前言：中文期刊網精心挑選了民法典的編纂歷程范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
民法典的編纂歷程范文1
內容提要: 自“前蘇聯解體”20多年以來,俄羅斯物權立法逐漸擺脫計劃經濟時代的物權觀念,不斷地向著傳統物權法的類型與體系回歸。通過漸次的多級轉換,俄羅斯物權立法從“所有權中心主義的物權立法”向“他物權日益凸顯的物權立法”轉化。近年來通過“《俄羅斯聯邦民法典》完善計劃”的實施使之具有了與大陸法系之德國法傳統的物權法相類似的體系特征。
自從1989年“東歐劇變”到1991年“前蘇聯解體”,急速的社會政治轉變催生了俄羅斯物權立法的快速轉型。在社會政治轉型的宏大背景下研究俄羅斯物權法的轉變具有重要的現實意義:一方面它可以揭示俄羅斯物權法的轉型進程和未來前景,另一方面也可以為我國學者對轉型時期的中俄物權法比較研究奠定基礎。
第一,當前國內學者對俄羅斯物權法的研究主要是以1994年以來逐步完成的《俄羅斯聯邦民法典》為中心,對1989年至1991年短暫的大變革時期的物權法研究較少。
第二,對《俄羅斯聯邦民法典》編纂進程終結后的最新物權法發展關注較少。2006年12月《俄羅斯聯邦民法典》第四部分被通過標志著長達13年的俄羅斯民法法典化進程全部終結;但是,很快在2008年7月俄聯邦總統梅德韋杰夫(同時也是杰出民法學家{1})就提出了“《俄羅斯聯邦民法典》完善計劃”。
自2009年3月以來,直屬于俄聯邦總統的民事立法法典化與完善委員會已經根據該計劃,陸續公布了一系列關系《俄羅斯聯邦民法典》的未來樣態的立法指導性文件。這些文件包括:《完善俄羅斯債法一般規定的基本構想》和《有價證券和金融交易立法發展的基本構想》、《完善俄羅斯聯邦民法典第七編“智力活動成果和個性化手段權”的基本構想》、《完善俄羅斯聯邦民法典第六編“國際私法”的基本構想》、《法人立法發展的基本構想》、《物權立法發展的基本構想》等。2009年10月根據上述立法基本構想,該委員會公布了《俄羅斯聯邦民事立法發展的基本構想》。這些文件使得筆者有可能通過研析1990年至2008年期間的俄羅斯物權立法的發展歷程,并在結合2009年公布的俄羅斯《物權立法發展的基本構想》和《俄羅斯聯邦民事立法發展的基本構想》等文件的基礎上,觀察俄羅斯物權法的轉型歷程并預測它的發展前景。
一、所有權法中心主義的物權法:《蘇聯所有權法》與《蘇俄所有權法》
1989-1990年起草并通過的《蘇聯所有權法》{2}確立了所有權制度在整個民法調整體系中的奠基和核心地位。由此,也拉開了前蘇聯及隨后的俄羅斯民事立法改革的序幕,俄羅斯民事立法開始向傳統的市場經濟模式回歸,但《蘇聯所有權法》還只是回歸道路上的第一步。盡管在該法通過時,它被視為是旨在“深刻且全面更新整個國內所有權關系體系”的“徹底重構蘇維埃社會的法律”{3};但從現代物權法的視角看,這不過是一部相當謹慎的立法調整方案而已。其中刻意避免使用私人所有權的概念,而且基本上也排除了國家土地所有權以外的任何其他形式的土地所有權的可能。
在該法中,雖然仍然保留了國家所有權的絕對統治地位和計劃經濟體制的特色,但是其中也不乏進步性的且在當時也確屬于激進的規定:
第一,它承認了各種所有制形式地位平等{4}主要是公民所有權和(將法人所有權掩蓋于其中的)集體所有權與國家所有權的地位平等。在俄羅斯,多種所有制形式出現于1922年《蘇俄民法典》通過之后。按照1922年《蘇俄民法典》的起草人之一蓋伊赫巴爾克(А. Г. Гойхбарг)的觀點,它們應當是蘇維埃民法典與資產階級民法典的根本區別之一,資產階級的民法典并不涉及任何所有制形式。后來在1964年《蘇俄民法典》中,以4種所有制形式,即國家所有、集體農莊一合作社所有、職業組織和其他社會團體所有以及個人所有,取代了1922年《蘇俄民法典》規定的3種所有制形式,即國家所有、合作社所有和私人所有(公民所有)。這些所有制形式具有不同的法律架構和意義,國家所有制是社會主義所有制的基本形式{5}。相應的財產屬于全體人民所有,即全社會公有{6}。然而承認“所有的所有制形式地位平等”{7}重新使它們淪入沒有法律實質內容的政治經濟學范疇。可以說,在《蘇聯所有權法》中規定的十多種所有制形式實際上沒有民法意義。在討論該法時,就有人民代表提出,“人類的整個文明社會只考慮過兩種所有制形式—‘我的’和‘我們的’”,要求明確回答“我們到底是想轉向市場經濟”并承認私人所有為其本質屬性,抑或是“僅僅想使現存的國家所有制較為自由化些”{8}。
第二,在立法體例上它將公民所有權和集體所有權的規范置于國家所有權的規范之前。俄羅斯有學者指出,在評價該步驟的重要意義時,應當考慮到在當時有效的1961年《蘇聯民事立法綱要》和1964年《蘇俄民法典》,按照1936年和1977年《蘇聯憲法》的體制,都是從國家所有權開始,以個人所有權終結,這也完全符合當時的社會經濟和法律實際?！短K聯所有權法》通過承認所有制形式平等原則,實際意圖是要在俄羅斯民法中恢復統一的所有權,明確財產是屬于具體的人(私人)而不是屬于虛幻的集體組織(諸如“勞動者的全民集體”、“所有蘇維埃工會集體”之類)。由此角度看,屬于任何具體的人(公民、法人甚至國家)的財產在法律上都是可以與其他人的財產相區分的,也就是民法意義上的私人所有,而非政治經濟學意義上的私人所有{9}。在此意義上,任何公法組織的所有權也是私人所有權,即與其他公法組織以及其他人的財產權相對立的所有權{10}。可以說,在1990年代初期的俄羅斯,無法理解“人民的所有權”、“國家的所有權”等抽象概念,認為它們都是沒有內容的法律抽象,盡管人民的所有權與國家的所有權相對立,但是都還是由相應的公權力機關以人民的名義行使。
第三,它完成了將經營自由原則法定化的憲法任務。在該法中,作為一般原則,不僅僅是國家,而且是任何所有權人都享有使用屬于自己的財產“進行經濟活動或者其他法不禁止的活動”(第1條第2款第2段)的自由。由此開啟由了公民而非國家建立的法人進行經營活動的可能性,將公民和法人的經營自由在民事立法上予以確定。這可稱為“基本自由的民法化”。
第四,它率先實施國家所有權的分級所有,打破了計劃經濟體制下國家所有權的統一局面。該法將統一的國家所有權劃分為全聯盟的所有權、加盟共和國和自治組織的所有權以及地區的所有權(地方區域組織的所有權)(第19條第1款),據此,國家作為統一的所有權人的地位首次開始被眾多的公法組織所取代,它們在法律上是自己財產的獨立的完全的所有權人。這種觀點奠定了后來俄羅斯聯邦公共所有權的三元結構,即聯邦所有權、俄聯邦成員所有權以及自治市所有權。
但是,必須指出,由于《蘇聯所有權法》保留了國家對土地的壟斷制度,使得該法未能解除限制物權問題,也未能恢復物權法在民法中的部門法地位問題。傳統意義上的限制物權(除擔保性抵押權和留置權以外)基本上都是以土地為客體的,所以,廢除土地的私人所有權就導致了“動產與不動產的劃分被廢除”(1922年《蘇俄民法典》第21條附注)。在1948-1949年間作為物權的地上權又被從1922年《蘇俄民法典》中予以刪除,而抵押權也在1964年《蘇俄民法典》中被移入債法之中,被僅僅作為保障債務適當履行的一種方式。[1]這樣,1960年代初期的民法典編纂活動中,物權的范疇就因為沒有必要而消失了,代之以無所不包的所有權?？梢哉f,“在任何可能的意義上—在歷史的、經濟的、日常生活的、規范的、法律的諸種意義上,所有權都是第一位的且是核心性的主觀權利”{11}。
到了1990年代,在立法上承認并恢復了私人土地所有權,這就意味著必須恢復不動產和囊括了所有權和他物權制度的物權的概念。在《蘇聯所有權法》中規定了在計劃經濟有的物權[12],即“完全經營權”(第24條第I款)和“業務管理權”(第26條第1、2款),還規定了一種近似于羅馬法上的永佃權的“終身可繼承土地占有權”(第32條第4款)。
1990年12月24日通過的《蘇俄所有權法》{13}在很多方面發展了《蘇聯所有權法》的創舉。其中首次規定了囊括公民所有權和法人所有權的私人所有權概念(第二編),并在立法上承認了這些主體對土地的私人所有權(第6條第2款)。由此土地所有權從單一的國家所有逐步轉化為以土地私有為主的多種土地所有制形式{14}。公民和法人的私人所有權與國家和自治市的公共所有權的對立使得所有制形式的基本劃分只剩下了私人所有與公共所有的兩種形式。在該法的法人所有權概念下,還存在一種獨立的所有制形式,即社會團體(組織)所有(第三編)。根據該法的規定,社會團體(組織)也是法人。可以說,盡管該法保留了所有制形式的多樣性,但是其法律意義已經不復存在了。
在短短的3年時間內,俄羅斯民事立法就逐漸地建立了符合社會經濟現實需求的民法調整財產關系的立法基礎。在制定這些法律的過程中,俄羅斯民事立法和學說注重傳統制度與現代社會發展需要的統一{15},迅速擺脫了以前的法律秩序的束縛。許多具有政治經濟意義而非法律意義的內容,要么被實質性改變,要么被存而不用,由此開始了向現代民法的轉變。國家所有權的中心地位的沒落{16}與私人所有權的中心地位的凸顯{17},意味著人性尊嚴的回復與對人格特性的尊重{18}。值得注意的是,承擔了起草《蘇聯所有權法》和《蘇俄所有權法》與1991年蘇聯《民事立法綱要》的法學家構成了后來俄羅斯聯邦民法典起草班子的主體。
二、他物權日益凸顯的物權立法:《俄羅斯聯邦民法典》
《俄羅斯聯邦民法典》第一部分專門規定了第二編“所有權與其他物權”。俄羅斯學者認為,它是“相當詳盡和明確的現代市場類型的物權法”{19}。
民法典的編纂歷程范文2
