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民法典的精神范文1
雖然我國社會主義法律體系已經形成，也已經頒行《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等重要的民事法律，它們基本涵蓋了社會經濟生活的主要方面，但我國法律體系需要不斷完善，目前最重要的就是加快推進民法典的制定步伐。四中全會的《決定》為民法典的編纂送來了“東風”。
民法典關乎你我
編纂法典，聽起來和普通人距離遙遠，而實際上，在現代法治社會中，每一條法律都會和公民個人發生關聯。例如公民常接觸的房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃條例等，這些繁多的規章制度都是由于沒有民法典的原因而出現的。
民法典可以為各類行政規章的制定提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。由于沒有民法典，民法的規則極不健全和完善，很多重要民事關系的調整規則不能通過民事法律的方式表現出來，從而留下了法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的，所以在房地產方面，就出現了上面說的那些規章。
在市場經濟條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，是市場經濟活動最基本的法律規則，而民法的各項基本制度，是規范市場經濟最基本的法律形式。法治的基本精神在于“規范公權，保障私權”，對私權的確認和保障是民法的主要功能。我國民法所確認的公民享有的人身權、物權、債權、知識產權等，都是公民的基本權利，民法在內容上不僅對各項民事主體的權利要實行平等的保護，而且公民的權利受到行政機關的不法侵害以后，也允許公民基于侵權行為制度訴請賠償，這就可以有效地規范公權，防止公權力的濫用。
制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、經濟案件的裁判而言，法官所依據的基本規則就是民法。民法典的制定有利于實現民事法律的體系化，實現各民事法律價值上的協調，消除體系上的矛盾和沖突，從而為法官裁判民事案件提供統一的裁判依據，方便法官尋找法律，對于法官準確理解和解釋法律規則、強化裁判時文書的說理都具有重要意義?？梢哉f，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。
民法典要體現時代精神
四中全會決議在重點領域立法方面提到要加強市場領域立法，編撰民法典，是為民事立法下一步怎么走提供了方向，也回應了民法學界多年的呼吁，可以說這是法律人共同的期盼。能夠在黨的決議中明確要編制民法典，說明了黨和國家對制定民法典的高度重視，民法典的制定也成為中國法治建設的重要任務。
但我們要制定一部什么樣的民法典?我們的民法典應當具有中國特色、中國風格，體現21世紀的時代精神和時代特征。如果說1804年的《法國民法典》是一部19世紀風車水磨時代的民法典的代表，1900年的《德國民法典》是20世紀工業社會民法典的代表，那么我們的民法典則應當成為21世紀民法典的代表之作。
我們的民法典應當立足中國國情，體現中國特色，要對中國的現實問題進行反映，應當反映基本經濟制度。社會主義市場經濟，本身就是人類歷史上的偉大實踐。同時，也要反映出市場經濟發展和改革不斷深化提出的新的挑戰。
我們的民法典應當體現21世紀時代精神的人文關懷，體現對人格尊嚴的尊重和保護、對弱者的關愛等。19世紀和20世紀的民法典體現了“重物輕人”的特點，缺乏對人的尊嚴進行保護的具體規則。21世紀的民法典應當是促進人的全面發展的民法典，這就要求確認和保護各項人格權益。
民法典必須反映科技高速發展的時代和互聯網時代的特點，反映信息社會和大數據時代的特點。在網絡環境中，侵權損害具有易發性特點，網絡無邊界性以及受眾的無限性，使得侵權言論一旦發表就可以瞬間實現全球范圍的傳播。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式，并對網絡環境下的人格權保護做出特殊的規定。
民法典必須反映高科技時代和知識經濟時代的特點，反映信息社會和大數據時代的特點。數字化以及數據庫的發展使得信息的搜集、加工、處理變得非常容易，信息的市場價值也愈發受到重視，對于信息財產權和隱私權的保護需求也日益增強。個人信息作為個人享有的基本人權也日益受到法律的高度重視。法律如何在日新月異的技術發展環境下實現對私權主體的周延保護，已成為現代民法所面臨的一個重要議題。
民法典必須反映經濟全球化的趨勢。經濟全球化要求減少因交易規則的不統一而形成的交易障礙，降低交易費用。因此，最近幾十年來，兩大法系有關合同法的規則正逐漸融合，合同法的國際化也成為法律發展的重要趨勢。與此同時，隨著經濟交往的發展，有關保險、票據等方面的規則也日益國際化。在我國民法典的制定過程中，有必要在交易規則上盡可能與國際接軌，從而使我們盡可能從全球化中獲得利益。
民法典必須反映資源環境逐漸惡化的社會的特點。21世紀是一個面臨嚴重生態危機的時代，在我國資源嚴重緊缺、生態嚴重惡化的情況下，更應當重視資源的有效利用。為此，有必要結合保護生態環境的具體需要，對財產權的客體、權能、屬性、用益物權、相鄰關系以及征收等制度進行重新審視，強化物盡其用的義務，在保護民事主體財產權利的同時，也要結合我國實際情況，為不動產的權利人設置必要的維護環境、保護生態的義務。
民法典必須反映風險社會的特點。現代社會是風險社會，風險無處不在、事故頻出不窮。在這樣的背景下，人身和財產損害的救濟問題日益成為當今社會關注的焦點。在風險社會，首先應考慮的是促進民法從加害人保護向受害人保護傾斜。民法需要通過多種責任承擔方式，使受害人從中選擇最有利的形式維護其權利。
我們國家曾經多次提出編纂制定民法典，只是當時的條件還不具備。目前，民法典的編纂條件已經成熟。我國目前民事法律體系較為完備，民法典的主體部分已經基本完成。我國法院系統民商事司法審判經驗不斷發展，民商事法官隊伍的數量和素質有了空前提高，且積累了大量的司法審判經驗。民法典的理論研究成果豐碩，為制定民法典奠定了理論基礎。
如何編纂民法典
在成文法背景下，如果沒有一部統一的民法典，不僅在形象上很難向世人展示中國法制文明的發展水平和高度，而且更為重要的是，零散的民事立法將妨礙民事法律制度的形式體系化和價值體系化水平。因此，需要將其法典化。
我國已制定《合同法》、《物權法》與《侵權責任法》等基本民事法律，民法典的基本內容已經確立，關鍵是要依據科學的民法典體系對既有的民事立法內容進行體系化整合，并最終形成民法典。按照此種體系來整合我國現行法律，我建議民法典的制定重點應當從如下幾個方面著手：
首先應當制定民法總則。總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為。民法典的分則以法律關系的內容，即民事權利為中心展開?，F行《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利。在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為制定民法總則的基礎。
其次應制定一部體系完整的人格權法。傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢。在人格權法中，還要完善具體人格權制度。在這一方面，除了進一步規范并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、婚姻自主權、姓名權和名稱權等人格權之外，還應當重點規定隱私權、個人信息權以及網絡環境下的人格權這三種權利。
