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關于民法典的解讀范文1
“每一個法律制度或法律概念都是一個系統或語境的一部分，它從這個系統或語境中確定自己的意義。變換語境后，每個孤立部分的含義在重組時，便與它們在先前的語境中所具有的含義毫無關系。”〔1〕因此，對《德國民法典》中先買權之法律技術性質的解讀，受制于德國的法律體系的特殊屬性（歷史、哲學、分析〔2〕）。
英美法的法律思維方式與德國乃至大陸法系有著很大的差異。在普通法法學家思考和談論著地主與佃戶、買方與賣方、委托人與人的關系時，在普通法的律師們按照關系，按照包含在這一關系中并在為這一關系的實現所需要的相互權利和義務的承擔中所遇到的偶發事件去理解法律問題時，〔3〕現代羅馬派法學家們卻思考和談論著租賃契約、買賣契約、委任契約，其思考的重心不是關系，而是意志-法律交易，按照行為人的意志和行為的邏輯含義理解法律問題?！?〕
“羅馬法體系是19世紀法律科學中偉大的實際成果之一，……所有的規則與原則都具有內在一致性，每一條規則與原則都構成了一個和諧整體的一部分。它為我們提供了一幅理想法律體系的圖畫?！薄?〕就《德國民法典》形成的歷史過程來看，〔6〕拉倫茨說：一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標，也取決于那個時代法律科學的發展狀況以及占主導地位的思維方法。德國立法者的首要目的是維護法律的穩定性和裁判的可預見性，而其時的德國法律科學以其高度發達的抽象能力，有能力向立法者提供必要的一般概念和表達方式時，〔7〕意圖統一四分五裂的德國私法〔8〕進而實現國家統一的《德國民法典》是怎樣完成體系化〔9〕的任務呢？對紛亂的地方性法律進行的統一化〔10〕需要尋找堅實的契合點，以建立各種地方性法律的關聯性和一致性。較優的視角便是概念定義了：在里士多德-經院哲學的模式里，定義乃具備屬加分殊格式的對事物本質的表述，定義指出被界定物所屬的一般范疇（屬）加上在此范疇中借以區別其他實體的特性（種差）。既然定義的格式涉及屬的概念的形式，依據此屬概念，一些原本相互孤立的法律便聯系起來了；這種關聯化使它們之間的異同暴露出來，并使次級種類的個性化成為可能?！?1〕應用這種視角，便將各種各樣的法律放到寬廣的種類中加以考察，而這些種類本身又在更加富有包容性的種類中得到安置。因此，定義就在于將一種法律納入一種依邏輯分級的概念體系之中?！?2〕于是，作為法典外部體系的概念體系〔13〕就有了堅實的基礎?！?4〕再來看看《德國民法典》的形式體系-總、分則的體例。“總則所表現出來的系統化精神與抽象的傾向”〔15〕又是如何體現并完成的呢？這需要一個全新的視角以完成。毫無疑問，《德國民法典》做到了這一點。試推究如下：當我們在最為宏觀的視域里，就可以看見紛繁的法律現象世界有著兩大部分：法律主體和法律關系?！?6〕與無數具體紛繁復雜的社會情勢、關系對應的法律構造物-法律關系本身是無法統一的，在法律主體之外需得尋找著另一個視角以便以此為基點統一法律關系。
在法學界始終存在形而上學的心理狀態-在一切受到社會保護的活動后面放上形而上學的物質來解釋這種保護?！?7〕德國19世紀之偉大法學家齊特爾曼（Zitelmann）在其名著《錯誤與法律行為》一書中曾謂：“在構成要件與法律效果之間存在一種特有的，由立法者所創設之必然關系，可類推自然因果關系而理解之?！币籽灾按四祟愅谱匀灰蚬P系，由人類自創之法律上因果關系?！薄?8〕私法關系（權利）如何產生、變動、消滅的？高度抽象與概括的結果，便是私法關系運動的動因-意志！〔19〕私法關系的發動、變更、消滅完全取決于個人的意志。〔20〕私法關系在此統一起來。作為私法自治工具的意志的法律構造-法律行為〔21〕（附帶擴展的結果便是法律事實）登上了《德國民法典》的舞臺。主體、私法關系的動因-法律行為便構成了《德國民法典》總則的兩大支柱?！?2〕
在康德創立的倫理人格主義哲學〔23〕和德國傳統意志哲學背景下，意志（法律行為）既發動法律關系又塑造法律關系的品質，因而在德國法律體系中，對當事人意志（法律行為、法律事實）及其引發法律關系變動的具體機制的邏輯構造的考察，便成為法律思維的中心！同時，“學者致力于將所有可稱為權利的現象組成一個廣泛的整體，而且將此整體的現象，依其特性分為各種類型與范疇。這個權利體系在復雜的法律現象世界中，具有指引的功能及重大的認識價值”，〔24〕因此，對《德國民法典》中先買權之法律技術性質解讀的意義即在于此。
對《德國民法典》中先買權之法律技術性質解讀的妥當性，應當以其中關于先買權的發生要件、行使、行使效果的規定為判斷基準。本文將先對《德國民法典》中先買權的規范構造作出描述，然后以此為基準對各種相關理論予以評析并得出自己對先買權法律技術性質解讀的結論。
二、 先買權制度的規范構造
《德國民法典》中的先買權有債權先買權和物權先買權之分，〔25〕《德國民法典》〔26〕從504條至514條規定了優先買受，第570b條規定了房屋承租人先買權，〔27〕從1094條至1104條規定了物的優先買受權，〔28〕第2034條規定了共同繼承人對出賣人的先買權，2035條規定了共同繼承人對買受人的先買權?！兜聡穹ǖ洹分邢荣I權行使、行使效果的技術機理由第504、510及505條有機地體現。
王澤鑒教授認為：德國法上的通說是，優先承買人得依一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人（出賣人）之承諾。〔29〕曼弗雷德。沃爾夫也認為先買權行使的效果是先買權人通過單方面的形成表示而與義務人簽訂買賣契約?！?0〕孫憲忠在《德國當代物權法》一書中也將505條解釋為先買權人單方面的形成表示簽訂買賣契約。〔31〕
然上述學者見解似有兩處存疑：第一，優先承買僅需承買人一方之意思，無須出賣人之承諾，何來契約？王澤鑒教授在其著作《民法總則》指出：“契約為法律行為的一種，因當事人互相意思表示一致而成立。此種互相意思表示一致的兩個意思表示，其在前者稱為要約，其在后者稱為承諾。”〔32〕就邏輯言之，要約在何處？承諾在何處？既無要約，又無承諾，契約又在何處？就價值言之，王教授認為：契約系當事人依其合意自主決定其權利義務。〔33〕契約自由包括五種自由：（1）締約自由；（2）相對人自由；（3）內容自由；（4）變更或廢棄自由；（5）方式自由?！?4〕在王教授的見解背景下，對出賣人來說，此五種自由，其何曾享有一種？第二，王教授認為優先承買權是附停止條件的形成權，這和他的“優先承買人僅需一方之意思，無須出賣人之承諾，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約”的見解相矛盾。何為形成權？“形成權者，依權利人一方之意思表示，得使權利發生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利也?！薄?5〕即是說，形成權人一旦意思表示，即直接產生、變更、消滅法律關系。而在“先買意思表示（產生）契約（再產生）買賣法律關系”的說明樣式下，先買意思表示僅產生一契約，此契約作為法律事實再產生法律關系（權利、義務）。顯然，先買意思表示的行使效果（法律關系〈權利、義務〉的產生、變更、消滅）和形成權的行使效果不是一回事。〔36〕
但是，筆者對德國法上先買權行使的解讀，即“先買意思表示（產生）買賣法律關系”，也存在障礙，那就是，即使先買權人以單方先買的意思表示徑直在其與先買義務人間形成買賣關系，其內容按照先買義務人與第三人約定的相同的條款而成立，但是，先買義務人與第三人之間也有一買賣契約，先買權人之買賣關系何以優先得到滿足？當然，就債權先買權而言，倒不成其為問題，因為德國法學界認為債權先買權只能設定先買權人與處分權受限制的義務人之間的關系。〔37〕然在物權先買權，先買權人之買賣關系何以優先得到滿足？《德國民法典》第1098條[先買權的效力]（2）先買權對于第三人具有為保全因行使權利而產生移轉所有權的請求權所為預告登記的效力。預告登記是一種被當作具有個別物權效力、為實現請求權的特殊擔保手段，他人不能剝奪、妨害預告登記權利人取得預告登記所擔保的權利，《德國民法典》將預告登記的這種絕對第三人效力賦予了先買權。〔38〕
由此可見，對《德國民法典》中先買權的行使效果不應采用“先買意思表示（產生）契約（產生）買賣法律關系”的說明樣式，而應采用如下說明樣式：先買權人以單方先買的意思表示徑直在其與先買義務人間形成買賣之債，其內容按照先買義務人與第三人約定的相同的條款而成立。在物權先買權，對于第三人具有為保全因行使權利而產生移轉所有權的請求權所為預告登記的效力。作如此說明的益處在于：其實踐效果和采王澤鑒教授見解所達致之效果無異，卻能避免其對契約價值的減損和對民法理論體系的破壞。
三、 先買權法律技術性質的學理分析
“權利乃私法之中心概念，并且是對法律生活多樣性的終極抽象”，〔39〕用精細的法律技術思維模式為先買權在主觀權利體系中尋求一個妥適的位置，無疑可以增進對此種法律現象的體系性理解。在先買權行使、行使效果的規范構造確定的情況下，對其法律性質的學理分析，即是用學理上的關于民事權利的主要類型對其作出多視角的描述、判斷。
（一） 形成權或非形成權
欲判斷先買權是否為形成權，須先取決于形成權的學理定義，自埃米爾。塞克勒（EmilSeckel）系統、完整闡述形成權此種權利類型以來，〔40〕學理上關于形成權概念內涵的界定有所分歧。主要有兩種代表性的觀點：形成權的A種定義：依照權利人單方意思表示，使法律關系發生、變更、消滅的權利。〔41〕B種定義：形成權，是依照權利人單方意思表示就能使既存的法律關系發生變化的權利。形成權的特征，在于依單方意思表示，就足以使既存的法律關系生效、變更或終止?！?2〕此兩種定義的區別僅在于依照權利人單方意思表示使法律關系發生的權利是否為形成權。何者較為妥當？依單方意思創設法律關系的權利和依單方意思使既存法律關系失效、變更消滅的權利的差異是否足以妨礙二者歸屬于一個統一的權利類型？“學者致力于將所有可稱為權利的現象組成一個廣泛的整體，而且將此整體的現象，依其特性分為各種類型與范疇。這個權利體系在復雜的法律現象世界中，具有指引的功能及重大的認識價值”，〔43〕就形成權概念提出的過程而言，依單方意思創設法律關系的權利和依單方意思使既存法律關系生效、變更、消滅的權利即使“存有差異，但仍實足構成一個新的權利類型，基本上應適用同一原則”?！?4〕反之，假若采取B種定義，依單方意思創設法律關系的權利不是形成權，其又屬于何種權利類型？在與支配權、請求權平行的層次上，依單方意思創設法律關系的權利和依單方意思使既存法律關系生效、變更、消滅的權利之間的差異已失去意義，相反，其以單方意思表示使法律關系產生、變更、消滅的共同點足以使之歸屬于同一種權利類型從而和支配權、請求權、抗辯權并列。所以，漢斯。德勒（HansD lle）這樣說道：“形成權系一種輔助的權能，權利主體享有法律上之力，得依其單方的意思行為使法律關系發生、變更或消滅。”〔45〕本文采取A種定義。
將先買權定位為形成權為德國學者之通說，也為臺灣及我國的大部分學者所接受。
須說明的是，雖德國學者多認為先買權為形成權，但是，若采取前述對《德國民法典》中先買權的行使效果采用“先買意思表示（產生）契約（產生）買賣法律關系”的說明樣式，是不能得出先買權為形成權的結論，要知“形成權按產生的法律效力，可分為創設性形成權、變更性形成權和消滅性形成權。創設性形成權者，權利人以單方行為設立法律關系也”，〔46〕若先買意思表示產生的是契約，再由契約產生買賣法律關系，何有形成權因行使而產生法律關系之特征？〔47〕
然先買權是否為附條件的形成權？
王澤鑒教授贊成先買權是一種附停止條件的形成權∶“優先承買權，無論其為法定或約定，論其性質，系屬形成權，即優先承買權人得依一方之意思，形成與義務人出賣于第三人同樣條件為內容之契約，無需義務人（出賣人）之承諾。惟此項形成權附有停止條件，須俟義務人出賣標的物于第三人時，始得行使?！薄?8〕有學者以為先買權非為附條件的形成權。理由是∶第一，附條件或期限乃屬于法律行為附款，不能作為權利附款，當然權利行使為意思表示，得附條件；第二，即令權利得附條件，但依民法理論，條件僅為約定的不確定事實，而不能為法定事由，先買權中的所有權人出賣標的物顯為法定事由，不能作為條件；第三，最為重要者，所有人出賣標的物，如前文所述應為先買權取得條件，不具備此條件，先買權尚不存在，根本不發生因此條件為停止條件而不能行使先買權的問題。〔49〕
此類學者反對先買權為附條件的形成權的理由并不充足。首先，權利不可以附條件嗎？易言之，沒有附條件的權利？《德國民法典》第160條（1）規定：附有停止條件的權利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失使附有條件的權利失效或受損害，在條件成就時，得向相對人要求賠償損害?！案接袟l件的權利”是什么意思？“附條件之法律行為，其條件雖成否未定，但機會究屬參半，即不無成就之可能，如一旦成就，則當事人一方必因之而取得權利，而另一方必因之而負擔義務，此種將來可能取得之權利謂之附條件的權利?！薄?0〕第二，“法定事由，不能作為條件”？梅迪庫斯認為：“未來事件與法律行為發生效力之間的依賴性，是以法律行為的方式實現的。與此不同的是所謂的法律條件：這里，這種依賴性是依法存在的?！薄?1〕其意思是：法律行為所附的條件，是約定的，但也有法律行為的條件是法定的。如限制民事行為能力人與他人簽訂的契約，其生效與否取決于一個法定條件，那就是法定人的追認。第三，所有人出賣標的物，并非只能理解為先買權取得的條件，也可理解為延緩條件?！?2〕
本文認為，先買權是形成權，至于附條件與否，得考慮約定與法定先買權的區別，以及此處附條件的涵義，不可一概而論。
如前文所述，先買權人以單方先買的意思表示徑直在其與先買義務人間形成買賣關系，其內容按照先買義務人與第三人約定的相同的條款而成立。先買權人的單方意思表示，即創設了其與先買義務人間的買賣關系，只是一種形成權（若按照形成權的B種定義，當然不是形成權）。
王澤鑒教授認為“此項形成權（指先買權-筆者注）附有停止條件，須俟義務人出賣標的物于第三人時，始得行使”?！?3〕可見，王教授此處所謂的附條件的權利并非《德國民法典》第160條（1）規定中所說的“附有條件的權利”，后者中的條件是（作為法律事實之一的）法律行為的付款之條件，其控制的是權利的生效、失效與否。王澤鑒教授指的是行使與否附有條件，其條件控制的是已生效之權利可否行使。
在王澤鑒教授的條件意義上，約定先買權自始附有條件。其于約定生效時產生，其行使附有條件。至于法定先買權，筆者以為，似乎不附條件。
法定物權先買權的設立不按照合意加登記的原則，只要符合法律規定的特定條件，權利人即可享有此種權利?！?4〕筆者以為，可以拉倫茨所說的“形成原因”為基礎，建構另一種與王說不同的對法定先買權（形成權）發生的說明樣式，即：法定先買權于義務人出賣標的物于第三人時方發生，義務人出賣標的物即是先買權的“形成原因”。例如，《帝國安居法》第4條規定公共住宅建設企業對一定面積的農民私有土地有先買權，那么，公共住宅建設企業何時享有先買權呢？是公共建筑企業一成立便享有（其時已有一定面積之私有土地存在）還是農民欲出賣土地時？筆者以為以后說為妥。〔55〕
（二） 期待權或是既得權
一些學者認為先買權為一種期待權?！?6〕本文認為，對該問題的討論涉及對期待權如何界定與理解的問題。因此須先對期待權概念作一簡要說明?！?7〕
“期待權”一語乃源于德國學說的創造，其基本內容“系指因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質的法律地位”?！?8〕然學者間對期待權概念的理解，卻有較大分歧。主要有兩種代表性的觀點：（1）“生成過程之中的權利”說。該說以為，期待權是“只具備部分要件，須等到其余要件具備時才能實際發生的權利。究其實質，期待權是法律對于形成之中的權利的提前保護”?！?9〕（2）“取得權利之權利”說。該說認為：“期待權此一特殊之權利系因附條件法律行為之存在而產生，該期待權雖亦稱為‘附條件權利’，其系一種為保護將來權利（例如，某家舍之所有權）可保之期待而被加以承認之現在權利。應當注意，其與‘附條件之將來權利’（例如因某條件而應有取得可能之房屋所有權，這也稱為附條件權利）不相同。通說將兩者加以混同。”〔60〕很明顯，此說中的期待權并非通常處于既得權相對意義上的期待權。
筆者以為，法定先買權并非期待權。以《德國民法典》第570b條規定的房屋承租人法定先買權為例。認為房屋承租人法定先買權是期待權的觀點，其邏輯前提是認為先買權從租賃關系發生之時產生。若采用期待權的“取得權利之權利”說，則從租賃關系產生到出租人出賣標的物于第三人的期間內，即使存在所謂的權利（指某種期待權），那也不是先買權，因為期待權和其將來可取得的權利（這里指先買權）不是一回事?？梢?，欲得出房屋承租人先買權是期待權的結論，須采用“生成過程之中的權利”說。
依王澤鑒教授的看法，取得部分權利條件而得成立期待權的法律地位，應依實質觀點論斷之，應考慮兩個因素：“（1）此種地位是否已受法律保護；（2）此種地位有否賦予權利性質之必要?！比绻撤N法律地位已具備部分條件，“當事人已不能依單方行為，予以損害，法律又設有保護規定，足稱期待權。若其地位，至為脆弱，他方當事人可隨時予以毀滅，則認為其具權利性質，要無任何實益也。”〔61〕
租賃關系發生時，承租人可有某種期待，即若出租人將來出賣房屋于第三人，其可行使先買權。且不說一般而言承租人并無此期待，即使有此期待，出租人出賣房屋實屬渺茫之事，此種渺茫之期待有保護之必要嗎？期待權之法律地位應具有一定的確定性，此種期待“已經達到這樣確定的程度，在交易中可以將之視為一種現成的財產，可以將之作為一種權利去轉讓、抵押和扣押”。〔62〕假定承租人先買權為期待權，那么，在出租人或者第三人損毀房屋時，承租人可否以自己的期待權受到侵犯為由要求其賠償損失？法院又如何支持該請求？
所以，本文認為，房屋租賃關系發生時，并沒有什么先買權，義務人出賣標的物于第三人時，先買權方發生，義務人出賣標的物即是先買權的“形成原因”。所以，承租人先買權不是附條件的形成權。這樣理解可避免上述難題。其他法定先買權也同。
就約定的先買權而言，又分約定的物權先買權與債權先買權。約定的物權先買權是《德國民法典》物權編中第1094-1104條規定的獨立物權形式之一，其成立須遵守“合意加登記”的物權設立的一般原則?！?3〕因此，其為既得物權，非期待權。在約定的債權先買權，先買權人的期待得到法律承認，具有法律所承認的獨立機能，不過，其不可能是“生成過程之中的權利”，其最終效果是取得所有權或其他權利。若采取“取得權利之權利”說，其名為期待權，實為一種為保護將來權利（例如，某所有權）可保之期待而被加以承認之現在權利，為既得權。
在關于期待權類型的學說中，德國學者，馮·圖爾、拉倫茨、賴澤爾等，一般也并未將先買權視為期待權?！?4〕
（三） 物權或是債權
沃爾夫認為，《德國民法典》規定的限制物權有三種：（1）使用物權（DinglicheNutzungsrechte）；（2）處分物權或變現物權（DinglicheVerwertungsrechte）；（3）物之取得權（DinglicheErwerbsrechte），包括先買權（第1094-1104條）、預告登記（第883條），還有民法典中未規定但得到司法實踐和學術界承認的物之期待權?！?5〕何謂物之取得權？于將來一定條件下，取得不動產物權之權利，又排他性時，為一種物權的取得權?！?6〕照此看來，物權先買權（對物的先買權）自是物權（須注意的是，拉倫茨所說的物權取得權，包括先占、狩獵權、捕魚權、采礦權等〈未包括先買權〉），既不是形成權，也不是對物的支配權，盡管其針對物，兼具絕對排他效力?！?7〕
不過，筆者以為，物權先買權并不是物權！理由如下：
《德國民法典》第1098條將被當作具有個別物權效力、為實現請求權的特殊擔保手段的預告登記的這種絕對第三人效力賦予了先買權，但是，先買權并未因此而具有對物直接發生作用的權能，其功能僅在于使先買權人“單方面形成一種針對他人的法律關系”〔68〕-然后在其形成的買賣關系中對標的物的物權獲得請求權，而此種請求權獲得預告登記所具有的特殊保全效力而已。正如一種以轉讓土地上的物權為目的的債權即使通過預告登記獲得絕對性的保全，但此種被保全的債權仍然屬于債權〔69〕一樣，獲得預告登記效力的先買權盡管具有“絕對性”，然因其欠缺對物的支配性，從而不具物權品質。并且，物權先買權的效果僅是針對義務人產生具有預告登記保全效力（絕對性）的債權而已，從而其也不是債權。或許它屬于這樣一些權利：“一方面它們只是‘相對’的，但另一方面，它們又是‘絕對’的（對抗所有人），這里，人們把它們稱為‘混合體’。”〔70〕
德國法學家認為，債權先買權（對人的先買權）只能設定先買權人與處分權受限制的義務人間的關系，〔71〕不像物權先買權可對第三人發生追及效力。在以法律行為設立的對人性先買權而言，我以為其屬于債權的一項權能，不是獨立的權利。拉倫茨認為，單個的權利可以包含有不同的權能，但權能如果未從權利中分離出來，還不能獨立地被轉讓時，它們本身就還不能被稱作“權利”?！?2〕《德國民法典》第514條規定：先買權除另有規定外，不得轉讓，也不得移轉于先買權人的繼承人。因此，債權性先買權如同許多形成權一樣，“在法律關系的范圍內都屬于一種非獨立的權能，它們不能和法律關系相分離”?！?3〕
德國法上的各種先買權，因其制度理念、功能不同，其法律構造、法律技術性質也就有著一些差異，對其異同在德國法體系框架下的考察，具有一定的認識價值。法學，首先是“由自類邏輯相互聯系的、抽象微妙的概念之抽象化的科學”?！?4〕正如薩維尼所說：“制度的內容就是立法，即法規。為使我們無論從個別部分還是從總體部分認識這些法規，我們需要一種合乎邏輯的手段和方式，即對立法全部內容的知識作出合乎邏輯的處理?！薄?5〕本文即是一次初步的嘗試。