關鍵詞：人格 身份 嬗變
世界上最幽邃的謎也許是人。從古及今，關于人本身的探索都是個永恒的話題。究其原因，并非在于人是社會或動物的存在，也并非在于人是社會或自然的一個部分，而在于人是個體人格。個體人格鑄成了人這一個謎，個體人格是人的最高本性和最高使命，一個人縱然橫遭壓抑，磨難不已；縱然只存在于一種可能性或潛能之中；但重要的是萬萬不能沒有個體人格。人一旦沒有個體人格，也就混同于世界的其他事物，也就失掉人自身的獨特性。1但縱觀人類的發展歷史，人格并非人類生來就有，人格對于人經歷了從無到有，從部分人享有到人類普遍享有的歷程。民法的人格概念歷經了仿佛從一片荒蠻走向文明的過程。人格本身的內涵也經歷了從過羅馬法的“家庭人格”和“身份人格”到法國民法中“普遍人格”和“財產人格”再到德國民法中的“團體人格”和“法定人格”的發展軌跡。
一、家庭人格與身份人格
觀今須鑒古，言法必羅馬。古羅馬是一個等級森嚴的身份制奴隸社會，不同的人因為出身、地域、種族等的不同被標上深深的身份等級標簽，不同身份的人具有不同的私權和公權。羅馬法上，有三個與人有關的詞：homo/caput/persona，這三個關于人的概念有不同的指代。Homo指自然意義上的人，persona 指法律意義上的人。羅馬人被主要分為自由人和奴隸兩種，蓋尤斯在《法學階梯》中指出：“人法中最重要的劃分是所有的人或者是自由人或者是奴隸?！?在奴隸制社會奴隸屬于生物意義上的人，不享有自由因而他們只能作為自由人權利的客體，不享有任何權利。奴隸屬于“會說話的工具”，與普通的物在法律地位上并無不二，奴隸可以被任意的買賣甚至任意處死。奴隸在法律上不是人， 或者說是沒有法律人格的， 意思就是說并沒有能使這個人的任何行為有資格成為權力或義務的法律規范。3persona本意為演員扮演角色所戴之假面具， 以后引申為一個人在生命舞臺上所扮演的各種角色而脫離其生物性，由此含義引申指權利義務主體的各種身份，表示法律意義上的人。4在羅馬法中，“人格”常用caput一詞，這個詞原意為頭顱， 被古羅馬法學家和裁判官用來指人格， 其寓意為： 人格對于人來說， 猶如頭顱對于人一樣重要。 后被轉借指權利義務主體， 表示法律上的人格。在羅馬法上Homo只有經過caput的過濾和篩選才能成為persona。正是這種過濾與篩選作用才是羅馬法中出現了法外自然人。法外自然人是指自然意義上的人（homo）不備承認為法律意義上的人（persona）的狀態。
（一）、以身份為依據的身份人格
羅馬法上的人格都是與某個人的具體身份相關聯的。這樣的人格概念是側重于人的具體外部身份區分的具體人格。在身份制社會，人格實際上為身份人格，其本質是統治階級利用法律的外衣制造的一種身份特權。羅馬人將人格與身份進行捆綁，人格以一定身份的擁有為依據，同時人格亦是身份的表征。在羅馬法上，要成為完全的權利義務主體，需要具有自由的身份，市民的身份和家族的身份，這三種身份是人格的構成要素。任一身份的減少都會導致人格的減少直至消滅，這就是羅馬法上的“人格減等”。自由的身份是作為自由人所必須具備的。因此， 享有status libertatis的是自由人， 不享status libertatis的就是奴隸，其被視為“市民法上的死亡”，即發生人格的喪失。而市民的身份類似于今天的公民的身份， 其權利是專屬羅馬市民享有的權利。其內容包括公權和私權， 羅馬法將羅馬境內的居民分為市民、拉丁人和異邦人三類， 他們的市民權享有程度是完全不同的。家族的身份是家族團體中的成員在家族關系中所處的地位和所享有的權利。羅馬法根據人們在家庭中的地位不同， 分為自權人和他權人。自權人是不受家父權、夫權、買支配的人， 而受家父權、夫權、買支配的人就稱“ 他權人” 。5因此在羅馬完全擁有自由身份、市民身份、家庭身份的家父就理所當然成為“人格”的完全擁有者，是完全意義上的法律人。正是通過對不同身份的人權利資格的界定，羅馬法在人類法律發達史上第一次構造了“法律人”，使法律上的“人”與生活中的 “人”涇渭分明。6總之，羅馬法將人格完全視為一種產生于身份而又反過來體現、延續身份的制度。7羅馬社會的身份關系得以固定，整個法律皆圍繞著如何維護與保障身份秩序這一中軸而展開。人格的身份性使近代私法上的“平等人格”無法在私法上得以確立，不平等人格在羅馬法上得以真實展現，標志著“不平等在法律上的合法化”。
（二）、羅馬家父與家庭人格
如前所述，古羅馬是個具有嚴格等級的身份制社會，不同身份的人享有不同的公權和私權。其以“ 自由（的身份）” 和“ 市民（的身份）” 作用于羅馬城邦內的所有居民， 以“ 家族（ 的身份）” 作用于任一家庭的內部組織，兩者共同作用， 造成這樣一種局面：階級分明（奴隸與主人的劃分） 、長幼有序（家父和他權人的劃分） 、內外有別（外邦人與市民的劃分） 、幼（小孩）弱（女子） 有所恃（家父的保護功能） 、幼弱有所養（ 家父的監護和保佐義務）。8羅馬時代的家庭相當于一個單位，家父就是這個單位的“首腦”?！?家父權”的范圍是私法的，不涉及公法，在私法關系中，家父就是絕對的權威，家長是全家的無上主宰，是唯一享有完全人格的主體，家子、家婦的人格完全置于家父的掌控之下，被以家父為代表的家庭的人格所完全吸收。羅馬法中的人格理念系以家族為本位，以家父為中心。9在財產關系上，家父是家庭財產的唯一掌控者，在交易關系上家父是唯一的合法交易主體。因此從人格的載體來看，羅馬法中的人格是以家父為代表的家庭的人格。羅馬法把法律關系的主體奠基在家庭層次，建立法律關系的應該是家庭與家庭，法律的拘束力只及到家庭而不是個人，個人不是一個獨立的法律主體，被所從屬的家庭吸收。10造成這種局面的原因是由當時的生產力發展水平所決定的。古代社會生產工具極其簡單，生產力發展水平極端落后， 人為了生存， 不得不團結在一起共應對大自然的挑戰， 這就逐漸形成了最早的固定的基本單位—氏族。而在生產力水平尚不十分發達， 人還有生存危機之際， 生產單位為家族或家庭， 為資源的有效分配， 也必須權威的存在。由此可見，羅馬法上的人由于受制于身份的枷鎖，人格是由身份決定的，并且由于羅馬家父的“類”地位，家父才是羅馬法上完全的人格享有者。據此，我們也可以將羅馬法上的人格概括為身份人格和家庭人格。
二、普遍人格與財產人格
羅馬法中的人格是以身份和家族為依托的，但人的身份大多都是由于出身而決定的，貴族的后代是貴族，奴隸的后代是奴隸，同時由于家族對個人自主人格的發展的阻礙，個體急需沖破家庭和身份對個人獨立發展的桎梏。家父權是隨著社會經濟的發展、羅馬國家權力的加強和家屬地位的提高而不斷消弱的，家父權處于不斷的瓦解之中。11家父權遭到瓦解，身份制亦遭廢棄，個人至上主義得到極大的弘揚。
（一）、身份制的摧毀與普遍人格的建立
伴隨著中世紀喪鐘的敲響與文藝復興與啟蒙運動的思想啟迪，人們更多的反思“什么是人”的問題， 文藝復興運動使人脫離了神祗之搖籃， 人的觀念首先被發現， 人文主義被社會普遍接受， 人格尊嚴和自由越來越受到重視，個人主義思想成為西方社會的基本思想。
人格只是法律上的一個標簽，而不是烙印。1789年法國大革命勝利，崇尚個人主義的資產階級掌握了國家政權，人被認為是一種理性的可以自己負責的創造物，自出生之日起便獲得了關于良心、和經濟活動的自由的不可割讓的權利。人們無需再與舊制度的那個中間身份打交道，而只和國家本身發生聯系。12人類的文明發達史是一個人格逐漸解放的過程，生命人的身份作用逐漸減少，經濟聯系逐漸增多。13社會生產力的發展，貿易實踐的增多和商品經濟的發達，產生了對個體獨立的訴求，這種訴求使民法從以對家族為基本單位的考量逐漸轉向以個人為基本單位的考量。轟轟烈烈的法國大革命一舉摧敗了社會身份制，《法國民法典》第8 條的規定，“ 所有法國人均享有民事權利?！?4該第八條被法律文化學者梁治平稱為現代民法的第一條規定。15在近代自然法的影響之下，法國民法典將其所倡導的無差別的“人類理性”作為實在法上人格的取得依據， 從而使得人“生而平等”的價值觀念在法典上得以落實。至此，人格不再像以前一樣屬于戴在某些群體臉上的面具，而是任何法國人與生俱來的。近代民法改變了羅馬法上“人為非人”的尷尬境地，使“人為其人”，實現了“從身份到契約”的偉大轉變。我們姑且將這種人格成為“普遍人格”。
但是，法國民法典仍未完全實現個人的平等。從“一切法國人均享有民事權利”的規定可以看出，法國民法上權利主體的取得以享有法國國籍的自然人為條件。易言之，法國民法并不承認生物意義上人皆可成為法律意義上的仍人，僅認可法國人可為權利主體。
（二）、資本主義社會與財產人格
《法國民法典》明確確認“人人法律地位”平等，打破了身份對人的束縛，但其確立的平等只是形式意義上的平等。在資本主義經濟社會，社會財富分配不均，資產階級對資本利潤的渴求使得“人人法律地位平等”的實質成了“人對財產權的享有”上，可以說，民法典中人格的側面主要是財產權，“財產即人格”。財產被作為一個人法律人格之物化性存在，是人生存發展并藉以實現自我價值之前提。16“民法中的人與其說是一個享有私權， 在權利上平等的人。不如更準確的說， 是一個財產權平等的人”17以《法國民法典》為重要代表的近代民法中， 囿于它所在的那個時代， 人是在形式平等方面被把握的： “ 人人法律地位平等”、“人格獨立” 破除了身份制的禁錮。但近代法中“抽象人格”的確立， 卻是以“財產即人格”為代價而確立的，人個性的張揚與追求以及對自我存在的確證被財產的洪流所消解。我們姑且將這種為財產所左右的人格稱為“財產人格”
由此可見，法國法打破身份對人的束縛，人人獲得了普遍人格，