此外，要制定債法總則。制定債法總則有利于整合債法自身的體系，其不僅適用于合同之債，還可以實現對不當得利、無因管理、締約過失等法定之債的有效規范。同時，債是市場經濟中最活躍的因素，在新的債的關系產生時，債法總則還可以發揮其拾遺補缺的作用，實現對新的債的關系的規范。因此，債法總則也有利于民事權利體系的完善。
在完成上述三項工作之后，需要系統整合《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。為此，應當按照科學、合理的民法典體系，以法律關系為中心，整合已經制定出來的現行民事單行法，并按照法典化的要求，對其必要的修改、補充和完善，在此基礎上頒行一部系統、完整的民法典。
民法典的精神范文2
內容提要: 20世紀以來，以法國和德國為代表的大陸法國家，對古典民法或私法精神進行了重塑和發展。其用現代的均衡主義和復合(混合)主義路線，代替了古典的絕對主義和單一主義路線，使個人和社會、財產和人格、自治和控制的矛盾得到了一定的協調與緩和，并最終建立了個人和社會本位、財產和人格并舉、自治和控制相結合的三大民法或私法精神，因此，阻止了民法衰落的勢頭，使民法或私法重新煥發了生命力。另外，這三大民法精神對于中國統一民法典的制定猶如指路明燈。
20世紀以來，大陸法系的民法或私法與19世紀相比發生了根本的變化。各國民法典幾乎都做了大量的修正、限制和擴展。條文增刪、結構調整、術語變換等現象隨處可見。即使像《法國民法典》和《德國民法典》這樣的經典之作，也進行了多次修改，甚至許多條目面目全非。尤其是支撐民法典的三大原則，由所有權和契約自由的絕對化轉變為相對化，由過錯責任轉變為無過錯責任。因此，有人驚呼，所有權社會化了，契約死了，風險社會與無過錯責任來了。然而，這些變化只是一種表象而已，與其說是民法典的條文、結構、術語變了，倒不如說是民法或私法的精神實質發生了變化。20世紀的民法精神，是對古典民法精神的重塑和發展，具體可概括為三大精神，即個人本位與社會本位結合、財產和人格并舉以及自治和控制結合。大陸法系民法精神的變化，對于中國制定統一的民法典以及把握民法未來的發展趨向具有重要意義。
一、
個人本位與社會本位
1804年的《法國民法典》創立了近代民法或私法精神。但是，究竟何為近代民法或私法精神?著名民法學家謝懷栻先生對此作了較為詳盡的回答，他說:“什么是民法精神或私法精神?承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分，國家通過法律去承認這一點，維護這一點，這就是私法的作用。從這一點出發，才有個人的人格權，特別是隱私權、自由權;才有個人的意思自治，才有個人在法律行為中的責;才有個人在民事訴訟中的處分制度?！盵1]
一言以蔽之，個人本位，即絕對保障個人的財產和自由，是近代民法或私法的首要精神。個人本位是市民個人主義和自由主義思想在民法或私法上的具體寫照，是貫穿于19世紀乃至20世紀所有民法典的一條紅線。正因為有了個人本位思想，民法才充滿了私人性、個人性，取得了“權利法”的美稱;《法國民法典》才能夠理直氣壯地確保“私權神圣”;市民才足以和強大的國家相抗衡，最終才會放心大膽地去追求個人財富、享受個人自由。
但是，隨后的歷史證明，個人本位被絕對化、妖魔化了。因為，極端的個人本位在實際生活中導致了權利的濫用以及富人和窮人之間的權利沖突。一句話，個人本位雖然給資本主義帶來了巨大的繁榮和財富，給有產者帶來了無限的自由和享樂，但同時也給民法以及整個資本主義社會帶來了嚴重的危機和動亂。于是，社會本位的出現成為歷史的必然。
社會本位是20世紀民法的顯著特征，它追求的是個人和社會、富人和窮人、自由和秩序的和諧共處以及社會的有機團結?？梢姡鐣疚坏牧⒆泓c在于社會整體利益。從本質上看，社會本位不是個人本位的替代品，它只是對個人本位的一種矯正。否則，民法就應稱為社會法了。
社會本位的出現也不意味著民法個人主義立場的完全轉變，它一方面是專為防止強勢個人放縱自由和濫用權利所定做的一個籠頭;另一方面又是為弱勢群體提供的一根救命稻草。也就是說，當那些富有的個人利益和社會群體利益發生沖突的時候，民法將放棄一般的形式正義，轉而保護實質正義或社會正義。在此，民法對個人自由和個人財產保障的初衷并沒有改變，只是在實現個人自由和個人權利之上加了一個不得危害社會利益的大前提而已。
在民法典的陽光無法照亮或不愿照亮的地方，社會本位將會強制民法典伸出援助之手。1900年生效的《德國民法典》，正好趕上了這種洶涌澎湃的社會化潮流，其中加入了“一滴社會主義的油”，[2]社會本位的思想在這部以抽象著稱的法典中安家落戶了。
然而，社會本位思想不是突然從天上掉下來的，而是在歐洲大陸早已有著深厚的歷史基礎。這種思想原本存在于民法典沒有顧及到的那些偏僻的角落，而這些角落中儲存著大量特權色彩濃厚的福利國家的思想，而這些以社會和公共面目出現的思想，寄托的便是昔日富有的貴族以及君主的夢想。它在本質上和古典的個人本位思想是相互沖突的。但是，斗轉星移， 20世紀嚴重的社會危機，竟然為社會本位思想的復生提供了土壤。
從此，民法上的人再也不能像在自由資本主義時期那樣，隨心所欲、不顧他人死活地賺錢和行使權利了。他的行為必須顧及到其他社會成員的利益。否則，他將承擔無效民事行為的法律后果?？梢姡拗苽€人自由并不是社會本位的直接目的，其真正用意在于促使民法上的人在經營自己事務的同時，不忘擔負起對整個社會的責任。
個人本位與社會本位的結合并不是一種隨便的拼湊，它體現了民法對20世紀復雜多變的多元社會形勢的一種積極應對，也反映了民法在立場、行為模式和法律責任上的微妙變化。更重要的是，它開辟了私法乃至整個法律發展的新階段，即“法律的社會化階段，因為這個稱謂能夠凸現出它與法律成熟階段的抽象個人主義(abstract inpidualism)的區別”。[3]
總之， 20世紀大陸法系民法或私法精神是一種復合或混合主義與均衡或和諧主義的結合物。這是種復合的精神結構，它在保障個人利益的時候，強調要兼顧社會整體利益。從法律本位角度看，就是個人本位與社會本位的結合。這種個人本位與社會本位的精神標志著19世紀以來，民法從以個人為中心的單一主義和絕對主義路線轉向了雙向、復合(混合)、團體、均衡主義的運行軌道。
二、
自治與控制結合
私人或私法自治是近代民法或私法又一重大精神，它也是大陸法系整個私法體系的核心所在。江平教授指出:“我個人認為民法典的私法精神主要體現為意思自治、私法自治或者私權自治。我理解這個私法自治就是不受國家的干預和不受國家侵犯的一個當事人意思自治的領域，公權力和私權利的領域要劃得清楚?！盵4]一句話，“私法精神就是私權自治”?！八椒ㄗ灾问侵笧榉梢幏端J可的、自己通過本人的法律行為來規范其法律關系和與其他公民的關系的能力”。[5]顯然，個人本位和私法自治是孿生兄弟，二者不可分割。只有把個人本位與私法自治結合起來，才能形成對近代私法精神的完整理解。
如同個人本位是個人主義的體現一樣，私人自治則是自由主義的表達，個人本位實現了個人人格的獨立，而私人自治要達到的是獲得獨立地位的個人的行動自由。因此，私人自治的精神意味著，以民法典為核心的私法，從其誕生那天起就被賦予了實現人的自由的重要功能。
私人自治的目的在于擺脫和對抗國家的任意干預，確保私人王國的自由。在私人王國中，市民個人可以無拘無束地安排和追求自己的生活，任何人包括國家都不得隨意入侵。自治意味著獨立，獨立意味著排除任何第三方的干擾。