關于民法典的解讀范文2
回答“標準是什么？”之前，首先要回答，是否有可能存在具體的、類型化的標準？否則，我們只能退而求其次，無奈地接受一系列或幾個抽象的原則！事實上，通過上文的相關論述可知，想要為法官的這種價值補充提供可靠、持久、精確且整齊劃一的標準是不現實的。因為，違反法律禁令的法律行為效力的判定根據無非是強制性規定的規范目的、民法上的公平、公正、誠信以及公私法利益的平衡等。而每一處法律強制性規定都各有其規范旨意，即使是同一條強制性規定在不同的案件中適用，其形成的利益格局也會千差萬別，效力判斷的結果自然也會大相徑庭。
（二）三項原則性的標準及其細化——退而求其次的標準是什么？
筆者認為，可以從以下三項標準即公平和誠實信用，公序良俗以及比例原則（利益衡量）加以考察。誠實信用表現為是否顯失公平。公序良俗包含裁判型公序良俗、法令型公序良俗；其中裁判型公序良俗表現為（1）危害家庭關系的；（2）違反性道德的；（3）射幸行為；違反人權和人格尊重行為的；（5）其他法令之外的公序良俗；（6）交易安全；法令型公序良俗表現為（1）規范對象是否以雙方為對象；（2）規范重心為法律行為本身（內容、結果）而非法律行為的外部條件（時間、地點、交易的前提性條件等）是否違法；（3）規范目的是探求具體規定的規范旨意；（4）履行階段根據履行前還是履行后判斷。比例原則表面為均衡性原則、適合性原則、必要性原則；其中均衡性原則為（1）法律本身在法律體系中重要性；（2）當時的社會情勢以及人們的意識，法律欲規制的行為的在當時的重要性；適合性原則指否定行為的效力是否有助于達到目的；必要性原則指是否只要進行刑法或行政法的制裁就可以達到目的。
（三）為什么三個標準是合理的？
首先，這三個標準與司法實踐完全契合，有其合理性自不待言。
關于民法典的解讀范文3
關鍵詞：民法典；免責事由；出罪事由；正當防衛
入罪與出罪，本是犯罪論兩個平行而經久不衰的課題。在罪刑法定原則旗幟下，立法者通過確定類型化的入罪標準努力塑造一個封閉的規范體系。然而，刑法中明文規定的出罪事由并不多，行為人的行為該當犯罪構成并侵害了法益以后，法秩序必須堅持制裁侵害法益的行為，除非有明顯的阻卻違法事由的存在。(1)因為刑法中出罪事由的稀缺，為了最大程度維護實質的公正與處罰的妥當，理論大都主張，與入罪規范的封閉性不同，刑法中的出罪事由具有開放性。人們可以從刑法規范之外尋找出罪的依據。其中，基于法秩序的統一性原則，非刑法規范中的正當化事由，無疑是刑法中出罪事由的重要資源。《民法典》通過實施以后，民法中更多的免責事由為刑法出罪事由的發展提供了契機。不過，基于民法和刑法不同的規制目的，民法中的免責事由能否一概發展為刑法中的出罪事由，仍需要將民法的規定與刑法的理論實踐進行有成效的對話，這樣才有可能從民法免責事由的視角和資源中發現、發展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文僅就民法典的免責事由與刑法出罪事由的關系以及若干典型事由的性質作初步分析。
一、民法免責事由對刑法出罪事由的影響機理
刑法與民法，屬于不同的部門法?；诟髯苑止?、目的的差異，一個類似的現象，民法世界與刑法世界中的語言描述未必一致，即使用同一言語所表達的概念，其內涵也未必一致。如刑法中的“占有”與民法中的“占有”，其解釋就難以通約。但刑法與民法并不是截然區隔而互不往來的。在民刑不分的古代，犯罪與侵權、刑罰與賠償混同并相互替代。即使在法律發達的現代，民法與刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些規范需要通過民法的規定才能獲得明確和合理的解釋。其中，刑法中侵犯個人法益的犯罪與民法中的侵權法領域，雙方的不法構成具有形式上的重合，因此，民法與刑法存在著相互交織的共同課題，理論成果以及開發的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享與借鑒。且作為行為規范，民法和刑法整體的規范指引方向也是一致的，如犯罪后行為人從國家領得的刑罰和實施侵權行為后根據民法要求對被害人進行的損害賠償，“都是為維持在社會上的行為規范而存在的，在有違反行為規范的場合下，服務于恢復被違反的行為規范?！?2)即刑法和民法都是為維護國家整體法秩序的存在服務的。在國外一些學者的刑法教科書或著作中，刑民關系經常作為專門一章或專門問題予以研究。(3)在我國，刑民關系的研究也一直是學術界的熱點議題。
盡管民法和刑法的相互影響是全方位的，但民法免責事由與刑法出罪事由的相互影響尤為明顯。相比較而言，民法中的免責事由十分豐富，民事法律制度上的任何改變，或者創設或者放棄了刑法中的正當化根據。(4)因此，作為補充，民法典的規范內容以及民法理論為刑法出罪事由發展提供了不少基礎性的依據。
民法中的免責事由何以能影響或者創設刑法中的出罪事由，基于違法性判斷標準的基礎理論，并不難證成。在刑法理論中，符合構成要件的行為是否例外地不具有違法性，這涉及違法性的實質判斷問題。當刑法與其他法律針對同一行為的性質可能存在著沖突的情況下，如何判斷行為的違法性？理論界歷來存在著違法一元論和違法多元論(相對論)之爭。不同的立場在解決民刑沖突問題時可能得出不同的結論。由于絕對的違法一元論和違法多元論多有弊端，現階段緩和的違法一元論得到了絕大多數學者的肯定。其基本的觀點是，刑法該當構成要件的行為在民法容許的場合，刑法也應當認定其正當性，民法禁止且該當構成要件的行為，在刑法上不一定具有違法性。(5)在德國，理論界一般認為，法秩序僅僅承認統一的違法性，即堅持違法一元論的立場，而在日本，通常認為緩和的一元論立場是可行的。不過，無論是違法一元論還是緩和的一元論立場，共同之處均認為正當化事由應根據法秩序的統一性確定。刑法中的合法化的事由也應當是從整體的法秩序歸納出來的。無論是公法還是私法里的合法化事由，均可以直接運用到刑法領域里。(6)或者說，“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行為仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔。”(7)在刑民關系中，刑法具有“不對稱的輔”，因為刑法上的責任不可能比民法上的責任走得更遠?！霸诿穹ㄖ斜辉S可的，不允許在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被處罰。”(8)就此角度看，民法起到了對刑事責任加以限制的出罪功能。
筆者也認同國家的法秩序應該是統一的。就行為規范的要求而言，不同法律的違法性評價也應該是統一的。民法上的禁止行為不可能成為刑法上允許的行為，例如，竊取他人財物的行為，盡管因為數額不大不構成刑法上的處罰行為，但不能說刑法上允許這種盜竊行為。同時，基于違法性的統一性，民法上免責的合法行為，也不應成為刑罰的對象，否則，公民在國家法規范面前就無所適從。只是從裁判規范而言，不同的法律承擔著不同的任務，國家針對不同的違法行為的性質、程度規定了不同的處置模式，或者作為共同規制的對象，或者僅僅作為某一法律的規制對象。從這個角度看，刑法和民法又有區別，因此，緩和的違法性一元論立場具有合理性?；趪倚袨橐幏督y一性，依據民法免責事由而進行的出罪，與其說是超規范出罪事由，毋寧說是廣義上的法定出罪事由。
二、民法中的防衛行為與刑法中的正當防衛
根據《民法典》第181條和《刑法》第20條的規定，正當防衛分別為民法中的免責事由和刑法中的法定出罪事由，免責與出罪相呼應，同時，無論是刑法還是民法，成立正當防衛都是建立在一定的條件基礎上，都有防衛過當需要承擔法律責任的規定。然而，理論與實務界長期爭議并未形成共識的問題是：刑法與民法關于正當防衛認定標準是否一致，尤其是刑法上認定為不負刑事責任的防衛行為是否絕對排除民事責任的存在，或者說，刑法上的正當防衛行為是否可能在民法上認定為防衛過當？
本文的基本觀點是：從刑法和民法的現行立法規定看，不排除上述刑法與民法對正當防衛有不同標準的把握以及形式上相互矛盾的認定。雖然刑法和民法在防衛的起因、防衛的對象、防衛的目的等條件是一致的，但對于防衛的限度，兩法的規定并不相同。并且，刑法與民法對防衛過當的責任作不同的認定，也完全可以得到理論上的證成。
如何確定防衛行為的必要限度，刑法理論界有基本適應說和必要(必需)說之爭?！缎谭ā返?0條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害，應當負刑事責任。根據立法機關相關解讀，此處“必要限度”是指“為有效制止不法侵害所必需的防衛的強度”，“明顯超過必要限度”，“是指一般人都能夠認識到其防衛強度已經明顯超過了正當防衛所必需的強度”，“重大損害”，“是指由于防衛人明顯超過必要限度的防衛行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡及其他嚴重損害?！?9)由此，現行《刑法》在防衛限度上吸收或者體現了必需說的精神。《民法典》第181條第2款規定，“正當防衛超過必要限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的民事責任?！贝颂幍摹安粦械膿p害”是否與刑法“明顯超過必要限度，造成重大損害”的內涵一致，理論上有肯定和否定兩種不同的觀點。肯定的觀點認為，防衛的限度是一種價值判斷，既包括民事法上的價值判斷，又包括刑事法上的價值判斷。(10)有學者進一步強調，由合法的一元論所決定，無論在民法還是刑法上，防衛過當都應當被統一解釋，不應當作相反的界定。(11)有學者認識到現行刑民法律對正當防衛限度的不同表述，也不否認按照民法的規定，正當防衛的限度采取的是“基本適應說”的立場，但認為刑民防衛限度的判斷標準有沖突的情況下，應采取民法從屬型的一元論，即對民法必要限度的解釋從屬于對刑法防衛限度解釋的“必要說”。(12)否定的觀點則認為，立法上的不同表述，反映了立法對刑法和民法中防衛限度有不同的把握，這種不同的把握“較好地區分了正當防衛的民事責任形式與刑事責任形式二者之間的區別”。(13)在此二元思路下，民法中的防衛限度，通常以不法侵害的手段和強度以及防衛權益的性質為依據。(14)否定的觀點實際上仍堅持“基本適應說”的精神來判斷防衛行為的“必要限度”。
筆者認為，刑法與民法中的防衛必要限度應作相同的把握。無論是刑法還是民法中的防衛行為，其必要限度應采取基本適應說的立場，防衛行為與不法侵害的手段和強度以及防衛權益的性質等大致相當的，就應該認定在必要限度內的正當防衛行為，反之，則應認定為超過必要限度的防衛行為。不過，刑法基于特定的刑事政策的立場，超過必要限度的防衛行為未必是防衛過當的行為。刑法中的正當防衛事實上涵蓋了三種情況：(1)沒有超過必要限度的防衛行為，即防衛行為與不法侵害的手段和強度以及防衛權益的性質等大致相當。(2)超過了必要限度但并不明顯，且沒有造成重大損害的防衛行為，仍屬于正當防衛的范圍?；诠膭罟裥惺拐敺佬l權利的刑事政策，刑法并不處罰所有超過必要限度的防衛行為，“輕微超過必要限度的不成立防衛過當，只是能夠被清楚、容易地認定為超過必要限度時，才可能屬于防衛過當?！?15)(3)超過必要限度，客觀上已經過當，但由于防衛行為的被動性，在防衛人主觀上對過當缺乏故意和過失的情況下，刑法上仍作不負刑事責任的正當防衛認定(也有學者認為是意外事件)。對于第(1)種情況，無論是按照刑法還是民法，都屬于典型的正當防衛，這在理論和實務中沒有爭議。對于第(2)(3)種情況，刑法雖然作正當防衛的評價，但僅僅阻卻防衛人過當防衛行為的刑事違法性，并不必然同時消除防衛行為超過必要限度后所產生的民事責任。首先，第(2)種情況，沒有明顯超過必要限度的防衛行為，仍可能殘存民法上的違法性，對超過必要限度的防衛行為所形成的損害認定為侵權行為，依照民法的規定應當就逸出正當防衛限度的損害承擔侵權責任。實務中，不乏這種刑法上正當防衛與民法上的防衛過當作分別認定案例。例如，2014年3月29日凌晨4時許，魯某、蘇某與王某及其朋友黃某在一燒烤店門口發生口角，經他人勸解，魯某、蘇某離開燒烤店，走了5、6米遠后，王某、黃某各拿一把菜刀追上魯某、蘇某，對二人進行攻擊，魯某、蘇某受傷后即進行了還擊，二人將王某踢倒在地上后，還用腳繼續踢王某，王某被打傷后送往醫院治療。經鑒定，王某的損傷程度為輕傷一級。案發后，王某作為刑事自訴人暨附帶民事訴訟原告人提起訴訟，一審法院審理后認為，被告人魯某、蘇某系正當防衛，無罪；由魯某、蘇某賠償自訴人傷后經濟損失29052元。宣判后，原審被告人魯某、蘇某上訴提出，既然二人的行為屬正當防衛，就不應承擔民事責任。二審法院審理后認為，上訴人魯某、蘇某的行為雖然造成王某輕傷的后果，但未造成重大損害，二上訴人的行為屬于正當防衛，不構成犯罪。但在防衛過程中，蘇某、魯某二人造成王某輕傷的后果，正當防衛行為客觀上超過了必要的限度，對王某的身體造成了不應有的損害，依法應承擔適當的民事賠償責任，但原判民事部分判處不當，改判由魯某、蘇某某賠償王某經濟損失14526元。(16)第(3)種情況，防衛行為已經過當，只是存在著責任阻卻事由而免除刑事責任，并不必然同時免除民事責任。有些防衛案件，在侵害人客觀上大體被制服的情況下，防衛人在激情中對不法侵害人侵害能力無法作出理智的評估，防衛人出于防衛的意思對不法侵害人進一步實施防衛行為，所造成的后果應作為阻卻責任的防衛認定，實務中也籠統地稱之為正當防衛。
如此分別認定，會不會造成刑法上的正當防衛行為卻被民法認定為違法行為的矛盾，從而有悖本文主張的法秩序統一性立場？回答應該是否定的。因為民法上認定為防衛過當的情況，事實上在刑法上也是超過必要限度的行為，刑法上之所以仍認定其為正當防衛，一是溢出必要限度的量不足，達不到引發刑罰效果的程度，基于緩和違法一元論的立場，民法禁止且該當構成要件的行為，在刑法上不一定具有可罰性。二是雖然超過必要限度的行為客觀上達到了違法的量，但刑法上的防衛過當是建立在主客觀相一致基礎上的，如果該過當行為及其結果是基于慌亂、恐懼、驚嚇等原因形成的，則阻卻了責任，刑法上仍然可以作正當防衛的認定，但民事責任更多地注重損害事實，較少考慮責任阻卻，因而對溢出防衛必要限度的結果仍需要承擔民事責任。析言之，這只是刑法與民法在責任判斷上的差異，并不會影響到違法判斷統一性的立場。
需要進一步思考的是，刑法中的正當防衛制度，還包括特殊防衛制度，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。特殊防衛是否也是民法上的免責事由？筆者查閱人民法院裁判文書網認定為特殊防衛的案件，回答似乎是肯定的，認定特殊防衛的同時均認定防衛人不承擔民事責任。本文認為，即使成立特殊防衛，也不能絕對排除民法上的防衛過當。根據立法機關的相關解讀，特殊防衛的規定是基于刑事政策的考慮，因為特殊防衛針對的都是嚴重威脅人身安全的犯罪，被侵害人面臨正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握防衛行為的強度，為了鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護社會治安秩序，因此刑法規定對一些嚴重破壞社會秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防衛行為，作了不存在防衛過當的特殊規定。(17)由此可見，特殊防衛雖然作正當防衛的認定，但其中既有刑事政策的需要(放寬防衛限度)，也有責任阻卻的因素(緊急的情況下很難辨認侵害人的目的和侵害程度)，而民法上沒有特殊防衛的規定，刑事政策的效果也不應施及于民事責任，特殊防衛是否承擔民事責任，需要以民法正當防衛的限度(基本適應說)來確定。
三、民法中被害人同意、自甘風險與刑法中的出罪事由
在民法和刑法學界，被害人同意、自甘風險(危險接受)常作為民法中的免責事由、刑法中的出罪事由加以討論。被害人同意、自甘風險，都體現了被害人對原因行為的同意。民法上，通常對于原因行為表示同意的人，即使利益遭受損害，原則上也不能尋求法律上的救濟。(18)這一原則能否完全適用于刑法，進而成為刑法上的出罪事由，鑒于被害人同意與自甘風險存在著區別，需要分別對其作進一步分析。
(一)被害人同意與出罪
德國學者曾經指出，刑法中的被害人同意與民法中的意思表示制度十分相似，本質上與當事人在民事法律上通過民事法律行為創設權利和義務、招致特定法律后果的情形大體相同。(19)但現代刑法理論形成的通說認為，被害人同意與意思表示是不同的法律制度。“意思表示涉及的是建構性(konstitutiv)規范，要對將來發生的法律關系和行為方式作出定義，以獎勵一定的權利義務關系，但并沒有禁止作出或者命令作出某一特定行為的意思。反之，同意則主要涉及(刑法上的)規制性(regulative)規范，其內涵是通過界定利益并通過禁止或命令特定行為的方式對其加以保護。在這種規范結構之下，同意只是具有通知的功能，告知對方某一法益目前對其已經不再有意義，因此可以排除規制性規范的效力?！?20)據此，“學界幾乎無爭議地認為，即便被害人曾明確承諾行為人可以損害自身利益，其也可以在行為實施前或實施過程中隨時撤回承諾，而不必履行‘義務’容忍行為人的行為?！?21)
筆者認為，雖然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但無論是作為民法中的免責事由，還是刑法中的出罪事由，二者的理據應該是共通的，都是建立在人的自我決定權基礎上的。人具有自主性，有權利自由地規劃生活，并能夠對自己的行動負責。正因為這種自由意志決定的自主性，“得到承諾的行為不違法”成為公認的法諺。(22)《民法典》總則第五章規定了公民的“民事權利”，公民可以在權利限度內，自我決定具體民事權利的行使，進行自我控制與支配，使權利人針對自己的人格發展要求，做自己權利的主人，決定自己的權利行使，實現自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每個人自行決定危害或者侵害自己的法益，如果從中沒有危害或者侵害其他個人的或者集體的法益，那該行為就是行為人自己答責。(24)說到底，刑法設置不法構成要件，目的是實現對法益主體特定法益的保護。對于法益主體有權處置的法益，個人基于自我決定權，放棄了法律保護而對法益作出自由處分，刑法就沒有必要為了保護法益而去違反法益主體的意思，國家刑罰權根本沒有介入的必要。(25)
刑法理論上，通常將作為犯罪阻卻事由的被害人同意分為三種類型：
1.作為排除構成要件符合性的承諾。刑法中的構成要件與被害人的意志直接聯系，只有違背被害人意志的情況下才能成立?？隙ㄆ浞疵婢鸵馕吨穸ㄆ湔?，既然只有違背被害人意志的情況下才能成立犯罪，那么得到他人承諾而實施的行為，就直接阻卻了構成要件的實現，從而排除構成要件的該當性，兩者存在著排他性的互斥關系?！巴ㄟ^承諾，權利人將行為人的行為轉化為自己的行為。依照這種理解，行為人是在為權利人行事，因為是為后者執行事務的工具?！?26)在筆者看來，法律保護某種法益，就包含了保護法益主體對該法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本來就是法益應有之義。所以學者認為，同意排除行為構成的效力，來自憲法權利保護的行為自由，正是同意人行使的行為自由，使得同時損害一個其享有權利的法益以及相關的行為構成的滿足，成為不可能。(27)如違背被害人意志的等犯罪，在婦女有效同意的場合，意味著性行為并不違背所謂“被害人”的意志，在婦女同意的場合，性行為成為婦女行使性自由權的組成部分，而行使性自由本身就是刑法保護的法益，這就直接阻卻了罪構成要件的該當性。又如，《民法典》第1037條規定，收集、處理自然人個人信息，在該自然人或者其監護人同意的范圍內實施的行為，行為人不承擔民事責任?！缎谭ㄐ拚?七)》增設的《刑法》第253條之一規定了“侵犯公民個人信息罪”，根據“兩高”2017年印發的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，“未經被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于《刑法》第二百五十三條之一規定的‘提供公民個人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，則阻卻犯罪的成立。從這一意義上，排除構成要件的同意實際上是不存在被害人的，此處所謂被害人同意只是用語習慣而已。
2.具有違法性阻卻效果的同意。雖然得到了被害人的承諾，但該行為本身仍具有構成要件的該當性，只是在被害人承諾的情況下，被害人對法益保護的自我放棄，阻卻了行為的實質違法性。進言之，此種情況下的同意并沒有消弭行為對法益的侵害，其行為本質上是“與被害人意思無關的對行為客體的侵害自身就是在社會生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻卻違法的效果。正如有美國學者所指出，“沒有人能夠正當地干涉一個理性的成年人自愿實施僅損害其本人的行為(因為這一損害并非‘不法’)，同時也無法正當地阻止某人實施損害另一人的行為，只要后者在自由且知情的情況下同意且自愿承擔損害自己的風險?！?29)
