一種分類方式中只能選擇一種類別，分類標準之間不能混淆。
（二）證券性質描繪規則
上述不同層級分類方式的適用規則，同時也適用于證券性質的描述，能夠解決證券性質描述中的層次、順序和數量問題，并避免錯誤和混淆。筆者建議，按照分類層次從高到低、同一層次以分層方式為主的順序排列對證券的描繪，未涉及則不列，如記名、無記名等技術性類別。以票據為例，應該包括三個層次的性質描述：第一層級：要式證券、流通證券、設權證券、無因證券；第二層級：狹義有價證券、債權證券、個別發行證券、文義證券、提示證券、繳回證券；第三層級：金錢證券、完全有價證券（絕對證券）、短期信用工具。對于各種不同的票據種類，在票據性質的基礎上，再增加描繪：支票是委托證券、支付證券，本票是自付證券、信用證券，匯票是委托證券、信用證券。這樣才不至于遺漏，也不會發生混淆。
【注釋】
[1]參見梁宇賢：《票據法新論》（修訂新版），中國人民大學出版社2004年版，第20－22頁。
[2]王志誠：《票據法》，臺灣元照出版公司2004年版，第52-58頁。
[3]參見葉林：《證券法》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第11－16頁。
[4]曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據法論》，中國人民大學出版社2002年版，第8頁。
[5]參見謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第10頁。
[6]史尚寬：《有價證券之研究》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（下），我國臺灣地區五南圖書出版公司1984年版，第1361頁。
[7]參見謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第4頁。
[8]曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據法論》，中國人民大學出版社2002年版，第8頁。
[9]參見范中超：《證券之死——從權利證券化到權利電子化》，知識產權出版社2007年版，第21頁。
[10]曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據法論》，中國人民大學出版社2002年版，第1頁。
[11]王志誠：《票據法》，元照出版有限公司2004年版，第16-20頁。
[12]張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學何處去（下）》（第6輯），清華大學出版社2005年版。
[13]謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第3頁。
[14]參見楊立新、王竹：《論貨幣的權利客體屬性及其法律規制》（未刊稿）。
[15]傳統學說認為“資格證券”與“免責證券”系同一所指，本文研究后認為，“免責證券”范圍更大，參見后文。
[16]張谷：《應久慶訴上海杰西公司案的法律分析》，中國民商法律網。
[18]王志誠：《票據法》，臺灣元照出版公司2004年版，第19-20頁。
[19]韓世遠、邢軍：《彩票合同四題》，《清華大學學報（哲學社會科學版）》2005年第3期。
[20]韓世遠：《彩票的法律分析》，《法學》2005年第2期。
[21]參見《問題探討：彩票立法值得期待》，《工人日報》2007年12月9日。
[22]海棠、吳振平譯：《蒙古國民法典》，中國法制出版社2002年版，第31頁。
[23]參見曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據法論》，中國人民大學出版社2002年版，第4頁。
[24]董安生：《票據法》，中國人民大學出版社2000年版，第4頁。
[25]參見葉林：《證券法》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第18-25頁。
[26]參見董安生：《票據法》，中國人民大學出版社2000年版，第4頁。
[27]謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第9頁。
[28]參見謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第9頁。
[29]參見王志誠：《票據法》，元照出版有限公司2004年版，第14頁。
[30]參見謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第11頁。
[31]參見謝懷栻：《論民事權利體系》，《法學研究》1996年第2期。
[32]史尚寬：《有價證券之研究》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯（下）》，我國臺灣地區五南圖書出版公司1984年版，第1366頁。
[33]參見謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第3－4頁。
[34]相當于該書前文的“有價證券”，參見謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第4頁。
[35]相當于該書前文的“資格證券”，參見謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第3頁。
[36]參見謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第10頁。
[37]張谷：《應久慶訴上海杰西公司案的法律分析》，中國民商法律網。
[38]參見葉林：《證券法》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第14頁。
[39]參見葉林：《證券法》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第15頁。
[40]參見董安生：《票據法》，中國人民大學出版社2000年版，第7頁。
[41]葉林：《證券法》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第12頁。
[42]謝懷栻：《票據法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第13頁。
[43]按照張谷先生的列舉，包括佟柔主編《民法原理》，法律出版社，1983年，75頁；王利明主編《民法》，中國人民大學出版社，2000年，93頁；魏振瀛主編《民法》，北大和高教出版社，2000年，127頁。參見張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學何處去（下）》（第6輯），清華大學出版社2005年版，注釋94。
[44]張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學何處去（下）》（第6輯），清華大學出版社2005年版，
[45]張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學何處去（下）》（第6輯），清華大學出版社2005年版，
