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民法典的重要性范文1
關鍵詞：民法典創制；中國民法學；民法解釋論
中圖分類號：DF51文獻識別碼：A文章編號：1001-828X（2016）030-000-01
歷史上創制和使用民法典比較成功的是法國，它不僅使用了所有權原則、自由和平等原則等，同時它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國，我國的社會性質和其截然不同，所以創制一套成熟的民法典一直以來都是我國民法學者的努力方向。我國已經對民法典進行了三次創制，這三次創制都以失敗告終，當前再次啟動民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據先前創制民法典的經驗及專業人士的探討，分析和闡述了民法典創制中需要注意的事項和總體結果，以期能給予一定的參考建議。
一、民法方法論
我國前三次的民法典創制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國的民法學者在研究國外民法典理論和制度的同時，更著重于研究民法本身的性質，并根據我國的國家特征對其進行改革，確保其能達到我國的要求。民法方法論對民法典來說很重要，它詳細分析和研究了民法的配置和規范。我國的民法學者可以根據民法典創制的基本要求，借鑒各種法律的特點，在研究了不同國家的民法條款、傳統法律概念特點、民事習慣的基礎上，對其進行革新和改變并應用到我國的民法典中。對于民法方法論的研究已經有很長一段時間了，隨著我國民法學者的深入研究，對民法自身的特點和規范都提出了相應的解決方法，因為我國當前還沒有成文的民法典，所以還需要進行深入分析和研究方法論問題。[1]
二、民法總論
1.民法總則的結構
民法法典的重要表現形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內容，同時還包括與之相關的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國的很多學者研究民法總則花費的時間要比研究民法典內容的時間多得多。因為民法法典自身的性質不一，所以民法總則對其的影響和分布也不相同。
2.民事主體
民法典的重要研究對象之一就是民事主體，因為各國的民法典自身性質不同，所以其民事主體也不同。我國的民法典還處于創制中，但是民事主體已經確定好了，那就是自然人。對于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經死亡和失蹤的人，同時還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談論和研究的主要對象，同時事業單位的法人和營利法人等也是民事主體的研究對象。
3.法律行為
法律行為理論對于我國的法學來說具有較大的挑戰性，因為它自身的性質和我國的深入研究層析不成正比。這就導致了我國對法律行為的分析和論述主要通過借鑒國外民法典中的法律行為來完成，這會出現各種的不協調問題，同時我國在對法律行為進行判斷時也缺乏準確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關的定義和理論，同時也需要詳細論述和分析其中所蘊含的內容。
三、人格權法
1.人格權法總論
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國經濟的發展，對于人格權的商品化形式研究已經成為了重要的研究方式，對于人格權的賠償和侵害等已經被高度重視起來，并且有許多學者詳細對其進行研究和分析，以期能獲得相應的結果。
2.人格權分論
人格權包括姓名權、身體權和隱私權等，這些權利是人格權的重要組成部分。我國的民法學者一般都是從各組成部分對人格權進行理解和分析的，其中的身體權和隱私權是近年來被逐漸認識到的重要權利。對每個人來說，隱私權都是很重要的，它甚至會危及到人們的生命安全。身體權在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當前很多學者已經轉變思考方式考慮從分析受體角度出發進行研究，這樣就發現很多先前沒有注意到的問題，為人格權的發展奠定了基礎。
四、物權法
1.物權法總則
對于物權法來說，它的性質性相對特殊，在民法典中列入需要經歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學者及時在經過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭議的焦點問題。對于物權法來說，它需要遵循最基本的平等保護原則，這不僅是我國社會主義國家性質的體現，同時也體現了我國憲法的要求。學者們所提出的物權法觀點有許多是很有用的，因為物權法理論一直是我國民法典中的爭議焦點，所以它在現實中的意義，需要結合實際進行分析，通過實際的應用來獲得正確結果。[2]
2.所有權
所有權是物權法的核心問題，也是物權法制定的根本原因。物權法所有權主要是針對所有權的類型而規定的。我國當前的所有權形式中私人所有權是當前爭議的焦點問題。隨著我國經濟的快速發展，一些傳統的所有權問題發生了變化比如房屋的所有權，就有了權形態的變化。
五、侵權責任法[3]
1.一般侵權行為
因為侵權行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學者認為應該在民法中獨立對待違法性。一般情況下，在我國侵權行為會被當作違法性案件來處理，這是因為它自身的功能和涵義與傳統的理論不一致。對于侵權行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務等理論，因為理論觀點的不同而影響到了對侵權行為的判定。民法典的創制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。
2.特殊侵權行為
特殊侵權行為包括專家責任、環境侵權和專利侵權等侵權行為，如果侵權行為如果被當作是人過世責任，那就屬于新型的侵權行為，因為該侵權行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進行闡述的過程中會缺乏認識。特殊侵權行為從整體來看其類型的分化問題是我國侵權立法的核心，只有詳細對每個侵權行為進行分析，才能更好地對類型進行分化，從而為民法典的創制鋪平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于約束合同的執行，它對合同雙方來說都是至關重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規范的合同形式和意向書并進行規范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點，對于信賴保護問題許多學者都進行過研究，并將國外的一些理論應用其中，但是只構成了信賴保護的大體框架，并未形成具有明顯意義的關系分析。
2.合同的轉移、變更和解除
建立好合同后，合同就會具備相應的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會出現所謂的合同轉移、變更和解除問題。根據合同法的相關規定，很少有人會去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關鍵，依照我國當前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎上融入，對民法典的創制意義重大。
七、小結
隨著時代的發展和社會的進步，民法學研究也受到了影響，我國的民法學者應努力克服不利因素的影響，加快對民法學的研究步伐，確保民法典創制的實現。此外，我國的民法學者還應認清我國當前的民法典創制現狀，及時發現民法學中存在的問題，為我國民法典創制奠定堅實的基礎。
作者：劉穎
參考文獻：
[1]王利明，周友軍.民法典創制中的中國民法學[J].中國法學，2013（09）.
民法典的重要性范文2
關鍵詞：人格、人格權、人格權法、法典化
時下，關于中國民法典制定的問題已引起學術界與政界的廣泛關注。體現的階段性成果之一就是徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰》，在此書中，提出了所謂的物文主義與新人文主義對抗的問題。徐國棟教授在其文中主要就梁慧星研究員設計的民法典大綱從結構安排上發出了“見物不見人”的抨擊。無論其核心觀點的立論、論證正確、妥當與否，其就人格權法在民法典中的地位問題，卻給了我們一個非常重大的提示，因為如何設計、安排人格（權）法正是“物文主義”與“新人文主義”爭論的一個焦點。本文就此問題提出若干粗淺看法，以就教于大方。
一、人格權法在民法典中設計的幾條思路
（一）大陸法系國家民法典中關于人格權法的幾個典型立法例
人格權是一個漸次發展、不斷完善且愈來愈受到重視的一個權利類型。因此，關于人格權法在民法典中的規定，因民法典制訂時間、采取的結構體例不同以及對人格權重視的程度不同而有不同的立法例。
《法國民法典》承繼羅馬法傳統，采三卷結構。第一卷：人。其中分為十一編，分別規定了民事權利、法國國籍（第一編之二）、身份證書、失蹤、婚姻、離婚、親子關系、收養子女、親權、未成年、監護及解除親權和成年與受法律保護的成年人。第二卷：財產以及所有權的各種變更。其中分為四編，分別規定了財產的分類、所有權、用益權及役權等。第三卷：取得財產的各種方式。其中分為二十編。分別規定了繼承、侵權行為與準侵權行為等?！斗▏穹ǖ洹吩谧畛豕嫉臅r候，僅在其第九條規定：“所有法國人均享有民事權利?！睋耍袑W者分析，《法國民法典》對具體人格權不作規定，在立法者看來是不存在人格權問題。[①]后由1889年6月26日法律改為第8條，“所有法國人均享有民事權利”。由1970年7月17日第70-643號法律將第9條規定為：“任何人均享有其私生活受到尊重的權利。在不影響對所受損害給予賠償的情況下，法官得規定采取諸如對有爭議的財產實行保管、扣押或其他適用于阻止或制止妨害私生活隱私的任何措施；如情況緊急，得依緊急審理命令之?！彪S著人格權日益受到重視，《法國民法典》依1994年7月29日第94-653號法律在第一卷人中增設了第二章：尊重人之身體。其于第16條規定，“法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊嚴的行為，并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重?！钡?6-1條至16-9條則規定了權利的具體內容。而關于人格權的保護，則由1382、1383等條加以規定?？梢姡▏ㄉ先烁駲喾ㄊ且栏接谌朔ǖ?。
《德國民法典》所采體系是潘得克吞學派在注釋羅馬法的基礎上發展起來的，是潘得克吞學派極其深邃的、精確而抽象的理論的產物，它極其重視用語、技術和概念構成方面的準確性、清晰性和完整性。這個體系把民法典分為五編：總則、債權、物權、親屬、繼承?！兜聡穹ǖ洹穼⑷烁駲嗟闹黧w部分依附于侵權行為法，這是《德國民法典》創設的立法例。在《德國民法典》中，在總則部分只設第12條，即對姓名權加以規定，而在侵權行為部分，于第823條規定了生命權、身體權、健康權和自由權，于第824條規定了信用權，第825條規定了權。德國法對人格權的上述規定，是頗有其特點的，除了對姓名權的規定具有具體的內容外，其他關于人格權的規定都沒有具體的內容，只是規定當這些權利受到侵害時的法律保護方法?？梢?，這種立法例很難說人格權法在民事立法中具有獨立的地位，與法國法相比，其是將人格權法依附于人法而改變為依附于侵權行為法?！度毡久穹ǖ洹吩诳偟捏w例上和關于人格權法的規定與德國法相似?！度毡久穹ǖ洹芬卜譃槲寰帲嚎倓t、物權、債權、親屬、繼承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》設置了第一條之二，“對于本法，應以個人尊嚴及兩性實質的平等為主旨解釋之?！逼渌嘘P人格權之規定僅在“侵權行為”一章中規定身體權、自由權和名譽權。