并且由于資本主義社會追求財產的本性，人格淹沒于財產的洪流。據此，我們也可以將法國法上的人格理解為普遍人格和財產人格。
三、團體人格與法定人格
（一）、“團體人格”與權利能力的應對
法國民法典是在理性主義和自然法學派思想的影響之下的產物，其基于天賦人權、人人平等的自然法思想將人的自然理性作為人之所以為人的依據。而深受康德先驗唯心主義和薩維尼歷史法影響的德國民法典，強調法律是民族精神的產物，認為德國的法典編纂不應當遵循以《拿破侖法典》為代表的理性主義和自然法思想。《德國民法典》關于人的規定分為兩節： 自然人和法人，人這一次是被放置在家庭以外加以討論。即在人（自然人）之外，對于適合作私法上權利義務主體的組織體和目的性財產皆可具有法律人格，在此法律人格被賦予濃厚的技術色彩而不再具有最初豐潤飽滿的形象。18民法典》在個人主義思想的指導下，奉行原子式人的存在方式理念，由于害怕教會和封建勢力利用團體進行復辟，19法國資本主義處于工場手工業階段，作為法人主要形式的股份公司還未充分發展，20的存在將限制個人的意志自由等原因，因而“必須拋棄在國家和個人之間的任何媒介包括法人”。21國民法典》制定之際， 雖然個人主義思想仍占有主要陣地， 但當時的商業活動已經非常發達， 伴隨西歐資產階級革命和工業革命的深入進行，資本主義生產關系不斷得到確立和鞏固，在社會經濟生活中企業團體正發揮越來越大的作用， 法典的立法者無法忽視這一現實存在， 遂承認了法人的主體地位，于是這種與商品經濟相適應的經濟實體便普遍存在了。非人化的團體被抽象成“人”，極大的擴大了法律中“人”的范圍。正如江平教授在概括法人的本質時所言“法人者，團體人格也”22江平先生的路徑走下去，我們不妨將德國法上的人格特征表述為“團體人格”。
德國民法棄“人格”不用而另辟蹊徑： 采用“權利能力”作為判斷主體適格的標準是為了應對民法典所承認的“團體人格”，而避免與自然人人格的倫理性產生沖突。德國民法典在創設團體人格的同時， 小心翼翼地避開了“人格”這一古老而又常新的概念中所包含的倫理屬性， 以“權利能力”這一僅僅具有私法主體資格含義的概念替換了人格的表達， 使權利能力明確地“從倫理的人格中解放出來”， 可以同時適用于自然人與法人。23，從本質上說，權利能力是德國法為團體在法律上的地位而制作的“面具”，德國法的權利能力與羅馬法人格并無二致，都是確認民事主體的條件，權利能力這種新型的“人格”只是外表具有新穎性，其內在流淌的仍然是“人格血液”。24格到權利能力的轉變的背后隱藏著現代民法的工具性訴求，體現了民法的工具理性。權利能力擺脫了“人格”的倫理色彩，是一個純粹技術性的表達而無倫理性，是國家賦予的，表現了國家和民事主體之間的縱向關系。
（二）、法定人格與人格權法定主義
民法典的編纂歷程范文3
「關鍵詞經理、經理權、法律地位
一、引言
“經理問題”一直可以追溯到1776年亞當？斯密的《國富論》，書中提出了對經理為 受雇業主工作積極性的擔憂，而且這種擔憂幾乎占據了之后的一百多年。到了1904年制 度學派創始人凡勃倫（Veblen）發表的《企業理論》那里，該問題被初次提升為所有權與 經營權相分離的理論。（注：參見李?。骸豆局卫怼?，經濟科學出版社1999年版， 第24頁。）而由一位法學家貝利（Berle）和另一位經濟學家米恩斯（Means）于1932年完成 的經典著作《現代公司與私人財產》，（注：貝利（Berle）和米恩斯（Means）在其合著 的《現代公司與私人財產》中，通過對美國200家大公司進行的實證分析后，認為現代 大企業的管理權已經不可避免地從私人所有者手中轉移到具有管理技能的經理人員手中 .并指出，股份公司的發展導致了所有權與經營權的分離，這是20世紀頭等重要的變化 ，是一場“經理革命”。參見A.A.Berle，Gardiner C.Means，The Modern Corporation and Private Property，New York：Commerce Clearing House，Inc.1932.）則第一次對所 有權與經營權分離后產生的委托人（股東）和人（經理層）之間的利益背離作了法和經 濟學的分析，論證了被他們稱之為“經理革命”的公司權力結構。從此，由“貝利- 米恩斯命題”引發了關于公司治理的深刻討論。在這段歷程中，經理由一個“問題”變 成一場“革命”并不是偶然發生的，這其中涉及到公司基本制度和公司運作機制的問題 ，也涉及到公司自治規范與強行規范重新整合的問題。更重要的是，經理在公司法上究 竟處于什么樣的地位，實有必要予以反思。
顯然，本文的目的不是為了探討經理問題演變的過程或原因，盡管這是件非常有意義 的事情，作此文的沖動，源于近年來實踐中出現的經理層對公司利益侵蝕的現象，而在 理論上卻有難以言對的窘困。正如有的學者指出的那樣：董事會對公司經理來說，不過 是“橡皮圖章”（Rubber Stamps），（注：參見（美）瑪格利特？M？布萊爾：《所有權 與控制》，張榮剛譯，中國社會科學出版社1999年版，第62頁。）因此，“解雇經理？” 成了公司治理中最基本卻又沒能回答清楚的問題。④（注：Mark J.Roe，Chaos and Evol ution in Law and Econornics，109 Harv.L.Rev.641（1996）。）或許悄然發生的事情正在 改變著什么，而我們沒有察覺。本文的意圖就在于通過對現行法上經理地位的觀察，引 起更多的學者加入這一問題的討論。
二、“經理”：初步的法概念分析
（一）大陸法的表達
“經理”一詞，在大陸法國家的立法、學說與判例中含義相當復雜。采民商分立立法例的國家和地區（如德、日、韓、澳門等），一般在商法典總則中對經理作出規定；而采 民商合一立法例的國家和地區（如意大利、瑞士、臺灣等），則一般在民法典中對經理作 出規定。依照日、韓商法典的規定，經理人屬“商業使用人”（注：“商業使用人” ，是日本法和韓國法上對高級職員的特有表述，范圍除了經理人之外，還包括表見經理 人、被委任某種類或特定事項的使用人以及出賣物品的店鋪的使用人。）范疇，與商人 不是同一概念，他是“給予代替營業主而行使營業中一切裁判上和裁判外行為權限的雇 傭人?！保ㄗⅲ海ㄈ眨執锕澗帲骸渡谭哉f》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版 ，第3頁。）德國商法典雖未對經理作出明確定義，但據“經理權只能由營業的所有人或 其法定人、并且只能以明示的意思表示授予”（注：《德國商法典》第48條（1）。 ）的規定，經理應與營業主有別。我國澳門地區商法典則對經理作了較清晰的解釋，認為“經理系指商業企業主委任以經營企業之人，該委任得按商業習慣以任何職務名稱為 之。”（注：《澳門商法典》第64條（1）。）這一解釋具有獨到之處，其價值在于把握 了經理地位的實質意義，不因名稱形式而否決具有實質經理地位的人的身份。從這個意 義講，經理是法律創制的“人”，其身份特性為法律所賦予，而不符合法律標準的“經 理”徒具經理的外殼而已。與商法典不同的是，民法典從契約角度來解釋經理的地位。 如《意大利民法典》在勞動編中將經理定義為“接受企業主的委托經營商業企業的人” .（注：《意大利民法典》第2203條。）我國臺灣地區“民法”仿效瑞士債務法，同樣 在債編中對經理作了規定，認為經理“有為商號管理事務，及為其簽名之權利之人?！保ㄗⅲ何覈_灣地區民法第553條。在《公司法》中經理人屬于職務范圍內的公司負責 人之一。）
以上兩種不同立法例，體現了經理地位表述的細微差異。商法典從人法角度試圖將經 理與商人區分開，帶有較強烈的主體色彩；而民法典從行為法角度試圖解析經理與商人 的關系，以契約關系取代經理的身份關系。這種表述上的差異，隱含著不同的立法價值 取向：前者對經理地位的安排更多地側重于強制性規范，以滿足經理的權力保障；而后 者將經理置于契約當事人地位，側重于任意規范，賦予經理以契約上的權利。比較而言 ，商法典強調了經理的自由決定權和經營判斷力，從而使經營更專業、更有效率；而民 法典更多地負載了安全理念，使所有者保持了營業控制力，實現所有與控制的緊密結合 .立法模式固然是法律的一種編纂技術，但它并非純粹的立法技術，其中必然包含立法 的價值觀念。商法典有關商人法的一般規則，無疑解決了在民法主體規則和商人具體形 態法之間缺少過渡規則的問題。（注：王保樹：《商法的實踐與實踐中的商法》， 載王保樹主編：《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版。）在此基礎上確立經理的 法律地位，有助于商事法主體的制度設計、權力安排及有效運作。但需指出，商法典一 般規則意義上的經理與公司治理結構中的經理究竟是一種什么關系，是值得探討的。正 如有的學者所言：“公司經理雖屬商法上經理人，但商號與公司在制度設計上的截然不 同，公司經理的權限亦有別于商號經理人，其法律含義也應反映這一區別”。（注 ：王麗玉：《公司經濟人制度之研究》，載《輔仁法學》第十期。）我認為，對經理地 位的研究確實應注意到這方面的問題，但同時正如我國澳門地區商法典所指出的那樣， 判斷經理的地位，不以實踐中的名稱為準，而應以法律上的界定為據。
（二）英美法的表達
