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民法典的改動范文1
關鍵字：物權法定位體系
隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。
一、物權法的定位
物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來?，F代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。
對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。
物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。
但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇?，F代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②
知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。
但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。
筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。
如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。
二、物權法的基本體系
在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。
(一)所有權
筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。
(二)用益物權
關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。
因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。
(三)擔保物權
在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。
讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔?；Ｈ绺鞣N新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔?？蓪崿F上述財產的擔?；?。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。
在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。
此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。
基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔?！?。
注釋:
①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。
②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。
③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下?？紤]到與傳統概念系統的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。
民法典的改動范文2
開始是順利的，但進行到中間的時候，診所拿出來一份合同，說是所有需要做手術的人都要簽。合同厚厚的一摞，隨意地翻翻，看到的條款讓我震驚，里面提到，就醫者要放棄法律訴訟的權利，同意全面豁免并永不診所及它所有的人員，與此同時，明確放棄加利福尼亞州《民法典》第1542條之規定。第1542條的規定是：全面豁免不涵蓋債權人在簽署豁免條款時不知曉或疑為對其有利的主張，且債權人如知曉此等主張，必定會嚴重影響其與債務人的結算事宜。也就是說，如果是在不知情或被蒙蔽的狀況下簽了對自己不利的條約，根據第1542條的規定，簽下的條約是可以不算數的。而診所的合同，要求患者放棄《民法典》第1542條的保護。這是典型的“霸王條款”。診所工作人員表示，這就是診所的免責書，但如果不簽就不會給做手術。
請教曾在華盛頓國家衛生中心工作過的朋友，他說條款應該是可談的，不同意的可以提出來，診所會讓法務部門考量如何改，最后達成雙方一致。在我提出對某些條款的異議之后，診所并沒有讓法務部門出面，而是讓我的醫生和我談。醫生很紳士，也很強勢，他溫和地告訴我，所有在這里做手術的人都要簽這個合同，合同不會改動，患者沒有任何談判的余地，因為診所更有“power”。當治療到一半，手術時間都已確定的時候，不同意合同的某些條款，唯一的選擇就是換診所，但前面的時間相當于全浪費了，一切重新開始，萬里迢迢來就醫的患者，沒有那么多時間可以浪費。不知這是否也是診所沒有在治療開始就拿出合同的考慮之一？
費了一些周折和金錢，找到還從來沒有接待過中國人的一流診所的合同，發現完全不存在這些霸王條款。當地華人朋友分析，診所肯定會盡力避免糾紛，這個診所有很多中文翻譯，可能接待的中國人比較多，中國患者很多并不認真看合同就簽了，也并不爭取自己的利益，在國外大都很弱勢，所以才有這樣的霸王條款存在。
民法典的改動范文3
[關鍵詞]改變信息數據，私人復制權，反復制技術保護措施
一、“私人復制”與“反復制技術保護措施”
“私人復制”與“有效的反復制技術保護措施”是《德國著作權法》改革中的兩個針鋒相對的關鍵概念。當前，歐盟立法對德國立法有著直接的影響，此種影響在知識產權保護法上也不例外。歐盟議會2001年5月22日的2001 / 29/ E G號決議《歐盟法律準則》（以下簡稱《準則》），[1]就現代信息社會中著作權法與相關保護法的協調事宜進行了規定，按此《準則》要求，經過長時間的爭論，德國立法現在也對其“著作權法”進行了改革，[2]以適應現代社會信息與通訊技術的發展。這次改革，不僅對《德國著作權法》第53條規定的“個人復制權”進行了進一步的限定，[3]而且新增了第95a條，首次規定了保護著作權人對作品實施“有效技術保護措施”的權利。[4]也正是在此處，產生了一對矛盾。私人復制一方面是作品購買人的權利，另一方面著作權人可以使用有效的技術保護措施來防止私人復制。兩者間的對立關系不僅具有理論上的意義，事實上關于私人復制音像光碟和在網上傳播被著作權法保護的作品方面的討論已經持續很久，如何解決保護私人權利和著作權人利益兩方面的問題，決定著這次著作權法改革能否成功。
筆者擬從《德國著作權法》第53條和第95a條的最新立法出發，聯系《德國刑法典》有關方面的規定，論述《德國刑法典》的適用是否會對改革后的《德國著作權法》的執行具有影響，反復制的技術保護措施會不會導致立法者沒有考慮到的新問題。這里論述的問題并不是與現實無關的法律文字游戲，在2001年德國發生的一起訴訟案件，可以說明此研究的實際意義：某用戶購買了被著作權人實施了保護措施的光碟后，既不能在自己的電腦上播放，又不能進行復制，因此用戶向在慕尼黑的檢察院提起對德國某大型音樂公司（BMG， Bertelsmann Music Group）的刑事訴訟。這個初看不合情理的訴訟，居然把對作品采取保護性技術措施的著作權人卷入刑事調查之中。
二、“私人復制權”的法律背景
雖然科技的發展改變了私人復制的方式和可能性，但德國立法者這次對著作權法進行改革的背景與20世紀60年代的改革情形區別并不是很大。
（一）1965年的著作權法改革
1965年修改前的《德國著作權法》對“個人使用的私人復制”沒有作出嚴格的限制。其原因非常明顯，因為在1965年前私人還沒有具備這方面技術上的可能性，即使社會上有少數復制現象，也不會對著作權人造成嚴重損失。私人復制的作品在質量上也無法與原件相提并論。
20世紀60年代初情況有了改變，德國立法機構于1962年提出了改革《德國著作權法》的草案，原因是：近幾年來技術的發展使私人復制成為可能，由此給現行著作權法造成適用上的困難。這種新技術有磁帶錄音機、微型膠片復印和隨后改進的更先進的復印設備等。通過錄音機和磁帶技術的發展，人們可以使用廉價的方式來復制受著作權法保護的作品，這種復制磁帶與原版唱片的質量相差無幾。
在此背景下，人們在當時要求對《德國著作權法》進行改革和反對復印就不足為怪。當時的立法者不得不考慮禁止私人通過磁帶錄音對唱片復制。即便聯邦最高法院也認為，依據他們對法律的理解，與原唱片無很大差別的私人錄音復制是不合法的：首先，過多的私人復制會影響唱片的銷售，使著作權人利益受損；其次，新技術帶來的新的利用可能性應該歸入惟有著作權人可以支配的創利權之下。雖然聯邦最高法院有這種看法，但當時的立法者起碼還尊重了個人復制的合法性—雖然立法者承認逐漸增多的私人復制的確會減少著作權人的銷售收入，然而隨著技術的進步，人們將會發現，原先僅僅在錄音工業中使用的復制技術會被私人使用。但是，如果禁止私人復制，不可能不影響到公民的基本權利（特別是《德國基本法》第13條規定的私人住宅不可侵犯的原則）。所以立法者主張，一方面放棄禁止私人復制的提議，繼續承認“不受技術發展限制的私人復制權”；另一方面，作為對版權人的補償，對其作品的創利占用權進行法律上的保護。其后，引入了復制機器及媒介（如音像及數據拷貝機和空白磁帶等）的生產廠家支付版權費來補償版權人利益的做法。[5]1965年的這種解決辦法不僅通過保護私人復制權及生活空間體現了民主思想，而且也可以通過調整廠家付費標準賦予法律一定的靈活性，以適應今后技術不斷發展的新情況。
如果把當時的著作權法改革的原因與目前著作權法改革的原因相比，不難發現，今天所作出的改革，并沒有像1965年那樣足夠考慮“不受技術發展限制的復制權”。雖然1965年的立法者無法預料到今天數碼技術發展對《德國著作權法》的挑戰，但是當時所規定保護個人空間和承認私人復制權的基本原則卻依然有效。
（二）德國目前的著作權法改革
如果將改革前后的《德國著作權法》第53條第1款單獨進行對比分析，可以說，改革后私人復制權仍然得到承認。但是修訂后的法律有兩點應該在此注意：其一，新法將私人復制權在理論上延用到了數碼復制技術上，而本身內容并沒有改變；其二，把私人復制的合法性與被復制原版本的合法性聯系在一起（如果私人復制的版本不是明顯違法制造的[6]）。這一點法律措辭的改動不僅是向“歐盟法案”靠攏，也是聯邦議會兩院互相妥協的結果：聯邦州參議院的意見認為，只允許“復制人擁有合法的原件時的復制”，但聯邦議會認為，消費者很難判斷被拷貝的原件是否是合法制成的。最后達成的妥協是：如果被拷貝的原件不是“明顯”違法制成，私人復制則視為合法。這種表述是否在事實上會達到立法者所期待的“制止當前嚴重的盜版行為”的效應，還有待于實踐的進一步證明。能夠確定的是，網上交換復制作品及復制光碟的案例，私人復制者根本無法確定原件的合法與否。立法者通過新的立法改革在這一點上并未達到他們所期待的結果。
1.“私人復制權”與“有效技術保護措施”的矛盾
《德國著作權法》第53條實際應用中的問題在于：它與修訂后加入的第95a條的不相容性。第95a條允許著作權人為了維護自身利益使用技術措施保護作品，但第53條又允許私人復制光碟。理論上如果買主買了一個光碟，依照第53條的規定，他就自動得到復制與播放此光碟的權利，不管以后科技如何發展。這次的立法改革并沒有改動這一點，對現代光碟、數碼產品依然適用。而第95a條允許著作權人為了保護自己的權利，可在光碟上使用技術保護措施，以免光碟被人復制。這本身就是一對矛盾，即購買光碟的個人有權復制，而同時其復制權又被著作權人合法地剝奪了。
2.對《德國著作權法》第53條和第95a條的沖突之分析
購買了音像光碟的個人還面對著一個很現實的問題，即在復制光碟問題上何去何從。雖然他的私人復制行為不被列入改革后的《德國著作權法》第10813條的“刑事犯罪”或第11a條的“違反公共秩序”之列，[7]但這并不等于立法者放棄了所有的抵制形式。立法者為了防止出現復制泛濫，選擇了《德國民法典》中規定的“權利人要求停止侵權和損害賠償的權利”來調整此問題。光碟的購買者如果用自己的電腦復制光碟，按現行法律規定，可能會違反《德國著作權法》第95a條，從而被音像業提起民事侵權訴訟，雖然《德國著作權法》第53條明確允許光碟購買人復制其光碟。
簡單地說，需要討論的是，如何解決《德國著作權法》第53條和第95a條的沖突。有人認為，經過加密保護的音像光碟只是為了能夠在一般光碟機中播放，而不是用于電腦播放的光碟。購買者在購買此光碟時就應該有思想準備—光碟不能通過電腦播放或復制。若購買者想復制，則需要得到著作權擁有人的同意和支持。反對這種觀點的人認為，它完全忽視了受法律保障的“消費者對其所購物品擁有自由享用權和復制權”。按《德國著作權法》第54條的規定，復制設備及空白磁帶廠家須支付版權費的規定依然存在。這樣，一方面限制私人拷貝，另一方面收取整體費用。為了糾正這一點，有關立法將總體付費和附加保護措施聯系起來，以防雙重付費。[8]
從另一方面看，市場上充斥著日益增多的移動式播放設備，這些設備迫使購買光碟的用戶將其光碟通過電腦轉移到移動播放設備能解讀的數碼形式。最有名的此類設備是MP3，如果購買光碟者想通過其MP3設備聽他所購買的音樂作品，就必須通過電腦將光碟上的音樂轉為MP3通用形式。因此，復制光碟、轉換光碟數據與當今快速發展的應用技術有因果聯系。
迄今為止，已在德國和歐洲持續數月的討論忽視了一個重要的有利于復制的論點，即：著作權人為保護作品而加入的技術措施，如Safe Audi.和Cactus Data Shield基本上都是利用“破壞光碟原有糾錯功能”來達到光碟“無法被電腦數碼識別”的目的。這種保護系統反過來其實導致了私人復制的必要，因為著作權人有意破壞了光碟原有的糾錯系統，減少了光碟的壽命，光碟不能有絲毫的磨損。而原來的光碟由于有良好的糾錯系統，即使有小的磨損也仍然能被讀出，其用戶在這種情況下仍能使用。由于不知道光碟何時會因小的磨損而無法辨讀，消費者據此更應該得到復制的可能。同時，著作權人用技術保護系統制造的光碟也縮短了用戶光碟播放設備的壽命，因為光碟產生磨損后，如無糾錯系統，光碟機會重復試圖讀取數據，導致定位系統損耗。