《瑞士民法典》共分為四編：人法、親屬法、繼承法、物權法，另有《瑞士債務法》。在《瑞士民法典》第一編人法中設了“自然人”和“法人”兩章。第一章“自然人”中設“人格法”和“身份登記”兩節。人格法共27條，其內容包括：（1）權利能力和行為能力（第11條；第12條）；（2）具備行為能力的條件與成年年齡（第13條；第14條）；（3）限制行為能力的事由及效力（第16條及以后數條）；（4）親屬及其類型（第20條；第21條）；（5） 籍貫和住所（第22條及以后數條）；（6） 人格的保護（第27條以后數條），這一部分規定了保護人格權的一般程序以及一些具體的人格權（如自由、姓名、名譽等）；（7）人格的開始及終止（第31條及以后數條），規定權利能力的起止問題；作為權利能力終止的一種方式，這一部分規定了宣告失蹤。意大利民法典和瑞士民法典的體例編排基本一致，在序編以后，第一編為“人與家庭”，包括瑞士民法典中的人法編和親屬法編。第二編也是“繼承”。第三編為“所有權”。第四編為“債”?，F行的荷蘭民法典也基本上采取了這種設計結構。第一編為自然人法和家庭法，第二編為法人。第三編為財產法總則，第四編為繼承法，其后各編是關于財產法的具體規定。
世界上單獨將人格權法列為單編的為數不多。烏克蘭民法典草案即為著例。[②]它包括如下7編：（1）總則；（2）自然人的人身非財產權（亦即我們所言的人身權）；（3）財產權；（4） 知識產權；（5）債法；（6）家庭法；（7）繼承法。在法典草案的第二編中，用了47個條文規定了自然人的生命權、健康保護權、消除威脅生命和健康之危險權、醫療服務權、對自己健康狀況的知情權、個人健康狀況的保守秘密權、患者權、自由和人身不受侵犯權、器官捐贈權、家庭權、監護和保佐權、體弱者的受庇護權、環境權等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財產權；另外規定了姓名權、變更姓名權、自己姓名之使用權、尊嚴和榮譽受尊重權、商譽之不受侵犯權、個性權、個人生活和私生活權、知情權、個人文件權、在個人文件被移轉給圖書館基金會或檔案館的情況下文件主人的受通知權、通訊秘密權、肖像權、進行文學、藝術、科技創作活動的自由權、自由選擇居所權、住所不受侵犯權、自由選擇職業權、遷徙自由權、結社權、和平集會權等為確保自然人的社會存在所必要的人身非財產權。這兩類人身權共計32種，大概是目前世界上關于人身權的最完備規定。其特色一方面在于將人身權法獨立成編，并緊列總則之后；一方面則在于其拓展了人身權的范圍，打破了在自然人權利領域憲法與民法的嚴格分工。
我國《民法通則》在第5章民事權利中列第四節為人身權，與第一節財產所有權和與財產所有權有關的財產權、第二節債權、第三節知識產權并列，以“權利宣言”的方式凸現了人格權法的獨立地位?！睹穹ㄍ▌t》中第98-105條正面規定了姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等人格權。并在第6章民事責任中規定了人格權的民法保護?？梢?，我國民法通則從主體享有的權利出發，賦予了人格權法以獨立的地位，這是其所具有的進步性之一。[③]
可以看出，人格權法在各國民法典中規定的內容與形式皆有差異。究其原因
，大致有二：其一，人格權是一個隨著人類文明發展而不斷被“發現”的權利，因各國民法典制定的時間不同，對人格權的認識亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各國民法典只有采取將人格權委之于相關制度規定的權宜之計，其最直接的后果在于各國法不得不以大量的判例填補民法典中人格權類型與保護之空白，由此造成了人格權法的“脫法典化”狀態。——此點正是我們所應著力避免的。其二，各國法上對人格權法位置之安排受制于民法典之整體結構。一般說來，在采用人法前置立法體例的民法典中，如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都沒有總則，人格權法沒有獨立的地位，一般都被規定于人法之中。而在采物法前置立法體例的民法典中，如德國民法典、日本民法典，一般都設有總則，人法的范圍與前者相比為窄，人格權法無法列入其中，大多只能依侵權法來對權利加以類型確認與保護。
（二）我國學者對人格權法在民法典中設計的幾種觀點
有學者認為應單獨規定人格權。為保障人身權與財產權，突出民法以人為本的立法思想，作為與財產權居于同等重要地位的民法中的另一大類權利即人身權也應單獨規定。該學者指出，將人格權歸于主體制度中固然有其合理之處，但也應看到主體的人格與人格權是截然不同的兩個概念。主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權利、履行民事義務的能力，是指民事權利能力與民事行為能力。人格權中的人格是指人格利益，是權利的內容，具體地講是人身健康、生命安全、名譽、肖像、隱私等人格利益，不是指主體。同時，該學者認為對人格權的規定不能全委之于侵權法。因為人格權需要由法律來列舉確認，才能成為侵權法保護的對象。侵權法只能起到保障的作用而不能起到確認權利的作用。隨著社會經濟的發展和社會的進步，也需要通過建立人格權法制度來形成一種開放的體系，不斷擴大人格權保障的范圍。[④]
有學者認為，人格權法不設專編，將民法通則第五章第四節關于人格權的規定納入總則編自然人一章，并認為，所謂人格權，是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格權，就不是民事主體。其二，人格以及人格權與自然人本身不可分離，并且如果人格權單獨設編，條文畸少而與其它各編不成比例，且對人格權的尊重和保護重在內容而不在于是否單獨設編。此種思路乃貫徹法典的設計應以生活自身和法律概念的邏輯性和體系性為標準，而非以重要性為標準來設計人格權法。[⑤]
有學者認為，如德國式民法典為“見物不見人”，應高舉“新人文主義”大旗、以制度的重要性為標準來凸現結構之含義，建構以人為中心的民法體系。[⑥]該學者認為，應在學理中用人的“主體性要素”的概念（指人之所以作為人的要素或條件）來涵蓋人格、人格權以及與它們相關的問題，以純化“人法”的主體法特性。因而，在立法上應將人格權的規定納入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念來解決人格與人格權同規定于民事主體制度之中的矛盾。自然人的權利能力、行為能力、籍貫、住所、身份登記等，與人格權一道都屬于與人格相關的問題，“出于便宜的關系，由人格法一并調整?！盵⑦]
實際上，上述學者的主張可大體上分為兩種觀點。一種是王利明教授認為的人格權法應獨立成編；另一種觀點是梁慧星研究員、徐國棟教授認為的人格權法沒有必要獨立成編，應將其納入人法之中。第二種觀點內部的不同之處僅在于徐老師認為對人格權的理解應該更廣一些，涵蓋以人的主體資格為保護對象的人格權，以統攝于“人法”的主體性質所要求的“主體性要素”之下。
二、關于人格權法在民法典中設計的理論反思
縱觀各國立法例與我國學者的觀點，大致可分為三種觀點：其一，應將人格權法歸入民事主體制度之中；其二，應將人格權法委之于侵權法；其三，應將人格權法單獨成編。如何進行頗為理性的選擇，使得我們不得不進行如下的理論反思：
（一）人格權法能否納入民事主體制度之中？
法律上的人格有三種含義：其一，人格是指具有獨立法律地位的權利主體，包括自然人與法人。在這一意義上的人格概念，經常與主體、權利主體、法律主體、民事主體等民法概念相互代替。此時之人格乃是人格權的承載者，是人格權存在的前提。其二，人格是指作為權利主體法律資格的民事權利能力，在此意義上的人格概念，經常與民事權利能力或權利能力概念相互代替。此種意義上之人格，乃為人格權的存在基礎。其三，人格是指一種受法律保護的利益，包括人的生命、身體、健康、自由等，為了區別于其他受法律保護的利益如財產利益，又稱為人格利益。此種意義上之人格，乃為人格權的標的。[⑧]前兩種意義上的人格，或是主體本身，或是成為主體所要求的，可以說乃屬民事主體制度規制無疑。而第三種意義上的人格則因自民事主體產生即屬其專屬享有，因此與民事主體制度的關系很難厘清。可能正是在此意義上，才有學者認為應將人格權與民事主體制度（人格）一并規定?？梢钥闯?，因人格權為民事主體所專屬，具支配性、排他性，且與民事主體“同步”，于此意義言，將人格權法納入民事主體制度的思路頗有道理。但從更廣闊的視野來看，人格權與民事主體制度不宜規定于一處。理由如次：
首先，將人格權納入民事主體制度之中，會混淆人格與人格權概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。人格在民法中如上文所述，可在三種意義上使用，但第三種意義上的人格與前兩種意義上的人格，則屬不同的概念范疇體系。人格在前兩種意義上被使用，可被概括為具有獨立法律地位的民事主體和作為民事主體必備的民事權利能力。這種人格概念的最基本特征是從法律上直接賦予或由法律抽象，因此我們將其稱之為法律上的人格。人格在第三種意義上被使用，它是表露在事實層面上的人之作為一個人所必備的要素，這是作為權利客體的一系列利益的總稱，它在性質上及構成上不同于與法律主體和權利能力等值的法律人格。因此它是一種事實人格。“法律人格與事實人格是性質各異的兩個概念，法律人格關乎民事法律關系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權的客體，則是民事權利體系中的內容。”[⑨]
其次，人格權與民事主體制度表征不同的范疇體系。其一，民事主體制度要解決的中心問題是法律關系的主體的確立問題，而人格權則是作為民事主體之間產生的一種相互尊重對方人格尊嚴的訴求，經由法律確認與保護之后而體現的“人之為人”本質要求的一種狀態。即，人格權者，必為一定法律關系之中的人格權，其與他方之人格上義務相對，乃為表征主體間法律關系之范疇?！斑@樣的主體間的關系制度，在邏輯上與主體資格制度沒有聯系。而且，人格權的某種缺損狀態也不會影響民事主體資格，而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題，舉例來說，政治家的隱私權受到限制，這并不影響政治家在民法上的主體資格?！盵⑩]誠如斯言。并且，我們認為，將人格權規定于民事主體制度之中，將無法合理解釋為何人格權的類型越來越多而現代民法中民事主體資格幾乎未見變化的原因。其二，在民事主體制度中，自然人、法人之住所、權利能力、行為能力等皆為強行性確認規范范疇；而人格權乃為任意性授權規范范疇。前者無侵犯可能；后者為民事權利類型之一，必涉權利的保護問題。
再次，將人格權納入民事主體制度規定之中，會導致法典劃分標準的偏差與內部的不和諧。正如有學者謂，民法典的結構和編排，不能以所謂重要性為標準，只能以邏輯性（生活本身的邏輯和法律概念的邏輯）、體系性為標準。[1
1]就邏輯性而言，將主體享有的權利與主體本身規定于一處很難謂邏輯嚴密。況且，以人格權與民事主體密不可分立論，[12]也難謂邏輯性正確。蓋因為，無論按梁老師的七分法，還是按徐老師的兩分法，其在基本認識上都毫無疑問地承認民事權利可分為財產權、人格權、身份權之分類，但為何獨人格權被納入民事主體制度之中，只余財產權、身份權等支撐民法典中民事權利的架構？為何物權、債權、親屬權等是按權利的性質而設置于法典之中，而獨人格權是以與民事主體密不可分為標準？且無論親屬權（身份權）也與民事主體密不可分了——劃分法典各組成部分的標準不統一，難謂邏輯性周全。就體系性而言，民法中以財產權與非財產權（人身權）為基本分類，如將人格權納入民事主體制度，民事權利的體系在形式上就會形成一個大的空缺，從而導致體系性無從體現。其結果可能會使通過民法典來梳理民事權利使之類型化的努力大打折扣。