如從字面上理解，那么“經理”的英文表達為“Manager”，據美國出版的《MBA詞典 》，其含義是指組織中負責監管他人工作的成員。（注：Daniel Oran and Jay M.S hafritz，The MBA‘s Dictionary.Reston Publishing Company，Inc.1983，p.253.）我國公司法的英文標準譯文同樣使用了這一語詞。（注：參見《中華人民共和國公司法 》（中英文對照），中國法制出版社1999年版。）然在英美法上，對“經理”的理解并不 那么簡單，尤其是其外延在成文法和判例中還存在著一定差異。如在判例法上，經理一 詞的用語曾被表達為“Manager”，意指一個被選任用來經營、指導或管理他人或公司 及其分支機構事務的人，他被授予一定的獨立經營權。（注：Braniff v.McPherren ，177 OKI.292，58p.2d 871，872.）按英美法院的判解，“經理”這一稱謂本身就隱含著 總的權力和允許合理的干預-被稱為經理的雇員有權控制雇主的營業和作出通常的行 為。（注：U.S.Auto Ass’n v.Alexander Film Co.，D.C.Mun.App.，93 A.2d 770，7 71.）顯然，這一解釋與大陸法的規定基本一致。但在英美成文法上，經理一詞往往被包 含在“Officer”（高級職員）這一概念中，對具體執行董事會的決策，并負責公司的日 常經營管理的人員統稱為“高級職員”。按《布萊克法律詞典》的解釋，高級職員包括 公司總裁、副總裁、司庫、總經理等。（注：Black‘s Law Dictionary，Fifth Edi tion，West Publishing Co.，1979，p.307，p.97）然在公司法的具體規定上，有的籠統地 規定高級職員，并不指明其具體構成人員，如英國公司法即屬如此；而有的則列出一些 關鍵的高級職員名稱，如美國紐約公司法第715條規定，公司可選舉或任命一位“總裁 ”（President），一位或數位“副總裁”（Vice-President），一位“秘書”（Secretary） 和一位“司庫”（Treasurer）或“財務主管”（Chief Financial Officer）。（注： 參見胡果威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第170頁。）所以有學者認為，高 級職員這一名稱的界線是不明確的。（注：（美）羅伯特？C？克拉克：《公司法則》 ，等譯，工商出版社1999年版，第84頁。）正由于傳統公司法中規定的高級職員的 稱謂已遠不能包羅現代公司的組織結構和人員編制，所以美國有些州的公司法干脆取消 了有關高級職員的具體規定。例如美國特拉華州公司法第142條規定，允許公司在章程 中自行規定高級職員的任何職務稱謂。這一點與澳門商法典有異曲同工之效。同樣，美 國《示范公司法》1991年修正本雖對“高級職員”作了專章規定，但也未對高級職員的 職銜作出具體的規定。英國公司法則在歷次修改中保持原有的特點，依然籠統地使用“ 高級職員”一詞。有些判例認為，經理或高級職員的含義應隨環境和立法目的而變化。（注：轉引自何美歡：《公眾公司及其股權證券》上冊，北京大學出版社1999年版 ，第338頁。）
三、經理的設置模式及權源分析
如何設置經理、其權力的來源以及權限的范圍？是法律的強制，還是商人的自治？回答 這些問題是弄清經理地位的前提。從現象上看，經理在公司治理結構中的地位，是一個 組織機構的設計和權力分配問題，但在本質上，它是公司性質和存在價值的直觀表現。 近年來探討的大量有關公司的控制權、公司經理是為誰的受托人、是經營者還是股東擁 有公司等問題，都是針對“經理革命”現象的深刻反思。
縱觀各國立法，大致上存在這樣三種設置經理的模式，即任意模式、法定模式和選擇 模式。在不同的模式下，經理權的授予也有差別。茲作一分析：
（一）任意模式及權源
所謂任意模式，是指公司是否設置經理，法律不加強制，由公司自主決定。有的學者 又將其稱為“章定模式”，即由公司章程決定。（注：參見梅慎實：《現代公司機 關權力構造論》（修訂本），中國政法大學出版社2000年版，第481頁。）但我們認為這種 表述過于狹窄。因為在此立法例下，是否設置經理，并非完全取決于公司章程的規定。 例如美國多數州的公司法就規定經理之類高級職員的設置可由公司章程、公司細則（Byl aws）或董事會決議決定。（注：Robert W.Hamilton，The law of Corporations，Wes t Group，1996，p.270.）又如日本商法典經1981年修改后，將經理人和其他重要使用人的 選任和解聘作為董事會固有的決議事項。（23）（注：（日）末永敏和：《現代日本公司法 》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第138頁。）
目前絕大多數國家和地區的公司法采這一模式，認為經理的設置及經理權的授予原則 上屬公司自治權范圍，立法不應過度干預。其基本理念，在于強調經理僅為“商業使用 人”的身份，而不納入公司權力構造的視野。因此經理被視為公司自治的產物。之所以 如此，是因“公司業務之經理，繁簡各有不同，故法律自無須強其必設，以聽自由，俾 符實際”。（注：武憶舟：《公司法論》，三民書局1980年版，第130頁。）
當然，經理的設置和經理權的取得，是兩個不同問題。任意設置經理，并不等于經理 權也可任意設定。由于經理權不僅表征經理與商人（公司）本身之間的關系，且更重要的 是涉及與第三人關系時行為的效力問題。多數國家的法律在其授權性規范中，一般都使 用“選任”、“選舉”或“任命”（注：參見《日本商法典》第37條、《韓國商法 典》第10條、《美國示范公司法》第8.40節等。）等語詞來描述經理的設置。從中可以 看出設立經理并非完全是一種契約行為。因此，用民法上有關的理論來闡述經理以 及經理權，是否完全能站得住腳，則頗有疑問。尤其是越權行為的效力問題，如按照傳 統法的規則去處理，則難免會使善意第三人蒙受不利。大陸法商法典國家建立的經 理登記公示制度，以及英美法國家通過公司秘書出具證明書的做法（秘書的認證對公司 具有約束力），雖能證明經理人的資格或身份，但不足以證明經理人的權限。如依照一 般規則，授權權限本身可以是千差萬別的，這就必然造成經理人之間實質地位的差 異，從而影響交易的進行。因此商事法上應設計一套獨特的制度，來應對現實交易的需 要。從有關國家商法典的具體規定來看，經理和經理權概念已經被分解為兩個層面的含 義：一是抽象意義上的經理和概括性的經理權。換句話說，具有經理的外觀即符合法律 標準的經理人，推定為享有可從事與營業有關的一切行為的權力，當然，法律明確授予 股東的權力除外。（注：如《德國商法典》第49條規定：“經理權授權實施由進行 營業經營而產生的訴訟上的和訴訟外的一切種類的行為和法律行為。”日本、韓國的商 法典也有類似的規定。英美公司雖然不直接規定經理權，但在司法實踐中一般也確認了 經理人的概括性權力，其權限與大陸法商法典規定的基本一致。參見U.S.Auto Ass‘n v.Alexander Film Co.，D.C.Mun.App.，93 A.2d 770，771.）二是現實中具體任職的經理 和實際授予的經理權。第一層含義是就外部關系即與第三人關系而言的，對經理權的限 制不能對抗第三人，從而使經理“成了授予其權的商人的化身”。（注：（德） 羅伯特？霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第 251頁。）第二層含義是就內部關系即與公司關系而言的，經理應在授權范圍內作出行為 ，否則公司有權追究其責任。
（二）法定模式及權源
與任意模式不同，在法定模式下，經理的設置為法律的強制，為公司的必設機關。如 法國、德國對有限責任公司經理的設置即采取該模式。在我國，這一模式被運用得更為 徹底，不僅適用于有限責任公司，而且也適用于股份有限公司。這一立法例的基本理念 和法律效果表現為：在處理公司經營權運作的機制問題上，公司自治權受到了法律強制 性規范的約束，無論是股東大會還是董事會都無權包容或取代經理人而成為具體業務的 唯一執行機關。
在法定模式下，經理權的權源呈現出復雜的狀態，各國之間不盡相同。依德國商法典 及有限責任公司法的規定，經理權的授權方式為公司合同或股東會決議，經理權范圍原 則上來源于法律的概括授權，但公司合同或股東會決議可加以限制。在與第三人的關系 中，經理權的限制不得對抗善意第三人。法國商事公司法規定，有限責任公司的經理可 從股東以外的人中挑選，由股東在章程中或事后通過決定予以任命。在與股東之間的關 系中，經理權力由章程規定；章程未作規定的，經理可為公司利益實施一切經營行為。 在與第三人的關系中，經理享有在各種場合以公司名義進行活動的最廣泛的權力（法律 明確授予股東的權力除外），且限制經理權力的章程條款不能對抗第三人。甚至規定公 司應對經理不屬于公司宗旨范圍的行為負責，即使公司公布了章程仍不能免責。之所以 作此規定，其目的是將經理的對外權力與內部權力分配相分離，使之符合商事習慣上經 理的權力外觀，以表彰其公信力，促進交易迅捷、簡便、安全地進行。
中國公司法上的經理制度同其他國家公司法相比所表現出的特點，是來源于《全民所 有制工業企業法》上的傳統企業領導體制。（注：王保樹：《股份公司組織機構的 法的實態考察與立法課題》，載《法學研究》1998年第2期。）公司經理雖然沒有傳統企 業經理那樣廣泛的決定權，但卻繼受了傳統企業領導體制經理職權法定化的形式。《公 司法》對經理的職權作了列舉式的規定。（注：參見《公司法》第50條，第119條。）按照這些規定，公司章程和董事會只能在法定職權的基礎上增加經理的權限范圍，但 不能限制經理的法定職權。這樣，就形成了我國公司法獨有的特色，即經理在與第三人 的關系中所具有的經理權和在公司內部權力分配中所獲取的權力是重合的。這實際上使 得經理有了對抗董事會的獨立權力。之所以造成這樣的格局，是因為公司法對經理是按 照公司機關的理論邏輯來加以構造的，沒有將經理的外觀權力與內部權力分配相分離。