在概念法學所奉行的嚴格規則主義之下，民法典不遺余力地堅守著所有權神圣、契約自由和過錯責任三大原則。而長期堅守的結果是，三大原則必定走向絕對。換言之，民法精神走向了絕對化、單一化。這種絕對化、單一化的民法精神，終于在20世紀初期釀成惡果。絕對化的所有權導致有損社會公共利益的權利濫用，極端的契約自由導致弱肉強食，僵化的過錯責任導致損失分配的不公。進一步說，絕對化、單一化的民法精神，雖然保護了私人自治，但卻使社會利益受到損害，尤其是社會弱勢群體的利益得不到保障。因此，絕對化、單一化的私人自治的民法精神需要得到矯正。
如何做到兩全其美，既能防范并妥善解決私法自治所帶來的負面影響，又能使民法私法自治精神長存?人們最終得出結論，“私人的因素應通過一個集體的、社會的成分加以補充，從而使自治的基本方案得以保存”。[6]
社會控制是對于私人自治的一種約束和矯正，它是20世紀私法最為引人矚目的一種精神成分。社會控制實際就是國家干預，也即通過公權力的行使來指導和約束私人自治行為，并對私人自治無法涉足的領域進行強制調整。按照古典私法理論，社會控制無疑是一個十足的侵略者，因為它侵入了一個它本不該進入的私人地域。
社會控制為何能夠侵入私法地盤或者私法為何能夠屈膝退讓?與其說是社會力量的貿然進犯，倒不如說是空前的社會危機導致的“引狼入室”。因為從19世紀末開始，歐洲大陸乃至整個資本主義世界出現了空前的社會危機。勞動人民的生活異常艱難，其境況十分悲慘。
不幸的是，以私人自治為圭臬的民法或私法對此卻無能為力，民法因此陷入從未有過的尷尬境地。但是，法學界最終也出現了一個“凱恩斯”，他就是德國法學家耶林(Rudolf von Ihering， 1818—1892)。正如龐德所說:“在耶林之前，法律理論乃是一種抽象個人主義的理論。始于耶林，我們則發展出了社會哲學的法律理論?！币值纳鐣軐W理論可能是法學上的社會控制理論的濫觴。
社會控制思想成為20世紀私法的精神成分，標志著古典私法精神的衰落。也即“一旦當‘私法自治’原則的行使使社會正義遭受嚴重損害時，國家就必須經常有規則地干預。保護經濟上的弱者的任務對法律來說不斷增加”。[7]
對此，美國法學家吉爾莫(GrantGilmore)作了進一步分析，他說:“顯然， 20世紀的觀念已不同于19世紀的觀念。如今，如果有那么一種理論體系只鼓勵人們去做自己的事而不管對其鄰人有何損害的話，我們就會將它視為為富者和權勢者謀利的理論體系。因為這些有錢有勢的人能夠在該體系中自我照顧和自由行動，也就是說，他們能夠進行自我保險。而當我們回顧19世紀的理論時，我想我們首先會因富有者所承擔的社會責任范圍的狹小而震驚，那時，兄弟成陌路而互不問冷暖，競爭不留情而落后自遭殃?，F在，無論如何，我們已經改變了那一切。在機器面前我們大家都那么軟弱無力，因而必須相互依靠。契約一般理論與放任主義經濟理論的衰落，可以看作是對19世紀的個人主義向福利國家與超福利國家的轉變所作出的最初反映。”[8]
私人自治的確遭到社會控制的挑戰和無情擠壓，但是，私人自治并沒有完全被社會控制所吞噬。否則，在20世紀就不存在公法與私法之別了。因此， 20世紀的民法或私法精神注定是一種私人自治與社會控制相互妥協的結果，即在社會控制下的私人自治。而社會控制下私人自治的實質是，自治與控制或自律與他律的有機結合。
在自治與控制相結合的精神指導下，民法三大原則必然要保留下來，只不過在它們身上套上了一個社會緊箍咒而已。例如， 20世紀以來，“大陸法系各國紛紛通過民事立法、判例等形式對所有權加以限制。在法國1924年5月31日和1935年7月4日關行器航行法律，限制了土地的上空權; 1940年8月27日對于棄荒土地強制租賃的法律改變了地面權的絕對形態; 1950年頒布《礦山法典》，規定地產所有人對于礦藏沒有任何權利等等”。[9]同時加強了對消費者權益的保護、建立了強制契約制度、對格式條款和免責條款做了一定的限制、對某些特殊合同的形式也提出了特殊要求等;[10]在民事責任方面，實現了由單一的過錯責任向無過錯責任、公平責任等多元歸責模式的轉化。
總之，自治與控制的結合表明，在民法中，個人自由與社會福利、市場競爭與國家干預達成了妥協，民法進入了一個新的發展階段。
三、
財產與人格并舉
民法是財產法，這是近代社會的一個基本理念?！柏敭a是人的基本生存條件，是人具有生命、自由、安全和人格尊嚴的基礎和保障”。[11]正如中國有句古語“人為財死，鳥為食亡”。對于歐洲大陸這個民族眾多、資源不均、弱肉強食的“大戰場”來說，財產問題更是各種矛盾的交匯點。
有人說:“在19世紀市民法治國家的發展時期，自由和財產權是兩個至關重要的基本價值?！盵12]因為，“財產得到了保護，自由、社會秩序以及其他一些基本價值的連續性也就有了保障”。所以，近代以來的歐洲民法典，無不把財產權作為其保護的重心。
財產只是一種能為人所管控并具有特定價值的物，它畢竟是人生存和發展的外在條件。黑格爾(GeorgW ilhelm FriedrichHege，l 1770—1831)一語中的，他說，人是一個自治實體，一個人要理想地生存，就必須給自己一定的外部自由活動天地。[13]然而，自19世紀末以來，隨著“資本拜物教”的形成，財產發生了異化。財產原本是人生存的條件和工具，它為人而存在。但這時，一切都顛倒過來，財產成了主體和目的，人變成了財產的奴隸。結果，物顯得比人更重要，民法因此陷入一種尷尬的境地。因為，它越是嚴格地保護財產權，就愈發刺激了人對物的享樂、占有和貪欲，也愈發加速了貧富分化和社會對立。
民法又是人法或人身法，這是現代民法的一大特征。人格和人格權，是民法作為人法確定的核心概念。一般認為，人格是人的一種地位或者做人的資格。按照徐國棟教授的理解，人格是一種原權，它是天賦的權利，是國家賦予的主體資格，表現的是縱向關系;而人格權是一種派生權，它是民事主體之間形成的一種權利，表現的是橫向關系。[14]
與物權相比，人格權是一種與人身不可分離的內在的權利，涉及到人格自由、人格尊嚴、人格利益。它一般包括:身體權、生命權、健康權等物質性人格權;姓名權、名稱權、肖像權、榮譽權、隱私權等精神性人格權。人身利益應高于物質利益，人身關系法應優于財產關系法。[15]因為，“喪失人格權，就喪失法律上的人格，人就不成其為人，甚至淪為他人的財產”。[16]
“將侵害人格權的違法行為認作侵權行為，是羅馬法開創的先例”。[17]但是，從19世紀到20世紀初期，大陸法系國家已經制定的民法典對人格權的保護卻相當薄弱。例如，《法國民法典》盡管把人法列為第一編，但涉及到人格權的保護條款，只有第8條(1889年6月26日法律)“所有法國人均享有民事權利”。[18]而后來的《德國民法典》雖然把人格權內容放在了債法之后，但它還是將侵害生命、健康、自由以及、信用等人格權的行為，列為最重要的侵權行為，而且將其置于財產權侵權行為之先?？梢姡⒎墙穹ú恢匾暼?、不保護人格權，[19]而是在人格權的理解以及保護人格權的形式和側重點方面與現代民法不同而已。
“傳統民法對人的保護，對人格的保護，首先而且主要是通過對財產的保護加以體現的”。[20]原因在于，當時資產階級革命剛剛勝利，人格權問題已得到了暫時緩解，最突出的是財產權問題。真可謂，此一時也，彼一時也。
“到19世紀末，全世界都出現了一種明顯的趨勢，即人們開始趨向于徹底背離那些在此前支配了法律體系成熟階段的根本觀念。1891年，耶林以這樣一種方式闡釋了這種趨勢，‘此前重視財產權而輕視人;而現在則輕視財產權重視人’?！盵21]這樣，人的重要性終于開始彰顯。
20世紀后期，大陸法系國家在財產與人格問題上實行財產與人格并舉，這是均衡主義和復合(混合)主義路線的一種具體反映。因為，人既是精神動物，同時又是物質動物。人不能沒有尊嚴，但人也一日不能缺少物質給養。財產與人格二者相互依賴、相互促進、不可偏廢。