復次，將人格權納入民事主體制度，不利于人格權的保護。人格權是隨著社會經濟的發展和社會的進步而不斷發展著的權利類型。與民法中其它權利類型相比，其產生較晚，較不完備，如隱私權的確立不過為20世紀初之事即為著例。同時，隨著人主體意識、權利意識的覺醒以及科技發展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格權必須是一個開放的體系。囿于民事主體制度中必會阻礙新型人格權類型的承認，從而不利于人格權的確認與保護。同時，因當代社會中包括隱私權、權、生活安寧權、聲音語言權及意思決定自由權[13]等人格權益的迸出，如不在制定民法典時就人格權作以周密規定，將會遺留下一個只能靠大量運用判例形式創設新的人格權類型的此現在可以被有效避免的后遺癥。
最后，將人格權納入民事主體制度之中，很難制定出一部能體現時代特色的民法典。制定于200年前的《法國民法典》幾乎沒有關于人格權的規定；制定于100多年前的《德國民法典》也僅在侵權法部分提及了人格權的保護；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格權立法上的貢獻之一無非就是明確提出了一般人格權的概念。因此，套用百多年前的民法典結構而制定出的中國民法典充其量不過是屬于二十世紀的，能為異軍突起的人格權創設一個獨立地位的民法典才是尋求體現新時代特色、統領世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在這方面，烏克蘭民法典給了我們一個很好的啟示。
（二）人格權的規定能否由侵權法概括完全？
《德國民法典》開創了將人格權的規定由侵權法調整的先例。在《德國民法典》中，明定的人格權類型有姓名權、生命權、健康權、身體權、自由權、信用權、權；第823條集中規定了人格權的保護。后經法院造法，創造性地解釋第823條中的“其他權利”，在判例中承認了若干具體人格權和一般人格權。這種局面是與當時的立法技術和對人格權重視的程度息息相關的。這雖然在人格權的保護效果上與正面規定人格權幾乎殊無二致，但亦有下列兩點弊端存在：
其一，侵權法難以發揮確認權利的功能。侵權法是人格權民法保護的重要方法，但其涉及的都是對人格權如何保護的問題，對于新的權利類型承認之功能因其制度本旨所限，發揮之余地必將不大。正如物權法之于物權一樣，其不只是保障物權的法律，更重要的是確認物權的法律?！巴ㄟ^確認權利，使權利具有穩定性，進而在交易中增加財富，這是確認權利所獨有的功能，是保障權利所不能代替的。”[14]通過人格權的正面規定，一方面可以使人們明確民事主體所享有的人格權益，有助于廣大公民、法人運用法律的武器來捍衛自己的人身權益；另一方面則可從權利性質的角度厘清此人格權與彼人格權的界限，為侵權法的保護提供理論上的支持。
其二，侵權法并非是人格權保護的唯一手段。在人格權的民法保護中，除損害賠償須委之于侵權法之外，尚有人格權保護請求權的存在。如我國臺灣地區《民法典》第18條規定：“人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之，前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。”另有如《瑞士民法典》第28條的規定。此外，尚有財產法上不當得利請求權適用之余地。[15]由此可見，侵權法不能完全承載人格權的保護。
總之，我們認為，民法就是一部權利法，是一個在私的領域的“權利宣言”，用正面確認權利及反面保護權利的方式無疑是該“權利宣言”的最佳表現形式。
三、關于人格權法在中國民法典中的具體設計
（一）體例設計
結合上文的論述，我們認為，人格權法應在民法典中單獨成編。理由如次：
首先，人格權獨立成編是總結先進立法經驗的需要。我國《民法通則》在民事權利一章中單獨規定了人身權利這一節，這是一個重大的體系突破，也是其他國家民法典難以比擬的立法成果，是先進的立法經驗。同時，實踐也證明民法通則這種規定對公民、法人知法、守法，運用法律武器維護自己的權利是大有裨益的。
其次，人格權獨立成編是順乎歷史發展規律、展時代特色的需要。人格權是一個不斷壯大的權利群，從各國民法典的修改與補充就可以看出此點。如《法國民法典》的修改與補充即體現所謂“無則有之”及“有則增之”的趨勢。甚至出現了烏克蘭民法典草案中包括遷徙自由權、結社權等非民事權利在內的32種人格權。由此趨勢而言，我們所要制定的民法典就應該充分規定人格權，使之成為一部充滿時代氣息，以維護人的權利為己任，以人文關懷為中心的“權利書”，單獨設編最能體現此點要求。
再次，人格權獨立成編是權利宣示與保護的需要。人格權單獨成編，有如民法通則一樣正面規定若干人格權，如生命權、身體權、健康權、姓名（名稱）權、肖像權、名譽權、隱私權、權、生活安寧權等等，有利于人們明確自己所擁有的人格權利、所能選取的法律武器。同時，用有如構成要件式的規定可以厘清人格權保護的范圍與界限，這種類型化的努力也有利于對權利的保護。蓋因為如法律僅加以簡單的規定，“在我國靠法官的判決來保護這些新型的人格權，是講不通的?！盵16]
最后，人格權獨立成編是法典邏輯性和體系性的要求。在民法體系中，是以權利性質的不同來作為區分各編的基本標準的。人身權作為與財產權相對應的權利，無論從其實質上還是從形式上都應在民法典中占有一席之地。
對于有學者認為人格權法由于條文較少不宜單獨成編的觀點，我們認為，這種說法雖有一定的道理，但由于民法典的制定首先考慮的應是邏輯性和體系性，只有在不損害邏輯性、體系性的前提下，才可以顧及協調性問題。以形式上的協調性來犧牲整部民法典的邏輯性和體系性、破壞整部法典精神的一以貫之性，實在是得不償失之舉。
至于人格權法在民法典中的具置，因與整部民法典所采用的結構體例有關，故其位置不好確定，但我們原則上認為，人格權法應作為獨立一編，置于總則之后，以凸顯人格權法的重要性。
（二）內容設計
如人格權單獨成編，由于其條文較少，建議原則上在該編內不分章節，但如果在人格權法中規定精神損害賠償，則建議可分章節（容下文詳述）。
建議此編首條用描述性語言規定人格權的涵義。涵義中應明確人格權之于人之價值、人格權的性質等，鑒于人格權乃為“天賦人權”，[17]用封閉式的定義有違其本質，因此建議用描述性語言形成一個人格權的開放體系。
建議第二條規定人格權的享有主體。明確規定自然人（包括合伙等）、法人享有與其本質相適應的人格權。
建議第三條規定一般人格權。一般人格權概念的提出，是近現代破除“法典萬能論”、賦予
法官自由裁量權運動的結果?？梢哉f一般人格權的出現，是人格權發展歷史中最為重要的一步。因此我國民法典對此應予以規定。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定的“人格尊嚴權”[18]和“其他人格利益”已見一般人格權的端倪。這一立法成果可被我們批判地吸收。在此條中，應明確規定一般人格權內容包括人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴（人格獨立為其前提；人格自由為之本質要求；人格平等為其保障；人格尊嚴為之核心）。由于一般人格權體現的是人格權具有無差別性的最本質要求，因此，本條亦可以人格權的內容待之。
建議第四條規定人格權上保護請求權。人格權為絕對權、支配權，自當如物權一樣生“物（人格權）上請求權”。[19]此條中應明示或隱蘊此種請求權的行使不以過失為必要，受害人僅須證明不法侵害即可獲救濟。[20]考慮到物權請求權中返還原物請求權與人格權性質不符，建議規定兩種人格權保護請求權：妨害防止請求權和妨害除去請求權。并侵權損害賠償責任中的財產損害賠償與精神損害賠償（撫慰金），構成本條。具體條文擬定如下：“人格權受侵害時，權利人有權請求人民法院除去其侵害，有受侵害的危險時，可請求防止之。前款規定，以法律有特別規定時，始得請求損害賠償或撫慰金。”
建議第四條以下規定各具體人格權。為從立法上厘清此人格權與彼人格權的界限，應以構成要件方式說明各個具體人格權。建議規定如下業已經立法和司法實踐檢驗的已較為類型化的具體人格權，包括生命權、身體權、健康權、姓名權（名稱權）、肖像權、名譽權（須注意在名譽權的保護中有恢復名譽這一保護方法）、隱私權、自由權、信用權、權等。為與前條呼應，建議在每一個具體人格權內容之后規定何種情形受害人可要求撫慰金。
建議具體人格權之后的數個條款應規定胎兒與死者人格利益的問題。目前學術界對胎兒、死者人格利益保護（尤其是后者），爭論還很大，存在“權利保護說”、“近親屬利益保護說”、“家庭利益保護說”、“法益保護說”及“延伸保護說”等諸多學說。[21]在制定民法典之時，應在進行理論甄別的基礎上，擇取一種學說將其作為法律根據。并應明確規定該請求權的行使主體、范圍等問題。另外，對于法人是否有延續人格利益的問題、如何進行保護的問題也應在此處明確。
建議該編最后數條規定人格權的保護方法，包括民法上的保護（主要是侵權責任）及可援引公法救濟之條款。至于精神損害賠償究竟應放入侵權責任之中還是人格權之中，殊值研究。從侵權責任的后果角度而言，應將精神損害賠償納入侵權責任之中。因為侵權責任的后果主要是損害賠償，而損害賠償應當包括侵害財產權的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償。這三種損害賠償可以共筑一個侵權責任承擔方式的完整體系，使得邏輯嚴密。但將精神損害賠償放入人格權法中也不無道理。一方面，該制度主要保護的是人格權，而不是財產權；另一方面，對特殊權利的侵害應當實行特殊的救濟方式，救濟應當是與權利始終在一起，只有完整的救濟方式才能使民事權利產生出應有的效力。對物權侵害有物上請求權與之對應，對合同侵害有違約責任予以救濟，從此意義言，將精神損害賠償放在人格權法中也不無道理。[22]我們認為，該問題不僅與人格權法自身有關，至為重要的是該問題與整個民法典的結構體例安排有關。如果侵權法獨立于債法單獨成編，為純化侵權責任，自應將精神損害賠償置于侵權法之中，僅在人格權法部分簡單提及。如果侵權法不獨立成編，我們認為，則可依王利明教授之建議將精神損害賠償歸于人格權法調整，并置于該編最后位置規定。但此時，人格權涉及到人格權的一般規定、人格權的保護、一般人格權、具體人格權以及精神損害賠償等諸多不同層次問題，建議分章節將之清晰化、條理化。
[①] 梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第56頁。
[②] 資料來源于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10版，第168頁。
[③] 雖然我國《民法通則》并不是一部真正意義上的民法典，但其理論的創新、結構體例的安排無疑會對民法典的制訂起到一定的啟示作用，因此本文將其作為一種立法例來加以討論。
[④] 王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版。
[⑤] 梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版。第9－13頁；《中國民法典大綱（草案）》總說明。
[⑥] 以此為出發點，徐國棟教授設計了他的民法典草案的基本結構：序編：小總則；第一編：人身關系法；包括第一分編自然人法，第二分編法人法，第三分編親屬法，第四分編繼承法。第二編：財產關系法；包括第五分編物權法，第六分編知識產權法，第七分編債法總論，第八分編債法各論。附編：國際私法。
[⑦] 徐國棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第175頁。
[⑧] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第103－104頁。
[⑨] 姚輝：《人格》，摘自civillaw.com.cn.