我國民法和刑法對被害人同意沒有作統一的規定，但是在一些具體條文中仍能反映經被害人同意的行為可以作為民法免責或刑法阻卻違法的事由。如《刑法》第234條之一第二款規定，“未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的”，依照《刑法》第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的規定定罪處罰。易言之，如果得到已滿18周歲以上的人同意而摘取其器官的，如母親為了救兒子而同意摘取一個腎臟為兒子作腎臟移植的，摘取者不構成故意傷害罪。(30)又如，根據《民法典》第1219條，醫務人員在診療活動中，需要實施手術或特殊檢查、特殊治療的，應取得患者或者患者近親屬的明確同意。一旦得到同意，該診療行為不但成為民法的免責行為，也當然阻卻了刑法上的違法性。實踐中，行為人通過爬蟲軟件，從商貿網站和政府部門公開的企業信息網上搜集公司法定代表人、聯系人的姓名、職務、聯系方式等信息，存入數據庫供他人付費查詢使用，是否構成侵犯公民個人信息罪？學者分析認為，既然法定代表人或聯系人同意并授權將個人信息公開，是其行使個人信息自決權的表現，行為人獲取并公開這些信息的行為并沒有侵犯公民個人信息自決權，換句話說，個人自愿公開信息行為阻卻了爬蟲行為的違法性。(31)這一分析無疑是有道理的。
3.推定承諾。是指被害人沒有明示承諾，但站在被害人的立場上，根據被害人的個人愿望、利益以及價值觀，對其真實意思做出可能性判斷。(32)推定承諾與被害人同意不同。被害人承諾反映了被害人真實的意志，而推定承諾是一種規范上的同意，未必反映被害人的真實意志，因此，推定承諾只是被害人同意的一種補充，不能對抗被害人的明確不同意表示。根據受益主體的不同，推定承諾分為兩種情況：
(1)為法益主體利益的利益(也稱之為事務管理)?！靶袨闀r雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項，可以推定如果被害人知道行為時的緊急情況就會當然作出承諾，而法律上認可基于對被害人意思的推定而實施的行為?！?33)如醫務人員在診療活動中，按照《民法典》第1219條的規定，對患者實施手術、特殊檢查、特殊治療需要取得患者或者患者近親屬的明確同意。但《民法典》第1220條同時規定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的”，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施?！贝朔N情況就是典型的為了被害人自身利益的推定同意。
此種為法益主體本身的利益而推定的同意，法益沖突產生于被害人的內部，因此，被認定為正當化的范圍甚廣。(34)其正當性根據是，“所實施的侵害法益行為在事前具有與法益主體意思一致的高度蓋然性，承認這樣的侵害法益行為才是(至少中長期意義上)法益主體的乃至社會全體的利益，這是優越利益的考慮方法?！?35)
(2)為行為人或第三人利益的推定承諾(也稱之為權利侵害)。此種情況，是為了行為人自己的私利或者他人的利益而損害法益主體的利益，可以說是被害人單方受損，與事務管理型相比，其正當化的范圍需要受到限制。(36)例如，甲的鄰居家水管爆裂，為了防止流水漫灌，甲未經不在家的鄰居同意而進入到鄰居家關閉進水閥門，該行為明顯有利于甲自己的利益。行為人為法益主體的利益而推定同意，行為人完全是善意，符合社會善良風俗的追求。但為行為人或者第三人利益而推定同意法益主體放棄法益保護，應該具有實質性的根據以及緊迫性。所謂實質性依據，是指在社會一般觀念中，行為人行為一般都會得到法益主體同意。緊迫性，是指利益的實現來不及等到法益主體的事前同意。此外，與人格有關的決定，通常不允許行為人從一種推定的同意出發實施相關的法益侵害行為。(37)例如戀人在戀愛期間，雙方有過接吻、擁抱等親密行為，但未曾發生過性關系。某日，女方喝醉，男子乘機與其發生性關系。男子以為女方應該是同意的，但實際上女方并不同意。此種情況，推定同意缺乏實際依據，不應阻卻行為的違法性。
需要指出的是，盡管刑法和民法中的被害人同意有相同之處，但也有很大的差別。民法中，意思自治是基本原則，只要不損害他人利益，可以對自己的利益進行自由處置。刑法中，“這種不得損害他人利益的義務，不是像民法中那樣(只是)相對于利益的各個持有者而言的，而是(還)在公共利益的層面上，相對于國家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承諾，雖然在民法上不存在(需賠償的)損害，因為利益持有者免除了行為人只針對他自己(利益持有者)的義務。然而，針對國家性質的刑法規范，利益持有者沒有處分的權限，因而也不能自作主張地為行為人免除遵守刑法規范的義務?！?38)在我國，有學者認為，聚眾斗毆在沒有造成人員傷亡的情況下，屬于無被害人的犯罪，應非犯罪化。(39)實際上，雙方斗毆，似乎是同意約架，民事上可以免責，(40)但斗毆是背離公序良俗的行為，其主要不是對個人法益的侵害，而是破壞了正常的社會秩序，同意不能成為阻卻犯罪的事由。
此外，民法與刑法都將同意建立在同意能力基礎上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能夠認識到放棄法益的本質、意義以及影響，并對此做出符合實際情況的判斷。(41)其中，限制民事行為能力人的同意效力，民法和刑法可能存在著不同的判斷。《民法典》第22條規定，“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經其法定人同意、追認；但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。”也就是說，限制民事行為能力之人，仍然可以獨立實施相應的民事行為。在與其民事行為能力相適應的情況下同意，應該是有效的。不過，刑法上規定對限制責任能力的精神病人實施了犯罪行為需要承擔刑事責任，限制責任能力人的同意行為效力卻常常作全盤否定性的認定。如限制民事行為能力的精神病婦女同意與他人發生性關系，實踐中，一般都認定為被害人無性自衛能力，進而行為人構成罪。這可能形成刑民認定的不統一。這種民事行為能力和刑事責任能力分別認定是缺乏根據的。被害人系民法上限制民事行為能力的人，如果民事上承認他對某種行為具有行為能力，如限制責任能力的精神病婦女可以結婚，可以有自己的戀情，其同意與他人發生性行為，則刑法就不能一概認為其喪失了性自衛能力，否則，她與自己的丈夫或者戀人發生性關系該如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根據民法確定的標準認定，對于尚未完全喪失辨認和控制自己行為能力的被害人，應承認其與其民事行為能力相適應的同意能力，從而阻卻刑法上的相關犯罪。
(二)被害人自甘風險(危險接受)
被害人自甘風險(危險接受)，是指被害人明知行為(活動)存在危險，仍甘于冒險自愿實施該行為或者參加該活動。“在現代民法上，自甘冒險作為一項抗辯事由，通常也會產生減輕或者免除加害人賠償責任的后果?！?42)例如，日常生活中的拳擊、足球、柔道、飛車跨越等格斗性活動以及高難度的雜技表演，都具有一定的風險。對此，《民法典》1176條規定，“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外?！钡谭ú]有明確規定對危險接受的案件如何處理的規定，理論研究也不甚深入，“導致司法實踐對危險接受案件的處理缺乏理論指導，出現了對于相似案件刑事判決認定被告人承擔刑事責任，而民事判決認定被告人不承擔民事責任的奇怪現象?！?43)
自甘風險不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受損后果，放棄了法益保護，希望或者放任這一法益侵害結果的發生。因此，羅克辛教授指出，“同意的對象不僅僅是行為人的行為，而且還有結果；因為結果是行為構成的一個基本組成部分?！?44)我國有學者也指出，“承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結果(承諾對象)。只有當法益主體承諾法益侵害的結果時，才能認為其放棄了法益。”(45)因此，被害人同意本質上是法益保護的放棄。而自甘風險，受害人自己介入了不確定的危險，認識到了行為帶來危害結果發生的可能性，但不等于接受危害結果的發生。對被害人而言，僅僅接受的是行為人危險行為的實施，并不接受該行為帶來的危險轉為現實的結果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保護。民法上，對于自甘風險通常采取過失相抵的規則解決，其法律責任可以是免除、減輕。刑法上，在被害人充分了解行為危險性也具有回避可能性的情況下實施自甘風險的行為，是否阻卻了行為人的違法？理論上并沒有形成共識。
國外有不少學者持肯定的態度，如有學者指出，“自愿風險承擔是第一個未能寫進法律的免罪條件。在風險狀況下，有可能會出現某一犯罪構成要件中規定的后果(如死亡、身體傷害、損失、妨害等)，但同時也存在某種對社會有利的目標達成的真實可能性。自愿風險承擔旨在為尚可承擔的危險和承擔該危險可帶來的社會好處之間創造出一種優化比例?！?46)我國也有學者持相同的觀點，被害人認識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻參與他人對該危險行為的實施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險不能消除或者甚至使他人的危險行為變得更加危險的，也應該由被害人對由此而產生的損害結果承擔責任。如果被害人參與并且強化了他人的危險行為，被害人就必須“自擔風險”。(47)但也有學者認為應區別對待。可以將被害人危險接受分為同意他人參與被害人自己的自我危險行為和同意他人對被害人自己實施危險行為兩種類型。前者是指法益侵害的結果是由被害人自己故意實施的行為直接造成，行為人僅處于次要的參與者的角色。后者是指被害人意識到他人行為對自己法益的危險性，卻同意他人實施給自己造成危險的行為。(48)羅克辛教授認為，這一區分是很重要的，“因為加功于他人自我答責的自我危險行為總是不可罰的，相反，合意性的他人危險只是在有限的、充滿爭議的前提下才不可罰?！?49)應該說，區別對待的觀點更具有合理性，也得到了許多學者的認同。
首先，同意他人參與被害人自己的自我危險行為。對此，理論上多主張通過被害人教義學發展起來的被害人答責觀點解決。該觀點認為，“被害人根據自己的積極態度，在一定現象上，具有發起地位的話，所發生的行為危險性的結果就應當歸屬于被害人自身的答責領域，行為人對所發生的結果不承擔責任。其根本思想是，對于作為刑法目標的法益保障，不僅對意圖侵害法益的他人，連法益主體(潛在的被害人)也要承擔固有的責任。法讓其承擔責任，期待其不要隨便使法益處于危險狀態。”(50)換句話說，對于前者，被害人的自我答責能夠阻卻行為人參與的刑事責任。
其次，同意他人對被害人自己實施危險行為。此種情況能否成為阻卻犯罪的事由，學界觀點不一。例如，與普通詐騙罪不同，“金融詐騙罪中的被害人對于犯罪的發生并非完全不知情，如集資詐騙罪的被害人對于犯罪的發生往往有所懷疑，對于可能被騙并非毫無思想準備，但是仍然基于貪利動機，向行為人提供資金，可見被害人對于犯罪的發生有或大或小的‘貢獻’。”(51)據此，有學者認為，“投資領域盡量去罪化”，“投機者對被騙風險有抽象認識，屬于自陷風險的承諾”，“投機領域無詐騙”，“如果行為人在實施欺詐行為時又公開身份，表明其愿意通過民事法律解決責任紛爭的態度，至少說明了具有民事訴訟的可能性，如無特殊情況，完全可以通過柔和的私法手段由第三方居中裁決”等。(52)在本文看來，這種觀點是偏頗的。被害人意識到投資有風險(實際上通常認識到投資有市場風險)，并不意味著被害人因此就失去了“需保護性”，因為詐騙等犯罪本來就是交往型的犯罪，法律關注的是行為人有無實施了詐騙行為，至于被害人是因為貪婪還是無知或者不謹慎等過錯，并不是立法所關心的，更不能以被害人同意或者危險接受而否定行為人詐騙行為的成立。進言之，被害人雖然接受了危險，但放棄的只是自己對法益的管護責任，始終并沒有放棄國家對該法益保護。只是由于介入了被害人的責任，行為人的非難程度有所降低，在大多數案件中，“這種共同責任總是還導致實質性不法的減少，并且在量刑中會發揮減輕的作用?！?53)
四、民法中的自救、賠償、和解與刑法中的出罪
民法中的自救、賠償、和解都是解決或者化解民事糾紛的重要制度。晚近以來，這些問題也成為刑法理論和司法實務的熱點。刑法所關注的是上述制度是否影響到行為人的刑事責任，或者說，刑法能否借助于民法上的這些制度發展成出罪事由，《民法典》的內容為深化刑法研討提供了契機。
(一)自救行為
自救行為(民法上也稱之為自助行為，私力救濟)，是指法益受到侵害的人，若其恢復權利而履行法律上的正式手續，等待國家機關的救濟，就會喪失機會，使其事實上不可能或者難于恢復的時候，便根據自己的實力來恢復權利的情形。(54)我國《民法典》1177條規定，“合法權益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施；但是應當立即請求有關國家機關處理。”自救行為不同于正當防衛，“正當防衛是試圖防止侵害于未然，而私力救濟的特征是，針對已經發生的侵害，試圖進行事后的恢復、救濟?！?55)
關于自救行為的合法性，無論是民法理論還是刑法理論上歷來都有爭議。否定的觀點認為，“因私力救濟，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進步，私力救濟的范圍益縮小。至于現代法律遂以禁止私力救濟為原則，私力救濟往往在民法上構成侵權行為，在刑事上成為犯罪行為?！?56)刑法學界同樣有觀點認為，“自救行為因屬未經正當程序的事后私力救濟，不宜提倡，如在立法上對之明確規定，更易生流弊?！?57)肯定的觀點認為，自救行為則有利于及時制止不法行為造成的后果，降低社會成本，減少社會損失，盡快地恢復穩定的社會秩序。所以，應承認自救行為的適法性及現實意義。(58)大陸法系國家主流的刑法理論大都將自救行為視作超法規的阻卻違法事由，認為“既然現實上國家的救助機關不可能是萬能的，在難以依靠國家機關的緊急事態中，就不能否定存在應該把被害人自己實施的權力恢復行為視為合法的余地。”(59)質言之，“在國家的法的救濟無法即時實現的空白狀態下容易發生的私人間的現實矛盾狀況，刑法應該站在渴望請求權的被害者一方并給予支持?！?60)
筆者認為，一定條件下的自救行為應該得到合法性的評價。首先，雖然從社會秩序維護的角度看，自救繞開了國家公權力救濟途徑，有可能導致因為自救能力的不同而出現無法公平保護法益的結果，因此，現代社會原則上禁止自救。但公權力的救濟也常有不周延不及時之處，一概禁止自救，在特殊的情況下，等待公權力的救濟可能使權益保護無法實現，法律例外地容許權利人進行自力救濟，有利于公民合法權利的保護。在犯罪行為實行終了、權利已經遭受侵害的場合，國家的公力救濟固然是現代社會權利救濟的常態。但眾所周知，法治的力量是有限的，現代公力救濟程序設計復雜，其運作的效率也不盡如人意，導致現實生活中權利得不到及時救濟的情況比比皆是。自救行為，表面上繞開了公力救濟的法治模式，但“緊急時無法律”，在緊急狀態下，應當允許人們實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態所帶來的危險。換句話說，在當時緊急情況下，等待國家公權力救濟，權利可能永遠無法回復或者實現的難度會顯著增加，私力救濟有著成本低廉、及時有效的優勢，在一定的程度上彌補了公力對權利救濟的不足。其次，自救行為的合法性也是社會上一般人情感所認可的。人都有自我保護的本性，這種人之常情既然為社會上一般人所認同，社會或國家也應給予容忍，可見，自救行為的正當性也是對人性的一種體諒。再則，站在緩和的違法一元論立場，既然民法上將一定條件下的自救行為作為合法行為認定，“從政策論上講，如果在某一法領域被昭示從而阻卻了違法性，卻被其他法作為違法行為對待，那么，該正當化事由的‘明定’就沒有起到鼓勵、支持國民如此而為的作用，也就沒有人考慮去實施這種允許的行為了?！?61)因此，在德國刑法學界，通說也認為，根據《德國民法典》第229條規定，在不能及時取得官方的援助，并且不立即處理就存在無法實現或者嚴重妨礙實現請求權的危險時，可以進行自助。在必要的情況下，允許取走、滅失或者毀損物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止義務人對其有義務容忍的行為的抵抗。(62)我國司法實務中，也認為刑事被害人自救行為是超法規的排除社會危害性的正當行為，不過，在司法中的適用應具備嚴格條件，避免其負面效應。(63)
總之，無論是刑法理論，還是民法的規定，都能得出一定條件下的自救行為應當成為出罪事由。
(二)賠償損失與和解
一般認為，刑法與民法所關注的焦點不同。“在具體案例中，刑法關注的是公共利益，而民法則不同，它僅僅關注當事人之間的利益。”(64)由此，違法責任的性質也有別。刑事責任是公法上的責任，是司法機關代表國家對犯罪人追究責任，是國家與個人之間的法律關系，具有不平等的屬性。民事責任屬于私法上的責任，是侵權行為人與被害人之間的法律關系，具有私法與生俱來的平等屬性。侵權責任，行為人與被害人之間在平等自愿基礎上可以就責任的內容進行協商，被害人可以免除因非故意的侵權行為造成的損害賠償責任。刑事責任的承擔則不允許這種意思自治，對于非自訴的犯罪，犯罪人不能因為被害人主動的放棄或自愿寬恕而免予承擔刑事責任。(65)然而，傳統的刑罰功能，無論是報應還是預防，都無法消除犯罪帶來的社會沖突。況且，“刑罰和損害賠償都是為維持在社會上的行為規范而存在的，在有違反行為規范的場合下，服務于恢復被違反的行為規范。”(66)這也使得侵權責任和刑事責任的承擔方法都服務于共同的目的。如《民法典》第179條規定的民事侵權行為“賠償損失”與《刑法》第37條規定的犯罪情節輕微的“賠償損失”具有相似之處。因此，從20世紀80年代開始刑事和解、恢復性司法得以濫觴，“從作為社會統治手段的法的機能的角度出發，出現了認為民事責任中具有懲罰的要素，而刑事責任中也具有損害賠償性質的機能的新動向?！?67)其基本的理念是，犯罪人通過補償其犯罪行為所造成的損失，行為人和被害人實行和解，來消除犯罪引起的社會沖突。這種針對犯罪行為賠償的特殊功能，偶爾也被視為刑法的“第三軌”(dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破壞的法秩序。(68)將賠償、和解與實體法上的刑罰結合起來，“在科賦制裁之際，行為人應該遵守盡力恢復犯罪產生的損害這一事項，對遵守的行為人可實施賦予特典的制度(比如實行保留刑罰的警告、為保護觀察的自由刑的延期等)。另外，加害人的損害恢復行為或者‘加害人與被害人的和解’也作為量刑事由被導入?！?69)如《德國刑法典》第46a條規定，行為人努力與被害人達成和解(行為人——被害人和解)，對其行為造成的損害全部或大部予以補償，或認真致力于對其行為造成的損害進行補償的，或在行為人可以自主決定對損害進行補償或者不補償的情況下，他對被害人的損害進行了全部或大部分補償，法院可以依照第49條第1款減輕其處罰，如果可能科處的刑罰不超過1年自由刑或360單位日額金的罰金刑，可以免除其處罰。就是說，行為人和被害人和解、賠償可以成為輕罪的免除處罰事由。
關于民法典的解讀范文4
關鍵詞：人格權；憲法權利；民事權利；獨立成編
中圖分類號：DF529 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2013）02-0095-008
一、問題的提出
未來民法典應如何規定人格權，學界有兩種意見。一種意見認為：人格權是“天賦權利”而非法定權利，更非法定私權（民事權利）。人格權民法保護的加強，不僅沒有導致人格權根本屬性的改變，反而強化了人格權的憲法權利性質，因此人格權應當向憲法權利回歸。[1]另一種觀點認為，人格權利為法定權利，雖然憲法規定人格權為公民的基本權利之一，但這并不能否認其作為民事權利的性質。因此，人格權作為一項民事權利，仍然應當在民法典中單獨予以規定。[2]
考察兩種意見可以發現，雖然二者觀點對立，論證卻并未針鋒相對。第一種意見主要是對人格概念的推演和對大陸法系立法傳統的繼受。論者基于邏輯的考量，持保守向后看的態度，試圖將人格權請回憲法的“神壇”，民法僅作禁止加害式規定。第二種意見則從《民法通則》實踐經驗、民法人為關懷、民事權利體系、民事權利保護等角度，持積極向前看的態度，認為人格權應回歸民法，并作權利確認式的正面規定。
人格權立法的這種分歧，并非學者的刻意標新，它有自身的特殊性。實際上，人格權的確立不是實證主義的邏輯貫徹，而是現實主義的應對抉擇，是解決現實人格保護迫切要求之所急。[3]更有學者指出：“人格權在事實上已經成為一類民事權利，法律技術上的權利化也早已不成為問題，但在理論意義上證明人格權如何可能，仍然是極富挑戰與顛覆性的問題。質言之，是否可以證成一項人對于自己的生命、身體、名譽乃至人格尊嚴的權利？此項疑惑伴隨著人格權理論的成長，至今揮之不去?！盵4]
從比較法上看，傳統民法典采禁止加害式立法，而新興民法典（如1960年《埃塞俄比亞民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年《巴西民法典》）則采取了正面確權式立法。未來民法典是否應當繼受《民法通則》的正面確權式立法，事關其世界地位，具有重大的理論與現實意義。筆者認為，人格權究應“上天”抑或“下凡”，取決于三個因素：其一，以人格為權利客體是否可能；其二，憲法權利與民事權利究系何種關系；其三，正面確權式立法是否順應了人格權的立法潮流。關于第一個問題，筆者主張區分權利客體與權利對象，將客體對應于請求權，對象對應于原權，從而將義務人的行為作為權利客體，而將人格利益作為權利的內容（或對象），以化解人格權的客體難題。[5]本文僅探討后兩個問題，以拋磚引玉、推動立法。
二、人格權“上天”的概念困境
人格權“上天”論認為人格權乃憲法權利，那么，究竟何謂“憲法權利”？
（一）憲法權利釋義：基于功能的概念界定