實行財產與人格并舉，并非沒有重點。畢竟“加強人格權的民法保護，是現代民法的發展趨勢”。[22]而且，事實上，現代民法已經為“弱化財產權觀念和強化尊嚴感”[23]做出了種種努力。例如，《法國民法典》第9條(1970年7月17日第70—643號法律)規定:任何人均享有私生活受到尊重的權利。[24]法國最高法院第一民事庭1996年3月6日做出解釋:對他人私生活的任何專斷干預均屬非法。[25]
顯而易見，人格權是現代民法的保護重心。但財產終究是社會秩序的基石，一旦脫離財產，人格尊嚴就會變得虛無飄渺。進一步說，“總體意義或者抽象意義上的財產，是構成人格的基本要素;具體意義或者個別意義上的財產，是人格尊嚴的物質載體”。[26]所以，民法對于財產的保護永遠都不會過時。
綜上所述，古典民法或私法精神的出發點是絕對主義和單一主義，其核心是保護少數有產者的合法利益。對于古典民法或私法精神的重塑，就是為了打破這種絕對化的、單一的路線，把保護大多數人的合法利益以及全社會的整體利益作為私法的最高宗旨。因此，現代民法或私法精神是對古典民法或私法精神的重塑和發展，它沿均衡主義和復合(混合)主義的路徑，代替了古典精神的絕對主義和單一主義的路徑，使個人和社會、財產和人格、自治和控制的矛盾得到了協調與緩和，基本滿足了現代多元社會的復雜需求，使民法或私法重新煥發了生命力?？偠灾?，私法精神的重塑，表明西方法制文明已日趨成熟。
注釋:
[1]謝懷栻:《從德國民法百周年說到中國的民法典問題》，載《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第370頁。
[2]德國法學家基爾克(Otto Friedrich von Gierke， 1841—1921)(現在一般譯作祈克)主張私法應加入“一滴社會主義的油”，而且只能是一滴油。參見[德]羅爾夫·克尼佩爾:《法律與歷史———論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第28頁。
[3] [美]羅斯科·龐德:《法理學》(第一卷)，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第441—442頁。
[4]江平:《民法典的私法傳統》，載王衛國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，中國政法大學出版社2006年版，第190頁。
[5] [德]N.霍恩:《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2004年版，第27頁。
[6]前引2[德]羅爾夫·克尼佩爾書，第199頁。
[7]前引3，第137頁。
[8] [美]格蘭特·吉爾莫:《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國法制出版社2005年版，第127頁。
[9]林榕年主編:《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第359頁。
[10]參見王利明、楊立新、王軼、陳嘯編:《民法學》，法律出版社2005年版，第32頁。
[11]尹田:《民法典的人文精神》，載前引④王衛國主編書，第169頁。
[12]前引5，第29頁。
[13]參見前引14，第297頁。
[14]參見徐國棟:《民法典的人文精神》，載王衛國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，中國政法大學出版社2006年版，第166頁。
[15]前引16，第176頁。
[16]前引11，第200頁。
[17]前引11，第210頁。
[18]《法國民法典》，羅結珍譯，法律出版社2005年版，第41頁。
[19]著名民法學家謝懷栻先生指出:“法國民法典是‘解放人’的法典，而不是‘束縛人’，更不是‘奴役人’的法典?！鼻耙?，第384頁。
[20]前引12，第171頁。
[21]前引3，第439頁。
[22]前引12，第171頁。
[23]前引3，第439—440頁。
[24]前引20。
民法典的精神范文3
民法典制訂的背景是我在國市場經濟快速發展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質發生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理
一、當前民法典制定問題的主要觀點
當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應是社會大變革過后用以固定變革成果的產品，而當前我國正處于社會轉型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們為什么還是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規范的集合可比。早在近代自然法的發展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎，被認為或許可以通過一種全面的法律規則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]
二、上述觀點的法學依據
對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發，探討了其必要性、可能性。并在此基礎上對民法典的結構體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統的結晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關懷"。[6]今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系?并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領域實行意思自治原則。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設計。
第一，民法創設個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規定的民法調整的人身關系和財產關系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。
第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發考慮問題的權力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現實的平衡"。[8]而國內大多民法學者認為中國大陸應當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發展軌跡，盡快駛入中國民法典制定的快車道，但我們有必要進行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當的立法時機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當的"類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]
三、民法典制定的經濟學分析