[⑩] 薛軍：《理想與現實的距離》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第205頁。
[11] 參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第9頁。
[12] 此密不可分性，按梁慧星老師的說法是指，“人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之意，人格以及人格權與自然人本身密不可分?！保▍⒁娏夯坌牵骸吨贫穹ǖ涞脑O想》，載于《現代法學》2001年第2期。）但由此立論，似有否定法人人格權之嫌。
[13] 參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第138－139頁。
[14]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。
[15]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年7月版，第128頁。
[16]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。
[17] 王小能 趙英敏：《論人格權的民法保護》，載于《中外法學》2000年第5期。
[18] 在此解釋中，將“人身自由權”與“人格尊嚴權”相并列。我們認為，人身自由權僅為人格自由“物化”（具體化）的形式之一，因此屬一種具體的人格權，其不能與人格尊嚴并列?！叭烁褡饑罊唷敝Q謂排除了所謂人格法益，與人格權之“天賦人權”性質不符，應稱為“人格尊嚴”。
[19] 在我國《民法通則》之中，傳統大陸法系國家民法典規定的物權（人格權、知識產權）請求權被納入侵權責任的承擔之中。由此導致受害人尋求救濟的唯一途徑就是證明侵權責任的成立。此既不能防止侵害的發生（因侵權責任的成立必要求損害的事實存在）；也不利于受害人權利的快捷且有效的救濟。此問題涉及對我國民法上的侵權責任本質的認識與民事權利保護體系的構建，筆者將另文探討。關于此問題的相關探討，可參見張農榮：《侵權行為、歸責原則及侵權責任構成辨正》，載于楊立新主編：《侵權法熱點問題法律應用》，人民法院出版社2000年11月版。姚輝：《關于
人格權的兩個日本判例》，載于《人大法律評論》2001年卷第1輯。鄭成思：《侵害知識產權的歸責原則與“侵權四要件”》，載于《判解研究》2000年第1輯。吳漢東：《試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論《知識產權協議》第45條規定之實質精神》，載于《法商研究》2001年第5期。彭誠信 傅穹：《物權的自我救濟》，載于《法制與社會發展》1999年第6期。
[20]參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第104頁。
民法典的重要性范文3
一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度
(一)民法與商法調整的法律關系的差異性
盡管民法和商法同屬私法領域，但是二者所調整的法律關系卻存在細微的差別。由于民法所調整的法律關系更具有人本性的特征，因此民事法律關系更注重實現人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調整的法律關系更具有營利性的特征，商事法律關系更注重實現商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關于民法和商法關系的論述，來表明民法與商法調整的法律關系的區別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調整的法律關系存在一定的差異性。由于商法堅持限權的基本理念，商事主體承擔法律義務的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務被降低，或者民事主體承擔的法律義務被提升。無論何種結果，都不利于相應法律關系的調整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。
民法與商法在調整法律關系方面的差異還體現為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現為商事法律規范中大量的強制性規定，通過這些強制性規定，商法發揮了其管制性作用，對涉及商事法律關系的諸多方面進行有效管制。而民法調整的法律關系更強調個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現為具體的任意性規定。當事人可以根據自身的具體意愿，訂立相關合同規定各自的權利和義務，只是商法的交易性特征更強調當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調整法律關系方面，商事法律規范具有較大的彈性，因為商事法律關系的發展和演變速度要明顯高于民事法律關系，因此需要具有較大彈性的法律法規對可能發生的相關情況進行預期性規制。由此看來，民法和商法調整的法律關系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。
(二)民法與商法倫理基礎的差異性
民法和商法的倫理基礎也存在一定的差異性。從民法和商法的發展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關系的展開體現了社會倫理的基本要求，更多關注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業倫理，其法律關系的展開體現了商業利益等營利性目的的基本要求，更多關注交易關系的建立以及相應關系產生的經濟效益。民法倫理基礎植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現在民法之中。而商法的倫理基礎是人類對于利益的追求，強調商事活動可能預期或者具體產生的價值，其更關注經濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應的商事活動獲取經濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調和的根本沖突。
相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經濟利益倫理就會發生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發展，另一方面商法倫理又能對社會的發展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應該對其進行適當引導，反之，就應該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎不僅與商法的倫理基礎存在差異性，同時也存在一定范圍內的沖突，二者存在著本質上的差異。
(三)民法的兼容性限度
民法對于商事規范的兼容性，首先體現在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規范的共通性內容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現存的零散的商事法律單行規范。實質上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。
然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內容非常少，所以很多商事法律規范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規范，其與民事法律規范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協調，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應，因為除了一般性的商事規范外，還存在難以歸入單行商事規范的商事法律內容，這些內容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎。
從商事法律規范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規范具有較高程度的區格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規范進行過度抽象，其結果必然是商事法律規范自身效能的折損，從而難以實現商事法律規范一般性的功能。因此，商事法律規范本身也對民法的兼容性產生了一定的阻礙作用。
二、民商合一與民商分立的域外考察
民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統流變及其現實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關系。
從民法和商法的源流來看，其經歷了不同的發展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現代民法應該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿易過程中，從商事習慣逐步實現成文化。由此看來，二者經歷了不同的發展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。
法國商法典的制定經歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業活動中大量使用商業習慣，其后由于商業活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現商業習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現了法國商事發展的基本情況和規范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區商業發展情況密切相關。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區產生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。
英美法系國家的商事立法呈現出與大陸法系截然不同的特征?；谂欣ǖ膫鹘y，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現出商事規范獨立的特征，并最終制定了統一的商法典。
到了19世紀中期，由于私法的統一思潮不斷發展，學者們開始質疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發展與當時的經濟發展狀況以及法律實踐狀況密切相關。在這一時期，許多資本主義國家的經濟得到了進一步發展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經濟發展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質疑。
在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎開始發展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經濟社會發展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規定了諸多商事規范，實行現實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統一，從而實現民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統一規定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經濟社會環境，以及民商合一觀念的發展密切相關。
然而在最近數十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區分。在這種情況下，商事法律規范的運行常常陷入困境，因此產生了大量關于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發揮其應有的效用。為了實現現代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規，從而保證對商事領域中諸多重要內容進行有效的規制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應以法律的現實效用，以及不同國家或地區的現實經濟社會作為基本考察點，而不應憑空強調民商合一或民事分立的意義。
三、民商合一可行性的異議
在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應該對民商事法律關系進行全面的調整，而不應再單獨制定商事通則。在相應的民法總則中，商事總則的內容涵蓋于民法總則之中，商事主體規范由民法總則統一規定，同時商事行為規范也由民法總則統一規定。然而問題是，如果按照這一思路實現民商合一，從立法技術上而言，難以有效對現有的民事和商事法律規范進行抽象性規定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規范進行有效統合，從而導致整體立法上的不足。
(一)對立法技術可實現性的異議
就立法技術而言，如果民法總則所要涵攝的法律關系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現難度也會相應地有所降低。
從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規范和商事法律規范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統化和統一化的重要立法技術。如果僅就民事法律規范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務，實現民事法律規范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規范進行抽象歸納，進而得出系統化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質疑。因為商事法律規范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規定，都難以通過相應的抽取技術進行歸納。如果不對這些商事法律規范進行歸納，其結果要么是生硬地將這些商事法律規范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現有的立法技術不能解決全面抽象商事法律規范的問題。