憲法權利（fundamental rights）又稱為基本權利、基本人權。《牛津法律大詞典》的解釋是：“一個不精確的術語，一般用來表示國民基本自由或為政治理論家，尤其是美國和法國的政治理論家們所主張的自然權利?！盵6]《元照英美法詞典》則為：“一般指個人所擁有的、不容侵犯或剝奪的重要權利。”[7]《布萊克維爾政治學百科全書》則是“個人擁有的較為重要的權利；人們認為，這些權利應當受到保護，不容侵犯或剝奪。”[8]
上述詞典正面抽象憲法權利的定義方式，代表了憲法學研究的傳統路徑。但它明顯具有局限性：首先，抽象定義憲法權利無助于辨析憲法權利與其他概念的區別。一般而言，憲法中尚有人權、人之尊嚴等概念，其與憲法權利既互相關聯，亦無法完全等同。否則，憲法權利淪為空洞的宣泄價值，而不是可供救濟的權利。其次，抽象定義憲法權利以憲法權利與民事權利對立為前提預設，因此一旦二者具有統一的可能，如某項權利兼有憲法權利與民事權利的性質，它就喪失了說明問題的能力。再次，抽象定義憲法權利難免失于寬泛，從而忽視憲法權利的本質特征。
筆者主張在功能的比較中厘定憲法權利。一般而言，憲法中存在三個抽象的“權利概念”：人之尊嚴、人權和憲法權利。對于三者之間的關系，德國學者給出了啟示性的回答。德國《基本法》第1條第一款規定：“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務?！钡诙钜幎ǎ骸暗聡嗣裥欧畈豢汕址傅暮筒豢赊D讓的人權是所有人類社會、世界和平和正義的基礎?！钡谌钜幎ǎ骸跋聦倩緳嗬麨橹苯佑行У丶s束立法、行政和司法的法則。”德國學者認為，第一款規定的“人的尊嚴”是最高的憲法原則，構成整個價值體系的基礎。第二款的“人權”規定來自于人之尊嚴條款，而“基本權”（憲法權利）既是人權的實證化，即人權的法律表達，也是人權的具體化。[9]
區分人之尊嚴、人權和憲法權利，并非無謂的概念游戲。相反，可以區分不同概念的不同功能。法律是調整人與人關系的社會規則，我們也可以說一切法律都是為了人而設定的。因此，人的需要才是創設法律的最終來源。那么“人的需要”對應于哪個抽象權利概念呢？顯然，上述籠統、抽象的描述無法解決這個問題。而德國學者基于功能的界定則可給出明晰的回答：人之尊嚴（即人的需要）是一切法律的價值基礎，是保持權利體系開放性的最終來源，當然也就是憲法的最高原則。人權則是人之尊嚴的定型化，它為漫無邊際的人的需要限定了一個范圍。而憲法權利則是對人權的進一步限定，也是對人權的實證化或稱法定化。因此，憲法權利的主要功能是使人之尊嚴成為可受救濟的實證權利。應予指出，這個結論是囿于憲法文本的考察，它并不意味著憲法權利囊括了所有的實證權利，容后文再敘。
然則，德國法分三層來理解憲法權利及相關概念，似有重復之嫌。實際上，在上述三個概念中，僅憲法權利具備規范意義，于權利之探討最為有益。而人之尊嚴與人權作為非實證化權利，其法律意義僅是為實證化權利提供價值基礎，保持權利體系的開放性。因此，從功能上看，人之尊嚴、人權二者無甚區別，只取其一即可。為行文方便，本文擇取人之尊嚴作為憲法權利的相對概念。
（二）憲法權利與人格權：人格的兩層含義
從功能角度定義憲法權利，目的在于理解人格和人格權。通常，學者在探討人格權時，便聯想到憲法上的人之尊嚴。毋庸置疑，人格權與人之尊嚴互相關聯，但當中的區別卻往往被忽略。實際上，人格權作為一種權利，只能屬于特定的范疇。依據前文對人之尊嚴和憲法權利的區分，不難得出如下結論：人格權可以追溯到人之尊嚴，卻不能說人格權與人之尊嚴屬于同一范疇。相反，作為一種權利，它只能與憲法權利處于同一范疇，即屬于實證化的權利。
然則，人格權“上天”論者在探討人格權中的“人格”之時，卻將其與人之尊嚴等同起來。所謂人格即人的一般法律地位、一般意義的主體資格、直接體現人類尊嚴和社會進步的法律工具[10]，這恰恰指的是人之尊嚴。此外，基于法國法上的“廣義財產”理論主張“無財產即無人格”，亦同此理。所謂廣義財產，“即實質財產權利和財產義務的總和”?！耙磺忻袷轮黧w均有其廣義財產。即使當事人一無所有，即使其債務超過財產甚至于只有債務，其亦擁有廣義財產。”[11]不難看出，此處所謂“廣義財產”不是已經獲得的財產，而是“可獲得財產的資格”。這種“廣義財產”或稱“可獲得財產的資格”無法成為權利的內容。權利的內容只可能是權益。試問法律中有哪一種權利的內容不是利益而是獲得利益的資格？雨果·多諾說：“嚴格屬于我們的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中?！焙沃^“嚴格屬于我們的”，就是已經實證化了的權利！“廣義財產”既不屬于人身，也不屬于外在的物，顯然超越了權益的范疇，是權益受法律保護的前提。它既不應當由民法來規定，也不因憲法作出規定而成為憲法權利，而是憲法權利的前提——“人之尊嚴”的另一種敘事。此理如同憲法規定的民生條款，憲法要求國家機關采取合憲措施保障人民平等地享有社會建設的發展成果[12]，但我們卻無法據此要求訴訟救濟一樣。
不幸的是，人格權“上天”論的反對者們也鉆進了人格概念的迷宮。民法通說認為，人格具有三種含義，權利主體、權利能力以及人格權意義上的人格利益?？墒窃诰唧w探討人格權中的人格之時，多數學者秉持人格即權利能力（或者主體資格、法律地位等）的立場。[13]回顧2004年以來關于“無財產即無人格”的爭論，我們發現，正反雙方竟然在人格概念上達成了一致（即視人格為權利能力、主體資格）。這場爭論的最后，人多勢眾的一方似乎贏得了主動，但筆者認為，他們并未獲得真理。實際上，如果把人格理解為權利能力或類似概念，恰恰使人格權“上天”變為可能：權利能力也好，主體資格或者法律地位也罷，無非是“廣義財產”、“可獲得財產的資格”的另一種表述，均非拜實證法所賜。它們是主體獲得實證權利的前提，與實證權利并非同一范疇，如何可以規定于民法？至于獨立成編，簡直是荒唐至極！
顯然，學者在兩個意義上使用“人格”一詞：其一，作為實證權利的前提，與人之尊嚴具有相同的功能。這是一種廣義的人格，例如權利能力、主體資格、法律地位。其二，作為實證權利的人格，即人格權中的人格，這是一種狹義的人格。它體現為特定的人格利益，例如身體、健康、隱私、名譽等。
由是觀之，人格權“上天論”在論述人格權時，使了一招偷梁換柱的方式，將廣義上的非實證化人格，調換了人格權中實證化的人格，從而瞞天過海。這一招委實高明，但卻是無意識中犯下的邏輯錯誤。蓋人格概念在我國，未有廣義與狹義之區分，僅有權利主體、權利能力和人格權人格之爭論，難免使人產生誤解。
三、憲法權利與民事權利的關系
人格權“上天”論聲稱人格權是憲法權利，否認其為民事權利。而人格權“下凡”論則聲稱人格權既是憲法權利，又得為民事權利。因此，憲法權利與民事權利之關系不可不察。而考究二者之關系，又以對憲法權利性質的認識為前提。
（一）主觀權利與客觀法：意義、困境與突圍
我國學者對憲法及憲法權利的認識，經歷了一個深化的過程。最初，基于蘇聯的影響以及所確定的主體格調，憲法學者大多將憲法定位為國家的根本大法[14]，并傾向于從母法與子法的關系來理解憲法與民法的關系?！八^母子關系有兩種，一種是子因母而生；二是母命難違。前者體現為‘繁殖功能’，后者表現為‘監護功能’?！盵15]據此，憲法權利是民事權利的來源，民事權利是憲法權利的具體化。但這種理解遭遇了雙重困境：其一，它表明憲法權利規范是不完整法條，因而只在具體化后才能得以適用。如此一來，憲法權利規范僅具價值宣泄意義，憲法權利不幸成為具文。這與憲法權利創制的初衷相悖。其二，即便憲法學者也不得不承認，作為“子”的民法在產生時間上遠比作為“母”的憲法要早。從歷史上看，不是憲法孕育出了民法，相反，恰恰是民法產生伊始就確立了憲法的思想基礎。[16]
與此不同，西方憲法學側重于從憲法與人權保障的關系中把握憲法的內容特質。[17]憲法被賦予控制國家權力、保障公民權利的使命。因此憲法權利就是對抗公權力的權利，與之相對應，民事權利則為對抗平等私人主體而存在。這一理論與前文對憲法權利的認定相一致，完美地解決了憲法權利與民事權利的關系：二者均為實證權利，前者對抗國家，后者對抗私人。此種理論以公、私法嚴格界分為基礎，“平行”地捍衛公民權利，對近代法學理論產生了重大影響，亦為我國臺灣學者所繼受。
然則十九世紀中后期以來市民社會的重大變更，產生了公、私法互相交融的趨勢，上述理論遭受到嚴峻挑戰。斯時，強勢民事主體（例如跨國公司、雄厚財團等）打破了民事主體的既有平衡，民法典不得不轉而向憲法尋求價值上的依托。[18]長期以來公、私法不分，未經受西方憲法理論洗禮的中國學界，以2001年“齊玉苓訴陳曉琪案”[19]為契機，開始引入德國法上憲法權利的雙重性質理論來回應社會。所謂雙重性質理論，系指憲法權利既為“主觀權利”，又是“客觀法”。“主觀權利”是指個人得以其意志請求國家對基本權利不予侵害，其核心功能是“防御權”?！翱陀^法”以社會團體中人類的人之尊嚴和個性發展為核心，把憲法權利視為一種約束所有立法、行政和司法的客觀價值秩序。[20]
憲法權利雙重性質理論是德國法上的一個創造?！爸饔^權利”沿襲了憲法權利對抗國家的傳統理解，“客觀法”則超出了這一范疇：一切公權力機關均應遵守憲法價值秩序，即意味著司法機關在審理所有案件（包含民事）時應以憲法價值秩序為基準，這就為法官矯正合乎民法規范但悖于憲法價值的民事行為預留了通道。因此，“客觀法”不僅約束立法、行政與司法，而且還擴散到私人之間，對民事法律關系亦產生約束力。國家機關在解釋和適用私法時，必須參酌并顧及基本權利所蘊涵的機制決定，否則就將侵害人民的基本權利。[21]這實際上變相承認了憲法對民法的“間接第三人”理論（1）。
雙重性質理論在我國產生了重大影響，成為憲法權利與民事權利關系的主流學說。然則仔細推敲，仍可發現其未盡之處：其一，“主觀權利”從“公民-國家”向度描述憲法權利，“客觀法”則從“國家-公民”向度描述憲法權利，二者均為公民對抗國家（積極與消極）的方式。因此，從中解讀憲法權利的私法效力，過于牽強。其二，從邏輯上講，某物既是A，又是B，實際上就既否定其單屬于A，亦否定其單屬于B，因為它是A和B的結合。因此，當我們說憲法權利既對抗國家，又是私法的價值基礎時，實際上就否定了憲法對抗國家的功能。其三，從公、私法分類上說，由于憲法權利既可對抗公權力，也可對私權利產生影響，則勢必使憲法成為公法、私法之外的第三種法。由此，我們僅需強調憲法權利對抗一切主體即可，何必又多此一舉用“主觀權利”與“客觀法”來區別其對抗主體？
回顧前文對憲法權利的理解，即可找到雙重性質理論的病因：蓋其所謂“憲法權利”實為人之尊嚴和憲法權利的統稱。論者罔顧人之尊嚴與憲法權利功能不同的事實，一概以“憲法權利”稱之，實際上將作為實證權利價值基礎的人之尊嚴降格為實證權利，從而得出了一個似是而非的結論。這一點，從“憲法價值秩序”的表述中也可以看到端倪。因此，必須給“憲法權利”減負，把價值基礎的功能完璧歸趙，返還給人之尊嚴。
由是觀之，引入雙重性質理論的最大意義，就是回應民法尋求價值依托的社會需要。認識到這一點，問題反而就簡單了：不就是尋找價值依托嘛，交給人之尊嚴就行了。考究德國法和臺灣地區的司法實踐，法院藉以影響民法裁判的憲法規范恰恰就是人之尊嚴條款，而非憲法權利。（2）這樣，我們既找到了民法的價值依托，又完成了憲法權利公法性質（對抗國家公權力）的回歸。
（二）公法人格與私法人格：人格權的兩個面相
以上述分析為基礎，憲法權利與民事權利就呈“平行”結構展現在讀者面前：
其一，人之尊嚴是所有實證權利的價值來源，它本身并非權利，公民不能以人之尊嚴受侵犯為由提起任何訴訟，但是國家負有保障人之尊嚴之義務。其二，實證權利可分為憲法權利和民事權利。前者對抗國家公權力，存在于憲法、刑法等傳統公法領域；后者對抗平等民事主體，存在于私法領域。其三，憲法權利與民事權利地位平等，二者成“平行”狀，互不隸屬。因此，民事權利只能從人之尊嚴中尋求價值依托。
可見，憲法權利與民事權利的關系，并非存在上的“有我無他”或者“有他無我”，而是對抗主體（或者說義務主體）的“公”與“私”。我們說某項權利是憲法權利，并不排斥它是民法權利，而是強調它的義務主體是國家公權力。因此，當我們說人格權是憲法權利時，無非是強調人格權對抗公權力的一面，并不排斥它的民事權利屬性。從這個意義上講，人格權“下凡論”顯然要比“上天論”技高一籌。
憲法權利與民事權利，既然只是對抗主體上的區別，那么二者就只能從屬于同一個實體權利，是實體權利的兩個不同面相。人格權亦如此。值得探討的是，這是否意味著任何實體權利均可獲得“非公即私”的救濟？設公民A在行使選舉權的過程中，被心懷鬼胎的公民B撕爛選票，從而錯失選舉。顯然，B撕爛選票并妨礙A選舉的行為難被認定為國家行為。則A所受損害何從救濟？無論是重新進行選舉，還是賠償政治效果，均超出普通公民的能力，無法成為私人侵害選舉權的責任方式。因而只能通過認定侵害A人格權的方式獲得救濟。這就意味著，所有實體權利均可能受公、私主體之侵害，但部分權利的后果超出了私主體的能力范圍，因而在受私人侵害時，應借助“權利寄生”（3）理論獲得救濟。
作為憲法權利的人格權，和作為民事權利的人格權，是人格權的兩個面相。前者是公法人格，后者是私法人格，二者均屬狹義人格。結合前文對人格的分析，其概念譜系如圖所示：
然則，人格權“上天論”早就憋了一肚子氣，此時不免義憤填膺。它質問道：你說人之尊嚴（廣義人格）與主體資格、權利能力是同義詞，為什么不同主體的婚姻等權利能力不同，為什么具備主體資格的法人的法律地位卻各不相同？人格平等難道不是公法概念嗎？必須予其最后一擊。其一，權利能力不存在不平等，婚姻等情形亦不例外。權利能力的“平等”是地位上的平等，而不是結果上的“相同”。在婚姻等權利能力上，任何人都是平等的，即意味著任何人都有結婚的資格。因年齡、健康等導致的不同結果，并非地位上的不平等，而是事實結果的不同。達到法定婚齡、已經痊愈的人仍然可以結婚。即便“廣義財產”理論也不意味著所有人均是有產者，而是強調所有人均有可能獲得財產。其二，法人權利能力具有特殊性。法人作為法律擬制的“人”，并非人之尊嚴中的“人”。它雖然具有民事主體的資格，但只是人們為了財產性目的或其他非倫理性目的而創造的團體，因此應予以特別限定。如學者所言：“‘以人為中心’不僅在強調人與神的關系中應當以人為中心，而且應當包括在個人與團體的關系中，也強調以人為中心而把個人從團體中解放出來?！盵22]因此，筆者并不認為法人具有廣義人格，無所謂平等不平等。其三，人格平等中的“人格”系指廣義人格，它當然不是私法概念。問題在于，人格權中的人格是狹義人格。因此“上天論”射出的漂亮一箭，結果卻是無的放矢。
（三）憲法規范與憲法權利：一個文本兩個問題
然則，平行區分公法人格與私法人格，無意間陷入一個自設的“陷阱”：如果憲法權利和民事權利是同一權利的兩個面相，豈不得出了“憲法·民法同位”的結論，如何保證憲法的最高效力？[23]在公、私法交融趨勢不斷加強的今天，嚴格區分憲法權利與民事權利之關系豈非徒然？
回顧前文不難發現：從憲法權利的釋義開始，筆者即刻意區分憲法規范與憲法權利。人之尊嚴、人權和憲法權利由憲法作出規定，均可構成獨立的憲法規范。但僅憲法權利是實證權利，前二者均系權利的基礎所在。在此應對憲法規范作進一步分類。毋庸置疑，憲法規范具有最高效力，因此，憲法規范可以稱為效力規范。法律體系包含外部規范體系和內部價值體系[24]，因此，憲法最高效力可分為最高規范效力和最高價值效力，相應的，效力規范也可以區分為價值規范和非價值規范。然則，是否存在不具有最高效力的憲法規范？
一般認為，憲法是“根本法”。其一，根本法規定國家的根本制度和根本任務。其二，根本法是其他法律的立法依據。其三，根本法具有優位性，其效力高于普通法律。[25]有學者進一步認為：“當我們強調憲法內容的重要性時，我們稱其為根本法；當我們強調憲法效力的優越性時，我們說高級法或者最高法。實際上借用一個先驗的概念表達一個經驗文本的優越地位。”[26]那么在強調憲法效力時，何謂“先驗概念”？依據法學常識，先驗概念通常系指自然法、自然權利或者人權等概念。因此，至少可以肯定價值規范中的“先驗概念”就是作為憲法權利價值基礎的“人之尊嚴”（人權）。反過來講，憲法權利并非先驗概念，它不具備最高效力。由此，我們理清了憲法規范、憲法權利的關系，如圖：
圖中，權利規范體現的是公民對抗國家公權力的屬性，效力規范則體現了憲法的最高效力。其中，價值規范作為權利規范的基礎，直接決定后者的內容，體現了憲法價值的最高性；非價值規范不決定權利規范的固有內容，但仍可基于公共利益等對權利規范構成外部限制。例如我國《憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”
民法規范稍有不同，民法中雖然也有誠實信用等價值原則，但它們并非民事權利的基礎，并不決定民事權利的內容，而是引導民事行為和民事裁判的原則。民事權利的基礎只能從憲法價值規范中去尋找。因此，民法規范可以區分為兩種：權利規范和效力規范。憲法權利、憲法規范和民事權利、民法規范的關系如圖所示：
圖四展示了憲法的“根本法”地位、“平行”的憲法權利與民事權利以及公、私法交融三幅圖景。其一，憲法的根本法地位體現于效力規范中，其中價值規范既是憲法權利的基礎，也是民事權利的基礎，非價值規范則是民事效力規范（亦包含其他部門法效力規范）的基礎。其二，憲法權利與民事權利雖然規定在不同的法律文本中，但均為價值規范的實證化，二者地位平等，無優劣之分。其三，憲法不是單純的公法，因為它既對公法有效力，對私法也有效力。[27]民法不再是單純的私法規范，而是在民事權利上以憲法價值規范為依托，在規范效力上以憲法非價值規范為依托的公、私兼具的法律。
可見，意識到權利和規范（特別是憲法權利和憲法規范）的區別，就不會破壞憲法的最高效力，也不會否認公、私法交融之趨勢?！吧咸煺摗比A麗的最后一擊，不過是強弩之末的綿綿之力。
四、人格權“下凡”的立法體例
人格權既非只能“上天”，也不是僅可“下凡”，而是既能“上天”也能“下凡”的“仙人”。然則，民法上的人格權如何規定，“下凡”論內部也存在分歧。第一種意見反對人格權單獨成編，認為應將人格權確認及其一般保護規定歸入民法總則編的自然人項下，作為主體屬性加以規定。[28]另一部分學者則認為人格權制度既不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權行為法所替代，而應該單獨成編。[29]筆者贊同第二種意見，人格權獨立成編，既是權利體系化的要求，也順應人文關懷的潮流。
（一）人格權獨立成編是權利體系化的要求
把人格權作為自然人主體屬性加以規定，無法完成人格權確認的使命。人格權雖然與主體不可分離，但主體本身并非人格權，將人格權與主體制度規定在一起，模糊了二者的區別。對主體的保護，與廣義人格的保護類似，并非實證權利，其民法意義最多也只是廣義人格具體化后的利益保護。如果僅僅因為二者有緊密關聯，就在立法上糅為一體，將給人以“人格權是主體制度的附屬”之幻景。因此表面上看，人格權規定于其他民事權利之前，更有優越的立法價值，實際上則是否認人格權的權利屬性，所謂“明升暗降”是也。此外，論者主張人格權作為主體屬性加以規定，必然采取的是禁止加害式立法，而非正面確權式立法。此種主張雖與人格權“上天論”相左，但二者卻在立法體例上殊途同歸。
再者，主體制度無法調整生命、健康、名譽、肖像、隱私等各種具體的人格關系，具體的人格關系只能通過人格權制度予以調整。而如果強行將所有人格權內容規定于主體制度，在立法技術上也存在無法克服的難題。[29]因為它已經超出了主體制度的內容。
因此，我們可以說，真正從權利體系上確認人格權，必須摒棄在主體制度做概括保護的立法方式，使之單獨成編。從這個意義上說，傳統大陸法系民法典的禁止加害式規定，與其說是人格權的確認立法，毋寧說是人格保護的利益模式，并不足以作為人格權獨立成編的反面依據。實際上，20世紀60年代以來，不僅新興民法典正面規定了人格權，大陸法系資質最老的《法國民法典》也從1970年開始作出了改變。[30]我國1986年實施的《民法通則》第五章第四節以正面確權的方式規定了生命、姓名、肖像、名譽和婚姻自由等人格權在內的“人身權”。2002年官方民法典草案專章規定人格權，體現了人格權立法的潮流，實乃進步之舉。[31]我們沒有必要摒棄先進立法經驗，回到傳統大陸法系黯然失色的歷史傳統中去。
（二）人格權獨立成編順應人文關懷的潮流
近代民法以財產權利為中心，主要體現為對外在財富的支配，忽視了人存在中的精神性的一面。時至今日，隨著市場經濟的發展和科技的進步，社會、經濟的格局發生了重大變化。在這一過程中，民法的發展逐漸呈現出一種對個人人文關懷的趨勢。[32]更有學者指出：“‘人的保護’是21世紀的社會生活的核心問題，中國民法典必須對此做出回應?！盵33]因此，擺脫傳統大陸法系人格權立法體例的影響，繼受《民法通則》和2002年官方民法典草案的先進經驗，順應了民法人文關懷的潮流，是人的保護的具體化。
在經過自然法洗禮的國家，由于憲法能夠得到實施，可以為人格權保護提供較為周全的救濟。而在我國，憲法作為法律體系的總體框架，其規定具有一定的綱領性、抽象性和概括性，憲法權利規范并不具備可訴性，歷史上又有忽視人權的慘痛教訓。因此當務之急便是加強民事立法，使人格權獨立成編，使人民生活得更有尊嚴，避免憲法之人格規定成為具文。
注釋：
（1）所謂“間接第三人效力”理論，是指憲法價值通過民法上的一般條款對民事法律行為產生影響，以矯正民法上的實質不正義行為。
（2）在著名的“呂特案”中，德國聯邦最高法院援引《基本法》第1條“人的尊嚴”和第2條“發展人格”，創設了所謂的“一般人格權”。臺灣地區“司法院”在處理“單身條款案”中，認定該勞動合同條款侵害了女職員的男女平等權（“憲法”第7條）、工作權（“憲法”第15、 22條）及結婚自由權（“憲法”第15、 22條），違反了“民法”第72條規定的公序良俗原則，因而無效。
（3）所謂“訴因寄生”，系指對于應受保護但法律未予明確保護的民事利益，法官可以通過解釋的方法，將其納入到已受保護的權利（或已經得到確認的訴因）之中。
參考文獻：
[1]尹田.論人格權的本質[J].法學研究，2003，（4）.