《德國著作權法》第95a條不僅在實踐中受到批評，在理論上也存在缺陷。問題在于，按第95a條的表述，該法在事實上無法得到應用。這里試舉兩例：
第一，《德國著作權法》第95a條第1款把技術保護的合法性和保護系統的有效性聯系在一起，如果人們完全按此表述形式，則一個可被人們“通過軟件繞開的技術保護系統”就失去了它在第95a條第2款的有效性，由此也失去了它的法律特殊保護價值，也就是說一個保護系統可被繞開，而且法律不懲罰這種行為。因此，可被繞開的保護系統也可被視為無效的保護系統。法律只強調子“有效的保護系統”的價值，所以這種繞開保護措施的行為被推理為是允許的。德國立法者在長達數月的討論中也了解到這種表述的不完善性，但由于他們強調在此問題上要完全按照歐盟的法律方針達到歐盟各國統一的法律解決，所以明知不完善，也沒有采取更好的表達方式。
第二，《德國著作權法》第95a條第3款第1項和第2項所提到的“禁止性條款”。在這里，立法者為了盡量與歐盟的法律方針靠攏，規定“不得繞開有效的技術保護措施，以達到制造、銷售的盈利目的”。第95a條第3款第3項作出了與第2項內容完全相同的重復規定。從《德國著作權法》第53條第1款的角度分析，第95a條第3款的規定則更為糟糕，因為第53條允許“私人復制光碟”，而第95a條第3款不允許“為了達到制造與銷售的目的復制光碟”。而實踐中怎樣去判斷復制光碟的目的卻是十分困難的。
三、《德國著作權法》是否可以通過《德國刑法典》得以校正？
總之，在《德國著作權法》第53條和第95a條無法銜接的情況下，立法者未能明確解決“私人能否進行光碟復制”的問題，相反還由此增添了許多附加的后遺癥。在這種情況下，是否可以從《德國刑法典》的角度來理順這一關系呢？研究結果表明，現行的《德國刑法典》和《德國民法典》在當前和今后都不能對“出于純個人使用目的的私人復制”進行限制。
（一）關于《德國刑法典》第263a條所指的“電腦欺詐罪”[9]
1986年針對“采用自動化信息處理手段的經濟犯罪不斷增加”的情況，為了填補《德國刑法典》這方面的空白，德國立法機構制定了《第二反對經濟犯罪法》。[10]《德國刑法典》第263a條也在此時增加規定“如果某人為了本人或他人獲利而任意改變、影響或損壞信息及信息處理結果，其行為可被追究刑事責任”。在此要討論的是，音像著作權人為維護自身利益在光碟上加入技術保護措施的行為是否可按此法條視為違法。
事實上，前述提及的2001年某消費者控告某音樂出版公司對光碟加入防止復制措施的案件就是依據《德國刑法典》第263a條而為。其理由是音樂出版公司扭曲了光碟上的信息。由于《德國刑法典》第263a條的適用前提是造成了被害人經濟上的損失，所以不應將第263a條適用于著作權人的前述行為，因為其行為沒有給用戶帶來實質性的經濟損失。
（二）關于《德國刑法典》第303a條中的“改變數據罪”[11]
《德國刑法典》第263a條并非《德國刑法典》中惟一的關于電腦犯罪的規定。與第263a條相似的，還有《德國刑法典》第303a條關于“故意改變信息數據罪”的條文。它專門用來針對“非法消除、改變、損壞《德國刑法典》第202a條第2款[12]所列舉的信息資料”的行為。按《德國刑法典》第303a條的規定，僅“故意改變或消除資料”本身就構成犯罪的主觀條件，而不必有其他特別目的。
本文所談的刻錄在光碟上的音像制品屬于《德國刑法典》第202a條第2款所列舉的信息類別之一。雖然這里討論的光碟上的信息只是為了達到娛樂的目的，但是立法者制定相應條文是為了十分廣泛地保護信息資料，故意只規定了“存儲方式”，而沒有規定“信息內容”?！兜聡谭ǖ洹返?0313條關于“電腦破壞行為”的規定主要涉及經濟和行政事務方面，而第303a條則包括了社會生活中所有影響正常使用信息的違法行為。
著作權人對消費者的權利通過保護措施加以限制，理論上構成了《德國刑法典》第303a條侵權要素，應該視為侵權事實。接下來自然是要分析行為的違法性是否成立。如果著作權人依據法律規定具有辯護理由的話，其行為才有可能不被解釋為違法。該辯護理由的基礎是，行為人實施行為時面臨著須作出自我保護的緊急情況。但以上分析的著作權人并沒有面臨這種緊急情況。
采用防止拷貝技術者可能為自己辯護的一個理由是“用戶認可保護措施”。但迄今著作權人的技術保護措施并沒有在所有光碟上標明，用戶根本無從得知這一措施，更談不上同意與否了。所以上述理由在此不能成立。這次著作權法的改革雖加入了第95d條，規定“著作權人有義務在光碟包裝上標明加入的技術保護措施的功能、范圍及效應”，以便用戶在購買前考慮這些因素，但對通過這種方式期望達到“從刑法上解除違法性”的目的在德國仍是有爭議的。在實際生活中，如用戶想得到某作品光碟時，并沒有選擇的可能，他只是出于無奈才購買了這種商品。
《德國刑法典》第17條規定子“誤解原則”[13]，要求必須在行為人完全不可能知曉其行為是違法和有過錯的情況下才算無罪。《德國著作權法》第53條的規定以及對私人復制權的諸多討論，就能讓著作權人想到其行為損害和侵犯了消費者的權利，據此他不能否認其過錯。
以上的分析可以表明，對光碟加入防復制技術保護措施的行為已經滿足了《德國刑法典》第303a條規定的定罪要素，而《德國著作權法》第95a條無法影響這一定論。
四、尚存的幾點疑問
在對本次著作權法改革的討論中有人質疑，立法者是否在改革中忽視了《德國刑法典》的有關規定？對此問題他們給予了肯定的回答，即立法者的確忽視了《德國刑法典》的相應規定?！兜聡谭ǖ洹返?03a條能夠將新規定的《德國著作權法》第95a條所允許的“著作權人對其作品采取的技術保護措施”納入非法范疇。如果真有人據此法條提起訴訟，法官們將處于一種非常尷尬的境地。對于著作權人是否因此而受到刑法處罰的問題，也將是法官們的一大難題。如果單單按照法律條文，這些行為是應該定罪的。
更為有趣的是，如果著作權人在其作品上使用的技術保護措施是不合法的話，那么設法繞開這種保護措施的行為不僅是合法的，而且也是必要的，所以立法者禁止這種繞開保護措施的法律條款就更為可笑了。
如果立法者在著作權法改革前認真考察了其法律改革與《德國刑法典》之間的關系，就可以避免很多這種相互矛盾的問題。[14]現行立法在私人復制光碟相關事宜的法律判定標準上造成了混亂，這種情況同樣涉及受《德國著作權法》保護作品的傳播，如在網絡上相互交換的行為。現在就可以確定的是，當前的《德國著作權法》，特別是在有關“私人復制”，與“技術保護措施”的關系上還需進一步進行調整。
注釋：
[1]europa.eu.int/eu-lex/pri/de/of/dat/2001/1-16720010622de00100019.pdf
[2]修訂后的《德國著作權法》于2003年9月13日生效。
[3]《德國著作權法》第53條規定，允許私人為個人使用目的復制作品。本條的題目為：“以私人或其他本人應用為目的的復制”，其第1款在改革前的內容為：“為私人使用對作品進行個別復制是允許的。有權復制者也可委托他人復制，但是對音像作品及藝術作品的復制，受委托人不得收費?！?003年修訂后第1款內容為：“如果復制的正本不是明顯地違法制成，允許自然人為了私人應用對作品進行任何形式的個別復制，但是此復制不能以直接或者間接經營獲利為目的。在受委托人不收費用或者復制通過機械照相及類似程序以紙張或類似材料為載體進行時，有權復制者也可委托他人復制?！?/p>
[4]《德國著作權法》第95a條規定，非經版權人同意，不得繞過受版權保護作品中的有保護技術措施，以達到復制及（不正當）使用等目的。
[5]參見《德國著作權法》第54條之后的幾個條款。
[6]參見德國聯邦議會刊物（BT-Dr.）15/1353.
[7]《德國著作權法》第108b條列舉了著作權法上的刑事犯罪侵權行為及刑事懲罰標準，第111a條規定了著作權法上的判定為違反公共秩序的侵權行為及其懲罰標準。
[8]參見德國聯邦議會刊物（BT-Dr.）15/38，第30頁。
[9]《德國刑法典》第263a條的內容為電腦欺詐：為了給自己或第三人謀利，使用不正確或不完整的數據，通過錯誤的電腦程序，通過不正當方式改變信息處理結果，以損害他人經濟利益，可處5年以下徒刑或罰金。
[10]參見《聯邦德國法律通報》》（1986年），第721頁。
[11]《德國刑法典》第303a條的內容是：非法消除、改變、損壞數據者可處2年以下徒刑或罰金；行為未遂者亦應受到處罰。
[12]《德國刑法典》第202a條第款所列舉的信息資料類別為：能夠通過磁性化和電子化或者其他不能直接靠感官識別的方式傳遞和儲存的信息。
[13]《德國刑法典》第17條的內容是：如果行為人不認為其行為有過失，而這種錯覺又無法避免時，其行為不被視為有罪。
民法典的改動范文4
關鍵詞：中國；民商法；刑法；中國古代法發展
自中國進入階級社會的那一刻起，就揭開了我國法制文明發展的篇章，刑法在我國古代法中占有的重要的地位，從上至夏代的《禹刑》到清代的《大清律例》所有的法律體系都是以刑為主、而民商法卻沒有明確的地位。在很多學術研究者那里，認為中國古代法律中根本是不存在民法的，但大量的歷史資料顯示事實并非如此，根據明清朝時期的文獻記載，民商法已經逐漸的從刑法中獨立出來，并且在古代的法律中形成了一個完善的體系。
1 民商法發展的初級階段：萌芽階段
1.在先秦時期人類開始擁有私有財產，以財產和商品交換開始民商法律逐漸萌發。人們在交易中會將有關法律的這些內容刻在銅器上，從而形成了人們所見的初步民商法。最初的民商法受宗法制度的影響較大，周天子作為當時的最高的統治者，擁有領土管理和對諸侯間民商糾紛直接處置的權利，而當時的宗法制度是嫡長子繼承制和父權家長制，這都對后來的婚姻法和繼承法都奠定了重要的基礎。這樣說來西周時期的禮法制度實際作用就等同于當時的民商法。
2.在公園前五世紀，宰相李悝根據魏國的實際情況借鑒春秋末期的各國立法和經驗擬定出中國封建社會中的第一部系統性的成文法典《法經》。這部法典主要是以刑法為主，涉及具法、雜法、盜法、賊法、捕法、囚法，其中盜法與賊法就屬于民商法的范疇之中，而在公元前356年，商鞅開始在秦國實行變法，根據當時秦國的具體情況和改革需要，在《法經》的基礎上對其內容進行了擴充，《法經》只有六篇，內容有限，如何調整新的社會關系，商鞅必須充實律法，將出現的新的、非刑事的社會關系用法律加以調整，主要包括將法改為律和制定新的相關法律。伴隨著封建社會法律的不斷建立和完善，法的公平性已經不能滿足當時人們的需求，人們開始要求將法放到更為重要的地位，并且要將他們普及到社會的各個階層當中，律在此時剛好體現了人們的這一要求。
2 民商法的初步發展階段：漢唐時期
1.漢朝建立，根據時代的發展以秦朝的法律作為參考，作律九章，以《法經》的六章為基礎，添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成《九章律》這也成為漢朝法律體系重要核心。它與《秦律》在前幾章的內容是一樣的，主要為刑法上面的規定，后三篇則較多的包含了民商方面的內容，主要針對的是倉庫、戶籍、畜產、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規定。比如在漢代統治者的規定下通過制定《田律》和《田租稅律》等法律，對土地的所有權加以保護。漢代以后中國經歷了三國、兩晉、南北朝多年的歷史動蕩，最終在隋朝時期再次達成了統一，使得歷法得以繼續書寫。
2.公元581年，隋文帝命人制定新律，以《北齊律》為藍本，制定了《開皇律》，主要是在原來的律法上去重就輕、刪繁為簡，制定的內容共十二篇，五百條。后隋煬帝即位后，在此基礎之上頒行《大業律》篇目上為十八篇，對《開皇律》內容改動不大。其中戶婚律、雜律主要是關于民商事的新規定。
3.唐朝初期統治者認真的總結和吸取隋朝滅亡的教訓，總結出封建王朝生存的關鍵在于“禮于人心”這一結論?！短坡墒枳h?名例》說：以禮義教化作為治理國家的基本方法，而以刑罰制裁作為治理國家的輔助手段。在唐時期戶籍制度相當嚴格，這就體現了戶婚律的主要內容戶籍和婚姻。在唐代生孩子要報戶口，老了免課役，這些在戶籍上要都是有如實記錄的，如有虛假登記謊報健康狀況，來避免逃脫兵役賦稅都要受到懲罰。還有在唐律中同姓氏不可以通婚，輩份不同者也不可結婚，良賤更是不許通婚，不許重婚但男子可取妻妾，類似于這樣的規定還有很多，這些充分的體現了民商事的新規定。唐代把土地分給老百姓，土地有嚴格的標準，超過其規定的范圍叫做占田過限，是絕對不允許出現的情況，沒有按照規定和律法辦事的都算是犯罪。還有雜律中的重要內容同樣包含于民商事宜之中，比如：維護交通秩序的規定。市場交易的規定，坊正不按規定開閉坊門的規定，老百姓私自鑄錢等都有嚴格的懲罰規定，諸如此類的民商規定都是在建立在古代民商法的基礎之上的。這很大程度上證明了民法在人格權方面對老百姓的尊重。
3 民商法的快速發展階段：宋元時期
1.在中國古代的封建史上，宋朝處于新舊交替，承前啟下的一個歷史轉折時期，在這個時期當中宋朝的經濟和發展取得了空前的成就，尤其是在科學技術、文化教育、思想更新方面，都使得宋朝的法律處于世界的前列；隨著宋代商品經濟快速發展，就必須調整相關法律規范，這樣一來就使得宋代的民商法數量大幅度增加，這些法律的規范在《宋刑統》和一些單行法中都有集中的體現。
2.宋朝編例的數量較多，范圍較廣，在很大程度上也影響了元、明、清法律規范的發展。宋朝時期，中國的海外貿易得到了空前發展，統治者針對海外貿易設立管理機構，為了促進貿易活動，統治者還頒布了諸多單行敕令，在各地設置市舶務，使其成為調整海外貿易的專門有效的法律法規，從而構成宋朝的重要商業立法，使得宋朝在商法制度上取得的較快發展。
4 民商法的完善階段：明清時期
1.洪武元年，為了適應明代社會經濟的發展以及對民眾社會地位的提高，實行《大明律》其中的民商法的范圍得到了充分的擴大，打破了傳統“民刑不分”的歷史特點，在《大明律》中民法和刑法相互獨立，互不干涉。其中在調整民眾義務與權利之間，民商法的條文占總條文的五分之一。大量史料表明，隨著明初社會經濟的快速復蘇和發展，只要是有關賦稅、經濟關系和糾紛，作為調整民事的權利和義務民法必須介入其中，以促進社會經濟的快速平穩發展。
2.清朝的法律制度來源于明朝，內容和體制在很大程度上基本是相同的。清朝的《大清律例》就是根據明朝的《大明律》制定而來的，隨著清朝社會的發展，社會關系也越來越復雜，人們開始對法律的要求也越來越大，因此在清朝中后期編例成為主要立法形式。其中很大一部分是民商事方面的法律規定，但清朝早期的商事立法主要是為了限制民間工商業發展，閉關鎖國政策嚴重的限制了民間資本創業和海外商品的流通，在很大程度上限制海外貿易和沿海工商業的發展。中國古代民商法，在經過長達幾千年的漫長發展過程逐步走向完善。事實上，法有很多種表現形式，國法之外或是之下還存在著各種其他類型的“法”，在一個社會大環境中，都需要不同規范的法律模式來約束人們。在中國古代的發展中正是因為有了這些非常完備的封建“禮法”做補充和調整，才使得民商法越來越規范越來越集中，促進整個古代中國的發展。