（三）選擇模式及權源
法國議會于1966年7月24日頒布第66—537號法律徹底修改了商事公司法，允許股份有 限公司的治理模式在單層制和雙層制中作出選擇。這一修改，開創了股份有限公司治理 結構的新思路、新模式。隨后，歐洲大陸的部分國家（如瑞士）也開始模仿法國的這一做 法。歐共體理事會于1991年頒布的有關股份有限公司組織機構及其機關的權力與義務的 第五號公司法指令，考慮到近期強制性全面推廣雙層制不切實際，也允許各國股份有限 公司自愿選擇一種模式。（注：《歐盟公司法指令全譯》，劉俊海譯，法律出版社2 000年版，第105頁。）雖然法國商法典修改后，絕大多數股份公司還是選擇了舊的治理 模式（即單層制），但這畢竟給法國股份有限公司的治理結構帶來了革命性的變化。
兩種不同的治理模式，對于經理的設置和經理權的授予是截然不同的，而且更主要的 是，不管是單層制還是雙層制，法國商事公司法的構造與英美式的單層制和德國式的雙 層制也存在著明顯的差異。在單層制（董事會制）下，根據董事長的建議，董事會可以按 照公司資本額任命一名或數名總經理?？偨浝淼臋嗔Φ姆秶推谙抻啥聲投麻L協 商確定授予。特別需要指出的是，對于第三人，總經理擁有與董事長同樣的權力。（注：參見《法國商事公司法》第115、117條。）在雙層制下，股份有限公司設經理室和 監事會。經理室的成員由監事會任命，并在監事會的監督下行使其職權；監事會授予經 理室成員中的一人以總經理的資格。在公司與第三人的關系中，經理室擁有了在任何情 況下以公司的名義進行活動的最廣泛的權力，經理室總經理代表公司。同時規定，章程 可授予監事會將相同的代表權授予一名或若干名其他經理室的成員，后者因此冠有總經 理稱號。章程限制代表公司權力的規定不能對抗第三人。
四、多元法律關系中的經理地位之觀察
民法典的編纂歷程范文4
內容提要: 在與國家法的關系中，法律行為只是一種法律事實，還是一種獨立規范，學說上對此素有爭議。由于薩維尼既強調意志的規范效力，又認為法律行為只是法律事實，所以他的觀點是矛盾的。在此后的學說史中，法律行為的主觀論均堅持意志具有規范效力；而客觀論認為行為的效力應系于實在法，意思只具有實踐效力，不能從意思自由直接推論法律行為具有規范性。由此，客觀論的各種學說從不同進路構建了意志與國家法之間的關系，但均未能提供令人信服的法律行為具有規范性的論據。實際上，各學說之間的爭論均源自他們關于法律行為內涵的理解上的分歧。因此，應區分“實踐領域經私人自治而形成的主觀法律行為”與“規范領域經他律而形成的客觀法律行為”；客觀法律行為是通過解釋主觀法律行為的“規范意義”而被認知的；客觀法律行為才具有規范性，是一種個別規范。
引言
作為學說匯纂法學理論建構的產物，法律行為自產生后就一直面對眾多疑難的理論問題。如果忽略那些次要的、邊緣性的問題，依斯科尼亞米利奧（r. scognamiglio）所言，法律行為在學說史中面對的主要問題可以被分為兩組：①意思主義與表示主義之爭，構成第一組問題；②法律行為與國家法之間的關系，構成第二組問題。[1]其中，意思主義與表示主義之間的緊張關系貫穿著整個歐洲法律史，但實際上如今對二者之間關系的討論幾乎毫無意義。這是因為一方面如果當事人沒有通過合同約束自己的意思，則合同根本不存在；另一方面，如果一個意思未被表達出來并為對方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主義或表示主義專注于法律行為的內容究竟是什么（行為人想說什么或表達了什么）的問題，這種爭論還使得學說經常忽略了第二組問題。[3]對于后一組問題來說，問題的關鍵并不是內心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行為在“其自身與國家法之間的關系”中到底是什么的問題。該問題具體表現為，法律行為在國家法那里，只是與其他事件、非表意行為一樣同屬于法律事實，還是一種獨立的規范？
該問題與第一組問題不同，迄今仍極具爭議。雖然長期占支配地位的學說認為法律行為僅是法律事實的一種類型，但也不乏一些著名學者（如凱爾森、圣羅馬諾[santi romano]）堅持認為法律行為并非事實，而是一種獨立的法律規范，是法律淵源的一種。此外，不同世代的民法典的表述，不盡一致，這也增添了該問題的復雜性。如《法國民法典》第1134條規定合同在當事人之間具有法律效力，隨后的《德國民法典》放棄了此種規定，上世紀中葉的《意大利民法典》第1372條的規定似乎又表明合同具有一種法源地位。在我國學界，雖然多數著述均在論述法律事實時說明法律行為是法律事實的一種類型，但也有少數學者從私法自治的角度簡要論述了法律行為應具有規范性，[4]甚至還有認為法律行為兼具事實性與規范性。[5]下文的研究將表明，第二組問題構成了法律行為的主觀理論與客觀理論的眾多學說之所以得以區分的標準之一。鑒于此，本文不妨先從既有學說出發，尋找其間的爭議焦點，并以此為基礎論證法律行為的規范性。
一、問題的緣起：薩維尼的理論困境
眾所周知，是薩維尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行為理論。那么，薩維尼是否對法律行為究竟是法律事實還是法律規范有明確的說明？伊爾蒂（n. irti）認為情況恰恰相反，后世關于該問題的爭論實際上在薩維尼的著述中就已現端倪了。[6]
首先，在薩維尼看來，近代的那些自然法典編纂所依據的法學理論都片面強調普適性，而忽視了“法學”所應具有的歷史性，即“歷史法學并非將法理解成歷史，法學毋寧才是‘歷史性的’?！盵7]不過，康德在其之前就已從形而上學方面徹底摧毀了古典自然法和理性法的理論基石。他從一個先驗的戒律出發并認為，理性并非啟蒙思想家所“教導”的，每一個人都可認識理性并能符合理性行為，在這種意義上可以說，自由的合法性和內容均存在于個體本身。[8]在這種倫理學上的人的概念基礎上，康德完成了其道德哲學的體系化。這種理論對德國民法典立法者的精神世界產生了極為深遠的影響。例如，拉倫茨認為《德國民法典》的根基就在于這種倫理上的人的概念，即“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制?！盵9]因此，只有凝結在行為中的個人意志才可以為行為人設定義務或形成法律關系；與之相應，外在的限制與義務惟有經過個人意志的認可才具有合法性，否則均屬不法。
我們知道，薩維尼正是在認同康德哲學的基礎上奠定歷史法學派的理論基石。但不可否認的是，這種理論沿襲有時并未關照到某些制度的歷史性。例如，對有關法人、主觀權利、意思表示的自律性等，均是以康德的倫理自律觀點為基礎，但這些制度不同程度地都體現了超越歷史的自主性。[10]就法律行為理論而言，薩維尼從康德的倫理人概念出發，認為人具有一種自然能力，通過自己的意志行為就可以直接設定法律關系。[11]“自然的能力……通過意志行為導致法律層面的變動。” [12]這種能力并不是外在賦予的資格或條件，而是人依其本性所特有的能力，是每個人與生懼有的。即使沒有法律的涉入，每個人也可以通過自己的意志行為創設法律上的效果。所以，對于法律關系的產生、變更而言，“意志本身應當被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根據薩維尼的論述，當事人的意思可以直接產生法律效力。由此，我們似乎馬上就能得出結論：當事人具有自我立法的能力，可以為自己設定權利義務；或者說，這種意志行為具有一種規范屬性，是一種獨立的法律淵源。這種推論與《法國民法典》第1134條或《意大利民法典》第1372條的規定，雖然在理論出發點方面各不不同，但都可據此認為：它們承認法律行為或合同具有一種法源性質，是一種獨立的規范。事實上，薩維尼之后的不少學者也正是這樣認為的。例如，《德國民法典》第一草案的說明書幾乎照搬了—通過普赫塔、溫德沙伊德等傳述的—薩維尼關于法律行為的定義；并且該定義“一再作為立法者的觀點即合同為法律淵源之證明而加以運用”。[14]
期次，然而，薩維尼并未像我們所說的那樣順理成章地就推論出法律行為具有規范性。反倒是在《現代羅馬法體系》第一卷中，薩維尼就已明確說明法律行為不具有規范性，即這種“意志的能力”并不能產生獨立的法律規范，法律行為不是客觀法的淵源。[15]在薩維尼看來，法律行為只是個別法律關系變動的原因，只是一種法律事實。
薩氏得出這種結論的原因，首先是由于其理論體系以法律關系（而非權利）為核心概念，法律行為的目的，與其他事實一樣，僅在于產生或消滅某種具體的法律關系。不過在本文看來，這其中更深層的原因則源于薩維尼理論中已表現出的法學實證主義傾向。例如，就權利理論而言，雖然薩維尼是權利意志論的倡導者，但他仍不忘強調權利惟有在國家的實在法那里才是一種現實的定在（實現）。[16]同樣，對于法律行為來說也是如此。法律行為被歸為與其他法律事實一樣，都只是促成某一法律關系產生、消滅的原因。在這種意義上，對于薩維尼甚至還要包括所有的學說匯纂學派的作者來說，所有的意志行為都只是“法律上的事實”，而作為唯一“法律淵源”的客觀法將法律效力系于該法律事實。[17]對于薩維尼的這種結論，不應感到奇怪。因為薩維尼的這種法學實證主義傾向，其實與康德學說也不矛盾，甚至可以說，它正是薩氏認同康德學說的一個后果。對此，維亞克爾評論道，“從康德（本身絕不是形式主義的）倫理學中已衍生出學術性形式主義（亦即法學實證主義）的主要血脈，后者并進而將嗣后的現代運用改造成一種實證法的自主學門?！?[18]