民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。民法的主要任務是為特定歷史時期的不同社會的商品經濟服務的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關系，但歸根結底取決于一定的社會經濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件"，是"將經濟關系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經濟運動的必然結果，與當時所具備的社會經濟條件有著不可分離的關系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發展社會主義市場經濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務。故而依法經濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。
第一，人們面臨交替關系原理可理解為"人們面臨權衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現代社會里，同樣重要的是清潔的環境和高收入水平之間的權衡取舍。[11]認識到人們面臨權衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應該做出什么決策。然而，認識到生活中的權衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區分是我國民法典編纂過程中應該加以認真對待的問題。這種區分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關系。顯而易見
民法典的精神范文4
關鍵詞：繼承；移植；民法典
馬克思曾經說過“人們創造自己的歷史，并不是隨心所欲的創造，而是在他們直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創造?！泵穹ǖ涞闹贫x不開對歷史上存在的相關法的繼承。同時，由于我們身處一個日趨“國際化”的以開放特征的世界，我們周圍有許多比我們更為發達的國家，所以民法典的制定需要對域外法律的進行借鑒和移植。這些都已在法學界達成共識，而真正值得關注和研究的是怎樣繼承和移植，才能有利于制定一部符合我們國家實際情況，又能適應時展，與國際接軌的民法典。
一、繼承中的本土與西化之爭
法的繼承，是指法在演進過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當的因素，使之成為新法的有機組成部分的法律現象。法的繼承的來源有兩個，一個是國外的，被譽為人類共同文化結晶的那些成果；另一個是民族的，即本國歷史上存在并得以傳承的。無論是國外的還是民族的，只要是合理、適當的，都應當積極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國外的法律制度，卻存在著不小的爭議。
近年來，從中國傳統文化去探討中國現代法治建設的問題，日漸增多，充分體現了其時代特色的話語霸權。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國民法典制定中的繼承問題。誠然，我們不能忽視中國傳統的具有根深蒂固的社會基礎和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對法治的推行的影響遠遠大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產生了深厚的傳統，而傳統則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統的，似乎不存在著任何超越和獨立于傳統的關于理性和道德的絕對的、客觀的標準。沒有了傳統或者脫離了傳統，我們便沒有可能進行思考和對事物賦予意義。[1]但是我們更應該看到中國傳統法律文化對中國現代法治建設的負面影響：中國傳統法律文化強調國家權力，忽視個人權利；傳統法律文化要求個人服從集體，漠視個人自由；傳統法律文化維護等級觀念和等級秩序，忽視平等。這些都是與現代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權利的價值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價值理念基礎都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國傳統法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國古代歷史上的諸多法典其實質都是刑法典，與民事有關的法律條文都零散的包含在刑法典當中，其調整手段也是用刑法的調整手段，所以更不可能從制度層面對本土資源加以繼承。所以無論從價值理念還是具體制度層面，中國民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國民法典的制定應當全面吸收西方近代的民法價值理念和制度構架，從而確立自己的民法體系。
也許有人會說，以西學為基礎的民法典，將會喪失我們的優秀的民族傳統，完全體現不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動。不可否認，偉大的中華民族對世界文明作出過自己卓越的貢獻，中華文明在世界上有獨一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認的是我們的貢獻微乎其微。對外國法律文明的繼承與移植并不是數典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現代日本的法律文明也正是建立在明治維新時期對外國法律全面繼受的基礎之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳的：“外國法律制度的接受問題并不是一個 國格問題，而是一個單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會因為金雞納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受。”[2]要融入世界，要與時懼進，承認自己的不足，比盲目的高呼口號更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定過程當中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實踐成果，吸收一些具有中國特色的東西，有人還提出要注意調查民間的傳統習慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負著反映時代的使命，法國民法典，德國民法典無不如此。但在中國這樣一個地大物博人口眾多的國度，在社會經濟生活發生日新月異變化的潮流中，選擇和體現特點務必慎重。務必經過充分的調查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標簽。還是聽聽德國人自己的經驗之談：“BGB（德國民法典）生效以來的一百年中，誰都強調自己的特點，自行其是，終于人人自危。因此，在經過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國特色是BGB的缺點?！痹谥袊贫穹ǖ洳莅傅挠懻撝?，特色的發掘和光大是否有必要尚難定論，但經濟生活現實的某些實踐活動被“摸著石頭過河”的立法寫進法條，卻在以往的法律法規中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個體工商戶、農村承包經營戶”、“機關、事業單位法人”、“聯營”之類，此類法律術語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結果破綻百出，不堪運用。更糟糕的情形，是將所謂“中國特色”作為自己不愿改變的陳規陋習的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。