從商事法律規范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規范具有區格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關系，而對其他領域的商事關系不產生具體的調整效果，商事法律規范的這種區格性特征在一定程度上導致了商事法律規范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規范的區格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現實需求要求歸納出不同商事領域中適用規范的內在一致性概念或者概念體系。在現有單行商事法律規范的調整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領域的商事法律規范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規范進行抽象和歸納，其結果是削弱了商事規范在現實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規范自身缺乏可抽象性，使得現有立法技術不能較好地抽象商事法律規范的具體內容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規范適用的效果。
(二)對立法實踐可行性的異議
在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規定、商事主體的基本規定，還是對商事新型權利的規定、商事行為和商事的規定，都存在一些問題，無法實現民法總則對商事法律規范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關系納入其調整范圍，遭到廣泛的質疑。
從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業自由原則以及外觀主義原則等本身已經是原則層面的規定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規定于民法總則之中，其本身又難以發揮調整其他民事法律關系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現過度抽象的問題，例如將營業自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業自由的部分內涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當的。
從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關于商事主體的規定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規范內容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規定處于不穩固的狀態。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規范，如果將其納入民法總則的規定之中，其適用范圍僅能涉及相關的商事法律關系，而無法且不能對民事法律關系進行調整，因此這一規定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規定之中，還存在規定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規定放入民法總則，該規定的一般性就會遭到質疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規定極其相似。
盡管瑞士民法典中規定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規定主要體現在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質疑，而且商號和商事賬簿與債權之間的關系也受到普遍質疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當的。
從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關于商事行為的法律規定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統一規范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區格問題，例如，票據、保險和證券等領域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規范將集中于總則和債權編中。從現有的商事實踐來看，無論是將票據行為、經營行為等商事行為規定于民法總則之中，還是規定于債權編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規定之中，會出現抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當的。
四、當前我國民商法關系的再定位
無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規范的抽象工作。從立法技術和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關的規定，確定彼此之間合理的定位，以期實現法律關系調整的最優社會效果。
從我國現行的法律體系出發，依據相關民商合一或民商分立的基本劃分標準，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關系更類似于民商合一的狀態，而且這種狀態在民法總則的制定過程中被進一步延續和確認。應當看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調整缺乏統一性和系統性，造成了商事法律規范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術和立法實踐的關注不足。對當前我國民商法關系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現有法律和未來可行性的角度出發，確立民法和商法在我國私法體系中恰當的位置。
民法典的重要性范文4
[關鍵詞]人格 人格權 定位
在對民法調整范圍的認識上，學術界與實務界已達成共識，即民法調整平等主體之間的人身關系與財產關系。在現有的法律體系中，財產關系主要由物權法、債權法來調整，人身關系涉及參與民事關系的法律主體的資格，由人格權法和身份權法加以調整。
大陸法系各國對財產權利的研究較為深入，立法上的規定也是較為系統、完備的。而關于人身權，特別是人格權的規定則顯的較為零亂。目前，對于人格權的概念，存在以下幾種不同的認識： 1、從專屬性角度給人格權定義，認為人格權是專屬于主體的權利。2、從人格權客體角度給人格權下定義，認為人格權是權利主體所享有的行為與精神活動的自由和完整，它的基本觀點在于人的社會性，在法律上則表示為權利主體自身在動態方面的安全。3、從人格權與人格的關系角度給人格權下定義，認為人格權即法律賦予權利主體為維護自己的生存和尊嚴所必需具備的人身權利。盡管對人格權概念的認識不盡統一，但從中仍可發現人格權的一些特點：首先，人格權是以具體人格利益為客體的權利；其次，人格權是維護主體獨立人格所必須具備之權利。身份權，是指法律所保護的基于民事主體的某種行為、關系所產生的與其身份有關的人身權利。
即使基于“人格權法是民法的基本組成部分”這一共同認識，大陸法系各個國家在處理人格權法與民事基本法關系這一問題上，仍然存在不同的立法例。
德國的民法體系是在潘德克吞學派的理論基礎上發展起來的。其特點在于重視法律的體系化和抽象性。其民法典分為五編：總則、債權、物權、親屬、繼承。人格權法在其中沒有獨立的地位，大部分是依附于侵權行為部分，這一部分規定了生命權、身體權、健康權、和自由權，以及信用權、權等權利。并在總則部分規定了姓名權。
《瑞士民法典》分四編：人法、親屬法、繼承法、物權法。在“人法”一編設“自然人”和“法人”兩章。在“自然人”一章中設“人格法”和“身份登記”。人格法內容包括民事能力問題及人格權的保護。
我國《民法通則》第五章民事權利中專門設一節規定人身權，將人身權與“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”、“債權”、“知識產權”并列，賦予了人格權法以較為獨立的法律地位。世界范圍內，將人格權法在民法典中單列一編的國家并不多見，據目前資料所知，只有烏克蘭民法典，該法典在第二編用47個條文規定了32種人格權。
另外，《法國民法典》繼承了羅馬法的傳統，采納了三卷結構，分別為：人、財產以及所有權的各種變更、取得財產的各種方式。在最初公布的時候，法典中并沒有關于人格權的規定，后來幾經修正，在“人”卷中增設了“尊重人之身體”一章，規定了人身權的具體內容?？梢姡▏穹ǖ渲?，人格權法是依附于人法的。
目前，我國正在進行民法典的起草工作，人格權法作為民法的基本組成部分，在我國未來的民法典中理應占有一席之地，但是如何安排人格權法在民法典中的位置，是關乎民法典結構的重要問題，因此，這一問題成為民法的起草過程中學者爭論的焦點之一。按照我國學者的觀點，人格權法在我國未來的民法典中的可能定位有以下幾種：
第一種觀點認為應當采用《德國民法典》的做法，在侵權行為法中規定人格權。
第二種觀點認為應當繼續沿用，并進一步發揚我國現行的民事基本法的做法，在未來的民法典中設專編規定人格權法。指出，為保障人身權和財產權，突出民法以人為本的思想，作為與財產權居于同等地位的民法的另一大類權利，人身權也應該單獨予以規定。隨著社會經濟的發展和社會的進步，需要通過建立人格權法制度來形成一種開放的人格權體系，不斷擴大人格權法的保障范圍。
第三種觀點認為應當采用《瑞士民法典》的做法，將人格權法納入民事主體制度進行規定，而不單獨設編。
另外還有第四種觀點主張采用《法國民法典》的做法，將人格權法納入人法中，在人法編中運用學理上“主體性要素”的概念來涵蓋人格、人格權等問題，以純化“人法”的主體法特性。
由于歷史的原因，我國現行法律制度深受以德國為代表的大陸法系等國家的影響。在法律制定的體例上則繼承了潘德克吞學派的研究成果，講究法律制度的體系化和抽象性。在長期的教學、研究中已形成了一套具有我國特色的，較為系統的法律理論，同時通過司法實踐等各種方式已經將這種既成的理論運用到實際中。在我國絕大部分法律工作者的思想觀念中根深蒂固的是德國式的體例。編纂法典的過程是一個對已有法學研究進行整合，去偽求精的過程，因此，在編纂民法典時放棄沿襲多年的德國民法典的立法體例，轉向法國法模式，在實際上實行不通的。具體到人格權法的立法模式上來講，第四種觀點就行不通。當然，放棄法國法的做法，并不意味著不重視人的主體性。
在另外三種立法思路中，第一種觀點所支持的德國模式在經過長達數年的討論后，已經為多數學者所放棄，目前支持者最多的當屬第二種觀點，即設立單獨的人格權法編。下面將對支持這一的論據進行分析。
主張獨立成編的學者所持的一個有力的觀點就是，人格權法獨立成編，得以宣示人格權之重要性、強化人格權保護；便于人格權內涵的擴張，使其具有開放性。 對此，需要指出，重要與否與是否獨立成編在邏輯上并沒有必然的聯系。應當對權利的性質及其在民法中的地位進行綜合考察，以決定是否有獨立成編的必要，而不應簡單得以重要性作為是否獨立成編的判斷標準。其次，人格權法的開放性體系并不一定要借助獨立成編的體例才能完成。人格權具有豐富的內涵，建立一個開放的人格權體系有利于人格權制度在以后順應時代的變遷而進一步發展，但開放性體系的建立不僅依靠對人格權法的正確定位，而且還和人格權體系本身有著密切的關系。 也就是說通過其他渠道也可以解決人格權體系的開放性問題。同時，因為人格權具有豐富的內涵，也決定了無法用列舉式的立法方法將所有的人格權涵蓋進來。“一般人格權”概念的產生正說明了這一點。
也有觀點認為，我國在解放初期，曾經出現人格權被大肆踐踏的歷史，我國沒有尊重人的尊嚴的傳統，將人格權獨立成編可以起到權利宣示的作用。這一論點同樣不能成立。人格權以一些成為民事主體的基本要素作為其內容，其享有并不以法律有所規定為條件。以生命為例，即使法律沒有規定主體享有生命權，在現代社會中，自然人仍然人人享有生命權，并不會因為沒有加以規定而導致生命權被危害而得不到法律保障的現象。相反，因為法律過于詳盡的規定導致應有的權利得不到保障也是有的。難怪有人說，法律沒有規定的時候，還有很多權利；規定得越多，失去的反而越多。獨立成編后，采列舉式規定人格權的種類，并不能完全涵蓋人格權的所有內容。
在討論哪一種立法模式更適合我國，做出選擇前，要明確人格權以及與之相關的概念如人格的含義。離開這一點，基于前提不統一或者前提錯誤的任何討論都無法對人格權法做出一個準確的定位，都是沒有意義的。
“人格”作為一個歷史范疇，表現的是人的一般的法律地位。人格在作為法律上的一般主體資格這一意義上，與“權利能力”這一概念相近，但較之權利能力而言，人格更具有一般的抽象性和根本性?，F代民法上的權利能力，是承受民事權利義務的主體資格，是在私法上的人格。而人格表述的是不限于私法的一般法律地位，不限于私權的一般意義的權利主體資格。有學者經過考證認為，人格首先是公法上的概念，由憲法加以確認。 這一觀點雖然走向了一個極端，但是從它的論述中在一定程度上可以理解人格的性質，可以發現人格的一些特質，即人格蘊含著人之為人的一些基本要素，蘊含著平等、自由、安全等人權觀念的核心內容，包含著人類尊嚴、社會文明進步等宏大而深刻的人權思想。它身上閃爍著熠熠生輝的自然法的理性之光。
人格有一些基本要素，如生命、健康、身體、名譽等，當法律確認或賦予自然人以人格時，這些基本要素就獲得法律的保護，成為法律上的一種權利類型，即人格權，人格權是人格之享有的應有之義。在這一意義上理解，法國民法典沒有對人格權做出分解式或者說是具體的規定并不是忽略人格的保護，而只是否定從法定權利的角度規定人格權而已。在法國人看來，人格與生俱來，不限于法律，不能作為法律或然規定的權利，而是作為法律中當然的權利而存在。 人格權同其他類型的民事權利相比，共同點甚多，但差異也是顯著的：首先，人格權更具有根本性，與主體聯系緊密，是主體資格的不可缺少的要素；其次，即使在古代有過人格不平等的歷史，但在現代社會中，人人生而平等，人格權的享有僅因出生這一事實而取得。即使法律沒有明文規定，也因人格權的基礎性而為主體所當然享有。
理清了人格與人格權這兩個概念的含義后，可以看出，人格權與人格本身是不可分離的，人格權是存在于主體自身的權利，體現的是法律對人之所以為人的一些基本要素的保護。民法的設權性規則雖然可以宣示人格權，但是卻無法昭示人格權的這一基本屬性。人格權是享有人格，作為法律上主體的應有之義，并不因法律的規定而享有，也不因法律的沉默而喪失對其的享有。因此，在我國未來的民法典中，人格權法在民法典中的最佳位置應當是在民事主體制度中。
一些持反對意見的學者認為，將人格權置于主體制度中規定混淆了人格與人格權兩個概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。 應該看到，所謂“法律上人格”也是法律對實際生活中已存在實體之法律資格的確認，如法人，純粹是法律擬制生活中已存在的社會實體為法律上主體的結果。而人格，則是在進行這種確認或擬制的過程中不可回避的一個因素，兩者正是通過法律這一媒介發生關系的。撇開事實上的人格空談法律上的人格是沒有任何意義的。這種觀點的偏頗之處就在于沒有認清人格權之于人格的基礎性特質。