因此，對薩維尼來說，其一方面認同康德的學說，另一方面也表現出了強烈的法學實證主義傾向。這種復合的理論進路在法律行為理論中的表現就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接產生或消滅主觀權利或債務；另一方面，法律事實，雖然它可以產生法律關系，但并不能由此推導出客觀法?！?[19]在這種意義上我們可以說，薩維尼的理論是矛盾的。伊爾蒂也認為，“這涉及邏輯矛盾，對此不可能在統一的體系中全部都采納：只能二選一?！?[20]從隨后的法律行為的學說史中，不難發現伊爾蒂這種論斷的妥當：即薩維尼之后的學說大多選取其中一個方向發展法律行為的理論。所以，如今仍存在的關于法律行為屬性的爭執，薩維尼應算得上是始作俑者。
二、私人意志之規范效力抑或實踐效力？
（一）法律行為的主觀理論與意思的規范效力之批評
薩維尼對法律行為性質的“二律背反”，舉棋不定，同樣的情形也出現在早期學說匯纂派的作者那里，二戰后，隨著自由主義和自然法的復興，也有繼承這種理論的學者。[21]學說中一般將這類理論稱為法律行為的主觀理論?？梢哉f，不論是早期的主觀論（強調“意思”）還是后期的主觀論（強調“表示”），其特征都在于突出當事人的意思在法律層面的重要意義。
如上文已經提到的，法律行為的主觀理論以倫理上的人的概念為基礎，人依其本性應符合理性地行為，即意志自由應符合倫理人所應有的理性。從另一方面來看，此種人格人的本質就是對一切拘束的否定，[22]這樣至少就從理論上使個人擺脫了各種封建義務的束縛。由此，“舊的義務看起來以一種很巧妙的方式被新的義務所替代。意志自由、私人自治不僅否定了舊的制度的關系，而且創造了新的民法法律關系和義務并使之合法化?！?[23]但問題是，為什么基于自身意志的法律行為就具有法律效力？在這種主觀意志論中，實在法的作用是什么？這種理論上的困境不僅僅只是在薩維尼和康德的理論中存在，毋寧是在歐洲法學史中它構成了啟蒙哲學和理性法以來所面臨的一個獨一無二的問題。[24]
法律行為主觀論的這種基本立場，經常被人們當作法律行為具有規范性的論據。但事實上，通過這種意志論來論證法律行為或合同是一種法律淵源的觀點，最后均必須借用一種無法與實在法調和的超實證的論證方式。[25]例如，從康德的道德戒律出發，人應通過自己的自然能力認識理性并符合理性的行為，并以此達到倫理上的善。然而，對于旨在完成其社會、經濟使命的私法而言，它旨在實現規范層面的裁判正義，而無須對個人如何行為的命令；私法不會也不可能干預那些準備自發履行或已自發履行的交易行為。同時，偏執的法律行為的主觀理論也從根本上割裂了它自身與實在法之間的辯證關系。[26]例如，就像后來的《德國民法典》所規定的那樣，對實在法來說，并不是薩維尼所謂的人的“自然能力”，而是人的“行為能力”，有能力形成法律關系。也就是說，實在法考慮的是從整體法秩序的價值出發來評價這種自然能力，并將之規范化成“行為能力”這一制度。因此，對于實在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我們僅訴諸于人的自然能力，并將之作為行為的法律效力的原因的話，這就將意志的自然法觀點與私人自治的法律特征相混淆了。[27]
溫德沙伊德早就意識到了法律行為主觀理論的這種缺陷。申言之，雖然溫德沙伊德是堅定的法律行為主觀論者，但他已經看到了理性基石的破裂：那種認為主觀意志具有重要法律意義的觀念是沒有任何出路的。[28]基于這種考慮，盡管溫德沙伊德仍強調當事人意思的重要性，但他通過“推定理論”還強調行為意志的社會作用（或社會限制），認為法律行為同時包括那些未被意思表示所明確規定的內容。對此，費里（g. b. ferri）指出，溫德沙伊德的這種理論離貝蒂（e. betti）的功能的、客觀的法律行為理論并不遠。[29]
（二）法律行為的客觀理論與意思的實踐效力之確認
法律行為的客觀論幾乎都是在否定主觀論之“意思可以直接產生法律后果”的基礎上產生的。不論是早期的客觀論還是后期的客觀論，都將注意力集中在效力問題上，也就是要將效力從意思里面解放出來，效力僅系于實在法。[30]所以，意志并不能直接創制規范，也不能直接產生法律關系。這就像拉德布魯赫所說的，“意志從來不能創造義務，無論是他人的義務，還是自己的義務。它最多可以希望產生一種態勢，這種態勢由凌駕于意志之上的通行規范與義務聯系起來?！盵31]不過須注意的是，就像弗盧梅早就強調過的，承認效力的基礎在于實在法，并不會削弱“自我決定的實現”。[32]
雖然客觀論均否認意思可以直接產生依賴于實在法的法律效力，但大多認為意思可以產生特定的實踐效力。[33]這種實踐效力的基礎在于，其他社會準則，尤其是道德規范所賦予的強制。對此，拉倫茨指出，“同承擔責任一樣，承擔義務、通過相應的表示使自己在道德上和法律上受到‘約束’，是（倫理學意義上的）人的本質所在。合同必須得到遵守（‘有約必守’）的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的?！?[34]在這種意義上可以說，主觀論采用康德的倫理人概念發展的法律行為制度，最多只能說明意思在實踐效力層面的問題；或者說，法律行為的倫理基礎，而非法律效力的基礎，是倫理上的人格人；但倫理人表明的是一種自律的觀念，它并不能解釋法律行為的法律效力—他律—的問題。
三、私人意志與國家法之間關系的重構
既然當事人的意思只具有實踐效力，那么，從意思自由的角度直接推論法律行為具有規范性，就只是一條沒有出路的死胡同。由于這個原因，如今有關法律行為的學說多認為，當事人的意思毋寧是與國家法一同構成了法律行為效力的來源。也正是由于這個原因，我們不能像主觀論那樣從一種脫離國家法的進路來認識法律行為的性質，而應該“在法律行為與國家法的關系之中”來分析法律行為的性質。
基于這種考慮，那么我們面對的首要問題就是：對于法律行為的客觀論來說，私人意志與實在法之間的關系究竟如何？然而，客觀論似乎將問題弄得異常棘手：客觀論將意思與效力分離開來，這激發了不同時期的法學家的理論想象空間，并由此發展出了一些彼此之間具有異質性的理論。[35]但即便這樣，如果以私人意志與國家法之間的關系為標準，還是可以將法律行為客觀理論的眾多學說分為三大類，即“法律事實論”、“凱爾森的授權論”、“通說之嗣后承認論”。依此，下文將圍繞著法律行為是否具有規范性這一問題，展開對各客觀論學說的檢討。
（一）法律行為的自治屬性：法律事實論之批評
早期的客觀論者認為法律行為僅是一種法律事實，他們將意思與表示聯系在一起而非與效力聯系在一起。在這種框架內，法律行為表現為一種事實、價值評價的客體以及一種非有效的價值。[36]從這里我們也可以看到，在否認主觀論者認為私人意志可以直接產生法律效力的觀點的基礎上，早期客觀論學說從薩維尼的二律背反中的另一個方向尋找突破口。
應該說，這種法律事實論混淆了私法對法律行為的調整方式。一般認為，私法的調整方法包括法定主義的調整方式和意定主義的調整方式兩種。[37]其中，法定主義的調整方式從一個完整的法條出發，并將之分為構成要件與法律效果兩部分，如果構成要件在具體的生活關系中獲得實現，那么，就應對該生活關系賦予相應的法律效果。不可否認，私法中眾多形形的制度就是在這種調整方式的思路下建構的。例如，物權法中的善意取得、拾得遺失物、先占；債法中的所有非合同之債的規定。對于這些制度，私法考量的是構成要件所對應的法律事實是否滿足，此后再決定是否對之賦予法律規定的效果。
然而，意定主義的調整方式，則與之不同。對于社會經濟生活中的各種意志行為，私法規范并沒有、也不可能規定相應的法律效果。例如，對于根據無名合同產生的履行請求權來說，實在法根本就未規定該合同的效果。甚至對典型合同來說也是如此，如我國合同法分則多規定各典型合同的定義（有助于將實踐中的合同納入當屬合同類型）以及各種任意性規范。此外，下文的分析還將表明，在買賣合同中，當事人的價款請求權的規范基礎并不是合同法分則關于買賣合同定義那一條款，而恰恰是作為個別規范的合同。因此，私法的特殊之處就在于這種意定主義的調整方式，該方式強調私人自治以及對當事人意思的尊重。
就像上文提到的，客觀論僅承認意思具有實踐效力。但在法律事實論這里，意思的實踐效力完全限定在被評價的范圍內了。我們知道，在根據國家法的規范意志所建構的法律事實的傳統理論體系中，法律行為實際上既與“事實”不同，也與狹義的法律上的行為不同。[38]所以，將法律行為當作一種純粹的法律事實的觀點，將導致很多邏輯上的混亂；在這種論調之下，私人自治也幾乎沒有存在的空間。[39]因此，“這種理論建構—顯然在法律事實的理論中是有效的—毫無疑問已經制約了關于法律行為理論的反思”。[40]
（二）實在法對意思的嗣后介入：凱爾森的私法授權說之批評
從“對意思的規范效力的否定”以及“對法律事實論的批評”中，一方面表明那種沿著薩維尼的理論困境中的任何一個方向（意思的規范效力或法律事實論）并將之發揮到極致的觀點，都不可取。另一方面也表明，我們在討論法律行為的規范性問題時，既要承認當事人意思中所體現的私人自治規則—這是憲法規范賦予的、不可被剝奪的自由權之私法形式，也要承認實在法整體法秩序所確立的價值體系；之后再合理處理這二者之間的關系。應該說，其他的客觀論學說正是在這種基礎上來發展各自理論的。