二、 移植中的兼容并包與擇一而從
這是移植當中的另一個問題，答案確乎是肯定的，因為理性的立法畢竟不同于感性的山盟海誓。即使從文化的繼承和發展來說，博采眾長兼容并包也是當然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡單。面對令人眼花繚亂的選擇，“學誰”以及怎樣學，可能比“學還是不學”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢力而非引進國的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規范的抽象化、體系化使得內容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國，后改學德國，雖然變來變去，但始終未脫大陸法系，而且始終有個確定的主要跟蹤對象；最終形塑為以德國五編制為基礎框架，同時融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典，應該盡量容納英美法中好的東西?；蛘?，更直接點說，不能迷信德國法、德國體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產生機制、法官的較高素質以及獨特的陪審團制度的法律體系，脫離這些因素簡單照搬，移植的東西便會成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結構，其實是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實現直接的對接。這個道理應該不是太復雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關制度時，一個最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國在內的大陸法系。在學說上甚或在具體審判實踐中，借鑒某一項理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變為成文法上的規定是完全不同的。舉個例子，我國合同法中大膽引進了英美法的根本違約制度，但是，是否構成根本違約，“最終是一個由法官解釋合同并依其裁量權加以判定的事項”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規則“開創性”地轉正為成文法的條文，而且不作構成上的細化，那么實際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構成根本違約的標準是“不能實現合同目的”，而究竟什么是“不能實現合同目的”，如何區分根本違約與非根本違約，仍然是司法實踐中面臨的問題。
英國經濟學家杰文斯（1835－1882）曾在他那個時牢騷說存在一種“權威的有害影響”，這就是，當思想被人們普遍接受之后，經過一段時間便會在公眾的頭腦中固定下來。新的從業者必須投入時間和精力去學習現行的技術或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個自然的進步，但所接受的思想可能會變成教條；由這些教條主義而產生的智力僵化，以及對相反觀點的不寬容，會阻礙思想的進一步發展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實際上，對慣用的法律制度的懷疑以及對經典的逆反，很大程度是來源于對“權威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現其理論價值和實踐功用。但懷疑須建立在事實之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。
參考文獻：
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民法典的精神范文5
關鍵詞：優勢；劣勢；社會基礎
中圖分類號：D9文獻標識碼：A
一、法典的優勢和劣勢
眾所周知，中國現在已經到了制定民法典的關鍵時刻，制定法典的重要性已經成為了學界的共識，現在討論的都是一些法典的立法技術問題，似乎學者們已經深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優勢和劣勢呢？
（一）法典內在優勢。大陸法系法典的內在優勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學者稱為“民法法系的新格言”。
1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學者稱為“大眾性法典”。他行文風格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學者型法典”形成了鮮明對比。
2、法律的確定性。法律作為一種行為規范，本身能夠給法律主體帶來明確的預期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經濟學的話說，就是節約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。
3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現，法律本身要適應紛繁復雜、變革顯著的現代社會。有學者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學者做過基礎性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結論。
（二）法典的負面效應。由于法典是人類偉大理性的體現，他可以帶來一些積極的效應，但我們絕不能忽視他的負面效應，包括法典的凝滯效應和法典的斷裂效應。
1、法典的凝滯效應。其意義就是法律在一段時間內相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內，雖然社會和政治經濟發生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內容有關，還不及現今一年內制定的民法條文的總數。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權威有關，因為它產生了“法典崇拜”的現象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》?！?/p>
2、法典的斷裂效應。斷裂效應指法典會隔斷聯系其條文和本元之間的聯系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的條件分析