[2]王利明.人格權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005：17，25.
[3]龍衛球.人格權的立法論思考：困惑與對策[J].法商研究，2012，（1）.
[4]姚輝，周云濤.人格權：何以可能[J].法學雜志，2007，（5）.
[5]曹相見.人格權的基礎及其立法展開[D].煙臺大學法學院，2012：26-29.
[6]牛津法律詞典[K].李雙元，譯.北京：光明日報社，1989：364.
[7]元照英美法詞典[K]北京：法律出版社，2003：589.
[8]布萊克維爾政治學百科全書[D].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1992：283.
[9]周云濤.論憲法人格權與民法人格權[M].北京：中國人民大學出版社，2010：31-32.
[10]尹田.論自然人的法律人格與權利能力[J].法制與社會發展，2002，（1）.
[11]尹田.無財產即無人格[J].法學家，2004，（2）.
[12]朱應平.論憲法保障民生的路徑[J].江淮論壇，2012，（1）.
[13]徐國棟.“人身關系”流變考[J].法學，2006，（6）.
[14]劉志剛.立憲主義語境下憲法與民法的關系[M].上海：復旦大學出版社，2009：96.
[15]鄭賢君.憲法是什么[C].中國人民大學與行政法治研究中心編.與行政法治研究.北京：中國人民大學出版社，2003：67.
[16]許秀義，韓大元.現代憲法學基本原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2001：491.
[17]林來梵.從憲法規范到規范憲法[M].北京：法律出版社，2001：309-310.
[18]薛軍.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型[J].中國法學，2010，（1）.
[19]齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案[J].中華人民共和國最高人民法院公報，2001，（5）.
[20]張翔.基本權利的雙重性質法學研究[J]. 2005，（3）.
[21]張紅.基本權利與私法[M].北京：法律出版社，2009：49.
[22]李永軍.民法上的人及其理性基礎[J].法學研究，2005，（5）.
[23]朱景文.中國特色社會主義法律體系[J].中國社會科學，2011，（3）.
[24][德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003：16-18.
[25]鄭賢君.作為根本法的憲法：何謂根本[J].中國法學，2007，（4）.
[26]陳端洪.論憲法作為國家的根本法與高級法[J].中外法學，2008，（4）.
[27]朱景文.中國特色社會主義法律體系[J].中國社會科學，2011（3）.
[28]梁慧星.民法典不應單獨設立人格權編[N].法制日報，2002-8-4（3）.
[29]王利明.再論人格權的獨立成編[J].法商研究，2012，（1）.
[30]姚輝.人格權法論[M].北京：中國人民大學出版社，2011：25.
[31]五十嵐清.人格權法[M].鈴木賢，譯.北京：北京大學出版社，2009：中文版序.
關于民法典的解讀范文5
內容提要: 《合同法》第52條第5項及其司法解釋對于糾正“違法即無效”的錯誤認識曾起到了歷史性作用。但現有的學說及現行立法在就違法合同效力的判定路徑上卻存在著方向性的偏差，于司法實踐并不具有真正的指導意義：區分民法內的強制規范與民法外的強制規范而異其效力，在我國并不可行；通過語義分析尚難以發現強制規范之所在；而將違法之“法”簡單縮限為“法律、行政法規”上的“效力性強制性規定”，并不妥當，亦難以操作，且于價值及邏輯層面多有疑問；此外，將違法與損害社會公共利益予以并列，在邏輯上也有不合。故應將違法合同的效力判定納入《合同法》第52條第4項，通過規范目的的發現及利益的衡量來最終確定違法合同的命運。
四、華而不實：區分效力性強制規范與純粹管理規范的無益性
在合同無效的規范依據上，學說不僅將“強制性規定”限定在法律、行政法規的位階，而且還進一步將“強制性規范”區分為效力性強制規范（以下簡稱效力規范）與純粹管理規范而異其效力。這一區分在傳統民法上甚為顯赫。史尚寬先生曾認為，強行法得分為效力規定和取締規定（即純粹管理規范）。前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律行為效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，即指對于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者。[1]雖然我國民事立法沒有明確此種區分，但學說卻多予肯認，[2]并且在學者的努力下，司法實務也有予以采認的傾向。[3]新的《合同法解釋（二）》第14條就明確指出：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定?！?/p>
然而，立法上的“層層推進”，卻給我們的法官們帶來了新的困惑，因為“究竟是否為效力規定，通常規定的文句并非明顯，因此，如何判斷具有效力規定性質就成為了問題。”[4]
對此，現行法及比較法上都未有明定。在日本，“效力規范”主要是指民法以外的強制規范中的效力規定，而民法上的強制規范則稱為強行規定。[5]而我國臺灣地區民法理論上的“效力規范”并沒有刻意作民法內和民法外的區分。[6]如果考慮到我國民事立法在法律性質上的復雜性，以及民法內的強制規范也會對合同的效力產生影響的事實，則日本學說上的認識顯然不足借鑒。實際上，效力規范與純粹管理規范的區分的意圖并不在于區分民法內或民法外的強制規范問題，而在于區分強制規范本身對于合同（法律行為）效力的影響問題。因此效力規范與純粹管理規范的區分的重點在于從現有的強制規范中發現純粹管理規范，從而盡可能地減少合同無效可能性。這樣看來，適用《合同法解釋（二）》第14條的關鍵在于識別出效力規范與純粹管理規范。那么，純粹管理規范又是什么？
純粹管理規范（reineordnungsvorschrift）一詞源于德國法，是指僅僅為了實現“公共秩序”功能的禁止規范。該禁止規范的強制性質只表現為公法上的制裁，而對違反它的行為的私法上的后果并不涉及。在德國司法實踐中，帝國法院早在民法典制定之前就采用類似理由來處理這類案件了。帝國法院認為，如果沒有讓人信服的證據證明一個法律行為是以某項法律禁令為基礎的話，該禁令就是“以純粹營業警察的理由為基礎”的，對這類禁令違反的法律行為的有效性就不受影響。此后，帝國法院進一步闡述了這一命題，并指出：“因此非常確定，所有被國家法律禁止的行為都是屬于不被允許的行為，出于什么原因被禁止則沒有區別，特別是是否由于違反道德或者違法，或者是僅僅處于政治上公共福利要求的考慮而被禁止的。盡管如此，考慮到違反這些禁止規定而訂立的法律行為在私法上的有效性，仍然存在有兩種不同類型的不被允許的行為。這可以作為一種規則提出來，即，一種是，盡管被營業警察上的或者其它類似原因禁止，其本身卻并不違法的行為，因為參與人的私法關系并不能認為具有違法性質，因此，因合同訂立而逾越該禁止規定，并不導致可以援引公法上的利益來對合同當事人的合同履行義務予以排除。私法領域不影響此時的法律禁止?！盵7]此后，聯邦最高普通法院等也經常采用這一觀點來處理案件。
在我國臺灣地區，雖然有判例采用了效力規范與純粹管理規范的區分，并認為，違反前者，法律行為無效；僅違反后者，法律行為仍然有效。[8]但有疑問的是，何者為效力規范，何者為純粹管理規范，卻難免存有爭議。[9]因為法律上之強行規定，明確顯示其立法意旨且不否定法律行為效力者，并不多見。因此，對于強行規定是否應當歸類于純粹管理規定，而將其排除在“民法”第71條的適用之外，在立法意旨多有不明之情境下，其結論就難免時有分歧。[10]例如，證券商收取存款之法律行為，究系違反強行規定[11]而無效，抑或是違反純粹管理規定而有效，臺灣地區“最高法院”的見解就前后不一。[12]可見，當一合同違反了強制性規定的時候，我們是無法事先就能明確該被違反之強制規范的性質的，實際的做法毋寧是“當判斷的結果，該契約仍為有效，該禁止規定，得被歸類為取締規定；反之，契約無效時，該規定屬于效力規定”。[13]
在我國大陸，學說也提出了兩種辨識效力規范與純粹管理規范的標準。首先的判斷標準是該強制性規定是否明確規定了違反的后果是合同無效，如果規定了違反的后果是導致合同無效，則該規定屬于效力規范。其次，法律、行政法規雖然沒有規定違反將導致合同無效的，但違反該規定如使合同繼續有效將損害社會公共利益的，也應當認定該規定是效力規范。[14]
顯然，上述辨識標準對于司法實踐是無任何意義的。如果法律明確規定了違反的后果是導致合同無效，則再去辨識該規范是效力規范抑或純粹管理規范就已經沒有意義了。實際上，當法律明確規定了違反時的合同效力問題，則至少在解釋論上，就已經沒有再去適用《合同法》第52條第5項的必要了。比如，《保險法》第31條第三款規定：“訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效。”因此，對被保險人沒有保險利益的投保人所訂立的保險合同自然無效，且這一無效結論可以直接通過《保險法》第31條第三款而作出，根本就不需要援引《合同法》第52條第5項的規定。[15]而若是法律沒有對違反的后果作出規定，那按照學說的見解，此時需要在法官基于社會公共利益而判定合同無效以后，才能將該規定定性為效力規范。很明顯，這是在根據合同的有效無效的結果來反推合同所違反的法律的性質，這是一種倒推式的邏輯，以問答問，完全掩蓋了裁判者在進行法益權衡的實質。[16]
因此，效力規范與純粹管理規范的區分是一記“馬后炮”，其實質不過是對強制規范對合同影響之判斷結果的一種描述，并無能力指導法官的預先判斷。再以《國際海運條例》為例，《國際海運條例》第7條規定：經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并交納相應的保證金?！秶H海運條例》第26條同時規定：“未依照本條例的規定辦理提單登記并交納保證金的，不得經營無船承運業務。”因此，無論是中國無船承運業務經營者還是外國無船承運業務經營者，均應當依照《國際海運條例》的規定取得無船承運業務經營資格后，方可從事無船承運業務經營活動。那么《國際海運條例》第7條和第26條的規定在性質上是否屬于“效力性強制規范”？在天津普爾蘭德旅游裝備有限公司訴深圳龍峰國際貨運有限公司一案中，天津海事法院就對《國際海運條例》第7條和第26條的性質形成了兩種截然相反的意見。[17]由此可見，在判決前，法官是難以預先識別出某一具體規范究竟是“效力性強制規范”還是“純粹管理規范”的。
這里還需要指出的是，我們發現在很多的判決中，法官常會以違反效力規范為由來證明合同無效。但這實際上是有悖邏輯的。因為我們不可能在判斷一開始就直接將某一強制規范定性為效力規范抑或單純管理規范，而只能等到判斷結束后，才能反過來去確定該強制規范的性質。顯然，這種事后的反推“定性”對于“事前”的效力判斷是沒有任何幫助的，其功能至多是可以簡化對判斷結果的描述。因而，以合同違反了效力規范為由來證明合同無效的做法實際上是在以“結果”證明“結果”，并無任何說服力。就此而言，效力規范和純粹管理規范的區分僅僅是對判斷的結果的描述，而不是對判斷的原因（理由）的澄清，因而對于法官判定違法合同的效力并無實際意義。[18]當然，純粹管理規范的概念確實在理念上縮限了強制規范的概念范圍，進而壓縮了《合同法》第52條第5項的適用之機會，故在契約自由之維護及交易安全之促進方面，確有正面意義。但這一意義卻僅僅限于理念而已，無論如何，現有立法及學說都沒能提出任何明確、具體和有用的區別標準。而強制規范本身又不會直接表明其屬于效力規范抑或純粹管理規范，所以在辨識效力規范，進而對違法合同的效力予以判斷的過程中，仍然需要就個案進行實質的利益衡量。王澤鑒先生在論及效力規范與純粹管理規范的區分時就指出：應綜合法規的意旨，權衡相沖突的利益（法益的種類、交易安全，其所禁止者究系針對雙方當事人或僅一方當事人等）加以認定。[19]我妻榮先生也承認：區分效力規范與純粹管理規范，只能是“分別對管制法規的立法宗旨、對違反社會行為的倫理非難程度、對一般交易的影響、當事人間的信用、公正等進行仔細探討加以決定?！盵20]我國學者的研究也表明：對效力規范的判斷，不能僅僅根據規范本身的字語進行，更不能先入為主地認為該種規范就屬于效力規范。規范性質的判斷需要根據規范設計的目的，規范所體現的價值以及規范在體系中的位置等綜合進行考慮。[21]
尤其值得一提的是，雖然2009年2月9日最高人民法院通過的《合同法解釋（二）》指出《合同法》第52條第五項中的“強制性規定”是指“效力性強制性規定”，并告誡法院應“注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”[22]但是，在難以預先區分效力性強制規定與管理性強制規定的背景下，《合同法解釋（二）》第14條的縮限于司法實踐的實際指導意義顯然極為有限。因此，最高人民法院在2009年7月7日印發的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又不得不要求各地法院：“應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。”甚至，直言“如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效?！盵23]實際上，早在2007年最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話中就已經隱約表達了這個意思，他指出：“效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。”[24]
由此可見，要真正識別出效力規范與純粹管理規范是離不開實質的利益衡量方法的。如果舍棄了實質的判定，效力規范抑或純粹管理規范的區分幾乎就無法展開。而一旦我們采取了實質的判定標準，效力規范抑或純粹管理規范的區分也就失去了意義：當繼續使合同有效將損害社會公共利益，則該規定屬于效力規定；當使合同繼續有效并不損害社會公共利益，而只損害當事人的利益，則該規定就不屬于效力規范。在此，導致合同無效的原因并非是效力規范本身，損害社會公共利益才是致使合同淪為無效的根本理由。如此看來，效力規范與純粹管理型規范只是對結果的一個簡化描述，而對合同無效的判定本身并無實際意義。換言之，對于司法實踐而言，在判定違法合同的效力時，是無法離開利益衡量的實質判斷路徑的。因此，我們的立法應當從區分效力規范與純粹管理型規范這一“華而不實”的做法中覺悟過來，直接肯定無效判定中的利益衡量方法。
五、萬法歸一：合同無效的一元論
（一）《合同法》第52條第5項的意義
首先，要對《合同法》第52條第5項本身的意義有清楚的認識。我國法院在判決中總是以《合同法》第52條第5項為由來認定當事人間的合同無效。應當說，這樣的認識無疑是高估了《合同法》第52條第5項的作用。事實上，《合同法》第52條第5項本身是無所謂被違反的。也就是說，當事人所違反的只能是具體的法律規范。所以，《合同法》第52條第5項在性質上屬于中性，其本身并沒有能力對合同效力作出評價，我們必須通過對有關法律的解釋才能得出無效的結論。
因此，就《合同法》第52條第5項而言，其本身對于合同效力的評價根本沒有實質意義。在我看來，《合同法》第52條第5項作為一項引致規范，其用意主要在于將民法之外的價值訴求導入民法之中。換言之，《合同法》第52條第5項的立法意圖并不在于要告訴人們合同一旦違反了法律、行政法規的強制性規范就會無效，而是告誡人們在合同自由中也應時刻注意法律的干預和滲透。因此，單從《合同法》第52條第5項是無法對合同效力作出判斷的，要對違法合同的效力進行判斷則必須透過《合同法》第52條第5項，而直接對合同所違反的具體法律規定進行分析。
這樣看來，即便我們將來對《民法通則》和《合同法》的規定進行修正，補充進入目的保留條款，則還是不可能僅憑民法上的這一規定而得出法律行為（合同）是否無效的結論。因為這里關鍵問題并不在于民法規范本身。事實上，我們可以發現，雖然《德國民法典》第134條比我國《民法通則》和《合同法》的規定要詳細些，它已經包含有目的保留條款；但在理論上，德國民法學說卻依然認為僅對第134條作字面解釋是仍然不能得出在什么情況下行為有效，什么時候無效的結論的。[25]因為第134條并不是徑自規定違反法律禁令的行為無效，而只是規定，行為在“法律沒有相反規定的情況下”才是無效的。也就是說，我們不能從第134條規定本身推導出無效的后果，而只有通過對有關法律禁令的解釋，才能得出這種無效性。[26]換言之，第134條只是說明了，如果違反禁止性規定的行為屬于禁止條款的意義和目的所要求的，則違反禁止規定的行為完全無效。但該條款并沒有具體規定，什么情況屬于完全無效。[27]
《德國民法典》之所以不對具體的禁止規定之違反的私法效力做出規定，除了基于立法技術上的考慮——即我們難以概括所有的強制性規定以外，同時也是基于保持民法自身長久不衰的需要。因為影響無效的原因，尤其是強制性規定很大程度上與社會的政策考量有關，而社會政策是會因時而異的。因此，傳統民法典正是因為把不穩定的國家干預問題排除外，才使得其歷經時代和政治變遷而長盛不衰。[28]正所謂“政治逝矣，民法長存”。就法律行為的效力問題而言，傳統民法的做法是通過提供空白支票式條款的規定來將公法與民法相連接，以此來保持私法在形式上的穩定性，又不回避因時而動的國家干預問題。
結論就是：《合同法》第52條第5項的真正含義應當通過被其引致的具體規范來理解。這里被引致的規范主要是民法外的刑法、行政法上的強制規范，但也不排除對于民法內部的強制規范的援引。而《合同法》第52條第5項本身只是一個“概括條款”。按照董安生教授的說法就是：這一規定本身不含有具體禁止內容，其實際意義僅在于為不具有效力評價作用的民事強行法和傳統上的公法規范補充了效力評價功能，使這兩類法律規范在原有控制功能以外兼具有了評價內容違法的法律行為效力的作用。[29]
（二）違法與損害社會公共利益（公共政策/公序良俗）的關系[30]
從《合同法》第52條第5項作為引致規范的價值可以發現，《合同法》第52條第5項本身是無法指引我們去判斷違法合同的效力狀態的。正如梅迪庫斯所言，許多法律禁令，給判定有關法律行為是否無效的問題，提供了幾乎無法把握的依據。法院只能以創造性的方式來裁判這個問題。[31]換言之，“如果認為違反法律禁止規定的合同都自動地成為完全無效的行為，就完全錯了?！盵32]科爾（kerr）法官也指出：“如果成文立法只是禁止一方當事人締結合同?！@并不必然意味著合同本身是被禁止的進而使之違法和無效。成文立法是否具有這種效力，這要取決于對公共政策的考量，同時要考慮到設計成文立法時所要避免的模糊性，成文立法所用的語言、射程和目的，對善意一方當事人造成的后果以及其他相關的事情?！盵33]可見，對于違法合同效力的認定必須深入到被違反的規范目的，結合具體個案來進行謹慎的利益衡量。
實際上，將違反法律統攝到違反公共政策的判斷中去也是合乎邏輯的。因為大多數的違法都同時也損害了社會公共利益。即便是主張違法與違反公共政策應當予以區分的李永軍教授也承認：合同違法是指合同的訂立或履行與禁止這種訂立或履行的強制性法律規則相抵觸。這種強制性法律規則必然在某種程度上體現著社會的公共政策。因此，在通常情況下，違法的合同同時又是違反公共政策的合同。[34]既然一般而言，違法的同時都會出現損害社會公共利益的情形，所以，我們不妨直接將違反法律納入到損害社會公共利益的范疇中去，從而一律通過利益的衡量方法來確定法律行為是否無效。
正是由于現行法律規范無不都是在體現或確認社會公共利益，所以，損害社會公共利益并非只是導致合同無效的個別原因，而應當是所有導致合同無效的共同原因。正如臺灣學者所言：“公共秩序即是私法自治領域上的基本秩序，任何導致法律行為無效的原因，均是以‘違背公共秩序,作為其基礎，從而‘民法,第72條規定可以作為任何法律行為無效的規范依據。”[35]可見，從合同無效的規范依據上來看，《合同法》第52條第4項凌駕于《合同法》第52條的其他各項規定之上，處于最上位的地位，是合同無效規范上的“帝王條款”。而《合同法》第52條其他各項只是對《合同法》第52條第4項的具體化，因此，《合同法》第52條將損害社會公共利益（第4項）與違反法律、行政法規的強制性規定（第5項）以及其他各項予以并列的做法是違反邏輯的。
當然，我們也承認在有些時候違反法律可能并不一定必然同時也違反公共政策，損害社會公共利益。有學者就以美國馬薩諸塞州法院1907年所審理的一個案例為依據，認為有些時候違反法律并不意味著必然違背公共政策。[36]這一認識無疑是正確的，但問題在于：如果合同因為違反法律而無效的時候，則應當說就必然會出現違反公共政策（社會公共利益）的問題。在我看來，合同無效的唯一理由就在于該行為損害了社會公共利益。而且德國新近的判例也表明：在違反那些不具備強烈的倫理基礎的規范時，應避免產生無效的后果。[37]所以說，在美國馬薩諸塞州法院的前述案件中，雖然出現了違法卻不違反公共政策的現象，但同時我們也應注意的是，此時的合同亦未被認定為無效。
事實上，現有的研究一再表明：違反法律、行政法規的強制性規范的合同并非必然無效。[38]因為在強制性規定中，有些只是起到為當事人設定一般性義務的作用，有些純粹是為了保護特殊場合下的一方當事人的利益，有些是為了法律制度上要求的需要（如物權法定主義），有些則可能是純粹出于民法以外的法律規范目的，比如行政管理上的需要等，所以違反強制性規定并不必然導致對合同效力的絕對否定。[39]新近的研究還發現：除了任意性規范和強制性規范以外，民法還有兼具自治與管制雙重功能的授權一方當事人的規范、授權特定第三人的規范和半強制規范等。[40]法律規范性質的多元化勢必導致我們無法在法律行為（合同）效力的判斷上仍然去徘徊于有效和無效之間。尤其是自20世紀后半葉以來，隨著福利國家理念的落實及行政權的快速擴大，行政法上之強行規定急速擴增。于法律行為上，強行規定之認定，茍不依循類似民法上之情更原則，作適度之縮限，不僅法律行為自由原則會橫遭無力扼制，交易安全之維護，亦將倍感乏力。因此，積極援用利益衡量機制，節制行政治理懲處動輒介入法律行為之生效，于現代社會，誠屬必要。[41]基于此，綜合權衡沖突法益之輕重及法律之規范意旨，固是不可避免。惟其具體標準之探尋，仍須寄托于社會公共利益的違反，即利益衡量的方式。[42]
因此，當合同出現違法時，我們是不能僅因違法就判定合同無效的。換言之，此時的合同是否無效需要借助社會公共利益的范疇，以利益衡量的方式進行實質判斷。另一方面，當合同出現違反法律、行政法規以外的強制性規范時，我們也不能反面解釋認為，此時的合同就當然有效。申言之，此時的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52條第4項的最終審查。[43]如此一來，至少在邏輯上，《合同法》第52條第5項的價值就只有形式上的意義了，而在實質上完全可以將其納入《合同法》第52條第4項的射程當中去了。