19世紀末20世紀初的公法學研究，旨在建立如潘德克頓法學在私法學領域所取得的那種體系性理論成果。這其間最著名者包括格爾伯（karl friedrich gerber）、拉班德（paul la-band）、耶律內克（georg jellinek）等。毫無疑問，凱爾森也是這種研究路向上的集大成者之一。[41]凱爾森根據其不同層級的規范創制理論認為，下位法律規范均是根據上位法律規范的授權而創制。同時，下位法的創制（對上位規范授權的具體化實現），也是上位法的適用過程。所以，下位法律規范的創制與上位法律規范的適用同時進行。[42]根據這種法律創制理論，在私法授權之下，私人根據上位法的意志可以進行個別規范的創制。由此，凱爾森還認為應嚴格區分私人行為與私人行為所創制的規范，[43]或者說要區分個人的立法行為與立法行為的成果—個別規范。因此，在這種規范體系下，私人也加入到了立法者的行列，個人代表國家，以此實現國家的規范創制命令。
凱爾森的這種（從國家角度而言的）“授權理論”或（從個人角度而言的）“代表理論”，影響非常深遠。例如，在意大利，凱爾森的理論風行一時，其著述幾乎都有意大利語譯本。[44]所以，凱爾森關于私人可以創制個別規范的論點，自然也獲得了眾多的追隨者。如帕薩雷利（g.santoro- passarelli）認為，意志并不是獨立或高高在上的，意志之所以適合產生法律效力，是由于另一個在實在法中的意志授權如此。[45]再如圣羅馬諾認為，私人自治不是先于國家而存在，而是來源于國家的意志，在此基礎上，法律行為可以創制一種法律規范。[46]
然而，凱爾森的理論應是受到了一種實質悲觀主義的哲學方法的影響，在立法授權與國家意志的強制授予的觀念中，它要求私人依國家意志善良行事，否則，應通過強制執行來貫徹這種國家意志的具體化；[47]并且，該理論也不恰當地排除了個人在實踐層面的自發履行所具有的意義。另外一方面，根據凱爾森的規范創制理論，將徹底抹殺公法與私法之間的區別：[48]在公法領域，應授權行政機關通過行政行為實現法律的具體化；在私法領域，則授權私人通過私法行為實現法律的具體化。由此，私人與行政機關的職責都是實現法律的具體化，私人行為與行政行為一樣，變成了一種國家行為，是國家意志的一種延伸形式。
很明顯，凱爾森所說的私人自治，是一種以公法理論為標準的自治，實際上是一種所謂的“公法自治”。依據這種理論來說明私法領域的法律行為具有規范性，扭曲了一個重要問題：個人并非是獲得國家法的授權之后，才可以從事經濟交易行為或其他私法行為。私法之所以不同于公法應在于—恰如法諺所云—法無禁止即自由。所以，如果個人在民事交往中必須先獲得法律授權才能締結契約、立遺囑，顯然不切實際。朱慶育對此有精辟闡述，“沒有證據表明，私人生活領域的社會交往是在法律規范之下進行的。人們訂立契約，并不是因為法律要求如此，而僅僅是因為，契約當事人有此實際需要。當事人不動輒違約，不無端侵害他人，亦不太可能是懼于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益權衡或社會道德取向等考慮?！盵49]
綜上，實踐中情形毋寧是，當事人通過意志行為—盡管不能像主觀論者說的那樣直接產生法律效力—從一定程度上決定了當事人之間的利益安排。當這種利益安排不違反法律強制規定的情況下，實在法應從法律層面賦予當事人一種規范性救濟手段。所以，私法對私人自治領域的介入通常是一種嗣后的介入，而非事前的權力授予。由此，我們還可以得出如下結論：那些認為當事人在經濟交往中的自治來源于法律授權的觀點，與凱爾森的觀點一樣，均帶有公法性的痕跡；從這種公法自治推論法律行為具有規范性的觀點，同樣也不可取。
（三）實在法對意志行為的“承認”：通說的主觀論傾向
在這種學說背景下，經過貝蒂、費拉拉（ferrara）、斯科尼亞米利奧、拉倫茨和弗盧梅等學者的努力，逐漸形成了目前的通說。[50]對他們來說，實在法是通過“承認”的方式嗣后介入私人的意志行為，并使其發生當事人所希望的法律效力。例如，拉倫茨、弗盧梅均認為，合同具有法律效力應具備兩重原因：其一是當事人之間存在自我約束的意志行為，其二為法律制度對該意志行為的承認。[51]
然而，通說似乎對法律行為是否具有規范性的問題，閃爍其詞。本文認為，這應歸咎于如何理解“承認”的性質問題。例如，貝蒂認為，實在法的“承認”并不介人法律行為的內容，只是賦予私人的意志行為以法律效力；“承認之前”或“承認之后”，私人的意志行為（法律行為）的性質從未發生變化。[52]故而，斯科尼亞米利奧認為“承認”僅是一種純“技術性的承認”；由此，法律行為具有一種動態的性質，[53]即我們應從“承認前后”這一動態過程來看待法律行為的性質。通過“技術性的承認”，一方面私人的意志行為具有法律效力；另一方面，可以借此賦予私人自治及其表現形式（法律行為）原初的重要價值，即相對于實在法的本源性和自治性。[54]因此，這種“承認”理論，巧妙地通過賦予“承認”一種非實質的價值，將“經實在法承認的法律行為”等同于“承認之前的意志行為”。
然而，“承認”理論歸根到底有一種回溯主觀論的傾向。[55]申言之，通說的作者們均從功能的角度認為法律行為是一種“實現私人自治的行為”：雖然這不同于主觀論從定義的角度認為法律行為是一種“意思表示行為”，但關于法律行為表達方式上的不同，其實只是各自側重點不同而已。所以，伊爾蒂就此認為，通說與主觀論表現了本質上的相同性，即二者均強調法律行為是一種不屬于國家法的原則或力量，并強調這種力量的本源性特征。[56]由于這種原因，如果在通說的理論基礎上認為法律行為具有規范性，那么仍須追溯到意志的規范效力上面。關于此點，前文已經批評過了。有鑒于此，采信“承認”學說的學者也多不認為法律行為具有規范性，如貝蒂就認為法律行為不是客觀法的淵源。[57]
四、作為個別規范的法律行為
（一）具有“規范意義”的法律行為與法律行為的規范性
雖然各家學說均未能提供令人信服的法律行為具有規范性的論據，但就如克尼佩爾所言，后期的法律行為客觀論的眾多學說，從不同角度加深了我們對該問題的理解。[58]如果我們再對比一下凱爾森與通說作者們的觀點就會發現：兩種觀點關于法律行為是否具有規范性的分歧，實際上源自他們關于法律行為的內涵理解上的分歧。首先，在凱爾森的學說那里，法律行為之所以具有規范性，是因為個人依照上位法的立法授權而行為?；蛘哒f，融入了國家法意志的法律行為，表現為一種“客觀意義上的法律行為”，與其他立法行為一樣，它當然具有規范性。其次，在通說那里，法律行為之所以不具有規范性，恰恰是因為他們要堅持法律行為是不同于國家法而存在的一種自治行為，個人惟有通過這種與國家法對立的“主觀意義上的法律行為”才能捍衛私人自治的范圍。因此可以說，凱爾森是在“國家法”的一元論背景下來理解法律行為：只存在納人法規范體系的“客觀意義上的法律行為”；而通說則是在“法一私人自治”對立的二元論背景下來理解法律行為：只存在“主觀意義上的法律行為”。
凱爾森從上位法授權的角度得出的“客觀法律行為”，從根本上是一種反私人自治的觀點，所以并不可取，已如上述。那么通說的觀點，是否妥當？通說的作者們為了凸顯私人自治相對于國家法的重要性，堅持認為“承認”前后的意志行為均是同一“主觀法律行為”，也就是，在“技術性承認”的基礎上，“主觀法律行為”在“承認之前”（事實層面）或“承認之后”（規范層面）性質并未改變。這種觀點的原因應溯源于如下看法：即國家法僅賦予法律行為特定的法律效力，而一般不介人根據當事人意思形成的法律行為內容。因而，通說之所以認為法律行為的性質在“承認”前后不改變，其原因就是要借此強調當事人意思在法律行為的內容形成方面具有最終的決定權，并由此凸顯私人自治的重要性。
然而，在本文看來，這種觀點只是一種脫離實在法以及法律實踐的理論幻想。首先，很多實在法的規定都表明：法律行為的內容經常都是實在法規范介入的結果，[59]例如，在法律行為存在漏洞時應由任意規范補充的情況。其次，就像我們經常看到的，私人在交易實踐中往往希望避免實在法的介入，希望脫離于實在法的管束，[60]或者以一種非規范性的方式安排當事人之間的利益，并希望脫離法院裁判而自發履行。所以，當實在法介人這種私人意志行為時，會遵循規范的邏輯以及實在法確定的價值，而經常對之作出與當事人意思不同的理解。由于這種原因，在審判實踐中也不乏如下類型的合同案例：即當事人對合同條款并無爭議，但能否作出正確的判決仍取決于對合同條款的合理解釋。[61]
由此看來，通說所謂的“承認”不可能僅僅是一種“技術性的承認”，而是一種附加了規范性因素的“實質性的承認”。在這種“實質性承認”過程中，伴隨著一種依據實在法的概念術語、價值評價體系對個人的“主觀法律行為”所進行的規范性認知。即“實質性承認”意味著，應當解釋“主觀法律行為”在規范世界中的“規范意義”。所以，法律行為的解釋，不只是停留在確定當事人的真意上，還應在此基礎上探求該“當事人真意”在規范世界中的“規范意義”。按拉倫茨的話來說就是，“根據已經確認的事實，從法律觀察角度，來確定意思表示具有何種意義”?；蛘哒f，“確定表示的某種意義在已確認的情形中是否可視為其法律上的關鍵意義”。[62]