反對者的另一個觀點是將人格權納入民事主體制度會阻礙對新型人格權類型的承認，不利于對人格權提供全面、周到的保護。對此，應當說，正是由于將人格權納入民事主體制度的做法才彰顯了人格權不同于其他民事權利的基礎性地位，使人格權獲得了較大的成長與發展空間。與將人格權獨立成編列舉式的做出賦權性規定相比，歸入民事主體制度的做法并不會削弱對人格權的保護。正如有學者指出：早期各國民法典未對人格及人格權做出正面的賦權性的規定而僅僅做出概括的或者具體的保護性規定，并非緣于其對人格權保護的“忽略”，故對它們“重物輕人”的指控是不能成立的。恰恰相反，在這些民法典的編纂者看來，自然人人格的普遍確認，是整個近代法律制度的基礎和起點，而人格權，或者為一種自然權利，或者為一種法定權利，根本不是來源于民法的授予，人格權的地位高于民事權利，民法的任務僅在于用產生損壞賠償之債的方法對之予以私法領域的保護。 況且，歸入主體制度的人格權制度 并不一定會陷入“概括保護，無正面賦權性規定”的窠臼。這樣的模式同樣也可以規定各種具體的人格要素，只是歸入主體制度的做法與獨立成編相比，概括性是主流，具體規定是補充。而人格權的特質決定了它是一個不斷發展、不斷充實的權利體系，只能以概括性方法對其進行規定。
可以看出，反對將人格權納入主體制度的兩個主要論點都是站不住腳的。將人格權制度納入民事主體制度加以規定并不會混淆人格與人格權，因為人格權與人格本身具有天然的，不可割裂的聯系。同時，這種模式還可以使人格權獲得更大的成長空間，為其以后的進一步發展完善提供了制度基礎，較其他幾種模式而言，更具有優越性。
明確了人格與人格權的概念后，也可以看到，身份權同人格權雖然同屬人身權范圍，但兩者的差異仍是顯著的，主要是兩者在性質上的差別。人格權是民事主體固有的權利，具有基礎性。身份權則因人而各不相同，也不會因其喪失而影響其作為民事主體的資格。基于人格權基礎性之考慮，將其置于民事主體制度加以規定，而身份權則涉及特定主體之間，如父母子女、夫妻之間的關系，應放在親屬法中加以規定。
參考文獻：
1、王利明 楊立新 姚輝編著：《人格權法》，法律出版社1997年版，第4頁。參見徐國棟《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，徐國棟主編《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第169頁。資料來源于jcrb.com/zyw/n194/ca222286.htm
2、王利明《人格權法的發展與我國的民事立法》， xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2004-08-31-17217.htm
3、如有學者提出建立“一般人格權”，在人格權這一上位概念下建立起一般人格權制度，就能夠解決人格權體系的開放性問題。
4、這一觀點見尹田：《論人格權的本質――兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
5、尹田：《論人格權的本質――兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
6、法律人格關乎民事法律關系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權的客體，則是民事權利體系中的內容。這一觀點見姚輝：《人格》，資料來源于：civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=12659
民法典的重要性范文5
關鍵詞人格權 一般人格權 人格權權利化
一、《德國民法典》:否認人格權的權利化
在德國民法典制定前夕，德國學者曾就是否規定人格權的內容出現過分歧。德國歷史法學派的代表人物薩維尼認為，人無法就自己的精神利益享有所有權，并且也無法占有自己的身體和肢體，而權利是人支配物的關系，不是人支配人的關系，所以無法規定人格權。由于薩維尼的觀點占據了19世紀歐洲大陸的主流，因此我們看到，雖然《德國民法典》的立法者承認應該對人格進行保護，但《德國民法典》卻沒有承認人格權。雖然在《德國民法典》的自然人部分對姓名權予以直接肯定，將生命、身體、健康和自由等人格利益納入了侵權法的保護范圍，但總體看來，人格權在當時并非權利的一種。德國學術界也通常將人格權作為權利主體的必要屬性，而不從權利的角度來看待人格權。盡管“第823條第1款還列舉了四種在受到侵犯時就同權利立于同等地位的‘生活權益’，即是生命、身體、健康和自由……這樣并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，并把這種權利與法律承認的人格權并列?！币簿褪钦f，這里保護的生命、身體、健康和自由等生活權益僅是人格利益的表現，而人格利益作為人格權的客體，是人格權所指向的標的，對人格利益的保護，并不意味著人格權得到了法律的確認。
具體說來，《德國民法典》不將人格權作為一種獨立的權利制度予以承認是有多方面的原因的。
首先，立法者認為“不可能承認一項‘對自身的原始權利’”，否則會得出一項自殺權的結論。薩維尼認為，一個自然人不能單獨支配其自身及其外在的和內在的諸部分。“只能通過具體的保護性條款(行為不法)而不能通過某項絕對的權利，來保護人格的‘原始權利’”，這樣，深受歷史法學派觀點影響的《德國民法典》也就失去了對人格權的關心，并否認生命、身體、健康、自由等人格價值的權利屬性。
其次，人格權的內容和范圍難以明確的確定。立法者們認為，“一項一般的人格權與現行民法不相容。僅僅存在為特別的法律所規定的人格權，如姓名權、商標權、肖像權、著作權中的人身權部分”，“應受保護的人格領域在內容和范圍上具有‘不確定性和模糊性’”，因此，可以看到《德國民法典》并沒有普遍承認人格權，而是對人格利益采取限定保護原則，認為因內容的模糊性與不確定性，沒有必要承認人格權的法定化。
最后，我們看到，《德國民法典》制定時，德國正處于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的時期，商品經濟的發展促使人們更加重視金錢和財產，反映在法律上就是，“在德國民法中，人被縮限為‘民事權利主體’，而作為民法的總則在很大程度上是財產法律規則的抽象:作為德國民法總則中的核心概念的民事法律行為更多的是關于財產法交易的規則，而、時效的規定也無不是圍繞財產法規則進行的。”因此，在德國民法上，人主要是作為財產交易的主體而存在，人格權沒有得到法律的承認與尊重。
二、司法判例:確認一般人格權
正如前文所述，在一般人格權由司法判例確認之前，德國民法并不將人格權作為一項獨立的權利制度予以承認，僅在有限的范圍內承認姓名權、婦女權、著作權以及生命、身體、健康和自由等人格利益。而二戰后，戰爭的生靈涂炭導致人們權利意識與法治觀念的覺醒，德國民眾對人格權的保護給予了越來越多的重視。同時，德國的法官們也發現自己處于這樣的一個處境中:民法典以權利形態進行保護的人格利益的類型十分狹窄;通過侵權行為進行間接保護的大門又不對一些非典型的人格利益敞開;指望立法對民法典的規定進行干預顯得遙遙無期;但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動中得到貫徹。這就為日后德國法院確認一般人格權制度奠定了現實基礎。
1954年，“出于一個相對而言微不足道的契機，聯邦最高法院承認了一般人格權”，這就是“讀者來信案”。在審理該案時，聯邦最高法院援引了德國《基本法》第1條人的尊嚴和第2條發展人格的規定，將一般人格權稱之為“由憲法保障的基本權利”，“作為被現行法合理承認了的，并將之等同于第823條第1款所指的‘其他權利’，從而填補了重大的空白?！贝撕?，德國聯邦最高法院于1958年2月14日的“騎士判決”中第一次承認了對人格權損害的金錢賠償;在1958年5月20日作出的“錄音案”判決中，最高法院在一般人格權的基礎上，賦予每一個公民對其話語的“自決權”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中，最高院又賦予每個公民對其隱私言論的“自決權”。在這一系列的案件判決中，德國法院通過三個步驟確立起了“一般人格權”的概念:“第一階段，聯邦最高法院將一般人格權理解為自決權;第二階段將這項自決權限制在一個特定的領域內(認定客觀載體);第三階段，在上述特定領域內，在中等程度的抽象高度上，根據人民大眾中行之有效的生活準則與禮儀規則，進行法益權利與利益權衡?！?/p>
具體說來，在第一階段，德國聯邦最高法院將一般人格權界定為“自由的意思”或“自決的權能”，如在“讀者來信案”中，一般人格權就被界定為“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否公布以及以何種方式公布于眾的權利”。在判例中，聯邦最高法院將基本法中應予保護的概括的人的倫理價值，認定為意志在外部領域的自由的空間(即所謂的“自決權”)，從而賦予其“外在于人”的性質。但這種單純的“自決權”還不具有“可識別性”的標準，還不能達到為人與人之間進行自由的劃界作用，因此在第二階段，聯邦最高法院通過上述典型案例成功揭示了“自決權”的某些方面，從而使自主決定人格的意思獲得了一個可以被他人識別的基礎，在“讀者來信案”中，這種可識別性就表現為特定的思想內容在書信中的語言記錄。而在這前兩個階段，無論是一般人格權內涵的確定，還是一般人格權的涵蓋范圍，都是建立在個案的基礎之上的，如何為整個人格權進行范圍界定與介入保護提供一般的理論指導，在這兩個階段尚未完成。德國聯邦最高法院在第三階段突破了個案的限制，最終在一般意義上(主要是指方法論意義上)明確了一般人格權的適用范圍(即“人我”之間的自由界限問題)與保護的方式，一般人格權的創造功能得以發揮。
三、啟示
(一)關于人格權的權利化
通過上文對德國民法上人格權制度的分析，筆者認為:《德國民法典》沒有從正面規定人格權，而是通過侵權法來實現對人格權保護，是由當時的立法技術以及對人格權的重視程度決定的。而我國完全可以抓住制定民法典的契機，承認人格權的權利化，將其作為一項明確的權利在民法中確證下來。
人格權的權利化，其重點并非強調應將生命、健康、名譽等后加上一個“權”字。而在于將人格權的內涵與外延清晰地在民法中揭示出來，以絕對權的姿態明晰人們行動自由的界限。針對《德國民法典》中否認人格權權利化的原因，筆者認為:
第一，人格權的權利化，不會導致“自殺權”?！兜聡穹ǖ洹凡怀姓J人格權的權利屬性，其理由之一，就是來自于對“自殺權”的擔憂。而這個擔憂可以簡化為這樣一個問題，即人格權是否是支配權。筆者認為答案是肯定的。支配權的判斷標準主要有兩點:直接支配性和排他性。從前者來看，這種直接支配性體現在人格權的權利人對人格利益的支配無須他人的介入或協助，僅依自己的意思就可以實現權利的內容，并能夠在合法的范圍內自由處分自己的人格利益。而“自殺權”實質上是因誤認人格權權利就是直接支配人格的全部或一部分的權利而得出的錯誤結論。生命權為一種人格權利，其重點在與強調不并他人侵害，保障自身生命、身體的安全和自由。如同所有權的行使并非完全自由的那樣，權利主體對人格利益的占有、使用與處分也并不是隨意的，它也要受到一定的社會道德理念、價值觀的約束，但不能因此就否定人格權的直接支配性。就排他性而言，人格權的排斥他人干預性成為人格權行使中的常態。這主要是因為，人格權主要是要求他人對自己尊重的一種權利，他人因此而負的義務主要就是消極的不作為的義務。因此，人格權屬于支配權，人格權的權利化，不會導致“自殺權”的存在。
第二，人格權的內容和范圍真的難以確定嗎?筆者認為，答案是否定的。《德國民法典》的制定是在19世紀末20世紀初，當時對人格權的要求并不深入。而隨著世界范圍內人權運動的再次興起、科學技術的蓬勃發展，人們越來越意識到自身的人權保護的重要性。這種對人格權的訴求有力地推動了法律對人格權的認識，經過幾十年甚至上百年的法律時間，人格權的類型化已經取得了豐碩的成果，各國民法對人格權的保護側重點雖然有所不同，但大體范圍的一致性說明了將人格權加以具體列舉的可行性。
因此，筆者認為，在21世紀的中國民法典中，應承認人格權權利化，將人格權從正面進行確證，以明晰人格權的內涵與外延，從而為人格權的保護提供理論依據與應受保護的范圍，實現人格權權利行使與權利保護上的的可預期性。
(二)關于一般人格權
在德國民法中，一般人格權是德國法院依據憲法基本規范通過解釋第823條第1款中的“其他權利”而創設的，作為彌補德國民法第823條第1款人格利益具體列舉不足的手段。筆者認為，如果承認人格權的法定化，也必然會存在類似德國民法中的問題，因此，應承認一般人格權，使之成為彌補人格權權利化弊端的手段，但不能遵循德國通過法院判例創設的先例。
第一，從德國法院創造一般人格權制度的過程與途徑可以看出，正是由于德國民法不存在完整意義上人格的內涵與能推導出一般人格權制度的理論支點，才導致了德國民法無力以自身的能力創設并對人格權進行全面的保護。而如前文所述，我國完全可以抓住制定民法典的契機，承認人格權的權利化，揭示出人格和人格權的內涵，為一般人格權與具體人格權的存在提供理論支點。
第二，德國法院直接援引《基本法》并創設一般人格權的做法也不符合我國的國情。德國法院如此做法，是建立在有、有完善的違憲訴訟的基礎之上的，是建立在對憲法私法效力有較為清晰認識的基礎之上的。而我國作為國家根本大法的憲法并不具有私法上的效力，同時，我國既沒有，也沒有專門的違憲訴訟制度，自然不能照搬德國法院的做法。
總的說來，筆者認為，我國民法典的應然做法是:將一般人格權與具體人格權規定于一處，并指明一般人格權的基本權利屬性，將憲法中關于人權的精神實質體現在一般人格權的規定之中。其相應的條文可大致規定為:“人格權是由憲法所保障的人的基本權利，人格獨立、人格自由與人格尊嚴應予尊重，任何人不得侵犯，不得剝奪?！?/p>
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民法典的重要性范文6
-責任與債從融合到分離
研究民法典中的民事責任體系，需要研究民事責任的立法例，把握其脈絡，才能了解其發展趨勢。民法法系國家的民法典體系包括其民事責任體系，主要受羅馬法的影響。因此，首先需要從羅馬法的民事責任體系講起。在羅馬法上，責任不是一個獨立的概念，它是與債的概念融合在一起的?！皞鶛?、債務、債之關系，夫此三種不同之名詞，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務印書館1944年發行，頁123.）債，在羅馬法上有時是指法律關系。債是“當事人之一方依法得請求他方為一定給付之法律關系也。”（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務印書館1944年發行，頁123.）有時是指履行義務的法鎖?！皟灥鄯ǖ渌鲋x曰：‘債者，依國法而應負擔履行義務之法鎖也?！保ㄗⅲ呵饾h平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604.）“有時（至少在優士丁尼法的文獻中）還指權利人享有的權利?！保ㄗⅲ罕说铝_。彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1992年版，頁283.）學者在論述羅馬法時，也是從不同的角度講債的。有時將債務與責任混用，例如說：“債之關系有兩方面：一方面系要求對造履行約定或法定之義務，他方面系向對造盡履行之責任?！保ㄗⅲ呵饾h平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604.）有時將權利與責任相對比而言。例如說：“侵權云者，謂對于個人法益受侵害而發生損害賠償之權利也。衡之羅馬法例，權利之侵害有可以回復者，有不能回復者。其可以回復者，則為契約上之請求權；其不能回復者，則發生賠償之責任?！保ㄗⅲ呵饾h平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁708.）“在昔羅馬法，債務與責任合而成為債務之觀念，責任常隨債務而生，二者有不可分離之關系?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年版，頁3.）在羅馬法上，責任體現在債的效力之中，體現為“債受法律保護。債務人如不履行債務，債權人可訴請法院強制履行或賠償損失?！保ㄗⅲ褐埽愧伲骸读_馬法原論》（下冊），商務印書館1994年版，頁629.）