六、結
語
上文的辨識表明，現有學說和《合同法》第52條第5項及其解釋雖然對于契約自由觀念的維護具有一定意義，但于司法實踐卻并未提供任何可行的判定路徑。在我看來，合同的無效的本質是國家對契約自由的干涉，屬于因為某項重大社會公共利益而對私人自治予以限制的問題。至于合同究竟是以違反法律的方式，抑或以其他方式來損害社會公共利益，則與合同無效的后果之間并無必然關聯。所以萬法歸一，無效合同判定的關鍵應當系于重大社會公共利益的發現和權衡之上。就此而言，我們在就違法合同效力狀態的研究上理應從單純地對違法之“法”進行多方限制或對違法方式作列舉的做法中覺醒過來，[44]而將學說研究和立法規范的重心置于可以限制合同自由的社會公共利益的發現以及具體權衡之上。正如英國法學家特雷特爾（treitel）教授早已指出的那樣：拒絕或肯認民事訴訟請求何者更易于實現無效規范的目的的問題應該成為所有案件中的決定性論題。[45]
實際上，如果我們撥去紛亂的法律術語的遮掩，就不難發現，我們在合同無效的判斷過程中所面臨的一個最基本的問題就是：如何才能保證無效的判斷是適度的，即不會因為社會公共利益而過分戕害了作為民法之基石的契約自由。比較法上，這項任務主要是通過比例原則下的利益衡量方式來實現的。[46]因此，判定違法合同效力的正確路徑應當是：（1）對違法合同所損害的社會公共利益的發現；（2）基于比例原則對違法合同所損害的社會公共利益與當事人的私人利益進行權衡，看是否應當將合同判為無效。
當然，什么是社會公共利益？如何基于比例原則對違法合同所損害的社會公共利益與當事人的私人利益進行權衡？這都是需要進一步展開的問題。[47]但很明顯，唯有這些問題才是決定違法合同效力的癥結所在。因此，我們在《合同法》頒布十年之后，對《合同法》第52條第5項及其解釋予以全面檢討，其用意并非是對《合同法》之歷史功績的否定，而是在于試圖引導當前的學說及立法能對違法合同的效力判定問題有一個正確的問題意識，進而通過研究為法官判定違法合同的效力鋪設一條可行的道路。
注釋:
[1] 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第329頁，第330頁。
[2] 參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，第283頁；參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第197頁。
[3] 參見奚曉明主編：《解讀最高人民法院司法解釋·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第144頁。
[4] [日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟珊譯，五南圖書出版公司1995年版，第205頁。
[5]參見[日]渡部晃：《公序良俗入門》，商事法務研究會2000年版，第13-15頁。
[6] 參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第276頁；參見邱聰智：《民法總則》，三民書局2005年版，第580頁。
[7]rg，19.1.1881，prjmbl，1882，s.2ff.轉引耿林：《強制規范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，清華大學博士學位論文2006年，第184頁。
[8]參見六十八年臺上字第八七九號；六十六臺上字第一七二六號。參見黃宗樂監修：《六法全書·民法》，保成文化事業出版公司1991年版，第147頁。
[9]參見：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第198頁。
[10]同注[6]，邱聰智書，第588頁。
[11]參見我國臺灣地區“證券交易法”第60條第1項。
[12]參見我國臺灣地區“最高法院”六五年臺上字第二九七九號判決（消費借貸違反禁止規定無效，即采強行規定說）；我國臺灣地區“最高法院”六六年臺上字第一七二六號判決（消費借貸未違反強行規定，即采取締規定說）；我國臺灣地區“最高法院”六八年臺上字第八七九號判決（消費借貸未違反強行規定，即采取締規定說）。
[13]陳自強：《民法講義ⅰ契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148頁。
[14] 沈德詠、奚曉明主編：《關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第112頁。
[15]參見吉林省白城市洮北區人民法院《民事判決書》（[2004]洮北市民初字第225號）；吉林省白城市中級人民法院《民事判決書》（[2005]白民三終字第29號）；吉林省白城市中級人民法院《民事判決書》（[2006]白審再字第1號）；廣東省廣州市中級人民法院《民事判決書》（[2006]穗中法民二終字第1835號）。
[16]易軍：《法律行為制度研究——以私人自治為中心》，中國人民大學博士學位論文2004年，第109頁。
[17]參見2007年8月24日《天津市高級人民法院關于未取得無船承運業務經營資格的經營者與托運人訂立的海上貨物運輸合同或簽發的提單是否有效問題的請示報告》（津高法[2007] 145號）。
[18]王軼教授還提出了另外一種方案。即當法律禁止的是市場準入的主體、時間或地點，或者禁止的是合同的履行行為，則可以視為是純粹管理規范。參見王軼：《民法典的規范配置》，載《煙臺大學學報》2005年第7期。王軼教授的這一方案似乎具有一定的可操作性，但卻并不完全正確，因為即使是對準主體的限制也可能涉及社會公共利益的問題，比如前文所論及的對外擔保的主體資格限制，所以即使違反的是對準入資格的限制性規定，也可能會導致合同無效。比較法上，與王教授所提方案類似的就是德國學說上所謂的“規范重心說”，但是這一學說現在已經被摒棄了，正如thomaswestphal教授在對德國的諸學說予以總結和批判后所認為的那樣，首先應該肯定，規范目的說是唯一正確的標準。參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第37頁。
[19]同注[6]，王澤鑒書，第281頁。
[20] 參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國政法大學出版社2008年版，第248頁。
[21] 參見許中緣：《民法強行性規范研究》，載《法學家》2009年第2期。；應秀良：《違反行政法強制性規定的合同效力探討》，載《法律適用》2004年第3期。
[22]參見《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009] 40號）第15點。
[23]參見同注[22]，第16點。
[24]如果法律及行政法規已經明確規定違反該類規定將導致合同無效，則在解釋論上就沒有討論余地，可見，奚曉明副院長講話的重心應在后半句上。參見《最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話——充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障》（2007年5月30日）。
[25] 耿林：《強制規范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，清華大學博士學位論文2006年，第134頁。
[26] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第483頁。
[27] 參見[德]卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》（下冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷木式譯，法律出版社2003年版，第588頁。
[28][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第44頁。
[29]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第155頁；另見同注[28]，第468頁。
[30]本文對于社會公共利益、公共政策以及公序良俗三個概念不作嚴格區分。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第52頁；：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學出版社2006年版，第1頁；趙萬一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版，第51頁。
[31]同注[26]，第491頁。
[32]同注[27]，第587-588頁。
[33]phoenixgeneral insurance co.of greece s.a.v.administratiaasigurarilor de star （1987） 2 alle.r.152，176.
[34]李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第436頁。
[35] 五：《法律行為無效之規范依據》，載《黃宗樂教授六秩祝賀——財產法學篇（一）》，學林文化事業有限公司2002年版，第37頁。
[36]在該案中，一個建筑公司與一個未成年人簽訂了建筑合同，從而違反了制定法關于不得與未成年人訂立合同的強制性規定。然而法院發現，該建筑承包商在訂立合同時并不知道另一方是未成年人，因此強制執行該合同，讓另一方就已經完成的工作向該承包方支付報酬并不違反這個州的公共政策。參見前注[33]，第436頁。
[37]同注[26]，第491頁。
[38]這一點在比較法上甚為明顯，如《德國民法典》第134條、《瑞士債法典》第19條、《荷蘭民法典》第40條、《歐盟合同法原則》第15：102條、《歐盟共同參考框架草案》第ii.-7：302條。
[39] 參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，第283頁。
[40]參見仲瑞棟：《民法中的強制規范——公法與私法“接軌”的規范配置問題》，廈門大學博士學位論文2007年，第68、150-152頁。
[41]參見同注[6]，邱聰智書，第591頁。
[42]如果從“最小成本、最大程度”地實現強制目的而言，也并非是需要一律將違反強制規范的合同判定為無效的。正如刑法不會因為要實現刑法的目的而一律將違反者處以死刑的。因此不論個案之具體情形，一律將違反強制規范之合同定為無效，不僅會有損于私法之自由，而且于法規目的也無益處。
[42]比如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第6條就是借助公序良俗的概念而被證立的。參見同注[3]，第248-249頁。
[44]我國民事立法不光熱衷于對違法之“法”進行種種限制，而且還喜歡對違法的方式或損害社會公共利益的方式進行列舉，比如現行法詳細對“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益” （《合同法》第52條第1項）、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的” （《合同法》第52條第2項、《民法通則》第58條第4項）、“以合法形式掩蓋非法目的” （《合同法》第52條第2項、《民法通則》第58條第7項）的合同（法律行為）的效力作出規定，顯然在邏輯上是有問題的。因為無論是“以欺詐、脅迫的手段或者是惡意串通，損害國家利益”，抑或是“以合法行為掩蓋非法目的”，其合同（法律行為）之所以無效絕非是因為“以欺詐、脅迫的手段或者是惡意串通”和“掩蓋”的形式，而應是其損害了社會公共利益的實質。因此，現行法舍本求末，將“損害社會公共利益”的本質作形式上的無謂分解，“看起來”是對“損害社會公共利益無效”這一抽象原則予以了具體化，但于司法實踐卻無實益。事實上，“損害社會公共利益”的具體方式是無法窮盡的，因此立法對此進行列舉無疑會陷入被動，并且也根本無法真正觸及無效合同（法律行為）的本質，從而為無效合同（法律行為）的判定提供可行思路。所以，我們必須從熱衷于列舉損害社會公共利益（包括違法）的具體方式，以求表面上的具體化之“不歸路”上覺悟過來，重新回到“損害社會公共利益無效”的一元論立場。
[45]q.h.treite，l“contract and crime"，in （ed.） colintapper，crime，proofandpunishment：essays inmemory ofsirruperscross，london：butterworth.1981.p.81.
[46] 參見黃忠：《合同自由與公共政策—— 〈第二次合同法重述〉對違反公共政策合同效力論的展開》，載《環球法律評論》2010年第2期；r.a.buckley，illegality and public policy，london：sweet&maxwell，2002，pp.281-303；thomas westphal，zivilrechtliche vertragsnichtigkeitwegen versto？esgegen gewerberechtliche verbotsgesetze，berlin：duncker&humblot，1985，s.70ff，轉引自同注[18]，第38-39頁；[日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）總則（3）法律行為ⅰ》，有斐門各2003年版，第102-103頁；《歐盟合同法原則》（principles ofeuropean contractlaw）第15：102條；《歐盟民法典草案》（draftcommon frame ofreference）第ii.-7：302條。
[47]一個初步的分析參見黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學博士學位論文2009年，第255-270頁。
【主要參考文獻】
1. r.a.buckley，illegality andpublicpolicy，sweet&maxwell，2002.
2. [日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）總則（3）法律行為ⅰ》，有斐門各2003年版。
3. [日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國政法大學出版社2008年版。
4.王衛國：《論合同無效制度》，載《法學研究》1995年第2期。
5.王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版。
6.董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版。
7.蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版。
8.邱聰智：《民法總則》，三民書局2005年版。
9.孫鵬：《論違反強制性規定行為之效力——兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》，載《法商研究》2006年第5期。
10.耿林：《強制規范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，清華大學博士學位論文2006年。
關于民法典的解讀范文6
關鍵詞：《民法總則》；民事主體；民事權利；法律行為；民事責任
一、關于民法法源
《民法總則》第10條是關于民法法源的規定。法源，亦稱法的淵源，其含義是法律的來源或者法律的存在形式。①依據該條規定，我國民法的法源分為兩個層次：一是法律，二是習慣。
在民法典中規定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1條規定：“本法有規定的法律問題，適用本法；無規定者，以習慣法裁判；無習慣法，依法官提出的規則；同時應遵循既定學說和傳統”?！度鹗棵穹ǖ洹返倪@種做法對很多國家和地區的民事立法產生了影響，例如日本、韓國、我國臺灣地區的民法典中都有對法源的規定。這些國家對法源的規定一般分為三個層次，第一是法律、第二是習慣、第三是法理。②但是《民法總則》本條僅規定了法律和習慣，卻沒有規定法理。
本條所謂“習慣”，指民事習慣。現行《合同法》僅規定了交易習慣，而本條中“習慣”的含義涵蓋交易習慣及交易習慣之外的民事習慣?！逗贤ㄋ痉ń忉?二)》第7條第1款規定：“下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為《合同法》所稱‘交易習慣’：(一)在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；(二)當事人雙方經常使用的習慣做法。”第2款規定：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任?！卑凑毡緱l規定，法庭采用的作為裁判依據的習慣，不得違反法律、行政法規的強制性規定；其不得違背善良風俗，自不待言。
雖然本條明文規定的民法法源僅有法律和習慣兩項，但根據我國裁判實踐，應當解釋為，尚有第三項法源“最高人民法院司法解釋”，及第四項法源“指導性案例”。我國最高人民法院制定了很多司法解釋，司法解釋被認為具有相當于法律的效力，在裁判中可以被援引為裁判依據，法庭可以直接依據某一個司法解釋的某一條解釋文對案件作出判決。除了制定司法解釋之外，最高人民法院近年來還指導性案例。指導性案例類似于國外的判例。我們的指導性案例是經過最高人民法院篩選的，對案件事實、關鍵詞、相關法條、裁判要旨等進行概括和歸納，賦予其某種法律效力。
最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第9條規定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判?！币来艘幎?，法官對于指導性案例只能參照適用，而不能直接適用。亦即法庭對于與指導性案例類似的案件，可以按照指導性案例的裁判方案進行裁判，也可以不按照指導性案例的裁判方案進行裁判：當法官選擇不按照指導性案例的裁判方案進行裁判，作出與指導性案例不同甚至相反的判決時，應當在裁判文書中說明理由；而如果法庭選擇按照指導性案例的裁判方案進行裁判，應當在判決書的裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點，但不能直接引用指導性案例作為判決依據，而應當引用指導性案例的同一判決依據，作為本案的判決依據。例如，該指導性案例以誠實信用原則作為裁判依據，則本案也同樣引用誠信原則作為判決依據。需要指出的是，在《民法總則》所規定的基本原則當中，唯有誠實信用原則以及禁止權利濫用原則(第132條)可以作為裁判依據，其他基本原則都不能作為裁判依據。
前面談到，法庭在參照指導性案例之后，可以不采用指導性案例的裁判方案，作出與指導性案例不同的判決，對于這種情形法庭有說理的義務，應當在判決書中說明這樣做的理由。法官當然不能說指導性案例錯誤，而應當說明本案事實與指導性案例的事實有差別，如果采用指導性案例的裁判方案將導致本案判決結果違背誠信原則，即未在當事人之間實現公平正義。換言之，法官參照指導性案例，應當以誠信原則作為評價標準：凡采用指導性案例能夠使本案判決結果符合誠信原則的，即應當按照指導性案例裁判本案；反之，則不應按照指導性案例而應當直接依據誠信原則裁判本案。
此外，雖然本條未明文規定“法理”為法源，并不等于裁判中不能適用法理。應當肯定，法庭所裁判的案件，既沒有可以適用的法律、習慣，也沒有相應的司法解釋、指導性案例時，是可以引用相關法理作為裁判依據的。例如，《最高人民法院公報》刊載的一個債權人代位權糾紛案例，*就引用了關于代物清償的法理作為裁判的依據。最高人民法院在2014年的民提字第71號民事判決書中，就引用了民法關于虛偽表示無效不得對抗善意第三人的法理作為裁判依據。*
二、關于自然人
(一)自然人出生時間、死亡時間的證據規則
《民法總則》第15條規定認定出生時間、死亡時間的證據規則?！睹穹倓t》第13條規定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！闭沾艘幎ǎ匀蝗艘虺錾斎蝗〉脵嗬芰?，因死亡而權利能力當然喪失。出生和死亡是重要的法律事實，關系到權利能力的取得和喪失。出生和死亡對于繼承而言尤其重要，自然人自出生之時就享有繼承權，可以繼承遺產。同樣，自然人一旦死亡，自死亡之時繼承開始，其所擁有的財產就變成了遺產，并且成為繼承人的共有財產?！睹穹ㄍ▌t》對于出生和死亡時間的認定未作規定，最高人民法院有關司法解釋則規定“以戶籍登記的時間為準”。*戶籍登記由公安機關負責，所承擔的主要是管理功能，以之作為認定出生和死亡時間的證據，屬于額外賦予戶籍登記以證據效力。
本條規定，可以作為法庭認定自然人出生和死亡時間的依據分為三個層次：第一個層次是以出生證明、死亡證明記載的時間為準；第二個層次是以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時間為準；第三個層次是有其他證據足以推翻以上記載時間的，以該證據證明的時間為準。
按照社會生活經驗，絕大多數自然人的出生和死亡均發生在醫院，醫生是出生和死亡事實的見證人，醫生于出生、死亡事實發生當時出具的出生證明、死亡證明，理當具有優先于戶籍登記的證據效力。而自然人出生或者死亡之后，往往經過或長或短的期間，其近親屬才到戶籍登記機關辦理出生登記或者死亡登記，辦理戶籍登記的警察并沒有見證出生、死亡事實的發生。此外自然人基于種種不正當目的篡改戶籍登記的現象也時有發生，嚴重影響戶籍登記的證據效力。這是本條明文規定出生證明、死亡證明的證據效力優先于戶籍登記的理由。所謂“其他有效身份登記”，是指在中國沒有戶籍登記的外籍人、無國籍人的身份證明，如護照等。
請特別注意，本條第三句規定：“有其他證據足以推翻以上記載時間的，以該證據證明的時間為準”。其意思是：出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記的證據效力是相對的、不是絕對的。前述證明所記載的出生時間、死亡時間，可以被其他證據所否定。即在訴訟中，應由主張前述證明所記載的出生時間、死亡時間不正確的一方當事人承擔舉證責任，該當事人提供的證據被法庭認為足以推翻前述證明所記載的出生時間、死亡時間的，則應當“以該證據證明的時間為準”。