5 結束語
綜上所述，中國古代的民商法是在以刑法為主、眾多封建法律相結合中得以存在和發展的，切始終未從刑法法典中獨立出來，但隨著古代社會經濟的發展，民商法經歷了從少到多、從無到有、從簡單到復雜、從分散到集中、從民刑不分到民刑有分的歷史發展過程，為中國近代法律的發展和形成奠定了良好的基礎。
參考文獻
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民法典的改動范文5
關鍵詞：《民法總則》；民事主體；民事權利；法律行為；民事責任
一、關于民法法源
《民法總則》第10條是關于民法法源的規定。法源，亦稱法的淵源，其含義是法律的來源或者法律的存在形式。①依據該條規定，我國民法的法源分為兩個層次：一是法律，二是習慣。
在民法典中規定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1條規定：“本法有規定的法律問題，適用本法；無規定者，以習慣法裁判；無習慣法，依法官提出的規則；同時應遵循既定學說和傳統”。《瑞士民法典》的這種做法對很多國家和地區的民事立法產生了影響，例如日本、韓國、我國臺灣地區的民法典中都有對法源的規定。這些國家對法源的規定一般分為三個層次，第一是法律、第二是習慣、第三是法理。②但是《民法總則》本條僅規定了法律和習慣，卻沒有規定法理。
本條所謂“習慣”，指民事習慣?，F行《合同法》僅規定了交易習慣，而本條中“習慣”的含義涵蓋交易習慣及交易習慣之外的民事習慣?！逗贤ㄋ痉ń忉?二)》第7條第1款規定：“下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為《合同法》所稱‘交易習慣’：(一)在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；(二)當事人雙方經常使用的習慣做法。”第2款規定：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任?！卑凑毡緱l規定，法庭采用的作為裁判依據的習慣，不得違反法律、行政法規的強制性規定；其不得違背善良風俗，自不待言。
雖然本條明文規定的民法法源僅有法律和習慣兩項，但根據我國裁判實踐，應當解釋為，尚有第三項法源“最高人民法院司法解釋”，及第四項法源“指導性案例”。我國最高人民法院制定了很多司法解釋，司法解釋被認為具有相當于法律的效力，在裁判中可以被援引為裁判依據，法庭可以直接依據某一個司法解釋的某一條解釋文對案件作出判決。除了制定司法解釋之外，最高人民法院近年來還指導性案例。指導性案例類似于國外的判例。我們的指導性案例是經過最高人民法院篩選的，對案件事實、關鍵詞、相關法條、裁判要旨等進行概括和歸納，賦予其某種法律效力。
最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第9條規定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。”依此規定，法官對于指導性案例只能參照適用，而不能直接適用。亦即法庭對于與指導性案例類似的案件，可以按照指導性案例的裁判方案進行裁判，也可以不按照指導性案例的裁判方案進行裁判：當法官選擇不按照指導性案例的裁判方案進行裁判，作出與指導性案例不同甚至相反的判決時，應當在裁判文書中說明理由；而如果法庭選擇按照指導性案例的裁判方案進行裁判，應當在判決書的裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點，但不能直接引用指導性案例作為判決依據，而應當引用指導性案例的同一判決依據，作為本案的判決依據。例如，該指導性案例以誠實信用原則作為裁判依據，則本案也同樣引用誠信原則作為判決依據。需要指出的是，在《民法總則》所規定的基本原則當中，唯有誠實信用原則以及禁止權利濫用原則(第132條)可以作為裁判依據，其他基本原則都不能作為裁判依據。
前面談到，法庭在參照指導性案例之后，可以不采用指導性案例的裁判方案，作出與指導性案例不同的判決，對于這種情形法庭有說理的義務，應當在判決書中說明這樣做的理由。法官當然不能說指導性案例錯誤，而應當說明本案事實與指導性案例的事實有差別，如果采用指導性案例的裁判方案將導致本案判決結果違背誠信原則，即未在當事人之間實現公平正義。換言之，法官參照指導性案例，應當以誠信原則作為評價標準：凡采用指導性案例能夠使本案判決結果符合誠信原則的，即應當按照指導性案例裁判本案；反之，則不應按照指導性案例而應當直接依據誠信原則裁判本案。
此外，雖然本條未明文規定“法理”為法源，并不等于裁判中不能適用法理。應當肯定，法庭所裁判的案件，既沒有可以適用的法律、習慣，也沒有相應的司法解釋、指導性案例時，是可以引用相關法理作為裁判依據的。例如，《最高人民法院公報》刊載的一個債權人代位權糾紛案例，*就引用了關于代物清償的法理作為裁判的依據。最高人民法院在2014年的民提字第71號民事判決書中，就引用了民法關于虛偽表示無效不得對抗善意第三人的法理作為裁判依據。*
二、關于自然人
(一)自然人出生時間、死亡時間的證據規則
《民法總則》第15條規定認定出生時間、死亡時間的證據規則?！睹穹倓t》第13條規定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！闭沾艘幎ǎ匀蝗艘虺錾斎蝗〉脵嗬芰?，因死亡而權利能力當然喪失。出生和死亡是重要的法律事實，關系到權利能力的取得和喪失。出生和死亡對于繼承而言尤其重要，自然人自出生之時就享有繼承權，可以繼承遺產。同樣，自然人一旦死亡，自死亡之時繼承開始，其所擁有的財產就變成了遺產，并且成為繼承人的共有財產?！睹穹ㄍ▌t》對于出生和死亡時間的認定未作規定，最高人民法院有關司法解釋則規定“以戶籍登記的時間為準”。*戶籍登記由公安機關負責，所承擔的主要是管理功能，以之作為認定出生和死亡時間的證據，屬于額外賦予戶籍登記以證據效力。
本條規定，可以作為法庭認定自然人出生和死亡時間的依據分為三個層次：第一個層次是以出生證明、死亡證明記載的時間為準；第二個層次是以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時間為準；第三個層次是有其他證據足以推翻以上記載時間的，以該證據證明的時間為準。
按照社會生活經驗，絕大多數自然人的出生和死亡均發生在醫院，醫生是出生和死亡事實的見證人，醫生于出生、死亡事實發生當時出具的出生證明、死亡證明，理當具有優先于戶籍登記的證據效力。而自然人出生或者死亡之后，往往經過或長或短的期間，其近親屬才到戶籍登記機關辦理出生登記或者死亡登記，辦理戶籍登記的警察并沒有見證出生、死亡事實的發生。此外自然人基于種種不正當目的篡改戶籍登記的現象也時有發生，嚴重影響戶籍登記的證據效力。這是本條明文規定出生證明、死亡證明的證據效力優先于戶籍登記的理由。所謂“其他有效身份登記”，是指在中國沒有戶籍登記的外籍人、無國籍人的身份證明，如護照等。
請特別注意，本條第三句規定：“有其他證據足以推翻以上記載時間的，以該證據證明的時間為準”。其意思是：出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記的證據效力是相對的、不是絕對的。前述證明所記載的出生時間、死亡時間，可以被其他證據所否定。即在訴訟中，應由主張前述證明所記載的出生時間、死亡時間不正確的一方當事人承擔舉證責任，該當事人提供的證據被法庭認為足以推翻前述證明所記載的出生時間、死亡時間的，則應當“以該證據證明的時間為準”。
(二)對胎兒的特殊保護規定
《民法總則》第16條新增對胎兒特殊保護的規定?！睹穹ㄍ▌t》沒有對胎兒的法律地位作出規定。按照《民法通則》第9條的規定和民法傳統理論，胎兒在出生之前，屬于母親身體之一部。*但隨著民法的發展和社會的進步，大家開始思考尚未出生胎兒的法律保護問題。例如，親友將財產贈送給尚未出生的胎兒，是否有效？可否將財產遺贈給胎兒？胎兒應不應該享有繼承權？在母體內的胎兒如果遭受侵害，可否有損害賠償請求權？因此，現代民法對胎兒予以特殊保護，大多規定“胎兒視為已出生”，將胎兒作為已經出生的自然人對待。我國《民法通則》沒有注意到這個問題，只是在《繼承法》第28條規定，遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。這個規定只是說要給胎兒預留份額，并沒有說胎兒有繼承權，僅僅是一個“打補丁”的規定。另外，我國裁判實務中已經有地方法院判決承認胎兒有損害賠償請求權。有鑒于此，《民法總則》創設第16條第1句規定：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力”。依據本條，胎兒可以繼承遺產、接受遺贈、接受贈與，條文中的“等”暗示胎兒在遭受侵害時可以享有損害賠償請求權。
另須說明，“視為”是民法上的技術性概念，其含義是，法律規定將某一事物當作另一事物對待。胎兒尚未出生，并不是享有民事主體資格的自然人，但出于保護胎兒的立法目的，在涉及繼承、接受贈與(包括遺贈)或損害賠償時，將胎兒當作已經出生的自然人對待，使其享有民事權利能力、具有民事主體資格。“視為”與另一個技術性概念“推定”類似，“推定”也是將某種事物當作另一種事物對待，例如過錯推定。但“視為”與“推定”的區別在于，“推定”可以通過反證予以推翻，而“視為”不能通過反證予以推翻。
胎兒畢竟還沒有出生，不能像已經出生的自然人那樣行使權利，其繼承遺產、接受贈與、行使損害賠償請求權，應當準用關于未成年人監護制度的規定，即由監護人作為法定人胎兒行使權利。因胎兒沒有出生，還沒有姓名，贈與合同的受贈人只能寫監護人的姓名，但實際的受贈人是胎兒而并不是監護人，所以應當在贈與合同中載明該財產是贈與胎兒的。同理，胎兒行使損害賠償請求權，也是由監護人以法定人的身份去起訴。此時監護人代為起訴與一般的法定并不相同，當監護人作為未成年人的法定人起訴時，起訴狀上的原告為該未成年人，如果被監護人是胎兒，起訴狀上的原告只能為他的監護人。但監護人所行使的是胎兒的權利，因此應當在起訴狀中明確表述其所行使的是胎兒的損害賠償請求權。應當指出，胎兒的權利能力是有限的，僅限于享有部分民事權利，不能承擔任何民事義務。監護人可以代胎兒行使民事權利，卻絕不能代胎兒設定民事義務。
本條第二句還規定：“胎兒娩出時為死體的，其民事權利自始不存在。”也就是說，當胎兒出生時為死體，就否定了胎兒的民事權利地位，當作其民事權利從來不存在。如果胎兒娩出時是死胎，那么其已經取得的權利應如何處置？按照民法理論，胎兒已繼承的遺產、受贈財產及獲得的損害賠償金，應當按不當得利處理。即所獲得遺產應當在其他繼承人之間重新分配，贈與人有權收回贈與財產，支付損害賠償金的人有權要求返還該金額?！懊涑觥币徽Z中的“娩”指“分娩”，不僅指自然分娩，還應包括人工分娩即“剖腹產”；所謂“出”指胎兒與母體分離之時，臍帶是否剪斷在所不問。
三、關于法人
(一)法人成員的有限責任
《民法總則》第60條規定：“法人以其全部財產獨立承擔民事責任?！币嗉捶ㄈ说某蓡T只承擔有限責任。我國《公司法》規定了兩種公司形式，即有限責任公司和股份有限公司。無論有限責任公司或者股份有限公司，其股東都只承擔有限責任，即以出資額為限對公司的債務承擔責任。法人以自己的全部財產獨立承擔民事責任，與法人的成員承擔有限責任，是同一含義的兩種表述。我國法人都是獨立承擔民事責任，法人的成員只承擔有限責任。須注意有的國家的法人制度與此不同，他們既有獨立承擔民事責任的法人，也有不獨立承擔民事責任的法人，他們的公司類型除有限責任公司、股份有限公司外，還有所謂無限責任公司、兩合公司。正是因為我國法人限于獨立承擔民事責任，所以有必要在法人之外，規定非法人組織?！睹穹倓t》之所以規定三類民事主體，除自然人、法人外，還規定了非法人組織，關鍵就在于第60條規定了法人以其財產獨立承擔責任。
(二)法定代表人
《民法總則》第61條是關于法定代表人的規定。本條第1款規定法人的法定代表人。我國法人的法定代表人是單一制，一個法人、一個法定代表人。而有些國家的法定代表人采取多數制，一個法人可以有多個法定代表人。法定代表人是法人的代表機關，法定代表人直接代表法人從事民事活動，法定代表人之外的其他管理人員、工作人員是以法人人的身份法人從事民事活動。
本條第2款規定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。”按照法人組織體說，法定代表人和法人是一個主體，法定代表人是法人的代表機關，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義從事民事活動，其后果都應當由法人承擔。這一款的意義有兩點：其一，理論意義。表明中國民事立法采法人組織體說，法人與法定代表人是一個民事主體，法定代表人是法人的機關；其二，實踐意義。本款明文規定，法定代表人的行為就是法人的行為，法定代表人的行為后果由法人承受，即法定代表人的行為產生的權利由法人享有、產生的義務由法人負擔、產生的責任由法人承擔，不受后來法定代表人更換的影響。任何法人不得因法定代表人更換而拒絕承擔前法定代表人行為所產生的義務和責任。*
本條第3款新增法定代表人越權行為規則：“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人?！睂嵺`中法人章程或法人的權力機構常常會對法定代表人的權限做出限制，例如限制簽訂借款合同的金額，或者規定不得以公司財產為他人提供擔保。如果法人章程或者法人權力機構對法定代表人的權限設有限制，而法定代表人以法人名義實施法律行為超越了該限制，該越權法律行為是否有效，取決于該法律行為相對人之屬于善意還是惡意。如果相對人于實施法律行為之時，不知道或者不應當知道法定代表人的行為超越了該法人章程或者權力機構對其代表權的限制，即屬于善意相對人；反之，知道或者應當知道法定代表人的行為超越了該法人章程或者權力機構對其代表權的限制，即屬于惡意相對人。本款條文“不得對抗善意相對人”的意思是，如果相對人屬于善意，則該法定代表人的越權行為有效。對本款作反對解釋，則“可以對抗惡意相對人”，即如果相對人屬于惡意，則該法定代表人的越權行為無效。