近現代各國民法典將責任與債務兩個概念區別開了，但是，各國規定有所不同。法國民法典第1142條規定：“一切作為或不作為之債，在債務人不履行之場合，均引起損害賠償。”（注：這里依據由羅結珍翻譯，中國法制出版社1999年版的《法國民法典》。由李浩培等翻譯，商務印書館1979年版的《法國民法典》第1142條的譯文是：“作為或不作為的債務，在債務人不履行的情形，轉變為賠償損害的責任?！保┑?382條規定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對該他人負賠償之責任?！睆纳鲜鲆幎梢钥闯?，法國民法典把義務、債務與責任作了區分。但是，并未作嚴格的區分。例如，該法第1382條規定侵權行為的后果是負“賠償之責任”。第1370條第4款卻明文規定侵權行為屬于“由于債務人本人而發生的債”。
德國民法典第2編第1章第1節的題目是“給付義務”。其中第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！钡?49條前段規定：“負損害賠償義務的人，應回復損害發生前的原狀?！钡?76條第1款前段規定：“除另有其他規定外，債務人應對其故意或者過失負責?！钡?80條第1款規定：“因可歸責于債務人的事由致使給付不能時，債務人應對債權人因不履行而產的損害負賠償責任。”
值得研究的是，德國民法典與法國民法典不同，沒有將損害賠償明確認定為責任，而是有時將損害賠償認定為義務，有時將損害賠償認定為責任。從立法例考察，德國民法典“設有損害賠償之債之一般規定（249-255條），蓋損害賠償之債，不僅可由侵權行為及債務不履行發生，此外依法律之規定及當事人之法律行為亦均可發生，自應設有一般性之規定，以資適用?！保ㄗⅲ亨嵱癫ǎ骸睹穹▊幙傉摗?，三民書局印行，1978年版，頁282.）
在上述立法例中，責任與債務經常相混。鄭玉波先生對此作了鮮明的解釋。他說：民事責任之意義，得分為二：第一種意義，“民事責任乃某人對于他人之權利或利益，不法的加以侵害，而應受民事上之制裁也。”這種“民事責任乃債務（損害賠償債務）之成立的因，亦即‘責任為因，債務（損害賠償債務）為果?！钡诙N意義，“民事責任乃債務人就其債務，應以其財產為之擔保之謂。此種民事責任乃債務成立之后之結果，亦即’債務為因，責任為果‘”。“民法上所謂之’債務之一般擔保‘，即指此種意義之民事責任而言。在現行民法中，以有債務即有此種民事責任為原則，故債務與責任兩者，常混而為一，互相代用”。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114.）
在責任與債的關系上，日本民法典與德國民法典相同的是，設債編總則。不同的是，沒有設損害賠償的一般規定，而與法國民法典一樣，將債務不履行的損害賠償與侵權行為的損害賠償分別規定。日本民法典第3編債權共5章，其中第5章是侵權行為。由此可見，日本民法典與法、德兩國民法典的共同點是將因侵權行為而發生的損害賠償視為債，對責任與債未作嚴格的劃分。
以上是民法法系國家民法典中，關于責任與債的立法體系的三種基本模式。
值得注意的是1964年頒布的蘇俄民法典的有關規定。該法典有3編債權共27章（第15-42章），分兩部分：第一部分關于債的一般原則（第15-20章），第二部分債的種類（第21-42章）。第19章題目是違反債的責任，專章對違反債的責任作了規定，突出了責任的地位。第40章是因致人損害而發生的債。該法第444條規定：“對公民的人身或財產造成的損害，以及對組織造成的損害，都應當由造成損害的人全部賠償。”該章其他各條均從不同的角度規定損害賠償問題。該法與其他各國民法典不同的是，不用“侵權行為”，而用“因致人損害而發生的債”。它的特點是不籠統地規定侵權行為之債，而直接規定侵權行為的后果即損害賠償之債。該法將因致人損害而發生的債，作為債的分則中的一章，即認定因致人損害而發生的責任是債的發生根據之一，這與其他國家民法典將侵權行為認定為債的發生根據之一大體相同。1994年和1995年先后頒布的俄羅斯民法典的第一部分和第二部分，包括了債的全部規定，保持了原蘇俄民法典將違反債的責任及因致人損害而發生的債獨立成章的特點。
我國至今尚未頒布民法典，1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下稱民法通則），是我國重要的民事一般法。該法的一個重要特點是將民事責任獨立成章（第6章），將責任與債分離。該章分四節，即一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任、承擔民事責任的方式。
1995年頒布的越南社會主義共和國民法典，第3編規定民事義務與民事合同。該編第1章是總的規定，其中第3節是民事責任，內容是規定“不履行民事義務的民事責任”。該編第5章是合同外的損害賠償責任，其中第609條規定：“任何人故意或過失侵犯公民的生命、健康、名譽、人格、威信、財產及其它合法權利、利益，侵犯法人及其它主體的名譽、威信、財產并引起損害時，必須賠償損失。”該編規定的“民事義務”的定義在第285條作了規定：“民事義務是根據法律的規定，一個或數個主體（稱為義務人）必須為了另一個主體或另一些主體（稱為權利人）的利益作出一定的行為或不得作出一定的行為?！庇纱丝梢?，這里講的“義務”，與其它各國民法典中的“債務”的含義相同。該法明確使用“損害賠償責任”的
概念，而不用“損害賠償義務”的概念。該法與民法通則的相同點是，一是將責任與義務（債務）區分開了，二是對民事責任有獨立的規定（獨立成節，而不是成章）。不同之點是越南民法典用“義務”而不用“債務”的概念。
綜上所述可以看出，以法國、德國、日本三國民法典為代表的三種立法例，關于責任與債的關系的規定在體系上的共同點，是對責任與債作了區分，明確提出了責任的概念。同時，又規定損害賠償責任產生債務，這就說明該三國民法典對責任與債務未作嚴格的區分。在體系上的區別是德、日兩國民法典都設有債的通則，法國民法典沒有統一的債的通則，而是設契約或約定之債的一般規定（第3卷第3編），與之相并列的是非經約定而發生的債（第3卷第4編）。這樣規定表明非經約定而發生的債，不適用契約或約定之債的一般規定。從1964年的蘇俄民法典開始，進一步突出了責任的地位。我國民法通則將民事責任獨立成章，從整體上突出了民事責任的地位，并將民事責任與債作了區分，形成了另一種民事責任體系。
從立法例考察說明責任與債的概念由不分到區別，責任與債的關系由融合到分離，是個合理的發展過程。
二、民事責任的本質及其與民事義務的區別
-民事責任都能轉化為債嗎？
（一）民事責任的本質
民事責任是一種法律責任。探討民事責任的本質，需要從民事權利、民事義務以及法律上的權利與義務的本質講起。關于權利、義務、責任的概念與本質，眾說紛紜，莫衷一是，對此本文不作詳論，僅就與民事責任的本質有關者作簡要論述。
法理學上對權利的釋義有資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、尺度說、選擇說、手段說等多種學說。有學者認為，權利是“法律所允許的權利人為了滿足自己的利益而采取的，由其他人的法律義務所保證的法律手段?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁103.）有學者認為：“權利是規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段?！保ㄗⅲ簭埼娘@主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁86.）上述兩個關于權利的釋義強調權利是一種手段，這種手段要達到的目的是使權利人獲得利益。由此可見，權利的本質是利益。民法學上對民事權利的釋義也有多種。本文參考法理學界的手段說，對民事權利的定義表述如下：民事權利，是指民事法律規范賦予民事主體滿足其利益的法律手段。民事權利的本質是民事利益。
什么是義務？有的法理學者說：“法律意義上的義務，即由國家規定或承認，法律關系主體應這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁105.）另有學者認為：“義務是設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段?！保ㄗⅲ簭埼娘@主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁86.）前一個定義所說的對主體的限制或約束，目的也是保障權利人獲得利益。由此可以得出的結論是：義務的本質是權利人實現權利的必要條件。在通常情況下，權利人實現權利，也以自己履行義務為條件，這正是權利與義務對立統一的表現。在民法學上關于民事義務的釋義也有多種。本文參考法理學界對義務的釋義中的手段說，對民事義務的定義表述如下：民事義務，是指民事法律規范規定或當事人依法約定，義務人為一定的行為或不行為，以滿足權利人的利益的法律手段。民事義務的本質是權利人實現民事權利的必要條件。
法理學上對責任的釋義有義務說、處罰說、后果說、責任能力說、法律地位說、“含義組合說”等。我國法理學界有代表性的學說是后果說與義務說。有學者認為責任是“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁504-505.）有學者認為：“法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償、或接受懲罰的特殊義務。”（注：張文顯主編，《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁122.）前一釋義所說的后果的內涵也包括了賠償、補償或懲罰。與權利和義務的本質相比較而言，應當說責任的本質是促使義務人履行義務，使權利人實現其權利的輔助條件。從宏觀上講，責任的本質是維護社會秩序的一種法律措施。民法學界對民事責任的釋義也有多種。本文參考法理學界的后果說，認為：民事責任是民事主體違反法定義務或約定義務而應承擔的法律后果。民事責任的本質是促使義務人履行民事義務，使權利人實現其民事權利的輔助條件。
（二）民事責任與民事義務的區別
民事責任與民事義務是民法上兩個不同的概念，其主要區別如下：
一是性質不同。從權利、義務、責任三者的關系看，義務的本質是權利人實現民事權利的必要條件。民事義務根據當事人的約定或法律規定而產生，是為了權利人實現其權利。義務是義務人“應為”（傳統術語是“當為”）的行為。應為而為，即義務人履行了義務，則權利人的權利得到實現。從權利、義務、責任三者的關系看，民事責任的本質是促使義務人履行民事義務的輔助條件。義務人應為而不為，即不履行民事義務，其結果是權利人的權利不能得到實現。因此，義務人則應當承擔其后果，即承擔民事責任。
二是對應關系不同。民事義務與民事權利相對應。通常，有民事權利即有民事義務，有民事義務即有民事權利。民事責任與民事義務相對應，但不完全對應。說其對應，是指在通常情況下，有民事義務才會有民事責任，沒有民事義務就不會有民事責任。說其不完全對應，是因為在多數情況下，民事主體能自動履行民事義務，因而不發生民事責任問題。傳統民法學說強調民事責任與債務（民事義務的一種形式）的統一性，認為二者以合一存在為原則，而忽視二者的區別?！皞鶆张c責任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開?！保ㄗⅲ和鯘设b：《民法學說與判例研究》第四冊，臺灣版，頁116.）如果說債務與責任以合一存在為原則，是指責任是“債之一般擔保”，“在現行民法中，以有債務即有此種民事責任為原則”。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114.）確切地說，把責任視為“債之一般擔?！笔菍W理上的概括，正如史尚寬先生所說：“債之效力最重要者，為給付之強制執行與其利益之損害賠償，……然強制執行，除以物之交付為標的者外，仍系命債務人為金錢之支付（代執行及間接強制），而損害賠償亦多以金錢填補，故民法債之效力，結局歸于請求金錢之支付。在現今法制，為使債務人支付金錢，惟有處分其財產以換取之。古代法之強使債務人服役，或以之為奴隸出賣，而以其所得清償債務，或拘押債務人，而迫其親友代為清償之手段，在今日已摒而不用。故債之效力之最后手段，乃不出于債務人之一般財產?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，中國政法大學出版社2000年版，頁328-329.）由此可見，債務人的“一般財產”作為“債之一般擔?！?，實質是指“債之效力的最后手段”，或者說是以“一般財產”為極限，這顯然不是法定意義上的民事責任的概念。責任是不履行債務的后果，如果債務人履行了債務，就無責任可言。實踐中通常是債務人自動履行債務，而沒有責任，少數情況下債務人不履行債務而產生責任。應當說責任與債務相分離為常態，合一存在是例外。
從另一個角度看，民事義務又是與救濟權相對應的
概念。（注：江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，頁93.）但是，這種對應是存在責任的情況下派生的對應概念。先有責任，后有救濟權，而不是相反。
三是民事責任與民事義務的范圍不同。民事義務通常與民事權利相對應，在財產關系中，義務與權利有對價性。民事責任主要是彌補權利人的損失，也有對價性。但是，責任的范圍不限于對價，當事人約定的責任可以有懲罰性，例如懲罰性違約金。民事法律規定的責任也有懲罰性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神損害，情節嚴重的，司法機關有權依法裁決侵權行為人承擔懲罰性賠償金。此外，民事責任不限于賠償，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽等等。
四是法律拘束力不同。民事義務產生以后，有法律的拘束力。這種拘束力是指義務人不履行義務時，應承擔民事責任?；诿袷路申P系的平等自愿原則，對義務的履行沒有強制性，權利人不能強制義務人履行義務，司法機關也不能強制義務人履行義務（在義務人不履行義務時，權利人有權請求法院強制義務人履行義務；在這種情況下，法院強制義務人履行義務，實質是強制義務人承擔責任）。民事責任具有強制性，在義務人不履行義務時，權利人有權請求義務人承擔民事責任，或請求司法機關強制義務人（責任人）承擔民事責任。
區別民事責任與民事義務有重要意義。
首先，區別民事責任與民事義務是完善民法理論的需要。傳統民法理論認為民事義務（債務）產生民事責任，又說民事責任產生民事義務（債務），如此循環，那么民事責任與民事義務（債務）還怎么區別？