(二)對胎兒的特殊保護規定
《民法總則》第16條新增對胎兒特殊保護的規定。《民法通則》沒有對胎兒的法律地位作出規定。按照《民法通則》第9條的規定和民法傳統理論，胎兒在出生之前，屬于母親身體之一部。*但隨著民法的發展和社會的進步，大家開始思考尚未出生胎兒的法律保護問題。例如，親友將財產贈送給尚未出生的胎兒，是否有效？可否將財產遺贈給胎兒？胎兒應不應該享有繼承權？在母體內的胎兒如果遭受侵害，可否有損害賠償請求權？因此，現代民法對胎兒予以特殊保護，大多規定“胎兒視為已出生”，將胎兒作為已經出生的自然人對待。我國《民法通則》沒有注意到這個問題，只是在《繼承法》第28條規定，遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。這個規定只是說要給胎兒預留份額，并沒有說胎兒有繼承權，僅僅是一個“打補丁”的規定。另外，我國裁判實務中已經有地方法院判決承認胎兒有損害賠償請求權。有鑒于此，《民法總則》創設第16條第1句規定：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力”。依據本條，胎兒可以繼承遺產、接受遺贈、接受贈與，條文中的“等”暗示胎兒在遭受侵害時可以享有損害賠償請求權。
另須說明，“視為”是民法上的技術性概念，其含義是，法律規定將某一事物當作另一事物對待。胎兒尚未出生，并不是享有民事主體資格的自然人，但出于保護胎兒的立法目的，在涉及繼承、接受贈與(包括遺贈)或損害賠償時，將胎兒當作已經出生的自然人對待，使其享有民事權利能力、具有民事主體資格。“視為”與另一個技術性概念“推定”類似，“推定”也是將某種事物當作另一種事物對待，例如過錯推定。但“視為”與“推定”的區別在于，“推定”可以通過反證予以推翻，而“視為”不能通過反證予以推翻。
胎兒畢竟還沒有出生，不能像已經出生的自然人那樣行使權利，其繼承遺產、接受贈與、行使損害賠償請求權，應當準用關于未成年人監護制度的規定，即由監護人作為法定人胎兒行使權利。因胎兒沒有出生，還沒有姓名，贈與合同的受贈人只能寫監護人的姓名，但實際的受贈人是胎兒而并不是監護人，所以應當在贈與合同中載明該財產是贈與胎兒的。同理，胎兒行使損害賠償請求權，也是由監護人以法定人的身份去起訴。此時監護人代為起訴與一般的法定并不相同，當監護人作為未成年人的法定人起訴時，起訴狀上的原告為該未成年人，如果被監護人是胎兒，起訴狀上的原告只能為他的監護人。但監護人所行使的是胎兒的權利，因此應當在起訴狀中明確表述其所行使的是胎兒的損害賠償請求權。應當指出，胎兒的權利能力是有限的，僅限于享有部分民事權利，不能承擔任何民事義務。監護人可以代胎兒行使民事權利，卻絕不能代胎兒設定民事義務。
本條第二句還規定：“胎兒娩出時為死體的，其民事權利自始不存在?！币簿褪钦f，當胎兒出生時為死體，就否定了胎兒的民事權利地位，當作其民事權利從來不存在。如果胎兒娩出時是死胎，那么其已經取得的權利應如何處置？按照民法理論，胎兒已繼承的遺產、受贈財產及獲得的損害賠償金，應當按不當得利處理。即所獲得遺產應當在其他繼承人之間重新分配，贈與人有權收回贈與財產，支付損害賠償金的人有權要求返還該金額?！懊涑觥币徽Z中的“娩”指“分娩”，不僅指自然分娩，還應包括人工分娩即“剖腹產”；所謂“出”指胎兒與母體分離之時，臍帶是否剪斷在所不問。
三、關于法人
(一)法人成員的有限責任
《民法總則》第60條規定：“法人以其全部財產獨立承擔民事責任?！币嗉捶ㄈ说某蓡T只承擔有限責任。我國《公司法》規定了兩種公司形式，即有限責任公司和股份有限公司。無論有限責任公司或者股份有限公司，其股東都只承擔有限責任，即以出資額為限對公司的債務承擔責任。法人以自己的全部財產獨立承擔民事責任，與法人的成員承擔有限責任，是同一含義的兩種表述。我國法人都是獨立承擔民事責任，法人的成員只承擔有限責任。須注意有的國家的法人制度與此不同，他們既有獨立承擔民事責任的法人，也有不獨立承擔民事責任的法人，他們的公司類型除有限責任公司、股份有限公司外，還有所謂無限責任公司、兩合公司。正是因為我國法人限于獨立承擔民事責任，所以有必要在法人之外，規定非法人組織。《民法總則》之所以規定三類民事主體，除自然人、法人外，還規定了非法人組織，關鍵就在于第60條規定了法人以其財產獨立承擔責任。
(二)法定代表人
《民法總則》第61條是關于法定代表人的規定。本條第1款規定法人的法定代表人。我國法人的法定代表人是單一制，一個法人、一個法定代表人。而有些國家的法定代表人采取多數制，一個法人可以有多個法定代表人。法定代表人是法人的代表機關，法定代表人直接代表法人從事民事活動，法定代表人之外的其他管理人員、工作人員是以法人人的身份法人從事民事活動。
本條第2款規定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受?！卑凑辗ㄈ私M織體說，法定代表人和法人是一個主體，法定代表人是法人的代表機關，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義從事民事活動，其后果都應當由法人承擔。這一款的意義有兩點：其一，理論意義。表明中國民事立法采法人組織體說，法人與法定代表人是一個民事主體，法定代表人是法人的機關；其二，實踐意義。本款明文規定，法定代表人的行為就是法人的行為，法定代表人的行為后果由法人承受，即法定代表人的行為產生的權利由法人享有、產生的義務由法人負擔、產生的責任由法人承擔，不受后來法定代表人更換的影響。任何法人不得因法定代表人更換而拒絕承擔前法定代表人行為所產生的義務和責任。*
本條第3款新增法定代表人越權行為規則：“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。”實踐中法人章程或法人的權力機構常常會對法定代表人的權限做出限制，例如限制簽訂借款合同的金額，或者規定不得以公司財產為他人提供擔保。如果法人章程或者法人權力機構對法定代表人的權限設有限制，而法定代表人以法人名義實施法律行為超越了該限制，該越權法律行為是否有效，取決于該法律行為相對人之屬于善意還是惡意。如果相對人于實施法律行為之時，不知道或者不應當知道法定代表人的行為超越了該法人章程或者權力機構對其代表權的限制，即屬于善意相對人；反之，知道或者應當知道法定代表人的行為超越了該法人章程或者權力機構對其代表權的限制，即屬于惡意相對人。本款條文“不得對抗善意相對人”的意思是，如果相對人屬于善意，則該法定代表人的越權行為有效。對本款作反對解釋，則“可以對抗惡意相對人”，即如果相對人屬于惡意，則該法定代表人的越權行為無效。
此外，須特別注意民法關于“善意推定”的法理。因為“善意”是指“不知道”，而按照社會生活經驗，“不知道”是難于通過證據加以證明的，而“知道”則是可以通過舉證加以證明的。因此，訴訟中法庭不要求主張自己屬于善意的當事人舉證證明自己屬于善意，而直接“推定”其為善意相對人。如果對方當事人對此提出異議，法庭即要求異議方舉證證明被告屬于惡意相對人。順便指出，按照“誰主張誰舉證”的一般原則，應當由主張者舉證證明自己所主張的事實之存在，例如主張不可抗力、時效期間經過、存在某種習慣等，均應當由主張者承擔舉證責任，唯有主張自己屬于“善意”為例外，不要求主張者對于自己屬于善意承擔舉證責任，而采用“善意推定”。
《民法通則》未規定法定代表人的越權行為，屬于法律漏洞。《合同法》制定時，起草人參考表見規則創設《合同法》第50條：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同的，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！狈Q為表見代表規則，作為法定代表人越權行為的裁判依據。*在《民法總則》實施之后，法院裁判此類案件應當直接適用《民法總則》第61條第3款，而不再適用《合同法》第50條。今后將《合同法》修訂編纂為《民法典·合同編》時，建議刪除《合同法》第50條。*
《民法總則》第62條新增關于法定代表人侵權行為的責任承擔的規定。本條第1款規定：“法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任?！比缜八?，法定代表人屬于法人組織體的機關，法定代表人以法人名義實施的法律行為即是法人自己的行為，所產生的權利、義務和責任均歸屬于法人承受。同理，法定代表人因執行職務而發生的侵權行為，即是法人的侵權行為，其法律后果同樣應由法人承擔。而法人作為一個組織體，除法定代表人外還有各類管理人員以及普通員工，法定代表人之外的管理人員和普通員工因執行職務造成他人損害的侵權責任，應當適用《侵權責任法》第34條關于使用人責任的規定，由用人單位承擔侵權責任。按照《侵權責任法》第34條規定，用人單位所承擔的責任是無過錯責任，其理論依據是民法理論上關于由受利益者負擔風險的學說。在《民法總則》制定之前，公司的法定代表人、管理人員或者普通員工因執行工作任務而造成他人損害都是適用《侵權責任法》第34條，在《民法總則》實施之后，法定代表人的侵權行為適用《民法總則》第62條的規定，其他管理人員及普通員工執行職務致他人損害的侵權行為，仍舊適用《侵權責任法》第34條。適用《民法總則》第62條與適用《侵權責任法》第34條，均由法人承擔侵權責任，但是二者的法理依據不同。法定代表人的侵權行為由法人承擔責任，其法理依據是法定代表人的侵權行為即是法人的侵權行為，而其他管理人員及普通員工的侵權行為由用人單位承擔責任，其法理依據是由享受利益者負擔相應風險的法理。
須說明的是，并不是法定代表人所實施的一切侵權行為都由法人負責，法人僅對法定代表人“因執行職務”造成他人損害的侵權行為負責。判斷法定代表人的行為是否屬于“因執行職務”，應當采取所謂“外觀理論”。所謂“外觀理論”，是判斷法定代表人的侵權行為是否“因執行職務”，及用人單位工作人員的侵權行為是否“因執行工作任務”，共用的判斷標準。
另一個問題是，法人在承擔責任之后能否向有過錯的法定代表人追償。《民法總則》第62條第2款對追償權進行了規定，即法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償。可見法人承擔責任之后向有過錯的法定代表人追償是有條件的，即須法律或者法人章程有關于追償的規定。但現行法律并沒有關于此項追償的規定，所以在制定或修改法人章程的時候可以增加此類規定?！肚謾嘭熑畏ā返?4條關于使用人責任的規定，將單位承擔責任之后能否向有過錯的被使用人追償問題，委托法官結合具體案情進行裁量。這是《民法總則》第62條與《侵權責任法》第34條的另一個區別。
(三)法人的登記
《民法總則》第65條新增規定：“法人實際情況與登記事項不一致的，不得對抗善意相對人?！狈ㄈ说怯浭欠ㄈ斯痉椒ǎ窍鄬θ肆私夥ㄈ饲闆r的根據。但法人存續期間，法人登記事項難免發生變化，因此《民法總則》第64條規定，法人在存續期間登記事項發生變化的，應當依法向登記機關申請變更登記。如果法人登記事項發生變化而未及時向登記機關辦理變更登記，即出現法人實際情況與登記事項不一致的情形，如相對人根據登記事項與法人實施法律行為，其效力如何，即應適用本條。
本條所謂“善意相對人”，指不知道或者不應當知道法人實際情況與登記事項不一致、信賴法人登記事項而與法人實施法律行為的相對方當事人；反之，知道或者應當知道法人實際情況與登記事項不一致，卻仍按照登記事項與法人實施法律行為的相對方當事人，為“惡意相對人”。所謂“不得對抗善意相對人”的意思是，如果與法人實施法律行為的相對方當事人屬于“善意相對人”，則法人不得以法人實際情況與登記事項不一致為由主張該法律行為無效；反之，如果與法人實施法律行為的相對方當事人屬于“惡意相對人”，則法人可以法人實際情況與登記事項不一致為由主張該法律行為無效。須特別注意，本條的適用范圍限于登記名義人以法人名義實施法律行為的案件，而登記名義人以自己名義實施法律行為的案件，不適用本條。
(四)法人的清算
《民法總則》第70條是關于法人清算的規定。《民法通則》未規定法人清算的清算義務人，本條第2款規定法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人，彌補了法律的空白。須特別注意本條第3款的規定：“清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算?！?/p>
關于第3款有兩個問題需做解釋。第一個問題是，第3款第二句關于人民法院指定有關人員組成清算組的規定，人民法院指定的清算組成員，是否限于在本條第2款規定的清算義務人的范圍之內指定？與第3款第一句聯系起來看，應當肯定，人民法院指定清算組成員，應當不受本條第2款規定的清算義務人范圍的限制，人民法院有權指定第2款規定清算義務人范圍之外的有關人員組成清算組。所謂“有關人員”，應與該法人有關，例如該法人執行機構、決策機構之外的管理人員、法人的債權人、律師等。本條第2款第二句“法律、行政法規另有規定的，依照其規定”，是考慮到法人類型不同，非營利法人和特別法人如何清算，應由法律、行政法規另行規定。
第二個問題是，本條第3款第一句規定“清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任?！蹦敲此鶓袚氖鞘裁葱再|的責任，對誰承擔責任，如何追究責任。應當肯定，清算人未及時履行清算義務，所損害的是法人的債權人的利益，應當由清算義務人向受損害的債權人承擔賠償責任。依據第3款第一句的規定，受損害的債權人有權向人民法院起訴追究清算義務人的侵權責任。但是，法庭判決清算義務人承擔賠償責任的一個條件是，原告所受損害金額必須確定。須待該法人清算終結，才能計算出債權人所遭受的損失金額。因此，遭受損害的債權人，應當先依據第二句的規定，以利害關系人身份向人民法院申請指定有關人員組成清算組，對該法人進行清算，待清算終結、計算出自己遭受損失的具體數額之后，再依據本款第一句的規定向人民法院起訴怠于履行義務的清算義務人，追究其賠償責任。
(五)法人的設立人
《民法總則》第75條規定設立人為設立法人從事民事活動的債權債務問題?？紤]到設立活動有兩種可能，一是設立成功、法人成立；二是設立未成功、法人未成立。按照本條第1款規定，如法人成立，則設立人為設立法人從事民事活動，其法律后果由法人承受；如法人未成立，則設立人為設立法人所從事民事活動的法律后果，“由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務”。此規定是將《公司法司法解釋(三)》第4條適用于包括公司法人在內的一切法人。但要注意的是，在法人設立過程中所涉及的法律關系并不限于債權債務關系，例如當設立人為設立法人而購置不動產時還會涉及物權關系。所以，條文中設立人為二人以上的，“享有連帶債權、承擔連帶債務”的文義過窄，應當做擴張解釋，解釋為“享有連帶權利、承擔連帶義務”。
按照本條第2款的規定“設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔。”同樣是將《公司法司法解釋(三)》中的規定適用于所有的法人。但條文中的“民事責任”一語含義過窄，應當做擴張解釋，解釋為“民事義務和民事責任”。此外，第三人選擇請求法人承擔責任的前提條件須是“法人成立”，自不待言。
(六)出資人權利濫用與法人人格否認
《民法總則》第83條第1款規定：“營利法人的出資人不得濫用出資人權利損害法人或者其他出資人的利益。濫用出資人權利給法人或者其他出資人造成損失的，應當依法承擔民事責任?！彼槍Φ氖乾F實生活中控股股東、大股東濫用股東權利，損害法人和小股東利益的社會問題。實際是將《公司法》第20條第1款和第2款的規定，適用于全部營利法人。條文所謂“依法承擔民事責任”，當然是濫用權利的出資人向受損害的法人或者其他出資人承擔侵權責任，而向人民法院起訴、行使損害賠償請求權的主體，應當適用《公司法》關于小股東直接訴權和派生訴權的規定。
如果大股東濫用權利侵害了小股東的利益，受損害的小股東可以以自己的名義向人民法院起訴，追究濫用權利的大股東的損害賠償責任。此即小股東的直接訴權，規定在《公司法》第152條。如果大股東濫用權利侵害法人的利益，本應由受損害的法人向人民法院起訴、追究濫用權利的大股東的損害賠償責任。按照《公司法》第151條的規定，單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者董事會向人民法院提起訴訟，監事會或者董事會收到該書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，該單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。此即小股東的派生訴權。
《民法總則》第83條第2款是關于“法人人格否認”的規定。前文已述，《民法總則》第60條規定了法人獨立承擔責任，亦即出資人承擔有限責任。實踐中有的出資人濫用法人獨立地位、出資人有限責任損害法人的債權人的利益。第83條第2款的規定，是對《民法總則》第60條的法定限制。須注意的是，條文所謂損害法人的“債權人利益”，按照民法原理和國際經驗，也可以包括公法上的債權，如果出資人利用法人獨立地位和出資人有限責任，將境內法人(子公司)的利益轉移到境外的法人(母公司)以逃避稅法債務，嚴重損害國家稅法債權，當然可以依據本款規定，使境外法人(母公司)和境內法人(子公司)對該稅法債務承擔連帶責任。上世紀70年代美國政府所謂“長臂管轄”*，采用的是同一法理。
《民法總則》第84條是關于濫用關聯關系的規定，是將《公司法》第21條規定適用于全部營利法人。本條規定，營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監事等高級管理人員濫用關聯關系損害法人利益的，應當對法人承擔賠償責任。條文僅規定“應當承擔賠償責任”，而未明示行使追究加害人賠償責任的訴權主體。鑒于本條濫用關聯關系侵害法人利益與第83條第1款規定的濫用出資人權利侵害法人利益類似，本條亦應采用小股東派生訴訟方式行使請求權。
(七)法人決議的撤銷
《民法總則》第85條規定法人決議的撤銷，實際是將《公司法》第22條第2款的規定適用于一切營利法人，并增加“但書”規定對善意相對人加以保護。條文所謂“召集程序、表決方式”，應當包括：會議通知、股權登記、提案和議程決定、會議主持、投票、記票、表決結果宣布、決議形式、會議記錄及簽署等事項，但不包括修改法人章程的決議。
特別值得注意的是，本條末句“但書”規定：即使該決議被撤銷，“營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響”。換言之，依據本條規定撤銷營利法人的決議，不能對抗依據該決議實施法律行為的善意相對人。
四、關于民事權利
(一)人格權
《民法總則》第109條規定的是一般人格權：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護?！彪m然條文使用了“人身自由”和“人格尊嚴”兩個概念，但并不是將“人身自由”和“人格尊嚴”規定為兩個特別人格權類型，而是以人身自由和人格尊嚴概念表述一般人格權。
一般人格權為人格關系的法律表現，其標的為受法律保護的人格利益之總和。*一般人格權確定了應受法律保護的人格利益之基本屬性，即凡屬人格所生之合法利益，均受法律保護。同時，一般人格權為特別人格權的淵源。在對《民法總則》所規定的特別人格權(第110條)進行解釋時，一般人格權便成為解釋之標準。一般人格權之主要功能，在于彌補法定的特別人格權(第110條)之不足。本條關于一般人格權的規定，與《民法總則》第110條關于特別人格權的規定，構成一般法與特別法的關系。法庭審理人格利益遭受侵害的案件，應當優先適用第110條關于特別人格權的規定，只有在案件事實難于納入第110條規定的特別人格權類型、不能依據該條予以保護時，才能適用第109條關于一般人格權的規定。
《民法總則》第110條是關于特別人格權類型的規定。請注意，《民法通則》采用的“生命健康權”概念，本條依據最高人民法院相關司法解釋將“生命健康權”區分為：生命權、身體權、健康權。鑒于這些特別人格權類型，在《民法通則》列舉規定之后，最高人民法院又出臺相應司法解釋，已經為廣大人民群眾所熟知，且對于一些特別人格權很難定義或者很難準確定義，因此《民法總則》放棄了為每一種人格權類型下定義的做法，采納《侵權責任法》的經驗，采取直接列舉特別人格權概念的方式。如前所述，在法律適用上，本條關于特別人格權類型的規定，應當優先于第109條關于一般人格權的規定。
《民法總則》第111條新增關于自然人個人信息受法律保護的規定。鑒于非法獲取他人個人信息、濫用他人個人信息成為日益嚴重的社會問題，有必要規定對自然人個人信息的法律保護。但因對個人信息的本質及權利屬性的研究不足，還難于明確界定自然人個人信息的性質及屬于何種權利。設立本條的立法目的，主要是宣示對個人信息予以法律保護的原則，并為人民法院裁判侵害個人信息的案件提供裁判基準。
本條第二句前段為需要獲取他人信息的組織和個人設定兩項基本義務：一項是“依法取得”的義務；二是確保所取得的“信息安全”的義務。本條第二句后段，規定任何組織和個人“不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息”，屬于禁止性強制規定，為人民法院裁判侵害個人信息案件，確認侵害他人個人信息的法律行為無效，或者追究侵害人的侵權賠償責任，提供裁判依據。此外，本條也為今后制定《個人信息保護法》提供立法依據和基本原則。
(二)禁止權利濫用
《民法總則》第132條新增關于禁止權利濫用原則的規定?！睹穹ㄍ▌t》未規定禁止權利濫用原則。但《憲法》第51條對禁止權利濫用設有規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！币虼耍瑢W者和法官采合憲性解釋方法，認為禁止權利濫用也當然是中國民法的一項基本原則。*本條明文規定禁止權利濫用原則，彌補了民事立法的不足。禁止權利濫用屬于誠實信用原則的下位原則，考慮到此項原則是對權利行使的限制，因此規定在民事權利一章。*
所謂禁止權利濫用原則，指一切民事權利之行使，不得超過其正當界限，行使權利超過其正當界限，則構成權利濫用，應承擔侵權責任或其他法律后果。權利濫用與侵權行為的區別如下：其一，構成權利濫用，須有正當權利存在，且屬于權利行使或與權利行使有關的行為；而侵權行為事先并無正當權利存在，不屬于權利行使或與權利行使無關。其二，禁止權利濫用之立法目的，在于對民事權利之行使予以一定限制，通過對權利濫用的禁止或制裁以保護國家利益、社會公共利益或他人利益；而侵權行為制度并無限制民事權利的目的。其三，權利濫用以當事人有損害國家、社會公共利益或者他人利益的故意為要件，在行使權利時僅因為過失造成他人或社會公共利益損害的，不構成權利濫用；而侵權行為不僅以故意為要件，僅因過失侵害他人合法權益亦可構成侵權行為。