此外，須特別注意民法關于“善意推定”的法理。因為“善意”是指“不知道”，而按照社會生活經驗，“不知道”是難于通過證據加以證明的，而“知道”則是可以通過舉證加以證明的。因此，訴訟中法庭不要求主張自己屬于善意的當事人舉證證明自己屬于善意，而直接“推定”其為善意相對人。如果對方當事人對此提出異議，法庭即要求異議方舉證證明被告屬于惡意相對人。順便指出，按照“誰主張誰舉證”的一般原則，應當由主張者舉證證明自己所主張的事實之存在，例如主張不可抗力、時效期間經過、存在某種習慣等，均應當由主張者承擔舉證責任，唯有主張自己屬于“善意”為例外，不要求主張者對于自己屬于善意承擔舉證責任，而采用“善意推定”。
《民法通則》未規定法定代表人的越權行為，屬于法律漏洞。《合同法》制定時，起草人參考表見規則創設《合同法》第50條：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同的，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！狈Q為表見代表規則，作為法定代表人越權行為的裁判依據。*在《民法總則》實施之后，法院裁判此類案件應當直接適用《民法總則》第61條第3款，而不再適用《合同法》第50條。今后將《合同法》修訂編纂為《民法典·合同編》時，建議刪除《合同法》第50條。*
《民法總則》第62條新增關于法定代表人侵權行為的責任承擔的規定。本條第1款規定：“法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。”如前所述，法定代表人屬于法人組織體的機關，法定代表人以法人名義實施的法律行為即是法人自己的行為，所產生的權利、義務和責任均歸屬于法人承受。同理，法定代表人因執行職務而發生的侵權行為，即是法人的侵權行為，其法律后果同樣應由法人承擔。而法人作為一個組織體，除法定代表人外還有各類管理人員以及普通員工，法定代表人之外的管理人員和普通員工因執行職務造成他人損害的侵權責任，應當適用《侵權責任法》第34條關于使用人責任的規定，由用人單位承擔侵權責任。按照《侵權責任法》第34條規定，用人單位所承擔的責任是無過錯責任，其理論依據是民法理論上關于由受利益者負擔風險的學說。在《民法總則》制定之前，公司的法定代表人、管理人員或者普通員工因執行工作任務而造成他人損害都是適用《侵權責任法》第34條，在《民法總則》實施之后，法定代表人的侵權行為適用《民法總則》第62條的規定，其他管理人員及普通員工執行職務致他人損害的侵權行為，仍舊適用《侵權責任法》第34條。適用《民法總則》第62條與適用《侵權責任法》第34條，均由法人承擔侵權責任，但是二者的法理依據不同。法定代表人的侵權行為由法人承擔責任，其法理依據是法定代表人的侵權行為即是法人的侵權行為，而其他管理人員及普通員工的侵權行為由用人單位承擔責任，其法理依據是由享受利益者負擔相應風險的法理。
須說明的是，并不是法定代表人所實施的一切侵權行為都由法人負責，法人僅對法定代表人“因執行職務”造成他人損害的侵權行為負責。判斷法定代表人的行為是否屬于“因執行職務”，應當采取所謂“外觀理論”。所謂“外觀理論”，是判斷法定代表人的侵權行為是否“因執行職務”，及用人單位工作人員的侵權行為是否“因執行工作任務”，共用的判斷標準。
另一個問題是，法人在承擔責任之后能否向有過錯的法定代表人追償?！睹穹倓t》第62條第2款對追償權進行了規定，即法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償?？梢姺ㄈ顺袚熑沃笙蛴羞^錯的法定代表人追償是有條件的，即須法律或者法人章程有關于追償的規定。但現行法律并沒有關于此項追償的規定，所以在制定或修改法人章程的時候可以增加此類規定。《侵權責任法》第34條關于使用人責任的規定，將單位承擔責任之后能否向有過錯的被使用人追償問題，委托法官結合具體案情進行裁量。這是《民法總則》第62條與《侵權責任法》第34條的另一個區別。
(三)法人的登記
《民法總則》第65條新增規定：“法人實際情況與登記事項不一致的，不得對抗善意相對人?！狈ㄈ说怯浭欠ㄈ斯痉椒?，是相對人了解法人情況的根據。但法人存續期間，法人登記事項難免發生變化，因此《民法總則》第64條規定，法人在存續期間登記事項發生變化的，應當依法向登記機關申請變更登記。如果法人登記事項發生變化而未及時向登記機關辦理變更登記，即出現法人實際情況與登記事項不一致的情形，如相對人根據登記事項與法人實施法律行為，其效力如何，即應適用本條。
本條所謂“善意相對人”，指不知道或者不應當知道法人實際情況與登記事項不一致、信賴法人登記事項而與法人實施法律行為的相對方當事人；反之，知道或者應當知道法人實際情況與登記事項不一致，卻仍按照登記事項與法人實施法律行為的相對方當事人，為“惡意相對人”。所謂“不得對抗善意相對人”的意思是，如果與法人實施法律行為的相對方當事人屬于“善意相對人”，則法人不得以法人實際情況與登記事項不一致為由主張該法律行為無效；反之，如果與法人實施法律行為的相對方當事人屬于“惡意相對人”，則法人可以法人實際情況與登記事項不一致為由主張該法律行為無效。須特別注意，本條的適用范圍限于登記名義人以法人名義實施法律行為的案件，而登記名義人以自己名義實施法律行為的案件，不適用本條。
(四)法人的清算
《民法總則》第70條是關于法人清算的規定?！睹穹ㄍ▌t》未規定法人清算的清算義務人，本條第2款規定法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人，彌補了法律的空白。須特別注意本條第3款的規定：“清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算?！?/p>
關于第3款有兩個問題需做解釋。第一個問題是，第3款第二句關于人民法院指定有關人員組成清算組的規定，人民法院指定的清算組成員，是否限于在本條第2款規定的清算義務人的范圍之內指定？與第3款第一句聯系起來看，應當肯定，人民法院指定清算組成員，應當不受本條第2款規定的清算義務人范圍的限制，人民法院有權指定第2款規定清算義務人范圍之外的有關人員組成清算組。所謂“有關人員”，應與該法人有關，例如該法人執行機構、決策機構之外的管理人員、法人的債權人、律師等。本條第2款第二句“法律、行政法規另有規定的，依照其規定”，是考慮到法人類型不同，非營利法人和特別法人如何清算，應由法律、行政法規另行規定。
第二個問題是，本條第3款第一句規定“清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任?！蹦敲此鶓袚氖鞘裁葱再|的責任，對誰承擔責任，如何追究責任。應當肯定，清算人未及時履行清算義務，所損害的是法人的債權人的利益，應當由清算義務人向受損害的債權人承擔賠償責任。依據第3款第一句的規定，受損害的債權人有權向人民法院起訴追究清算義務人的侵權責任。但是，法庭判決清算義務人承擔賠償責任的一個條件是，原告所受損害金額必須確定。須待該法人清算終結，才能計算出債權人所遭受的損失金額。因此，遭受損害的債權人，應當先依據第二句的規定，以利害關系人身份向人民法院申請指定有關人員組成清算組，對該法人進行清算，待清算終結、計算出自己遭受損失的具體數額之后，再依據本款第一句的規定向人民法院起訴怠于履行義務的清算義務人，追究其賠償責任。
(五)法人的設立人
《民法總則》第75條規定設立人為設立法人從事民事活動的債權債務問題?？紤]到設立活動有兩種可能，一是設立成功、法人成立；二是設立未成功、法人未成立。按照本條第1款規定，如法人成立，則設立人為設立法人從事民事活動，其法律后果由法人承受；如法人未成立，則設立人為設立法人所從事民事活動的法律后果，“由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務”。此規定是將《公司法司法解釋(三)》第4條適用于包括公司法人在內的一切法人。但要注意的是，在法人設立過程中所涉及的法律關系并不限于債權債務關系，例如當設立人為設立法人而購置不動產時還會涉及物權關系。所以，條文中設立人為二人以上的，“享有連帶債權、承擔連帶債務”的文義過窄，應當做擴張解釋，解釋為“享有連帶權利、承擔連帶義務”。
按照本條第2款的規定“設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔?！蓖瑯邮菍ⅰ豆痉ㄋ痉ń忉?三)》中的規定適用于所有的法人。但條文中的“民事責任”一語含義過窄，應當做擴張解釋，解釋為“民事義務和民事責任”。此外，第三人選擇請求法人承擔責任的前提條件須是“法人成立”，自不待言。
(六)出資人權利濫用與法人人格否認
《民法總則》第83條第1款規定：“營利法人的出資人不得濫用出資人權利損害法人或者其他出資人的利益。濫用出資人權利給法人或者其他出資人造成損失的，應當依法承擔民事責任?！彼槍Φ氖乾F實生活中控股股東、大股東濫用股東權利，損害法人和小股東利益的社會問題。實際是將《公司法》第20條第1款和第2款的規定，適用于全部營利法人。條文所謂“依法承擔民事責任”，當然是濫用權利的出資人向受損害的法人或者其他出資人承擔侵權責任，而向人民法院起訴、行使損害賠償請求權的主體，應當適用《公司法》關于小股東直接訴權和派生訴權的規定。
如果大股東濫用權利侵害了小股東的利益，受損害的小股東可以以自己的名義向人民法院起訴，追究濫用權利的大股東的損害賠償責任。此即小股東的直接訴權，規定在《公司法》第152條。如果大股東濫用權利侵害法人的利益，本應由受損害的法人向人民法院起訴、追究濫用權利的大股東的損害賠償責任。按照《公司法》第151條的規定，單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者董事會向人民法院提起訴訟，監事會或者董事會收到該書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，該單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。此即小股東的派生訴權。
《民法總則》第83條第2款是關于“法人人格否認”的規定。前文已述，《民法總則》第60條規定了法人獨立承擔責任，亦即出資人承擔有限責任。實踐中有的出資人濫用法人獨立地位、出資人有限責任損害法人的債權人的利益。第83條第2款的規定，是對《民法總則》第60條的法定限制。須注意的是，條文所謂損害法人的“債權人利益”，按照民法原理和國際經驗，也可以包括公法上的債權，如果出資人利用法人獨立地位和出資人有限責任，將境內法人(子公司)的利益轉移到境外的法人(母公司)以逃避稅法債務，嚴重損害國家稅法債權，當然可以依據本款規定，使境外法人(母公司)和境內法人(子公司)對該稅法債務承擔連帶責任。上世紀70年代美國政府所謂“長臂管轄”*，采用的是同一法理。
《民法總則》第84條是關于濫用關聯關系的規定，是將《公司法》第21條規定適用于全部營利法人。本條規定，營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監事等高級管理人員濫用關聯關系損害法人利益的，應當對法人承擔賠償責任。條文僅規定“應當承擔賠償責任”，而未明示行使追究加害人賠償責任的訴權主體。鑒于本條濫用關聯關系侵害法人利益與第83條第1款規定的濫用出資人權利侵害法人利益類似，本條亦應采用小股東派生訴訟方式行使請求權。
(七)法人決議的撤銷
《民法總則》第85條規定法人決議的撤銷，實際是將《公司法》第22條第2款的規定適用于一切營利法人，并增加“但書”規定對善意相對人加以保護。條文所謂“召集程序、表決方式”，應當包括：會議通知、股權登記、提案和議程決定、會議主持、投票、記票、表決結果宣布、決議形式、會議記錄及簽署等事項，但不包括修改法人章程的決議。
特別值得注意的是，本條末句“但書”規定：即使該決議被撤銷，“營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響”。換言之，依據本條規定撤銷營利法人的決議，不能對抗依據該決議實施法律行為的善意相對人。
四、關于民事權利
(一)人格權
《民法總則》第109條規定的是一般人格權：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護?！彪m然條文使用了“人身自由”和“人格尊嚴”兩個概念，但并不是將“人身自由”和“人格尊嚴”規定為兩個特別人格權類型，而是以人身自由和人格尊嚴概念表述一般人格權。
一般人格權為人格關系的法律表現，其標的為受法律保護的人格利益之總和。*一般人格權確定了應受法律保護的人格利益之基本屬性，即凡屬人格所生之合法利益，均受法律保護。同時，一般人格權為特別人格權的淵源。在對《民法總則》所規定的特別人格權(第110條)進行解釋時，一般人格權便成為解釋之標準。一般人格權之主要功能，在于彌補法定的特別人格權(第110條)之不足。本條關于一般人格權的規定，與《民法總則》第110條關于特別人格權的規定，構成一般法與特別法的關系。法庭審理人格利益遭受侵害的案件，應當優先適用第110條關于特別人格權的規定，只有在案件事實難于納入第110條規定的特別人格權類型、不能依據該條予以保護時，才能適用第109條關于一般人格權的規定。
《民法總則》第110條是關于特別人格權類型的規定。請注意，《民法通則》采用的“生命健康權”概念，本條依據最高人民法院相關司法解釋將“生命健康權”區分為：生命權、身體權、健康權。鑒于這些特別人格權類型，在《民法通則》列舉規定之后，最高人民法院又出臺相應司法解釋，已經為廣大人民群眾所熟知，且對于一些特別人格權很難定義或者很難準確定義，因此《民法總則》放棄了為每一種人格權類型下定義的做法，采納《侵權責任法》的經驗，采取直接列舉特別人格權概念的方式。如前所述，在法律適用上，本條關于特別人格權類型的規定，應當優先于第109條關于一般人格權的規定。
《民法總則》第111條新增關于自然人個人信息受法律保護的規定。鑒于非法獲取他人個人信息、濫用他人個人信息成為日益嚴重的社會問題，有必要規定對自然人個人信息的法律保護。但因對個人信息的本質及權利屬性的研究不足，還難于明確界定自然人個人信息的性質及屬于何種權利。設立本條的立法目的，主要是宣示對個人信息予以法律保護的原則，并為人民法院裁判侵害個人信息的案件提供裁判基準。