對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學家，一個政治上的意愿?！睂Ρ葰W洲大陸來說，中國當前制定法典的社會基礎鮮有學者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學家們和強大的政治意愿或者說一種政治權威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關于個人、社會、經濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構建于人性觀念基礎之上，《人權宣言》則是這種觀念的具體體現。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現“從身份到契約”的轉變的工具，因為它對人權的強調產生了“個人自由”的主張；它還導致了政府權力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復雜的法律領域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領域的主題僅限于個人和統一的國家。在此階段，國家權威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結合產生了同一強大的政治意愿，他們的目標是建立一個反映民族精神和統一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義和民族主義的結合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結果。當然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內產生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應社會生活所產生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結果，每一個細節和巧合都會成為它的變量，影響著它的發展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區的16個邦國組成了萊茵聯盟，拿破侖是這個聯盟的庇護人，這個聯盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權后，曾有人提出法案主張恢復實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學仍然被繼續教授。誠如有學者所言：“當拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在?！钡?，二者的社會條件卻有著本質的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎卻是德意志自上而下的統一戰爭，當然更應該包括第二次工業革命對德國社會產生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應該忘記的是一批天才法學家，當然更包括一批偉大的哲學家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學的產物，也被視為能夠像數學一樣被驗證和得到精確結果的一門科學。
從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應該將關注的眼光放到第三世界和轉型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。
三、法典化的啟示――中國應當何為
法典化似乎成為整個法學界流行的名詞，無論是官方還是學者，都在熱烈討論我們應該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應該包括那些內容，等等。這些都是技術性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權威的產物？目前還沒有發現有學者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現在的問題總結一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學者的功利化思想，主要指民法學者對自身利益的過分關注，從而利用自己的專業知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學科分化嚴重，缺少法律的哲學支撐，缺少宏觀哲學探討；社會學者大都浮躁，缺少有效的社會調查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學術功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規模全國性的民事習慣調查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經濟學家和統計學家?！毖酝庵饩褪钦f未來的法律是以定量研究為基礎的，而不是學者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。
我們再看看民法學者們怎樣為他們的學者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學民商事法律科學研究中心主持的《中國民法典學者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關系）；三是如何構建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術性的問題，而沒有社會基礎的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現在已經一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規定的制度，我們需要的是一個配套系統，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構建，它們在一定的環境下相互協調才能有效運轉。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應的財產！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農經濟為基礎的熟人社會轉向一個工商經濟為基礎的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉型的復雜性和多元性令我們束手無措，我們應當何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預期，我們真到了后現代社會所遇到的那種境況嗎？
我們應當何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現實和國情，多做社會方面的調研，我們的功夫應該在法律之外。我們應該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標是對人的深切關懷；我們還期待更多的具有現實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉型中的國人真實面目。這才是我們應當做的！
（作者單位：石家莊法商職業學院）
主要參考文獻：
[1]劉星.法律是什么.中國政法大學出版社，1998.