其次，區別民事責任與民事義務是正確處理民事法律關系的需要。民事責任與民事義務有本質的不同，對于不同質的問題應當用不同的方法解決。權利人可以請求司法機關強制義務人承擔民事責任，而不能請求司法機關強制義務人履行民事義務。我國合同法第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”這里明確規定“繼續履行”是一種違約責任。民事責任的范圍基本上可以由當事人約定，但是，民事責任形式則只能由法律規定。
三、民事責任與民事制裁的區別
-民事責任的自動承擔與強制承擔
民事責任與民事制裁是否同一概念？為弄清這個問題，首先需要弄清法律責任與法律制裁是否同一概念。法理學界對法律責任與法律制裁的關系的認識不同。有學者將法律責任與法律制裁等同，認為：“法之有效推行亦必以實力為其后盾，當法規范的內容受到違反時，它就要借重實力，對于違反者實施處罰或強制，這種處罰或強制，統稱為制裁”。（注：韓忠謨：《法學緒論》，臺灣雨利美術印刷有限公司1994年版，頁69.）“法律的制裁，乃指國家對于違反法律者所予的懲罰”。（注：管歐：《法學緒論》，臺灣藍星打字排版有限公司1982年版，頁191.）奧地利法學家凱爾森認為，法律責任是與義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁。（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁505.）以上三位學者都只講法律制裁，而不講法律責任，顯然是把法律責任與法律制裁等同。有學者把法律制裁看作“法律責任的實現方式”，對法律責任與法律制裁不作嚴格的區分，認為：“懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產和精神實施制裁的責任方式?！背诌@種觀點的學者列舉的法律責任的實現方式有三種，即懲罰、補償（賠償）、強制。（注：張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁127-128.）沈宗靈教授明確提出法律責任與法律制裁不同。他說法律責任是“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學版社2000年版，頁505.）“法律制裁，是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施?！彼赋觯骸胺芍撇门c法律責任有著緊密的聯系。一方面，法律制裁是承擔法律責任的一個重要方式。法律責任是前提，法律制裁是結果或體現。法律制裁的目的，是強制責任主體承擔否定的法律后果，懲罰違法者，恢復被侵害的權利和秩序。另一方面，法律制裁與法律責任又有明顯的區別。法律責任不等于法律制裁，有法律責任不等于一定有法律制裁?！彼€明確提出了法律責任的承擔分主動承擔和被動承擔兩類。他說：“法律責任的承擔是指責任主體依法承受不利的法律后果。法律責任的承擔方式可以分為主動承擔和被動承擔兩類?！鲃映袚姆绞?，是指責任主體自覺地承擔法律責任，主動支付賠償，補償或恢復受損害的利益和權利?！粍映袚姆绞剑侵肛熑沃黧w根據司法機關和行政機關的確認和歸結，承擔相應的法律責任?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁527-528.）沈宗靈教授提出法律責任與法律制裁的區別，并將法律責任的承擔區分為主動承擔和被動承擔兩類，是對法律責任學說的發展。這一發展對于深刻理解法律責任的本質和內涵，對于立法和司法有重要的理論與實踐意義，對于完善民法典中的民事責任體系具有指導意義。
為了弄清民事責任與民事制裁的區別，有必要對制裁的概念作進一步推敲。制裁一詞與懲罰、強制兩個名詞相關聯。懲罰一詞又與處罰一詞相關聯。處罰是一個內涵較廣的概念，如對罪犯的處罰，對犯錯誤的人的處罰等。懲罰比處罰的程度重，可以說懲罰就是嚴厲的處罰。懲罰可能是對人身的拘束，如拘役；也可能是對責任主體的財產予以沒收，或使其承擔懲罰性賠償金或違約金。強制，是強迫的意思。強制可以用人身的力量、政治的力量、法律的力量強迫某人作為或不作為。懲罰與強制的內涵有共同點，側重點不同。懲罰側重在其后果；強制側重在行為，在于其強制力。有學者在解釋權利時，主張“法力”說，認為：“權利是受法律保護，得享有特定利益的法律實力?！保ㄗⅲ菏﹩P：《民法總論》，臺灣大地印刷廠1993年版，頁25.）也就是說，為保護權利人的權利，對不履行義務的人或違法行為人，應當施以法律實力，即法律的強制力。由此可見，制裁的特點在于強制力。制裁一詞從詞義上講，是指用強力管束并懲罰有不法行為的人。法律制裁包括違憲制裁、刑事制裁、行政制裁和民事制裁。
什么是民事制裁？對此民法學界論說不一。民法通則第134條第1款規定了10種承擔民事責任的方式。第3款規定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。”人們對第3款的理解差別較大。有學者不把第3款的規定看作是民事責任，也不認為是民事制裁，有的大學教材不寫第3款的內容。（注：參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，頁43-50民事責任一節。）有學者把第3款理解為“強制措施”。（注：鄭立、王作堂主編：《民法學》，北京大學出版社1995年版，頁701.）有學者將第3款理解為“民事制裁的方式”。（注：馬俊駒、余延滿：《民法原論（下）》，頁1069.）有學者認為民法通則第134條第1款是“民事責任的主要形式”，第3款是“承擔民事責任的特殊方式（民事制裁）。（注：楊振山主編：《中國民法教程》，中國政法大學出版社1999年版，頁611-612.）參考沈宗靈教授關于法律制裁的定義，本文認為對民事制裁的定義可表述如下：民事制裁，是指民事主體違反民事義務時，由
司法機關對其實施的強制或懲罰措施。本文認為民法通則第134條第1款規定的是10種承擔民事責任的方式（學理上又稱民事責任形式）。對此該條第3款有明確規定：”以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！暗?款則是10種民事責任形式之外的規定。該條規定有民事制裁與行政制裁不分之嫌，今后制定民法典時，不宜再作這類規定。
民事責任與民事制裁具有明顯的區別。區別之一是后果不同。民事責任是違反民事義務的法律后果。這種后果表現為各種民事責任形式。各責任人的具體責任則因違約或違法的形式、程度等情況的不同而有不同。民事制裁是使責任人承擔民事責任的一種強制措施。在義務人不主動履行民事義務的情況下，通過這種措施使民事責任的承擔得以落實。
區別之二是發生的根據不同。民事責任是因民事主體不履行民事義務而產生，民事制裁是因不自動承擔民事責任而產生。
區別之三是實現的主體不同。民事責任實現的主體是民事主體即責任人，民事制裁實現的主體是司法機關。
區分民事責任與民事制裁具有重要意義。首先，區分民事責任與民事制裁，有利于深刻理解民事責任的本質與內涵，對民事立法與民事司法均有實際意義。其次，區分民事責任與民事制裁，有利于鼓勵民事主體自動承擔民事責任，這也是民法自愿原則的體現。第三，區分民事責任與民事制裁，為完善民事責任體系提供了理論根據，為將責任與債區分開提供了理論根據，也為在民法典中將侵權行為獨立成章提供了理論根據。有學者說，民法通則把侵權行為規定在民事責任一章中，“立法者的意圖是強調國家強制力的保障，加重民事責任的強制意義，但是，實際的后果卻使侵權行為喪失了其他的債權保證形式，削弱了對侵權受害人債權的法律保護?！保ㄗⅲ簵盍⑿拢骸肚謾嗵貏e法通論》，吉林人民出版社1990年版，頁21.）從傳統民法學理論對責任與債不分的觀點看，這種認識有其合理性。但是，從區分民事義務與民事責任、民事責任與民事制裁的理論看，這種觀點有其局限性。因為“侵權行為法律后果的實質是責任不是債”（注：魏振瀛：“論債與責任的融合與分離—兼論民法典體系之革新”，載《中國法學》1998年第1期，頁17-29.），民事責任不等于民事制裁。將侵權行為從債中分離出來，在侵權行為人主動承擔損害賠償責任的情況下，“并不妨礙侵權行為人承擔民事責任過程中，在與債的本質不相違背的情況下，適用債編通則的有關規定”。（注：魏振瀛：“論債與責任的融合與分離—兼論民法典體系之革新”，載《中國法學》1998年第1期，頁51.）
四、在民法典中建立新的民事責任體系的必要性與設想
-在民法典的總則編、債權編與侵權行為編分別規定民事責任
參考外國立法例，總結我國的經驗，本文認為未來我國的民法典應當建立新的民事責任體系。
民法法系各國民法典規定的民事責任形式，通常有損害賠償和違約金兩種。究其原因主要有二。一是受羅馬法的影響，責任與債不分，或不作嚴格的劃分。二是傳統民法重視財產權而不重視人身權，因此，為保護人身權的多種責任形式，就不會產生。立法與司法實踐發展到今天，傳統的民法典關于民事責任的規定，已經不能適應現代民法發展的需要。
近代各國民法典包括法國、德國、日本和我國臺灣的民法典，雖然區別了責任與債兩個不同的概念，但是，在民法典中對責任關系與債的關系并未作區分，對責任關系并未作規定。那么，關于債務關系的規定是否能直接適用于責任關系？對此各國民法典均未作規定。由此可見，未將責任關系與債的關系作明確區分的立法體系不無問題。
根據現代民法發展的需要，我國制定民法典時應當建立新的民事責任體系，理由如下：
理由之一，是民事責任與民事權利、民事義務的性質不同。
權利、義務、責任是法律上三個最基本的概念?？梢哉f全部法律規范和法律關系都是圍繞這三個概念展開的，全部民事法律規范和民事法律關系都是圍繞民事權利、民事義務、民事責任這三個概念展開的。民事權利、民事義務和民事責任的性質不同。民事權利是根據法律規定或當事人的約定享有的一種權利，民事義務是一方為了他方民事權利的實現而應有所作為或不作為，民事責任是違反民事義務應承擔的法律后果。明確區分民事責任與民事義務，明確區分責任與債，在立法體系上順理成章，在實踐中也便于理解和適用法律。
理由之二，是民事責任制度發展的需要。
傳統的民事責任形式基本上是損害賠償。從各國立法例看，損害賠償的方法有兩種，一是原狀回復主義，一是金一賠償主義?！霸瓲罨貜椭髁x，謂應與如無發生損害之原因事實原應存在之狀態，回復同一或同種之狀態。例如返還奪取之物，重新設定被剝奪之權利，撤回繼續加害之侮辱或侵害信用之主張，毀棄侵害書信秘密之抄錄，返還因違反委任義務而不以委任人之名義而以自己名義所取得之物，償還與被毀損書籍同種之書籍，重新配上破碎門窗玻璃，重建被撞倒之墻壁?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，中國政法大學出版社2000年版，頁295.）我國通常習慣說的損害賠償是指金錢賠償。民法通則規定的民事責任形式之一的賠償損失指金錢賠償，本文稱之為狹義的損害賠償，原狀回復主義的損害賠償為廣義的損害賠償。今后，損害賠償（狹義的）仍然是民事責任的基本形式之一。同時，其他多種民事責任形式將日益顯示出其重要性。特別是在現代科學技術高度發展的情況下，侵害民事權利尤其是侵害知識產權、人身權的方式方法越來越多。因此，除傳統民法上的損害賠償、支付違約金等責任形式外，返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，以及強制履行等就成為重要的民事責任形式。鮮明地規定各種民事責任形式，突出民事責任的地位，有利于增強人們的民事責任觀念，有利于保護民事權利。
理由之三，是健全侵權行為制度的需要。
傳統民法典將侵權行為作為債的發生根據之一，在債編規定，稱侵權行為之債。這樣規定有其合理性。但是，從現代民法的發展看，并非最佳選擇，因為：
首先，將侵權行為的后果看作是債，混淆了責任與債的區別。債務是民事義務的一種，民事義務有作為義務與不作為義務。侵權行為通常是義務人違反了不作為義務。有學者認為債的重點在于損害賠償之債，損害賠償請求權與原權利性質相同。本文認為在一定意義上說，損害賠償請求權與原權利有共同點，例如買方請求賣方交付標的物與因賣方不交付標的物而買方請求損害賠償，在價值形態上相一致。但是，兩者更有不同點。買方請求交付標的物的權利是原權利。交付標的物是賣方的義務。賣方不履行交付標的物的義務時，買方請求損害賠償的權利是救濟權，賣方賠償損失是責任。
其次，侵權行為的后果是責任，因侵權行為而產生的責任大都不宜轉化為債，債法主要是調整財產流轉關系的。即使將損害賠償視為財產流轉關系，也不同于基于交易而產生的財產流轉。損害賠償可以在一定程度上適用債的一般規定，但不能全部適用。至于返還原物、停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、強制履行等責任，則不能適用債編通則中關于種類之債、利息之債、選擇之債、連帶之債、代位權、撤銷權、不安抗辯權、債權讓與、債務承擔、債的清償、提存、抵銷等的一般規定。
第三，隨著人們物質文化生活的逐步豐富，人們的權利意識會隨之提高，民事權利的種類也會增多，從而民事義務與民事責任形式也會增加。特別是由于現代科學技術高度發達，侵權的方式方法隨之現代化，人
們時時面臨受到侵害的危險。傳統民法將侵權行為限于債的發生根據，強調財產責任，忽視非財產責任，已距離現實甚遠，不利于對民事權利特別是對知識產權和人身權的保護。為充分保護民事權利，需要健全侵權行為制度。我國民法典中應當將侵權行為獨立成編，將侵權責任在該編作較為詳細的規定。
未來我國民法典的民事責任體系應有新的架構。初步設想是，在民法典總則部分對民事責任的一般問題作出規定，將違反債的責任在債編規定，將侵權責任在侵權行為編規定。
在民法總則部分，民事責任不能離開民事權利和民事義務而獨立出現，民法總則部分應對民事權利、民事義務和民事責任均作一般性規定：
一是對民事權利的種類作概括性規定，明確民事權利包括物權、債權、知識產權、發明權、發現權、人身權、親屬權、繼承權等。還應規定，除法律明文規定的民事權利受法律保護外，還保護應當受法律保護的民事利益。
二是對民事權利和民事義務產生的根據作出規定，可列舉：（1）依法取得財產；（2）著作、發明和其他智力成果；（3）合同和其他民事行為；（4）無因管理和其他事實行為；（5）不當得利和其他事件；（6）違反合同的行為；（7）侵權行為；（8）產生民事權利和民事義務的其他事由。
三是民事責任的一般規定。包括民事責任的形式和適用?！睹穹ㄍ▌t》規定了10種民事責任形式，這10種民事責任形式基本上是可行的，可在總結經驗的基礎上作適當的調整。
關于民事責任的適用，可沿用《民法通則》的原規定，即以上民事責任的形式，可單獨適用，也可以合并適用。
在債編通則部分規定違反債的責任的一般規定，主要有：賠償損失的范圍的原則性規定；賠償損失與違約金和定金的關系；承擔責任與實際履行的關系；遲延履行責任；債權人的責任等。對違反各種債的具體責任，在有關部分作規定。
侵害物權、知識產權、人身權等絕對權的責任，在侵權行為編作規定，包括侵權責任的一般規定；侵害物權、知識產權、人身權的責任、特殊的侵權責任、侵權責任與其他民事責任的競合等。
將侵權責任作了專門規定后，對物上請求權可不再在物權編作為獨立的制度規定。但是，對請求返還原物、排除妨礙（或稱妨害除去）和消除危險（或稱妨害防止），適用訴訟時效的問題應作出特別規定。這里講的三種請求權，是指因被請求人的行為或與其行為有關的事實而引起的。純粹自然原因引起的當事人一方的物對他方的物造成的損害，不屬于侵權責任問題，這種現象涉及當事人的利益平衡，應當根據具體情況個案處理。