本條第二句前段為需要獲取他人信息的組織和個人設定兩項基本義務：一項是“依法取得”的義務；二是確保所取得的“信息安全”的義務。本條第二句后段，規定任何組織和個人“不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息”，屬于禁止性強制規定，為人民法院裁判侵害個人信息案件，確認侵害他人個人信息的法律行為無效，或者追究侵害人的侵權賠償責任，提供裁判依據。此外，本條也為今后制定《個人信息保護法》提供立法依據和基本原則。
(二)禁止權利濫用
《民法總則》第132條新增關于禁止權利濫用原則的規定?！睹穹ㄍ▌t》未規定禁止權利濫用原則。但《憲法》第51條對禁止權利濫用設有規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！币虼?，學者和法官采合憲性解釋方法，認為禁止權利濫用也當然是中國民法的一項基本原則。*本條明文規定禁止權利濫用原則，彌補了民事立法的不足。禁止權利濫用屬于誠實信用原則的下位原則，考慮到此項原則是對權利行使的限制，因此規定在民事權利一章。*
所謂禁止權利濫用原則，指一切民事權利之行使，不得超過其正當界限，行使權利超過其正當界限，則構成權利濫用，應承擔侵權責任或其他法律后果。權利濫用與侵權行為的區別如下：其一，構成權利濫用，須有正當權利存在，且屬于權利行使或與權利行使有關的行為；而侵權行為事先并無正當權利存在，不屬于權利行使或與權利行使無關。其二，禁止權利濫用之立法目的，在于對民事權利之行使予以一定限制，通過對權利濫用的禁止或制裁以保護國家利益、社會公共利益或他人利益；而侵權行為制度并無限制民事權利的目的。其三，權利濫用以當事人有損害國家、社會公共利益或者他人利益的故意為要件，在行使權利時僅因為過失造成他人或社會公共利益損害的，不構成權利濫用；而侵權行為不僅以故意為要件，僅因過失侵害他人合法權益亦可構成侵權行為。
據此，構成權利濫用須四個要件：一是行為人享有合法權利；二是其行為屬于權利行使行為；三是因行使權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益；四是行為人以故意損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益為目的行使其權利。具備這四項要件，即構成權利濫用行為。權利濫用的效果，視權利行使之方法而有不同。如權利行使為法律行為，則應判決該法律行為無效；如權利行使為事實行為，該行為尚未進行，則應判決禁止其行使；如該權利濫用之事實行為正在繼續，則應判決責令其停止；如權利濫用之行為已經造成損害，則應判決行為人承擔損害賠償責任。
另外還有兩個具體問題，一是如何認定行為人是否具有損害國家、社會和他人的故意。法庭并不要求原告舉證證明行為人具有故意，而是采用客觀判斷方法：比較行為人行使權利所獲得的利益與因此給國家、社會或者他人造成的損害之大小，如果行為人因此獲得的利益微小，而給國家、社會或者他人造成的損害巨大，法庭即應認定行為人具有損害國家、社會或者他人之故意。另一個問題是，當權利濫用行為侵害國家利益、社會公共利益時，應當由誰行使訴權。目前，應當由人民檢察院提起公益訴訟，將來國家開放納稅人訴訟，亦可由納稅人提起公益訴訟。權利濫用侵害他人合法權益的情形，由受害人行使訴權，自不待言。
五、關于民事法律行為
(一)民事法律行為的有效條件
《民法總則》第143條規定民事法律行為的有效條件，是以《民法通則》第55條規定為基礎，文字稍有改動。須說明的是，在關于制定民法總則的討論中，一些學者建議刪去本條。理由是，法律已經明文規定了法律行為無效的條件、可撤銷的條件，沒有必要再正面規定有效條件。的確，多數立法例并不規定法律行為的有效條件，而僅規定各種瑕疵法律行為的效力。但考慮到社會生活的復雜性和變動性，即使立法當時對社會生活中的各種案型均設有明確規定，但隨著社會生活的發展、變動，仍然還會出現一些在法律上沒有具體規定的新型案件。法庭遇到法律沒有具體規定的新型案件，可以直接引用本條作為裁判依據。*這就增加了法律的靈活性。《民法總則》保留此項規定的理由在此。
本條屬于從正面規定法律行為有效要件的概括性規定，本條以下的條文(第144條至第154條)屬于從反面規定違反法律行為有效要件的具體規定。在適用順序上，應當優先適用違反法律行為有效要件的具體規定(第144條至第154條)，只有在待決案件均不能適用第144條至第154條具體規定的情形時，才可以適用第143條關于法律行為有效要件的概括性規定。請特別注意適用的效果，適用第144條至第154條的效果為確認法律行為無效或者可撤銷；而適用第143條的效果是確認法律行為有效。亦即對于社會發展變化產生的新型案件，不屬于第144條至第154條的適用范圍，可以依據第143條認定法律行為有效。從民法解釋方法上說，對于第143條不能做反對解釋。*
(二)無行為能力人獨立實施的法律行為無效
《民法總則》第144條規定無行為能力人獨立實施的法律行為無效。《民法總則》第20條規定未滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，其實施民事法律行為必須由法定人，本條進一步規定無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。但未成年人年滿六周歲即應上小學，難免要獨自乘坐公共交通工具、購買學習用品、玩具和零食等，更為重要的是，他們往往玩網絡游戲、進行手機購物等，按照本條規定這些行為均應一律無效，顯然違背社會生活經驗，并且不合情理。*可見本條存在法律漏洞。建議類推解釋《民法總則》第145條關于“限制行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效”的規定，認定不滿八周歲的未成年人獨立實施的這類行為有效。
(三)可撤銷民事法律行為
《民法總則》第146條新增關于虛偽表示和隱藏行為的規定。本條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依據有關法律法規處理?！彼^虛偽表示，是大陸法系民法采用的法律概念，指當事人與相對人雙方所作虛假的意思表示，亦稱假裝行為。虛偽表示的特征在于，雖然具有法律行為的外形，但雙方當事人明知該法律行為是虛假的，都不想使該法律行為發生效力。例如以逃避債務為目的的虛假財產贈與，雙方當事人都不希望發生贈與的效力。所謂“隱藏行為”，是指虛偽表示所掩蓋的真實的法律行為。例如為規避房屋買賣的稅負而訂立贈與合同，贈與合同為虛偽表示，而房屋買賣合同為隱藏行為。隱藏行為是與虛偽表示聯系在一起的，無虛偽表示也就無所謂隱藏行為，有隱藏行為也就必定有虛偽表示。但存在虛偽表示，卻不一定有隱藏行為，例如為逃避債務、規避法院執行而訂立虛假贈與合同、虛假買賣合同、虛假抵押合同，屬于虛偽表示，但沒有隱藏行為。*
本條第1款僅規定虛偽表示的民事法律行為在雙方當事人之間無效，而未規定在當事人與第三人之間是否無效，因此留下法律漏洞。關于虛偽表示在當事人一方與第三人之間的法律效果，應當按照民法原理及參考《日本民法典》第94條、《韓國民法典》第108條和我國臺灣地區“民法典”第87條第1款等立法例，分為兩種情形：第三人知道當事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于惡意第三人，則虛偽表示的任何一方當事人均可以虛偽表示無效對抗該惡意第三人；第三人不知道當事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于善意第三人，則虛偽表示的雙方當事人均不得以該虛偽表示無效對抗該善意第三人。
按照本條第2款規定，虛偽表示所掩蓋的隱藏行為之是否有效，取決于該隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。*例如偽裝贈與而實為買賣，贈與行為屬于虛偽表示應當無效，所隱藏的買賣行為是否有效，應依有關買賣合同的規定判斷。如隱藏行為符合法律關于買賣合同生效要件的規定，則應有效，否則即應無效。
《民法總則》第148條至第150條規定欺詐和脅迫的法律效果。其中第149條新增了有關第三人實施欺詐的規定。值得注意的是，按照民法原理和立法例，欺詐和脅迫的法律效果為可撤銷。但《民法通則》第58條規定欺詐、脅迫的法律效果為無效?！逗贤ā穼⑵墼p、脅迫的法律效果，分為兩種：第52條第(一)項規定為無效；第54條第2款規定為可撤銷?！睹穹倓t》根據民法原理和立法例并總結裁判實踐的經驗，將欺詐、脅迫的法律效果統一規定為可撤銷。
《民法總則》第151條規定顯失公平的民事法律行為。所謂顯失公平行為，來源于《德國民法典》第138條第2款規定的“暴利行為”。構成暴利行為須具備“雙重要件”：第一，須雙方給付顯失均衡，稱為客觀要件；第二，須一方乘對方窘迫、輕率或無經驗，稱為主觀要件。《民法通則》制定時，將傳統民法暴利行為一分為二：一為“乘人之危”行為，其法律效果為無效(第58條)；二為“顯失公平”行為，其法律效果為可撤銷(第59條)?！逗贤ā肪S持這種區分，而將兩者的法律效果均規定為可撤銷?！睹穹倓t》制定時，總結裁判實踐的經驗，注意到乘人之危的構成要件過嚴，而顯失公平的構成要件過寬；主張乘人之危很難獲得法院支持，而主張顯失公平容易獲得法院支持。并且，絕大多數當事人均選擇主張顯失公平，而不選擇乘人之危。有鑒于此，民法總則遂將乘人之危與顯失公平合并為一個條文，仍稱“顯失公平”。
按照本條規定，顯失公平行為的構成要件是：第一，須給付與對待給付之間顯失均衡。學說上稱為客觀要件。第二，須一方利用了對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等不利情勢。學說上稱為主觀要件。其法律效果為可撤銷，法律賦予因法律行為顯失公平而受不利益的一方當事人以撤銷權。須注意的是，顯失公平之判斷時點，為“法律行為成立時”。法律行為成立生效之后因情更導致雙方對待給付顯失公平的，不能適用本條，而應依最高人民法院關于情更的解釋規則處理。*
請特別注意，《民法總則》第147條至第151條關于可撤銷民事法律行為的條文，統一規定其法律效果為可撤銷，而刪除了“變更”效力。按照民法原理和立法例，于法律行為的意思表示存在瑕疵情形時，賦予受損害一方撤銷權，通過撤銷權之行使，消滅有瑕疵法律行為的效力，使當事人雙方恢復到該法律行為成立之前的狀態，以糾正當事人之間的不公正。但現行《民法通則》和《合同法》，卻在撤銷權之外更賦予變更的效力。此項“變更”效力，亦可解釋為附著于撤銷權的另一項形成權，即“變更權”?！睹穹倓t》制定時，總結裁判實踐經驗，注意到當事人主張變更，很難獲得法院的支持，而絕大多數當事人均選擇主張撤銷，而不選擇主張變更。有鑒于此，《民法總則》從重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平民事法律行為的規定(第147條至第151條)中，刪除“變更”效力。
(四)民事法律行為違法無效
《民法總則》第153條是關于民事法律行為違法無效的規定。按照民法原理，法律行為制度是民事主體實現意思自治的手段，但民事主體之意思自治并非毫無限制，意思自治不得超越法律和道德的容許限度，實施法律行為不得違反法律、行政法規的強制性規定，不得違背公序良俗。法律、行政法規的強制性規定及公序良俗，即是對民事主體意思自治的限制。《民法總則》第143條已經將不得違反法律、行政法規的強制性規定以及不違背公序良俗，規定為民事法律行為的有效要件。本條再進一步從反面規定，違反法律、行政法規的強制性規定以及違背公序良俗的民事法律行為無效。
《民法總則》設置本條的立法目的，是授權法庭和仲裁庭主動審查當事人之間的法律行為的目的和內容，凡違反現行法律、行政法規的禁止性強制規定的，即依據本條第1款確認其無效；于現行法律、行政法規未有禁止性強制規定的情形，授權法庭和仲裁庭主動審查該法律行為的目的和內容是否違背公序良俗，法庭或者仲裁庭認為違背公序良俗的，即依據本條第2款確認該法律行為無效。
本條第1款規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”“但書”所謂“不導致民事法律行為無效的”強制規定，是指民法理論中所謂的“命令性規定”，亦即最高人民法院司法解釋所說的“非效力性規定”。除去不導致法律行為無效的“命令性規定”，“導致法律行為無效的”強制規定，是指民法理論中所謂的“禁止性規定”，亦即最高人民法院司法解釋所謂的“效力性強制規定”。*
關鍵問題是，如何區分一項法律規定究竟屬于效力性強制規定或者非效力性強制規定。區分標準如下：1.效力性強制規定所規范的對象是法律行為。例如《民法總則》第144條規范無行為能力人實施的法律行為，第146條規范虛偽表示的法律行為，本條第2款規范違背公序良俗的法律行為，第154條規范惡意串通的法律行為；《合同法》第52條規范各種目的和內容違法的合同，第53條規范合同中的免責條款，第40條規范免除自己一方責任、排除對方主要權利的格式合同。2.效力性強制規定所規定的法律效果，或者直接規定該行為無效，或者明文“禁止”該行為。其中，明文規定該行為無效，例如《民法總則》第144條規定無行為能力人實施的法律行為無效、第146條規定虛偽表示行為無效、第154條規定惡意串通行為無效、第197條規定變更訴訟時效的約定無效、事先放棄時效利益的行為無效，以及《合同法》第52條規定違法合同無效、第53條規定免除人身傷害責任的免責條款無效、第40條規定免除自己責任、排除對方主要權利的格式合同無效；明文規定“禁止”該行為，例如《民法總則》第111條第二句后段禁止非法收集、買賣他人個人信息，第168條禁止自己、禁止雙方，《合同法》第172條第3款對建設工程“禁止分包”給沒有資質的單位及“禁止再分包”。請注意，民法上的“禁止”和“不得”，是禁止性法律規定的標志性用語。凡是法律條文采用了“禁止”或者“不得”，表明法律禁止該法律行為發生效力。
凡符合上述兩項判斷標準，即規范對象為法律行為并且直接規定行為無效或者禁止該行為的，均屬于效力性強制規定。不符合此兩項標準的，一般應視為非效力性強制規定。須特別注意，所謂效力性強制規定的判斷標準，是針對法律、行政法規的具體規定而言的，不包括原則性規定。但按照民法原理及裁判實務經驗，若干可以作為裁判依據的原則性規定，例如《民法總則》誠實信用原則(第7條)、禁止權利濫用原則(第132條)、法律行為有效要件的概括性規定(第143條)以及物權法上的物權法定原則(第5條)、不動產物權變動的登記生效原則(第14條)等，亦應視為效力性強制規定。此外，刑法關于犯罪行為的規定、行政法關于行政違法行為的規定，當然屬于效力性強制規定，自不待言。*