據此，構成權利濫用須四個要件：一是行為人享有合法權利；二是其行為屬于權利行使行為；三是因行使權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益；四是行為人以故意損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益為目的行使其權利。具備這四項要件，即構成權利濫用行為。權利濫用的效果，視權利行使之方法而有不同。如權利行使為法律行為，則應判決該法律行為無效；如權利行使為事實行為，該行為尚未進行，則應判決禁止其行使；如該權利濫用之事實行為正在繼續，則應判決責令其停止；如權利濫用之行為已經造成損害，則應判決行為人承擔損害賠償責任。
另外還有兩個具體問題，一是如何認定行為人是否具有損害國家、社會和他人的故意。法庭并不要求原告舉證證明行為人具有故意，而是采用客觀判斷方法：比較行為人行使權利所獲得的利益與因此給國家、社會或者他人造成的損害之大小，如果行為人因此獲得的利益微小，而給國家、社會或者他人造成的損害巨大，法庭即應認定行為人具有損害國家、社會或者他人之故意。另一個問題是，當權利濫用行為侵害國家利益、社會公共利益時，應當由誰行使訴權。目前，應當由人民檢察院提起公益訴訟，將來國家開放納稅人訴訟，亦可由納稅人提起公益訴訟。權利濫用侵害他人合法權益的情形，由受害人行使訴權，自不待言。
五、關于民事法律行為
(一)民事法律行為的有效條件
《民法總則》第143條規定民事法律行為的有效條件，是以《民法通則》第55條規定為基礎，文字稍有改動。須說明的是，在關于制定民法總則的討論中，一些學者建議刪去本條。理由是，法律已經明文規定了法律行為無效的條件、可撤銷的條件，沒有必要再正面規定有效條件。的確，多數立法例并不規定法律行為的有效條件，而僅規定各種瑕疵法律行為的效力。但考慮到社會生活的復雜性和變動性，即使立法當時對社會生活中的各種案型均設有明確規定，但隨著社會生活的發展、變動，仍然還會出現一些在法律上沒有具體規定的新型案件。法庭遇到法律沒有具體規定的新型案件，可以直接引用本條作為裁判依據。*這就增加了法律的靈活性?！睹穹倓t》保留此項規定的理由在此。
本條屬于從正面規定法律行為有效要件的概括性規定，本條以下的條文(第144條至第154條)屬于從反面規定違反法律行為有效要件的具體規定。在適用順序上，應當優先適用違反法律行為有效要件的具體規定(第144條至第154條)，只有在待決案件均不能適用第144條至第154條具體規定的情形時，才可以適用第143條關于法律行為有效要件的概括性規定。請特別注意適用的效果，適用第144條至第154條的效果為確認法律行為無效或者可撤銷；而適用第143條的效果是確認法律行為有效。亦即對于社會發展變化產生的新型案件，不屬于第144條至第154條的適用范圍，可以依據第143條認定法律行為有效。從民法解釋方法上說，對于第143條不能做反對解釋。*
(二)無行為能力人獨立實施的法律行為無效
《民法總則》第144條規定無行為能力人獨立實施的法律行為無效?！睹穹倓t》第20條規定未滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，其實施民事法律行為必須由法定人，本條進一步規定無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。但未成年人年滿六周歲即應上小學，難免要獨自乘坐公共交通工具、購買學習用品、玩具和零食等，更為重要的是，他們往往玩網絡游戲、進行手機購物等，按照本條規定這些行為均應一律無效，顯然違背社會生活經驗，并且不合情理。*可見本條存在法律漏洞。建議類推解釋《民法總則》第145條關于“限制行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效”的規定，認定不滿八周歲的未成年人獨立實施的這類行為有效。
(三)可撤銷民事法律行為
《民法總則》第146條新增關于虛偽表示和隱藏行為的規定。本條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依據有關法律法規處理。”所謂虛偽表示，是大陸法系民法采用的法律概念，指當事人與相對人雙方所作虛假的意思表示，亦稱假裝行為。虛偽表示的特征在于，雖然具有法律行為的外形，但雙方當事人明知該法律行為是虛假的，都不想使該法律行為發生效力。例如以逃避債務為目的的虛假財產贈與，雙方當事人都不希望發生贈與的效力。所謂“隱藏行為”，是指虛偽表示所掩蓋的真實的法律行為。例如為規避房屋買賣的稅負而訂立贈與合同，贈與合同為虛偽表示，而房屋買賣合同為隱藏行為。隱藏行為是與虛偽表示聯系在一起的，無虛偽表示也就無所謂隱藏行為，有隱藏行為也就必定有虛偽表示。但存在虛偽表示，卻不一定有隱藏行為，例如為逃避債務、規避法院執行而訂立虛假贈與合同、虛假買賣合同、虛假抵押合同，屬于虛偽表示，但沒有隱藏行為。*
本條第1款僅規定虛偽表示的民事法律行為在雙方當事人之間無效，而未規定在當事人與第三人之間是否無效，因此留下法律漏洞。關于虛偽表示在當事人一方與第三人之間的法律效果，應當按照民法原理及參考《日本民法典》第94條、《韓國民法典》第108條和我國臺灣地區“民法典”第87條第1款等立法例，分為兩種情形：第三人知道當事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于惡意第三人，則虛偽表示的任何一方當事人均可以虛偽表示無效對抗該惡意第三人；第三人不知道當事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于善意第三人，則虛偽表示的雙方當事人均不得以該虛偽表示無效對抗該善意第三人。
按照本條第2款規定，虛偽表示所掩蓋的隱藏行為之是否有效，取決于該隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。*例如偽裝贈與而實為買賣，贈與行為屬于虛偽表示應當無效，所隱藏的買賣行為是否有效，應依有關買賣合同的規定判斷。如隱藏行為符合法律關于買賣合同生效要件的規定，則應有效，否則即應無效。
《民法總則》第148條至第150條規定欺詐和脅迫的法律效果。其中第149條新增了有關第三人實施欺詐的規定。值得注意的是，按照民法原理和立法例，欺詐和脅迫的法律效果為可撤銷。但《民法通則》第58條規定欺詐、脅迫的法律效果為無效?！逗贤ā穼⑵墼p、脅迫的法律效果，分為兩種：第52條第(一)項規定為無效；第54條第2款規定為可撤銷。《民法總則》根據民法原理和立法例并總結裁判實踐的經驗，將欺詐、脅迫的法律效果統一規定為可撤銷。
《民法總則》第151條規定顯失公平的民事法律行為。所謂顯失公平行為，來源于《德國民法典》第138條第2款規定的“暴利行為”。構成暴利行為須具備“雙重要件”：第一，須雙方給付顯失均衡，稱為客觀要件；第二，須一方乘對方窘迫、輕率或無經驗，稱為主觀要件?！睹穹ㄍ▌t》制定時，將傳統民法暴利行為一分為二：一為“乘人之危”行為，其法律效果為無效(第58條)；二為“顯失公平”行為，其法律效果為可撤銷(第59條)?！逗贤ā肪S持這種區分，而將兩者的法律效果均規定為可撤銷?！睹穹倓t》制定時，總結裁判實踐的經驗，注意到乘人之危的構成要件過嚴，而顯失公平的構成要件過寬；主張乘人之危很難獲得法院支持，而主張顯失公平容易獲得法院支持。并且，絕大多數當事人均選擇主張顯失公平，而不選擇乘人之危。有鑒于此，民法總則遂將乘人之危與顯失公平合并為一個條文，仍稱“顯失公平”。
按照本條規定，顯失公平行為的構成要件是：第一，須給付與對待給付之間顯失均衡。學說上稱為客觀要件。第二，須一方利用了對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等不利情勢。學說上稱為主觀要件。其法律效果為可撤銷，法律賦予因法律行為顯失公平而受不利益的一方當事人以撤銷權。須注意的是，顯失公平之判斷時點，為“法律行為成立時”。法律行為成立生效之后因情更導致雙方對待給付顯失公平的，不能適用本條，而應依最高人民法院關于情更的解釋規則處理。*
請特別注意，《民法總則》第147條至第151條關于可撤銷民事法律行為的條文，統一規定其法律效果為可撤銷，而刪除了“變更”效力。按照民法原理和立法例，于法律行為的意思表示存在瑕疵情形時，賦予受損害一方撤銷權，通過撤銷權之行使，消滅有瑕疵法律行為的效力，使當事人雙方恢復到該法律行為成立之前的狀態，以糾正當事人之間的不公正。但現行《民法通則》和《合同法》，卻在撤銷權之外更賦予變更的效力。此項“變更”效力，亦可解釋為附著于撤銷權的另一項形成權，即“變更權”?！睹穹倓t》制定時，總結裁判實踐經驗，注意到當事人主張變更，很難獲得法院的支持，而絕大多數當事人均選擇主張撤銷，而不選擇主張變更。有鑒于此，《民法總則》從重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平民事法律行為的規定(第147條至第151條)中，刪除“變更”效力。
(四)民事法律行為違法無效
《民法總則》第153條是關于民事法律行為違法無效的規定。按照民法原理，法律行為制度是民事主體實現意思自治的手段，但民事主體之意思自治并非毫無限制，意思自治不得超越法律和道德的容許限度，實施法律行為不得違反法律、行政法規的強制性規定，不得違背公序良俗。法律、行政法規的強制性規定及公序良俗，即是對民事主體意思自治的限制?！睹穹倓t》第143條已經將不得違反法律、行政法規的強制性規定以及不違背公序良俗，規定為民事法律行為的有效要件。本條再進一步從反面規定，違反法律、行政法規的強制性規定以及違背公序良俗的民事法律行為無效。
《民法總則》設置本條的立法目的，是授權法庭和仲裁庭主動審查當事人之間的法律行為的目的和內容，凡違反現行法律、行政法規的禁止性強制規定的，即依據本條第1款確認其無效；于現行法律、行政法規未有禁止性強制規定的情形，授權法庭和仲裁庭主動審查該法律行為的目的和內容是否違背公序良俗，法庭或者仲裁庭認為違背公序良俗的，即依據本條第2款確認該法律行為無效。
本條第1款規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”“但書”所謂“不導致民事法律行為無效的”強制規定，是指民法理論中所謂的“命令性規定”，亦即最高人民法院司法解釋所說的“非效力性規定”。除去不導致法律行為無效的“命令性規定”，“導致法律行為無效的”強制規定，是指民法理論中所謂的“禁止性規定”，亦即最高人民法院司法解釋所謂的“效力性強制規定”。*
關鍵問題是，如何區分一項法律規定究竟屬于效力性強制規定或者非效力性強制規定。區分標準如下：1.效力性強制規定所規范的對象是法律行為。例如《民法總則》第144條規范無行為能力人實施的法律行為，第146條規范虛偽表示的法律行為，本條第2款規范違背公序良俗的法律行為，第154條規范惡意串通的法律行為；《合同法》第52條規范各種目的和內容違法的合同，第53條規范合同中的免責條款，第40條規范免除自己一方責任、排除對方主要權利的格式合同。2.效力性強制規定所規定的法律效果，或者直接規定該行為無效，或者明文“禁止”該行為。其中，明文規定該行為無效，例如《民法總則》第144條規定無行為能力人實施的法律行為無效、第146條規定虛偽表示行為無效、第154條規定惡意串通行為無效、第197條規定變更訴訟時效的約定無效、事先放棄時效利益的行為無效，以及《合同法》第52條規定違法合同無效、第53條規定免除人身傷害責任的免責條款無效、第40條規定免除自己責任、排除對方主要權利的格式合同無效；明文規定“禁止”該行為，例如《民法總則》第111條第二句后段禁止非法收集、買賣他人個人信息，第168條禁止自己、禁止雙方，《合同法》第172條第3款對建設工程“禁止分包”給沒有資質的單位及“禁止再分包”。請注意，民法上的“禁止”和“不得”，是禁止性法律規定的標志性用語。凡是法律條文采用了“禁止”或者“不得”，表明法律禁止該法律行為發生效力。
凡符合上述兩項判斷標準，即規范對象為法律行為并且直接規定行為無效或者禁止該行為的，均屬于效力性強制規定。不符合此兩項標準的，一般應視為非效力性強制規定。須特別注意，所謂效力性強制規定的判斷標準，是針對法律、行政法規的具體規定而言的，不包括原則性規定。但按照民法原理及裁判實務經驗，若干可以作為裁判依據的原則性規定，例如《民法總則》誠實信用原則(第7條)、禁止權利濫用原則(第132條)、法律行為有效要件的概括性規定(第143條)以及物權法上的物權法定原則(第5條)、不動產物權變動的登記生效原則(第14條)等，亦應視為效力性強制規定。此外，刑法關于犯罪行為的規定、行政法關于行政違法行為的規定，當然屬于效力性強制規定，自不待言。*
本條第2款規定違背公序良俗的法律行為無效。公序良俗，包括公共秩序、善良風俗。公序良俗，屬于不確定概念。民法學說采類型化研究方法，將裁判實務中依據公序良俗裁判的典型案件，區分為若干違反公序良俗的行為類型。*法庭或者仲裁庭于案件審理中，如果發現待決案件事實與其中某一個類型相符，即可依據本條第2款認定其行為無效。
(五)法律行為部分無效
《民法總則》第156條是關于法律行為部分無效的規定。因違法無效的法律行為可以分為目的違法和內容違法，如果法律行為的目的違法，整個法律行為無效；如果目的合法、只是內容部分違法，則法律行為的內容僅違法的部分無效，不違法的部分有效。例如《合同法》第53條規定，免除造成他人人身傷害責任的約定無效，雖然此免責條款無效，合同中的其他條款仍然有效；《合同法》第39條規定，提供格式合同的一方應當對免除或者限制其責任的條款盡到提示義務和說明義務，如果沒有履行此類義務則該免責條款無效，而其他條款依然有效。此外，需要說明的是，民事法律行為的成立、生效、撤銷、解除，絕對不發生部分成立、部分生效、部分撤銷、部分解除的問題。
《民法總則》第157條以《合同法》第58條為基礎稍加修改，規定在法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力的情形下，對于已經履行的部分如何處理。本條規定：“行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”
按照民法原理，法律行為被確認無效、被撤銷或者確定不生效，雙方當事人實施法律行為所欲實現的目的注定不能實現，尚未履行的不得履行，已經履行的必須恢復原狀，即恢復到該法律行為成立之前的利益狀況。本條所謂“因該行為取得的財產，應當予以返還”，可稱為返還請求權。須注意下面幾點：第一，本條規定屬于就事論事之處理辦法，不再進一步分析返還請求權的性質，經《合同法》實施以來的長期實踐證明，具有簡便易行的優點。第二，條文所謂“不能返還”，包括事實上不能返還和法律上不能返還。其中法律上不能返還，例如禁止買賣物等。條文所謂“不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”中的“不能返還”，僅指事實上不能返還，不包括法律上不能返還。事實上不能返還，如有形財產中的消費物和無形財產(知識產權、商業秘密)。第三，所造成損失的賠償，僅指財產損失賠償，實行過錯責任原則，由對該行為被確認無效、被撤銷或者不發生效力有過錯的一方承擔；雙方都有過錯，則按照各自的過錯比例分擔。第四，須特別注意，本條不是一個獨立的裁判規范，必須與據以認定法律行為無效、撤銷或者不生效的法律規范一并適用。換言之，法庭或者仲裁庭一旦依據《民法總則》相關條文作出確認法律行為無效、撤銷或者不生效的判決，如果該法律行為已經履行或者部分履行，無論當事人是否請求返還，均應依職權適用本條判決相互返還財產，不能返還的折價補償，有損失的按照過錯分擔，于當事人請求返還時，不得令其變更訴訟請求或者另案起訴。第五，本條末句“法律另有規定的，依照其規定”，現今僅有《物權法》第106條關于善意取得制度的規定。但該條的適用范圍僅限于無權處分合同(《合同法》第51條)被確認無效的案型，此外的法律行為無效案型，以及法律行為被撤銷案型、法律行為被確認不生效案型，均無適用《物權法》第106條善意取得制度的可能。
此外，按照民法原理，法律行為被撤銷的效力，包括對法律行為當事人的效力，及對法律行為當事人之外的第三人的效力。《民法總則》起草人考慮到法律行為被撤銷即成為無效的法律行為，因此將法律行為的無效與法律行為被撤銷合并規定為第155條，卻未規定法律行為之撤銷對第三人的效力，留下法律漏洞。按照民法原理及立法例，法律行為因脅迫被撤銷，可以對抗善意第三人；法律行為因重大誤解、欺詐、顯失公平被撤銷，不得對抗善意第三人。
六、關于
(一)職務
《民法總則》第170條新增關于職務的規定。按照民法原理，委托的基礎關系可以是委托合同關系，也可以是法人、非法人組織的內部組織關系或者勞動合同關系。基于委托合同關系的，人與被人為兩個平等的民事主體，鑒于委托事務須實施法律行為，故被人須授予受托人權。權之授予，性質上屬于單方法律行為，其書面形式為“授權委托書”(第165條)?；诜ㄈ恕⒎欠ㄈ私M織之內部組織關系和勞動合同關系之，依通常習慣，權之授予，并不采用簽發授權委托書的形式，而是與特定職務結合在一起：擔任該特定職務即在其職權范圍內擁有權。例如法人、非法人組織之總經理、項目經理、部門經理、推銷員、售貨員等，擁有以法人、非法人組織名義，就其職權范圍內的事項，與其他民事主體實施法律行為的權，此即職務權。須注意，條文“執行法人或者非法人組織工作任務的人員”一語，文義過于寬泛，應當限于承擔與其他民事主體實施民事法律行為職務的人員。擔任內部管理事務、技術工作的人員，并無此種職務權。本條第1款所謂“職權范圍”一語，是指在內部組織關系、勞動合同關系中各種特定職務通常的“職權范圍”。
本條第2款規定“法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人?！彼^對“職權范圍的限制”，是指法人或者非法人組織內部對該通常的“職權范圍”所進行的特別限制。例如公司總經理通常的“職權范圍”是以公司名義實施民事法律行為，該公司內部規定總經理不得簽訂擔保合同，即是對總經理“職權范圍”的限制。假如該總經理超越此內部限制為其他公司向銀行借款擔任保證人、訂立保證合同，則該公司不得以其內部限制對抗善意相對人。
(二)狹義無權
《民法總則》第171條規定狹義無權，系在《合同法》第48條規定的基礎上進行了修改完善。本條第1款規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后，仍然實施行為，未經被人追認的，對被人不發生效力?！痹摽钍菍o權人實施行為的原則性規定，即明確無權的行為人實施的行為，未經被人追認不發生效力。本條第2款規定相對人的催告權和撤銷權，相對人可以催告被人自收到通知之日起一個月內予以追認，被人未作表示的，視為拒絕追認，行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。這實際是《合同法》第48條第2款的原文。本條第3款規定，行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者請求行為人予以賠償，但是賠償的范圍不得超過被人追認時相對人所能獲得的利益。這是《民法總則》的新增規定。本條第4款也是《民法總則》的新增規定，“相對人知道或者應當知道行為人無權的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任”。
請特別注意本條第3款和第4款規定的適用。按照社會生活經驗，相對人不會自己承認屬于惡意相對人，在行為人實施的行為沒有被追認時，相對人當然會依據本條第3款向法院起訴要求行為人履行債務或者就其損害請求行為人賠償，并且在起訴狀中聲稱自己屬于善意相對人。前文已經談到民法關于“善意推定”的法理，法庭應當推定相對人屬于善意。這種情形，如行為人對于相對人之聲稱屬于善意未主張異議，或者雖主張異議而未能舉出足以證明相對人知道或者應當知道行為人無權的證據，法庭即應支持相對人的請求，判決行為人履行債務或者在被人追認時相對人所能獲得的利益范圍內予以賠償；如果行為人舉證證明相對人屬于惡意，法庭在駁回該惡意相對人的履行或者賠償請求的同時，應當依職權適用本條第4款的規定，判決行為人與惡意相對人按照各自的過錯承擔責任。
七、關于民事責任
(一)因保護他人使自己遭受損害的補償責任
《民法總則》第183條新增關于因保護他人使自己遭受損害的規定。區分為兩種情形：其一，侵權人能夠承擔民事責任的，按照本條第一句的規定，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。條文使用“可以”一詞，表明受益人的補償不具有強制性，應出于受益人的自愿，受益人不自愿的，不得強制其補償；其二，沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任的，按照本條第二句的規定，受害人有權請求受益人補償，受益人應當給予適當補償。條文使用“應當”一詞，表明受益人有給予適當補償的義務，只要受害人請求，受益人就必須給予適當補償。但即使在這種情形下，法庭也不能判決受益人“全部補償”，因為畢竟不是受益人直接造成受害人損害。
(二)自愿實施緊急救助免責
《民法總則》第184條新增自愿實施緊急救助的規定。本條規定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任?！彼^自愿實施緊急救助行為，應指不承擔救助他人義務的一般人，未受任何組織和個人的委托，見他人(限于自然人)處于緊急危險狀態而自愿、主動實施救助的行為。實施緊急救助他人的行為，卻反而造成受助人損害，本應構成侵權責任，但考慮到行為人的目的及《民法總則》鼓勵幫助、救助他人之政策目的，故本條規定，緊急救助行為，造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。須注意兩點：其一，本條所謂自愿實施緊急救助的人和受助人，均應當限于自然人。法人、非法人組織實施救助行為，不應適用本條。根據民法的價值取向，不應當允許任何人借口所謂“自愿實施緊急救助”干涉法人、非法人組織的事務。其二，本條性質上屬于法定免責事由。如嚴格貫徹本條，即使因救助人重大過失造成受助人重大損害也不承擔任何責任，難免有以目的正當性代替社會正義之虞。可見本條存在法律漏洞。考慮到現行《刑法》有過失傷害犯罪，于救助人的行為已足以構成刑法上的過失傷害罪時，建議不適用本條而直接追究行為人過失傷害的侵權責任。
(三)侵害英雄烈士人格利益的民事責任
《民法總則》第185條新增關于侵害英雄烈士人格應當承擔民事責任的規定。條文所謂“英雄烈士”指生前或者死后被公權力機關授予“英雄”和“烈士”稱號的自然人，后面的“等”字，究何所指，是否涵蓋中華民族歷史上抗擊外國侵略的英雄人物，不無疑問。本條所謂“侵害”，應當解釋為采用文字作品、音像作品形式等，損害英雄烈士姓名、肖像、名譽、榮譽的行為；侵害人應當是該文字作品、音像作品的作者及出版人、發行人。依據條文，此項責任構成要件有二：其一，采用文字作品、音像作品形式損害英雄烈士姓名、肖像、名譽、榮譽；其二，損害社會公共利益。