[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社，2004.
[3]張汝倫.現代西方哲學十五講.北京大學出版社，2003.
民法典的精神范文6
關鍵詞：大陸法系；《法國民法典》
一、概述
（一）含義
大陸法系或稱大陸法傳統（cos sistemas continentais），是指淵源于上古羅馬法（jus romanus 或jus civile）并以其法律制度為基礎演進發展而成的法律傳統。因其產生與發展及至后來的“繼受”都發生在歐洲大陸，所以人們習慣上把它叫做“大陸法系”。這一法律傳統的最初形式，即古代羅馬社會的市民法（jus civile），現今所謂民法傳統即由此而來，由于它與羅馬法最久遠的歷史關系，而且至今還大體上已羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統”（tradicoes romanas）或民法傳統（the civil law tradition）。
大陸法系是以1804年《法國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者世界上其他國家惑于法國法的優點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。
（二）大陸法系的特征
大陸法系是世界法律發展史上最重要的法律體系之一，在當代世界的社會生活中產生著深刻的影響，為此，有必要明確這一法系據以區別其他法律傳統或法系的基本特征。
首先，大陸法發源于羅馬法，與羅馬法有直接或間接的歷史文化淵源，近代世界的第一個民法典——《法國民法典》無論是在內容上、歷史上、思想上、法律制度法典體例上乃至許多具體規定方面，都與羅馬法有著不可分割的聯系。此后近百年的《德國民法典》也同樣如此。當然，而這對羅馬法的借用和倚重又很大不同。
其次，大陸法系以法典法為主要法律淵源，法規法輔之。法典法是大陸法系的最基本特征。早在羅馬國家時代，法律編纂就是其整個法律制度的核心。將法典作為大陸法傳統的基本法源，并不應忽視該法律傳統中的其他法源。特別是近代以來，法規法和判例發揮著愈來愈重要的作用。
再次，大陸法系以民法為其法律制度的核心。此處所言民法是指作為一個法律領域意義上的民法。從歷史上看，民法傳統源于羅馬法，而且直接取意于“市民法”，從社會方面講，民法制度或民法范疇反映著最一般最普遍的生活勞動關系。
最后，大陸法系的法律的進步倚重于法學，最然各個法系中的法律都無一例外的受法學影響，但像大陸法系這樣特別的倚重于法學則是其他法系所不及的。在羅馬法時代，促進羅馬法迅速發展成熟的重要因素就是羅馬法學的發生。
二、 大陸法系的形成
大陸法系起源于2500多年以前的羅馬國家，但它真正形成是在中世紀日耳曼各部族繼受羅馬法之后，這種繼受的主要依據或基礎，是公元6世紀是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。
11世紀以后，歐洲在經歷了中世紀早期的長期戰亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產關系和新的社會生活關系，要求一種與其相適應的新的社會行為規范制度，羅馬法的復興成為必然。
對羅馬法復興起了最重要作用的是當時也已在歐洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作為中世紀歐洲第一所大學的勃倫納大學是最早講授練習羅馬法的大學。他以產生培育注釋法學派而尤負盛名，一度成為當時研究羅馬法的學術中心，吸引了各國眾多的學人，從而對羅馬法在意大利和意大利以外的傳播作出了重要貢獻。
在意大利域外的歐洲，最先成功地繼受羅馬法的是德意志民族國家，他們的繼受也是從博倫納開始。一般說來，德意志民族繼受羅馬法首先開始于大學的法律教育。他們有計劃地大量培養年輕的法律專家，而這些年輕人無不以羅馬法為必修學科。這種情況一直延續到19世紀，雖然15世紀以前德意志法學教育以法院法為主，但后者與羅馬法有密切關系。
大陸法系在歐洲大陸得以確定是以近代資本主義國家的法典編纂為標志的，其中主要的是1804年的《法國民法典》。
法國的立法模式和法律原則向世界各國的傳播擴張，主要經歷了兩種途徑。第一種是被動地加入了大陸法系，即被法國占領成為法國的殖民地之后，被迫接受了法國的法律體系，最早成為這樣的國家的是比利時、德國、瑞士、荷蘭等法國的鄰國。第二種途徑是由的國家感于法國法律體系的先進和優越性而主動地、自愿地學習、效仿，從而使他們的法律體系的內容和形成也印上了大陸法系的深深的烙印。這樣的國家有意大利、西班牙、日本等。
三、大陸法系的鞏固和發展
如果說1804年的《法國民法典》標志著民法式傳統的確立，那么，1896年頒布的《德國民法典》則標志著這一傳統的鞏固和發展。這部民法典的誕生將已由《法國民法典》確立的大陸法系傳統予以發展并使之在制度與技術上，原則上與思想上，形式和內容上達到新的發展高度。
《法國民法典》頒布之時，正值大資產階級奪權，尚為自有資本主義蓬勃發展之時，而《德國民法典》，頒布之時則是自由資本主義向壟斷資本主義過渡且已經接近或已基本完成，所以，反映在這部法典中的思想和規范遠非像前者那樣激昂進步，而是明顯地冷靜保守。歷史已經證明，《德國民法典》的頒布又把大陸法系發揚光大。
【參考文獻】
［1］郭成偉主編：《外國法系精神》，中國政法大學出版社2001年版；
［2］［美］龐龍著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版；
［3］由嶸著：《日耳曼法簡介》，法律出版社1987年版；