本條第2款規定違背公序良俗的法律行為無效。公序良俗，包括公共秩序、善良風俗。公序良俗，屬于不確定概念。民法學說采類型化研究方法，將裁判實務中依據公序良俗裁判的典型案件，區分為若干違反公序良俗的行為類型。*法庭或者仲裁庭于案件審理中，如果發現待決案件事實與其中某一個類型相符，即可依據本條第2款認定其行為無效。
(五)法律行為部分無效
《民法總則》第156條是關于法律行為部分無效的規定。因違法無效的法律行為可以分為目的違法和內容違法，如果法律行為的目的違法，整個法律行為無效；如果目的合法、只是內容部分違法，則法律行為的內容僅違法的部分無效，不違法的部分有效。例如《合同法》第53條規定，免除造成他人人身傷害責任的約定無效，雖然此免責條款無效，合同中的其他條款仍然有效；《合同法》第39條規定，提供格式合同的一方應當對免除或者限制其責任的條款盡到提示義務和說明義務，如果沒有履行此類義務則該免責條款無效，而其他條款依然有效。此外，需要說明的是，民事法律行為的成立、生效、撤銷、解除，絕對不發生部分成立、部分生效、部分撤銷、部分解除的問題。
《民法總則》第157條以《合同法》第58條為基礎稍加修改，規定在法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力的情形下，對于已經履行的部分如何處理。本條規定：“行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定?！?/p>
按照民法原理，法律行為被確認無效、被撤銷或者確定不生效，雙方當事人實施法律行為所欲實現的目的注定不能實現，尚未履行的不得履行，已經履行的必須恢復原狀，即恢復到該法律行為成立之前的利益狀況。本條所謂“因該行為取得的財產，應當予以返還”，可稱為返還請求權。須注意下面幾點：第一，本條規定屬于就事論事之處理辦法，不再進一步分析返還請求權的性質，經《合同法》實施以來的長期實踐證明，具有簡便易行的優點。第二，條文所謂“不能返還”，包括事實上不能返還和法律上不能返還。其中法律上不能返還，例如禁止買賣物等。條文所謂“不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”中的“不能返還”，僅指事實上不能返還，不包括法律上不能返還。事實上不能返還，如有形財產中的消費物和無形財產(知識產權、商業秘密)。第三，所造成損失的賠償，僅指財產損失賠償，實行過錯責任原則，由對該行為被確認無效、被撤銷或者不發生效力有過錯的一方承擔；雙方都有過錯，則按照各自的過錯比例分擔。第四，須特別注意，本條不是一個獨立的裁判規范，必須與據以認定法律行為無效、撤銷或者不生效的法律規范一并適用。換言之，法庭或者仲裁庭一旦依據《民法總則》相關條文作出確認法律行為無效、撤銷或者不生效的判決，如果該法律行為已經履行或者部分履行，無論當事人是否請求返還，均應依職權適用本條判決相互返還財產，不能返還的折價補償，有損失的按照過錯分擔，于當事人請求返還時，不得令其變更訴訟請求或者另案起訴。第五，本條末句“法律另有規定的，依照其規定”，現今僅有《物權法》第106條關于善意取得制度的規定。但該條的適用范圍僅限于無權處分合同(《合同法》第51條)被確認無效的案型，此外的法律行為無效案型，以及法律行為被撤銷案型、法律行為被確認不生效案型，均無適用《物權法》第106條善意取得制度的可能。
此外，按照民法原理，法律行為被撤銷的效力，包括對法律行為當事人的效力，及對法律行為當事人之外的第三人的效力。《民法總則》起草人考慮到法律行為被撤銷即成為無效的法律行為，因此將法律行為的無效與法律行為被撤銷合并規定為第155條，卻未規定法律行為之撤銷對第三人的效力，留下法律漏洞。按照民法原理及立法例，法律行為因脅迫被撤銷，可以對抗善意第三人；法律行為因重大誤解、欺詐、顯失公平被撤銷，不得對抗善意第三人。
六、關于
(一)職務
《民法總則》第170條新增關于職務的規定。按照民法原理，委托的基礎關系可以是委托合同關系，也可以是法人、非法人組織的內部組織關系或者勞動合同關系?；谖泻贤P系的，人與被人為兩個平等的民事主體，鑒于委托事務須實施法律行為，故被人須授予受托人權。權之授予，性質上屬于單方法律行為，其書面形式為“授權委托書”(第165條)?；诜ㄈ?、非法人組織之內部組織關系和勞動合同關系之，依通常習慣，權之授予，并不采用簽發授權委托書的形式，而是與特定職務結合在一起：擔任該特定職務即在其職權范圍內擁有權。例如法人、非法人組織之總經理、項目經理、部門經理、推銷員、售貨員等，擁有以法人、非法人組織名義，就其職權范圍內的事項，與其他民事主體實施法律行為的權，此即職務權。須注意，條文“執行法人或者非法人組織工作任務的人員”一語，文義過于寬泛，應當限于承擔與其他民事主體實施民事法律行為職務的人員。擔任內部管理事務、技術工作的人員，并無此種職務權。本條第1款所謂“職權范圍”一語，是指在內部組織關系、勞動合同關系中各種特定職務通常的“職權范圍”。
本條第2款規定“法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人?！彼^對“職權范圍的限制”，是指法人或者非法人組織內部對該通常的“職權范圍”所進行的特別限制。例如公司總經理通常的“職權范圍”是以公司名義實施民事法律行為，該公司內部規定總經理不得簽訂擔保合同，即是對總經理“職權范圍”的限制。假如該總經理超越此內部限制為其他公司向銀行借款擔任保證人、訂立保證合同，則該公司不得以其內部限制對抗善意相對人。
(二)狹義無權
《民法總則》第171條規定狹義無權，系在《合同法》第48條規定的基礎上進行了修改完善。本條第1款規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后，仍然實施行為，未經被人追認的，對被人不發生效力?！痹摽钍菍o權人實施行為的原則性規定，即明確無權的行為人實施的行為，未經被人追認不發生效力。本條第2款規定相對人的催告權和撤銷權，相對人可以催告被人自收到通知之日起一個月內予以追認，被人未作表示的，視為拒絕追認，行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。這實際是《合同法》第48條第2款的原文。本條第3款規定，行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者請求行為人予以賠償，但是賠償的范圍不得超過被人追認時相對人所能獲得的利益。這是《民法總則》的新增規定。本條第4款也是《民法總則》的新增規定，“相對人知道或者應當知道行為人無權的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任”。
請特別注意本條第3款和第4款規定的適用。按照社會生活經驗，相對人不會自己承認屬于惡意相對人，在行為人實施的行為沒有被追認時，相對人當然會依據本條第3款向法院起訴要求行為人履行債務或者就其損害請求行為人賠償，并且在起訴狀中聲稱自己屬于善意相對人。前文已經談到民法關于“善意推定”的法理，法庭應當推定相對人屬于善意。這種情形，如行為人對于相對人之聲稱屬于善意未主張異議，或者雖主張異議而未能舉出足以證明相對人知道或者應當知道行為人無權的證據，法庭即應支持相對人的請求，判決行為人履行債務或者在被人追認時相對人所能獲得的利益范圍內予以賠償；如果行為人舉證證明相對人屬于惡意，法庭在駁回該惡意相對人的履行或者賠償請求的同時，應當依職權適用本條第4款的規定，判決行為人與惡意相對人按照各自的過錯承擔責任。
七、關于民事責任
(一)因保護他人使自己遭受損害的補償責任
《民法總則》第183條新增關于因保護他人使自己遭受損害的規定。區分為兩種情形：其一，侵權人能夠承擔民事責任的，按照本條第一句的規定，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。條文使用“可以”一詞，表明受益人的補償不具有強制性，應出于受益人的自愿，受益人不自愿的，不得強制其補償；其二，沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任的，按照本條第二句的規定，受害人有權請求受益人補償，受益人應當給予適當補償。條文使用“應當”一詞，表明受益人有給予適當補償的義務，只要受害人請求，受益人就必須給予適當補償。但即使在這種情形下，法庭也不能判決受益人“全部補償”，因為畢竟不是受益人直接造成受害人損害。
(二)自愿實施緊急救助免責
《民法總則》第184條新增自愿實施緊急救助的規定。本條規定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任?！彼^自愿實施緊急救助行為，應指不承擔救助他人義務的一般人，未受任何組織和個人的委托，見他人(限于自然人)處于緊急危險狀態而自愿、主動實施救助的行為。實施緊急救助他人的行為，卻反而造成受助人損害，本應構成侵權責任，但考慮到行為人的目的及《民法總則》鼓勵幫助、救助他人之政策目的，故本條規定，緊急救助行為，造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。須注意兩點：其一，本條所謂自愿實施緊急救助的人和受助人，均應當限于自然人。法人、非法人組織實施救助行為，不應適用本條。根據民法的價值取向，不應當允許任何人借口所謂“自愿實施緊急救助”干涉法人、非法人組織的事務。其二，本條性質上屬于法定免責事由。如嚴格貫徹本條，即使因救助人重大過失造成受助人重大損害也不承擔任何責任，難免有以目的正當性代替社會正義之虞?？梢姳緱l存在法律漏洞。考慮到現行《刑法》有過失傷害犯罪，于救助人的行為已足以構成刑法上的過失傷害罪時，建議不適用本條而直接追究行為人過失傷害的侵權責任。
(三)侵害英雄烈士人格利益的民事責任
《民法總則》第185條新增關于侵害英雄烈士人格應當承擔民事責任的規定。條文所謂“英雄烈士”指生前或者死后被公權力機關授予“英雄”和“烈士”稱號的自然人，后面的“等”字，究何所指，是否涵蓋中華民族歷史上抗擊外國侵略的英雄人物，不無疑問。本條所謂“侵害”，應當解釋為采用文字作品、音像作品形式等，損害英雄烈士姓名、肖像、名譽、榮譽的行為；侵害人應當是該文字作品、音像作品的作者及出版人、發行人。依據條文，此項責任構成要件有二：其一，采用文字作品、音像作品形式損害英雄烈士姓名、肖像、名譽、榮譽；其二，損害社會公共利益。
民法典的改動范文6
本文以2001年的《婚姻法》修正案及相關的司法解釋為基礎，對我國現行夫妻財產制度進行了深入研究與探討。首先，概述了什么是夫妻財產制，歸納了夫妻財產制的種類，更講述了我國現行夫妻財產制的完善。在對夫妻財產制度作了概括闡述后，分析了《婚姻法》對現行夫妻財產制度的完善。新的《婚姻法》中完善了夫妻婚后所得共同制及約定財產制的規定，確定了夫妻個人特有財產制，使我國夫妻財產進一步健全。同時，由于《婚姻法》受立法技術、認識因素的影響，仍存在不少問題，諸如沒有通則性規定，約定財產制規定不明確，欠缺特殊時期財產的規定，等等。針對所發現的以上問題，提出了一些個人的立法建議，以期望更加完善我國現行的夫妻財產制度。
關鍵詞：夫妻財產制共同財產制約定財產制個人特有財產制非常法定財產制
夫妻財產制度是夫妻財產關系中一項極為重要的法律制度，在婚姻家庭法中有著十分重要的地位。夫妻共同生活中，必然牽涉財產關系；而在夫妻財產關系中，又以夫妻財產制度最為顯著。它不僅調整夫妻財產關系的重要法律依據；也是評判男女是否平等的重要標志，因為財產權的平等是男女平等的基礎。再者，由于夫妻雙方作為獨立的市場經濟主體，必然與他人有著各種經濟交往；所以，夫妻財產制度又關乎與第三人的交易安全及其利益保障?；诜蚱挢敭a制度在我們生活中的重要性，2001年的《婚姻法》修正案（下文中或稱之為新《婚姻法》）中，順應社會形勢的發展與人民生活的變化，對我國夫妻財產制度作了重大改動，使其進一步完善。作為新時代的法律學習者及未來的法律工作者，在即將完成學業進入社會之際，結合自己所學的法律知識與有限的生活觀察就我國現行的夫妻財產制度發表一下個人的認知及見解。
一、夫妻財產制度概述
（一）概念與種類
夫妻財產制（matrimonialregime），又稱婚姻財產制，是關于夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益、處分，以及債務的清償、婚姻解除時財產的清算等方面的法律制度。夫妻財產制度是夫妻間權利義務關系中的一個重要的組成部分，各國的婚姻家庭法中都作有詳細的規定。同時，各國由于受自身立法傳統、風俗習慣及政治、經濟、文化等許多方面的影響，在對夫妻財產制度的規定中又各不相同。夫妻財產制隨社會的發展而不斷變化，就當代的夫妻財產制度而言，有著多種形式。對其從不同角度可作以下分類：
1、從各國關于夫妻財產的立法形式來劃分，有法定財產制與約定財產制兩種類型。
（1）法定財產制，就是指法律明文規定適用的夫妻財產制的形式。具體說，即指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻財產關系作出約定，或所作約定無效時，依法律規定而直接適用的夫妻財產制。由于各國政治、經濟、文化及民族傳統習慣不同，各自規定的直接適用的法定財產制形式也不盡相同。如日本采用分別財產制作法定財產制，德國民法中采用剩余共同制，我國臺灣地區以聯合財產制為法定財產制等。
（2）約定財產制，是相對于法定財產制而言的。是指法律允許夫妻雙方以協議的方式確定使用的財產制的形式。現今，大多數國家都允許夫妻締結財產契約，如英國、法國、日本、瑞士等國家。許多國家的立法中都規定了約定財產制具有優先于法定財產制適用的效力。
2、按夫妻財產制的內容，可分為統一財產制、聯合財產制、共同財產制、分別財產制與妝怒制。在各國有關夫妻財產制的立法中，它們有的被作為法定財產制直接適用，有的被作為約定財產制供選擇適用。
（1）統一財產制，是建立在夫妻一體主義理論基礎之上的財產制。即指除特有財產外，將妻的原有財產估定價額，轉歸其夫所有，妻保有對估價金額的返還請求權。這種財產制帶有濃厚夫權主義色彩，多為早期資本主義國家民事立法所采用，如1804年《拿破侖法典》將其作為約定財產制之一種予以規定?，F今瑞士民法將其附加規定在聯合財產制中作為約定財產制之一種。
（2）聯合財產制，又稱管理共同制，指除特有財產外夫妻各保有其財產所有權，但財產聯合一起由夫管理。這種制度從夫妻別體主義出發，已開始注重婦女權益、講究男女平等。瑞士民法典中稱之為夫妻財產合并制，我國臺灣地區的民法采用其為法定財產制。
（3）共同財產制，是指婚后除特有財產外，夫妻的全部財產或部分財產依法合并為夫妻共同共有財產，夫妻共同行使權利、承擔義務，婚姻終止時加以分割的財產制度。依共有范圍的不同，又可分為一般共同制、婚后所得共同制、動產及所得共同制、勞動所得共同制、剩余共同制等多種形式。這些形式為世界上不少國家分別采用，如我國采用婚后所得共同制為法定財產制，德國民法中采用剩余共同制為法定財產制、一般共同制列為約定財產制等。
（4）分別財產制，是夫妻獨立財產制。即指夫妻雙方婚前財產及婚后所得財產全部歸各自所有，并各自行使管理、使用、收益和處分權的夫妻財產制度。該制度不排斥夫妻一方將其財產以契約形式交另一方管理，也不排斥雙方有共同財產。英美法系的多數國家及大陸法系的少數國家如日本，以此制為法定財產制；也有部分國家將其作為約定財產制供選擇。
（5）妝怒制，是關于怒產的提供、所有、管理、處分、收益及返還等的法律制度。妝怒又稱嫁資，即婦女因結婚而陪嫁到夫家的財產。妝怒制影響深遠，近現代許多資本主義國家，如法國、德國、巴西、意大利等，曾經或仍在法律中規定妝怒制。
3、按夫妻財產制的適用情況不同，對夫妻法定財產制可作通常法定財產制與非常法定財產制的分類。
（1）通常法定財產制，指在通常情況下，婚姻當事人雙方無約定時依法律的直接規定而適用的財產制。大多數國家的法定財產制即屬此類，我國的《婚姻法》中就有此類法定財制的規定，見其第19條第1款規定。
（2）非常法定財產制，是指在特殊情況下，當出現法定事由時，依據法律的規定或經夫妻一方的申請由法院宣告，撤銷原依法定或約定設立的共同財產制改設為分別財產制。該制度是對通常法定財產制的必要補充。
（二）我國現行夫妻財產制的類型
以來，我國夫妻財產制的立法經歷了一個發展變化的過程。1950年的《婚姻法》規定夫妻財產制是一般共同制；1980年《婚姻法》將婚后所得共同制作為法定財產制，且允許夫妻財產可自由約定，也就是說：我國的夫妻財產制是法定制與約定制的結合。我國現行夫妻財產制即依2001年《婚姻法》修正案作出的規定，有共同財產制、個人特有財產制和約定財產制；這也是我國婚姻法學界對夫妻財產制的分類。
1、共同財產制，在我國專指法定的婚后所得共同制，即指婚姻關系存續期間，夫妻一方或雙方所得財產歸夫妻共同共有，法律另有規定的除外的夫妻財產制度。在這種制度下夫妻關系締結后，雙方或一方所得財產，夫妻雙方享有平等的共有權，構成共同共有的財產所有權關系。該制度內容上淡化了夫妻雙方作為單獨個體的權利，但最能反映夫妻之間的本質關系。所以，據我國目前經濟發展狀況，男女兩性在社會經濟生活中的分工角度及我國民族特色、傳統觀念；現行婚姻法仍以其作為夫妻財產制的基礎?！痘橐龇ā沸薷臅r期，全國婦聯調查結果有77.1%的人同意上述規定。
2、個人特有財產制，是指對專屬于夫妻一方單獨所有的財產作出特別規定的法律制度。它排斥任何形式的夫妻共有，又稱夫妻特有財產制。凡屬于夫妻一方個人所有的財產，一般來說應該由其本人管理、使用和收益；在離婚時仍歸個人所有，不予分割；在財產所有人死亡時即作為個人遺產，按我國繼承法的有關規定處理。它是我國2001年對《婚姻法》修改時新增設的一項夫妻財產制度。
3、約定財產制，是指夫妻以契約方式，約定婚前財產和婚姻關系存續期間所得的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務的清償、婚姻解除時財產的分割等事項，并排除法定財產制適用的制度。依照民事法律的基本精神，約定財產制優先于法定財產制；只要約定合法，有約定從約定，無約定從法定。約定財產制是現代社會夫妻財產制度發展的趨勢，體現了對財產所有權的保護力度，強調財產所有者獨立的支配權。我國現行婚姻法擴大了約定財產制的內容，進一步完善加強了約定財產制。
二、我國現行夫妻財產制度新《婚姻法》中得到的完善及其意義
（一）新《婚姻法》進一步完善了我國的夫妻財產制度
隨著市場經濟的飛速發展和人們物質生活的日益提高，夫妻婚前婚后的財產日益豐富，財產關系也日趨復雜。原有的夫妻財產制度已不足以調適日益變化的夫妻財產關系。順應時代的發展和客觀的需要，夫妻財產制度作為婚姻家庭法律的重要組成部分需完善。因此，2001年的新《婚姻法》在綜合原婚姻法和最高人民法院相關司法解釋基礎上，同時參考婚姻法修正案反饋的意見及法學理論的研究成果，對其進行了一定程度的完善，使其相關規定更具體全面且增加了一些新的規定，形成我國現行的夫妻財產制度。
1、明確了共有財產范圍，完善了夫妻共同財產制。
1980年的《婚姻法》第13條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有權，雙方另有約定的除外?！边@一規定表明，我國在夫妻共有財產上實行婚后所得共同制。它反映了當時的社會經濟背景，有簡單化、平均化傾向。隨著我國市場經濟的發展，財產日益豐富多樣化，該規定的弊端也顯現。即對共有財產范圍規定的不明確，使之與個人財產的界限也不明確，進而忽視了夫妻一方的獨立性，無法滿足各自權益要求。而新《婚姻法》第17條明確規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產歸夫妻共同所有：（一）工資，獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產?！痹撘幎ㄔ诨橐黾彝チ⒎ㄉ嫌兄卮筮M步。它以列舉式和概括性規定具體了夫妻共有財產的范圍；且明確了夫妻關系存續期間的知識產權屬于共同財產的條件，即解決了其既得利益的規屬問題。此項規定增強了法律的可操作性，完善了婚后所得共同制，使其作為我國法定財產制的主導地位不變。
2、明確界定了夫妻個人特有財產制度，完善了對個人財產的法律保護。
我國1950年《婚姻法》均未設立夫妻個人特有財產制度，但在1980年《婚姻法》第13條規定中可推定夫妻雙方婚前財產歸其個人所有，且對婚后財產可約定為個人所有。此后，最高人民法院1993年《關于人民法院審理離婚案件問題的若干具體意見》中明確規定“專屬個人專有的物品，一般歸個人所有”，再次承認夫妻雙方的某些財產為其特有財產。新《婚姻法》將司法實踐的成功經驗上升為法律，正式規定了夫妻個人特有財產制。該法第18條規定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費，殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（四）一方專有的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產。”而且，新《婚姻法》的司法解釋明確規定出：屬夫妻一方的財產不因婚姻延續而轉化為共同財產。這就有效地防止和減少實際生活中有些人利用婚姻謀取不當利益?？梢姡隆痘橐龇ā窛M足了個人特殊經濟生活要求，劃定了共同財產與個人財產的界限，有利于及時有效地解決夫妻財產權益糾紛；它對個人財產的法律保護進一步完善了。
3、補充了夫妻約定財產制度。
夫妻約定財產制是在我國1980年《婚姻法》中得到的正式確立，該法第13條第1款規定：“婚姻關系存續期間所得財產歸夫妻雙方共有，但另有約定的除外?！狈蚱藜s定財產制的出臺，原是為適應日益復雜的夫妻財產關系，滿足人們對財產制的要求，體現當事人意思自治。最終確保夫妻雙方根據實際情況合理處理財產，維護交易安全及第三人權益。但該法中的規定過于自由寬泛，使得法律適用不當、立法本意得不到保障。為此，新《婚姻法》趨利避害對約定財產制的有關規定進行了完善，單列一條進行專門具體規定，即第19條。在新《婚姻法》中明確規定：夫妻財產約定的范圍為婚前財產和婚后所得財產；約定的種類為各自所有，共同所有和部分共同、部分特有；約定的效力及于夫妻雙方，不可對抗善意第三人；約定的方式應當采用書面形式；還作了救濟措施規定，即無約定或約定無效適用法定。這樣一來，夫妻處理財產的自利得到尊重，交易安全和第三人權益也得到了維護，也防止了夫妻間訂立不公平財產協議。
4、完善了離婚時夫妻各方財產權益的保護。
新《婚姻法》的離婚制度中，考慮了我國目前農村的現實情況，作出了特別規定即第39條第2款：“夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法予以保護?！痹谖覈r民大多數以土地為重要生產資料、生活來源；而在農村，離婚后的習俗是女方離家且喪失了土地承包經營權益（大多如此，贅婿例外）。她在娘家沒有土地耕種，前夫家有其地卻種不得。長期以來，此處的婦女權益即為法律真空地帶，無明確規定也就不受保護。新《婚姻法》此番作出了明文規定使人們有法可依，使夫妻離婚后各方的土地承包經營權益得到有效保障。新《婚姻法》增設的“救濟措施與法律責任”一章中，更把對夫妻一方財產權益的保護延至了離婚時共同財產分割上；且賦予了各方在離婚后維護各自財產權益的訴訟救濟權利。即第47條規定：“離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提訟，請求再次分割夫妻共同財產------”
綜上所述，足見新《婚姻法》對我國現行夫妻財產制度的完善極盡所能，可謂面面俱到。
（二）新《婚姻法》完善了夫妻財產制度的意義
我國現行夫妻財產制度在新《婚姻法》中得到的完善，對我們社會生活意義重大。歸納了以下幾點：
1、新《婚姻法》中對夫妻財產制度的明確具體規定，有利了法律與實踐的結合，其實務性更強。該法對夫妻共同財產內容的充實，個人特有財產的界定以及約定財產制的明確；都使法官在解決夫妻財產糾紛的法律實務中有法可依，也限定可法官的自由裁量權，減少了法律適用的爭議。
2、新《婚姻法》對夫妻財產關系的全面規定，健全了法制，更有力地體現了私法的公平正義原則。該法第39條、第47條的規定中，把對夫妻財產關系的規范延至婚姻關系解除后各方財產權益的保障。這使私法的公平正義原則在離婚夫妻的財產分割中得到實現，且對依法判決后受損方財產權益的維護給予了訴訟補救，完善了訴訟法制。
3、新《婚姻法》對夫妻財產制度的完善，有力地倡導了個人合法創造財富的風氣，保障了婚姻締結長久。該法對個人特有財產制的規定就，有效遏制了生活中以婚姻謀取他人財富的不正之風，保證了婚姻締結的純潔，有利于夫妻關系穩固長久。該法的司法解釋（一）中對婚前財產轉化為夫妻共同財產的否定，滿足了個人財產權利的獨立要求，也倡導了個人合法創造財富的風氣。
4、新《婚姻法》完善了夫妻財產制度，較好地促進了市場經濟穩定發展。因為，該法完善的夫妻財產制度融入了民主意識，充分尊重了個體的獨立權利，使意思自治得到較好體現；同時，這也保證了社會交易安全，維護了第三者合法權益。這都是在該法的第19條約定財產制的規定中得到證實的。
三、我國現行夫妻財產制度立法不足之我見
我國新《婚姻法》對夫妻財產制度的完善，使得新形勢下的夫妻財產關系有了較合理的規范，順應了社會發展的要求。但任何法制的建立、健全都有其局限性，并非十全十美、包羅萬象，更不可能一勞永逸、一蹴而就。同理，我國現行夫妻財產制度尚無法解決一切有關夫妻財產的社會問題，即無法完全滿足現實生活的需要。它還沒有形成一個較完善的法制體系，某些規定不夠全面嚴謹?，F在看來，現行夫妻財產制度立法具體存在以下幾個方面不足：
（一）通則性規定缺乏
夫妻財產關系涉及夫妻雙方的財產利益及第三人的權益和交易安全，應該有一個通則性規定。夫妻財產關系的通則性一般規定，體現了夫妻財產制的立法宗旨，是夫妻處理財產關系的基本準則，是夫妻財產制不可缺少的內容。陳葦認為，它應該涵蓋夫妻對家庭生活費用的負擔、夫妻間財產的知情權、夫妻間造成財產侵權的救濟及日常生活債務的承擔等方面的原則性規定。而我國新《婚姻法》在完善夫妻財產制度時，卻沒有對夫妻財產關系作出通則性規定。這不能不說是我國現行夫妻財產制度的一個立法缺陷、不足之處。
（二）法定財產制不完善
新《婚姻法》可看出，我國現行夫妻財產制實行法定與約定相結合的雙軌制。而由第17條和第18條又可知，我國的法定財產制包括婚后所得共同制（這是主流，處主導地位）與個人特有財產制。雖然，此次《婚姻法》修改中增設了個人特有財產制，明確了夫妻共有財產的范圍，對法定財產制有了較好完善；但仍有不足之處。
1、未對夫妻婚前財產在婚姻關系存續期間所產生的孳息、增植的歸屬問題作出明確規定。我之所以認為這是我國現行夫妻財產制度的立發不足；是因為婚前財產的此種孳息與增值，它們既是婚前財產的添附又是夫妻的婚后所得，對其性質認定及歸屬問題爭議較大，不利于夫妻和睦、交易安全。特別是像股權、股票之類的婚前財產的增值的歸屬，它們的產生需夫妻的經營，若得到對方管理，其歸屬認定更必要，否則，易有財產糾紛、爭議。有的認為，原有財產（即婚前財產）的孳息為共同財產，特有財產的孳息仍為特有財產。而依新《婚姻法》第18條規定，夫妻一方婚前財產為個人特有財產。上述主張即為婚前財產孳息為個人特有財產。還有的認為，在婚姻家庭法領域，由于夫妻共同財產制的限制，婚前財產在婚后所生的孳息雖仍由原物所有人收取，但這些孳息的所有權歸屬于夫妻雙方而不僅僅歸屬于原物所有人個人。也就是婚前財產的孳息認定為共同財產。這些不同的理論觀點，在實踐中是存在的。特別是在夫妻離婚時的財產分割中，法官判決依據不足就易導致當事人對判決的不服，判決難以執行且有不公平現象產生的機會。所以，此處法律漏洞應予彌補，作出明確規定，讓人們有法可依。
2、婚姻關系存續期間形成的知識產權的財產期待利益歸屬問題，在新《婚姻法》中未予明確規定。這對夫妻離婚時分割財產意義重大，若存有爭議卻無法規可依就又形成法律空白。在新《婚姻法》中第17條把知識產權的既得利益歸為夫妻共同所有。眾所周知，知識產權的財產權與取得實際經濟利益有時并不同步，其財產期待利益到底有多大在離婚時處于不確定狀態。而一般情況下，婚姻關系存續期間夫妻一方知識產權的取得離不開另一方的支持，進行研究的投入往往包括大量夫妻共同財產。依現行司法解釋的規定“夫妻一方婚后所得尚未取得經濟利益的知識產權，離婚時歸一方所有，在分割夫妻共同財產時，可根據具體情況，對夫妻他方予以適當的照顧”。這就是說，該知識產權的財產利益期待權歸夫妻一方所有。該規定與婚姻法的精神相抵觸，《婚姻法》規定在婚姻關系存續期間所得財產為夫妻共同財產，它以財產所有權的取得為依據，而不以實際取得為依據。那么，夫妻一方婚內所形成的未取得財產利益的知識產權，也就不僅是一方的財產。同時，該司法解釋也明顯違背公平原則，不利于保護弱者或犧牲較大一方。
3、新《婚姻法》第17條第2款規定“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”，這對夫妻關于共同財產管理權的規定步甚明確。雖然，司法解釋對此作了補充規定，對“平等的處理權”作出了解釋。但它仍未明確“處理權”的內容，亦未設立夫妻財產管理制度。夫妻對共同財產的“處理權”沒有具體法律制度加以規范，夫妻對財產的處理就具有很大隨意性，不利于保護另一方的財產權及第三者的利益和交易安全。
4、對法定財產制的規定不夠嚴密。新《婚姻法》第19條規定有“沒有約定或約定不明確的適用第十七條或第十八條的規定”，而第17條和第18條分別規定的是共同財產與個人特有財產，兩者并不兼容。更嚴重的是，第17條第1款第5項規定“其他應當歸一方所有的財產”，第18條第5款規定“其他應當歸一方所有的財產”，兩款都為口袋型條款，都可作擴張性解釋；且二者作為概括性規定相互沖突，從而導致法官對列舉之外的新型財產如何處理沒有一個確定性的指向。這樣就易引起適用法律的混亂，在司法實踐中給了法官過大的自由裁量權。由于認識的不統一就造成裁判的不一致，影響法律的權威和統一。
（三）約定財產制有關規定不明確
新《婚姻法》對約定財產制的內容作了較大的補充和完善，符合我國當前的經濟生活。但約定財產制的立法表述在實踐中還存有欠缺，許多方面還不全面、不明確，沒有形成系統的體制。
1、對約定財產制的約定時間，新《婚姻法》未作出明確規定。關于約定時間，世界各國基本上有兩種立法例：一種是只允許在婚前訂立；另一種是既允許在婚前訂立，也允許在婚后訂立或變更。如《瑞士民法典》第182條規定“婚姻契約可在婚前或婚后締結”；法國民法規定“夫妻間的的七月應在結婚前訂立”，婚后對財產契約的變更只有在經判決確認后有效力。而《日本民法典》則不允許婚后約定，該法第75條規定在婚姻申報后，不得變更。但我國新《婚姻法》對此未作任何規定，在法律沒有規定的情況下，雖然我們可以推定夫妻雙方“可以于婚前約定，也可以在婚后約定”，但卻失去了法律應有的嚴謹性。。
2、新《婚姻法》對約定成立的條件未作出規定。新《婚姻法》規定了約定的幾種情形卻未規定成立條件，不得不說這是起立法的不完善。任何合同、契約都應有其成立的要求，不然難以適用法律保護。我國《合同法》就對合同成立的形式要件及實質要件作有規定，某種具體合同又有不同成立條件要求的規定。夫妻財產約定也可說是一項契約，自然應有其成立的條件對起生效予以規范。就其成立條件來說，首先要考慮的是約定主體。約定財產制中的財產約定只能是夫妻雙方就其財產所訂的協議，這是特定主體之間的財產契約關系，其人身性極強；所以，必須由婚姻當事人親自訂立，且具有締約能力。其次，就是約定的原則，即約定應遵循自愿、誠信、公平合理原則。婚姻當事人應在平等自愿的前提下作出財產約定，且意思表示真實的，對約定不可附以不合理的條件，如以不結婚或離婚相要挾訂立財產協議自始無效。任何一方不得以欺騙、脅迫手段將個人意志加于另一方；明顯對一方不利的顯失公平的約定無效；因一方重大誤解而作出的約定也無效。這才有利于維護夫妻合法財產權益。第三，約定應合法，不違背社會公共道德；所作約定不損害國家、集體和第三人合法利益。
3、對約定的對外效力規定不嚴謹，約定的確認程序缺乏。新《婚姻法》未作出約定的確認程序規定，也就使約定缺乏公信力。約定雖為夫妻之間對財產作出的協議，但它關系第三人的利益與交易安全。夫妻之間的財產約定為二人合意，若無公示確認即可作任意解釋；第三人不知情，其權益難以保障。還有，就是新《婚姻法》雖規定約定應采用書面形式，以及約定不對抗善意第三人；但是，一紙書面約定很容易被毀的，第三人善意與否也難知，夫妻一方的舉證責任難度大。這就給夫妻一方與第三人合伙侵害夫妻另一方權益提供了法律空隙，不利于保護夫妻一方的合法財產利益。所以，新《婚姻法》的約定財產制立法不完善。應對約定的確認程序予以規定，這也明確了約定的對外效力。夫妻約定應予以公示，這才能對抗第三人，也遏制了夫妻以財產約定逃避債務。目前，我國在夫妻財產約定的公示程序問題上，主要有登記、公證和律師見證三種主張。
4、財產約定既為契約，就應有變更、撤銷等一系列相關程序。而我國新《婚姻法》對約定財產制的規定中，并沒有明確規定當事人不能變更或撤銷財產約定，也就意味著法律不禁止。但從維護財產約定的嚴肅性出發，應對當事人的此項權利作出必要的限制，不可如此放任。沒有義務何來權利，世上沒有絕對的自由。新《婚姻法》此處不足，即為沒明確規定財產約定可變更或撤銷；更沒對當事人變更或撤銷約定時加以限制規定，如原則、程序等內容的規定。
（四）相關規定對債權人保護不利
從夫妻財產制的定義中，我們知道夫妻財產制度也包括有關夫妻債務清償問題的規定。那么，新《婚姻法》中就應對債權人合法利益作出保護措施?？墒?，縱觀新《婚姻法》只在其第19條第3款、第41條中對夫妻債務有所規定，而這兩個條款對債權人的保護是不利的，出現了立法的不足。
1、新《婚姻法》對夫妻個人債務的承擔沒有明確規定?；橐鲫P系存續期間的夫妻個人債務如何清償，法律沒有明確規定。在第19條第3款中僅規定了夫妻約定財產各自所有時，各自所負債務，他人知道約定的，各自清償。如果說婚姻關系存續期間的夫妻個人債務由個人償還，對債權人而言利益難于得到保護。因為婚姻法雖然規定了約定財產制、個人特有財產制，但婚后所得共同財產制仍占大多數，夫妻個人財產仍然有限，而夫妻共同財產只有在離婚或一方死亡時才能分割，變成個人財產。這樣，在夫妻一方的個人財產無法償還個人債務時，雖然另有夫妻共同財產，但只要夫妻關系存續下去，債權人就無法要求以夫妻共同財產來清償夫妻個人債務，這顯然不合情理。然而，要在夫妻關系存續期間以夫妻共同財產來清償夫妻個人債務，卻又沒有明確的法律依據，也許從第19條第3款中可推定出該依據，但畢竟沒有具體規定，從而成為法律對債權人保護的不足。
2、新《婚姻法》未明確規定夫妻對共同債務的清償責任。雖然，新《婚姻法》第41條中規定“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還”，但卻并未明確夫妻的清償責任如何，況且它只針對夫妻解除婚姻關系時；并未提及夫妻婚姻關系存續期間共同債務的清償作何處理，特別是夫妻共同財產不足清償共同債務時，應如何解決。這樣一來，債權人的利益難以實現，特別是夫妻婚姻關系一直存續下來，而夫妻共同財產不足時。還有，若夫妻惡意串通財產約定或假離婚規避共同債務時，對債權人的更難以保障。
3、新《婚姻法》對夫妻雙方離婚時的債務分擔協議，以及法院對夫妻共同債務承擔作出判決的效力能否及于債權人未作規定；也就對債權人的利益實現存在隱患。在離婚案件的審理中，訴訟當事人為夫妻雙方，其中任何一方均可在訴訟中行使自己的訴訟權利以維護自己各項權益，當然包括財產利益。而作為夫妻共同債務的債權人，雖可提起民事訴訟成為債務糾紛的當事人，卻不能成為離婚案件的訴訟當事人，也不能成為其訴訟參與人，因此無法在離婚案件中更好地維護自己的合法權益。況且，在離婚訴訟中由于許多原因，夫妻共同債務常處于難以確定狀態。一方面，夫妻雙方在離婚訴訟中是相對立的當事人，對夫妻共同債務的有無、多少存有爭議；另一方面，夫妻作為共同債務人，雙方存在共同利益，與債權人是利益對立的餓雙方。在與債權人存有爭議的情形下，如允許夫妻對共同債務進行協議或法院進行判決，勢必涉及債權人的實體利益，而債權人卻無法行使抗辯權。其結果是承擔債務一方無力償還或死亡時，就會出現原夫妻另一方據這種不完整的法律規定，以債務的承擔已由原夫妻協議或法院作出的判決為免責事由，主張只協議或判決書規定承擔部分夫妻共同債務或根本不承擔債務；從而使債權人繁榮債權落空或難以實現，損害債權人利益。造成上述情形，既是對協議或判決效力的不明確的原因，也可說是夫妻對共同債務的清償責任不明確的后果。
（五）特殊時期財產的規定欠缺
在此所說的特殊時期財產，其實是指夫妻分居期間所得的財產。依新《婚姻法》規定，我國實行婚后所得共同制?；橐鲫P系存續期間始于結婚，終于配偶死亡或離婚。夫妻分居期間，仍為婚姻關系存續期間；對其財產性質的認定，依司法解釋規定，夫妻分居兩地分別管理、使用的婚后所得財產，應認定為夫妻共同財產。說明夫妻分居期間的財產仍為夫妻共同財產，我國法律對夫妻分居期間的財產性質未作特別調整。新《婚姻法》沒有改變這一規定，它忽略了這類財產的特殊性質。夫妻分居解除了夫妻同居的義務，夫妻間的經濟聯系也減少；若仍把夫妻收入認定為夫妻共同財產已不合理。且新《婚姻法》把分居作為婚姻關系解除的法定事由，只要滿一定期限。那么，我們就應對夫妻分居期間的財產作出相應的規定；相應的也應對此期間的債務承擔問題作出規定。如此以來，可謂是對法定財產制的例外規定，也就是我國《婚姻法》中須設立非常法定財產制。
四、完善我國現行夫妻財產制度的個人見解
就上述所發現的我國現行夫妻財產制度存在的問題，作出以下相應的解決問題的立法建議。
（一）增加夫妻財產方面的通則性規定
法律應規定夫妻有維持家庭的責任，夫妻雙方有以共同財產或個人財產負擔家庭生活費用的義務；還應規定夫妻間有財產及債務知情權，特別是對夫妻共同財產的管理情況，雙方應相互告知；還要規定夫妻應正確行使管理夫妻共同財產的權利，一方惡意或重大過失造成夫妻共同財產或他方個人財產損失的，要承擔賠償義務。最后，應規定夫妻就以上規定發生糾紛的，雙方有申請調解或訴訟的權利。
（二）增加夫妻共同財產與個人財產的認定和管理的規定
1、對夫妻婚前財產所生孳息、增值的歸屬問題，我們知道目前學者有許多主張。有位學者主張，由于我國的婚前財產是包括在個人特有財產中，而沒有列為單獨的一個種類；因此，對孳息的歸屬不應按婚前財產與特有財產來區分，而應按孳息的性質來區別對待。同意此種觀點，對屬消費性的天然孳息，如果實、糧食等應以屬共同財產為益；不需投入時間精力的法定孳息，如利息等應為個人財產；而對雙方都投入了時間精力后所取得的孳息，則屬共同財產。換言之，就是無論天然或法定孳息，應以雙方是否投入了時間與精力來區分；投入了的屬于共同財產，沒有投入的仍屬個人財產。簡而言之，法律應明確規定：夫妻一方婚前財產所生孳息、增值，若另一方付出了時間精力的，視為共同財產；另一方未付出的，則為個人特有財產。
2、在婚姻關系存續期間所形成的作品，離婚時其知識產權經濟收益尚未實現的，法律應明確規定知識產權的期待利益為夫妻共同財產。同時，由于該財產權與實際收益具有不同步性，法律還應作出可操作性規定：夫妻離婚時，對該期待利益要進行評估，由夫妻一方對另一方作出補償；難以評估的，則留待知識產權經濟利益實現后原夫妻再行分割。
3、法律應對夫妻共同財產和個人財產的管理作出明確規定。新《婚姻法》應增加以下規定：夫妻對共同財產有平等的處理權，包括使用、收益和處分；夫妻一方在處分共同財產時應征得另一方同意，夫妻雙方應協商一致；對夫妻個人特有財產，另一方有善意維護的義務，且雙方間可委托管理并適用民法通則有關委托的規定。
4、對夫妻法定財產制的規定加以完善。即取消新《婚姻法》第18條第5項的規定，把第19條第1款改為“-----沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條規定”。也就是，改第17條中第1款第5項的規定以限制夫妻共同財產范圍：婚姻關系存續期間夫妻所得的其它財產，未作約定或約定不明或主張個人財產的一方無證據證明的，推定為夫妻共同財產。這樣一來，即避免了適用法律的混亂。
（三）進一步健全夫妻約定財產制
1、新《婚姻法》應明確規定夫妻間的財產約定可以在婚前約定，也可以在婚后約定；而且，婚前約定的，婚姻成立時生效；婚后約定的，協議達成時即生效。這樣一來，就體現了法律的嚴謹，對夫妻約定財產制在約定時間方面作了完善。
2、健全夫妻約定財產制應規定約定成立的條件。即規定：夫妻的財產約定必須由本人簽訂，并且夫妻雙方具有完全民事行為能力；約定內容不得違反法規和社會公俗，不得惡意逃避夫妻個人債務或共同債務；約定的簽訂雙方應遵循自愿、誠信、公平合理原則；約定若違背以上任一項，應視為自始無效。
3、增強約定的效力，應對約定予以確認。法律中應規定：夫妻婚前財產約定應當向婚姻登記機關提交財產清單和協議，進行登記備案；婚姻關系存續期間的財產約定，應當到公證機關公證；夫妻以上的財產協議和清單可以公開，第三人可履行一定手續后查看。這樣一來，夫妻的財產約定就取得了對外效力，可對抗第三人了。當然，夫妻一方與他人交易時，應誠信告知他人夫妻間的財產約定；未盡告知義務而給他人或夫妻另一方造成損害的，要進行賠償及補償。
4、既有約定的訂立，就要完善其變更、撤銷程序。法律中應明確規定：夫妻可對財產約定進行變更或撤銷；夫妻變更或撤銷財產約定，必須以書面形式進行；變更或撤銷婚前所訂財產約定的，還要到婚姻登記機關進行登記備案；變更或撤銷婚后所訂財產約定的，須到原公證機關進行再次公證；違反上述規定對財產約定進行變更或撤銷的，視為沒有變更或撤銷。如此以來，我國現行的夫妻約定財產制可說體系完整了。
（四）加強對債權人的保護力度
1、法律應明確規定夫妻個人債務由夫妻個人償還；婚姻關系存續期間須償還的個人債務，夫妻個人財產不足清償時，夫妻須協商以共同財產償還，而后另一方有權追償。這就保障了債權人合法權益的實現。
2、新《婚姻法》中應明確提出夫妻對共同債務的清償責任負有連帶責任；夫妻共同財產不足清償共同債務時，應以夫妻一方個人特有財產先予償還，而后由其向另一方追償；上述規定適用夫妻婚姻關系存續時及解除夫妻關系時。
3、夫妻離婚時的債務分擔協議及法院對夫妻承擔債務所作的判決僅對夫妻雙方有效，效力不及于第三人（債權人）。也就是說，法律應規定夫妻離婚后債權人仍可向原夫妻任何一方主張完全債權，其任一方都有清償義務；但他可在清償后以分擔協議或法院判決及清償證明向另一方主張債權，進行追償。這也是實現夫妻債務連帶清償的一項有力措施，是其效力的伸展。
（五）增設非常法定財產制
就夫妻分居期間的財產及債務問題作出的考量。分居期間本也是夫妻關系的存續期間，期間財產、債務問題無明確規定理應有法定財產制規范。但由前所述，鑒于其特殊性，我主張增設非常法定財產制對這一特殊時期的財產、債務問題加以規范。其內容有夫妻分居其間所得的財產歸夫妻各方所有，而其間夫妻各方所負債務為個人債務，由各自承擔，法律或當事人另有約定的除外。
以上全文，就是對我國現行夫妻財產制度的認知及見解。其中，不乏有對眾多學者理論的參悟。學藝未精，理論修養有待提升；所作的立法建議也就不怎么具體，僅作出粗略的概述予以探討。
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