因此，在“實質性承認”的基礎上，私人的意志行為在“承認”前后的性質是不一樣的：①“承認”之前，私人的意志行為表現為一種“主觀法律行為”，是一種可以脫離于實在法而存在的現實；②“承認”之后，“主觀法律行為”依據實在法規定被轉換成一種“客觀意義上的法律行為”，即一種“具有規范意義的法律行為”。所以，對本文而言，既存在所謂“主觀法律行為”，也存在“客觀法律行為”，但它們均不同于凱爾森或通說理論中主觀或客觀法律行為；二者（主觀與客觀法律行為）區分的時點便在于“承認”或“規范意義的解釋”。因此，惟有在這種意義上我們可以說，客觀法律行為，經由解釋而成為一個規范上的范疇，并隸屬于實在法的價值體系；客觀法律行為的內容—“規范意義”—表現為一種獨立的規范。相對于作為一般規范的私法（如民法通則、合同法等），法律行為僅是一種調整當事人之間相對關系的規范，是一種個別規范。
最后還有必要提及的問題是：關于民法通則中的民事法律行為具有合法性特征的問題，曾引起眾多異議。朱慶育通過考察19世紀以來諸多德國法學家關于法律行為的定義，確證法律行為應包含“合法性”要素。[63]首先，法律行為應具有合法性，這對于本文所強調的具有規范性的客觀法律行為而言，肯定是適合的。其次，通過此前對法律行為學說史的考察，我們也可以很容易理解其中的緣由。也就是說，不論是主觀論、早期的客觀論或是后期的客觀論，它們的核心問題均在于如何構建意志行為與實在法之間的關系，并且希望借此賦予意志行為以法律層面的“合法性”。①主觀論認為意志行為的合法性就存在于這種意志發出者（人格人）本身；②早期的客觀論將法律行為當作一種被實在法所評價的事實，由此，法律行為被轉化為法律規范的構成要件而獲得規范上的重要意義，也就當然具有合法性；③后期的客觀論則希望既尊重私人自治，也希望維護實在法價值體系的統一，從不同角度構建二者之間的關系，并以此使法律行為獲得來自實在法賦予的合法性。因此在本文看來，民法通則規定“民事法律行為”是一種合法行為，乃理所當然。
（二）作為個別規范的法律行為的方法論意義
既然客觀法律行為是一種個別規范，那么在有關法律行為的糾紛案件的法律適用過程中，充當裁判直接前提或依據的就應是“作為個別規范的法律行為”。并且，在本文看來，惟有在區分主觀法律行為與客觀法律行為的基礎上，承認客觀法律行為具有規范性，才能理解黃茂榮、拉倫茨等人的如下論斷。首先，黃茂榮在談到合同的規范性時認為，出賣人之所以能向買受人請求支付價金，并非基于（我國臺灣地區“民法”）第367條的規定“買受人對于出賣人有交付約定價金……之義務”，而是基于“作為個別規范的合同”。[64]拉倫茨也認為情況應是如此，“義務的發生不是始于：法律針對此等構成要件賦予此等法效果，毋寧來自‘有效的債權契約’本身，前提是：該當法秩序原則上認可這一類契約，質言之，在‘私法自治’的前提及界限內，買受人負給付約定的買賣價金之義務，因為他在一個‘買賣契約’的法律行動中，使自己承擔此項義務?！盵65]另一方面，既然法律行為是一種個別規范，那么法官就應據此判定當事人之間的權利義務。在這種意義上，作為個別規范的法律行為也可以合理解釋如下情況：在那些制定完備的合同，如商品房預售合同糾紛案件的判決文書中，法院很多時候只是援引了有關程序方面的訴訟法條文，而較少援引民事實體法中的條文。[66]
由于法律行為是法官裁判的前提（或之一），那么在有關法律行為的案件中，惟有獲得“作為個別規范的法律行為”，才能保證法官裁判義務的實現。[67]而這種作為個別規范的法律行為，即客觀法律行為，必須通過法官的“實質性承認”或“旨在探求規范意義的解釋”方可獲得。因此，法律行為并不僅僅只是在有疑義時才需要解釋，而是在每一個將以法律行為作為裁判前提的案件中都必須加以解釋。這同時也表明，如果法官對合同消極不解釋或未作完備之解釋，那就應屬于裁判義務之違反。
作為個別規范的法律行為，相對于實在法這種一般規范而言，是一種特別規范。這就引申出該個別規范與其他一般規范之間的關系問題，也就是法律行為在法規范體系中的位階問題。[68]①例如，就個別規范與任意性規范之間的關系而言，如果從實在法整體法律秩序來看，法律行為中的利益考量未臻完備，則存在（作為一般規范的）任意性規范介入的空間。在這種情況應遵循特別法優先適用，如特別法無規定，則應適用一般法的原則。所以，對于個別規范未規定全備的情況，任意規范應與個別規范共同作為裁判的前提。在這種理解的基礎上，法律行為與任意規范之間的關系僅是兩種不同規范意志之間的關系；同時，這樣理解也省去了將法律（即任意規范）的意志強行擬制或推定成當事人的意思所帶來的困惑了；②強制性規范，由于它為私人自治提供的是規范層面的法律規則，所以一般構成“承認”或解釋意志行為的規范意義時的準則性規范。因此，在承認法律行為的規范性的基礎上，探討其與一般規范之間的關系，這應當還可以給予我們一種新的視角來重新審視強制性規范與任意規范的規范功能及其區分的意義。
五、結語
就法律行為制度而言，各家學說的爭論，從來都是圍繞著個人自由與法律管制之間的關系問題而展開。但正如拉德布魯赫所概括的那樣：“事實上他律絕不會被放棄，自律也絕不可能被證明?！盵69]所以，學說史中那種偏執地從徹底的自律（法律行為的主觀理論）或他律（凱爾森的理論）的角度來論證法律行為具有規范性的兩種理論，均不能令人信服。在這種基礎上，本文認為應嚴格區分“實踐領域經私人自治而形成的主觀法律行為”與“法律領域經他律而形成的客觀法律行為”，并認為客觀法律行為是一個規范概念，它是通過解釋實踐中的主觀法律行為的“規范意義”而被認知的；而這種具有“規范意義”的法律行為本身就是一種個別規范。
針對私人意志與國家法之間的關系，法律行為的主觀論和客觀論在不同的法哲學立場下形成了眾多不同的學說。但大體而言，主觀論者所信奉的均是古典自由主義，希望通過個人與國家的二分，堅守個人意志在私人自治中的作用，并以此強調法律行為的倫理基礎。而法律行為的客觀論雖然包括各種不同的異質理論，但它們有一個共同的文化發源地，即它們都是在功利主義及利益法學取代概念法學的過程中產生的。[70]不可否認，法律行為客觀論的這種發展歷程，與權利的客觀理論的轉變，[71]如出一轍。實際上，不論是在主觀權利那里，還是在法律行為理論那里，甚至還要包括（意思自決的靜態表現的）所有權理論那里，意志論或私人自治被各種客觀化理論從規范層面驅逐到了實踐層面。而與此同時，將意志論或私人自治限定于事實領域或者只是將之當作實在法制度的倫理基礎，也就產生了如何通過對主觀權利、法律行為、所有權制度的反思來闡明私人意志與國家法之間關系的問題。
注釋:
[1]cfr. r. scognamiglio,contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,napoli, 2008，pp.31-32.
[2]參見（德）克茨：《歐洲合同法》（上冊），周忠海等譯，法律出版社2001年版，頁162。
[3]cfr. n. irti，il negozio giuridico come categoria storiografica，in quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，milano, 1990，pp.561-562.
[4]參見張俊浩：《民法學原理》（修訂第3版），中國政法大學出版社2000年版，頁227-228；朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學視域中的私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年版，頁187-188；薛軍：“法律行為合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，頁227-231。
[6]cfr. n. irti, il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，in rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.
[7]（德）維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海二聯書店2006年版，頁349-350。
[8]參見（德）康德：《法的形而上學原理—權利的科學》，沈叔平譯、林榮遠校，商務印書館2005年版，頁16-17
[9]（德）拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁45-46。
[10]維亞克爾，見前注[7]，頁349-350。
[11]關于薩維尼的意志論的哲學淵源的詳細闡述可參見m. brutti, la sovranita del volere nel sistema di savigny，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，milano, 1980，pp.265-300.
[12]f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 3，trad. it. di v. scialoja, torino, 1888，p.109.
[13]f. c. savigny, sisterna del diritto romano attuale，vol. 3，op. cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩爾：《法律與歷史—論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，頁142。
[15]cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol.1，trad. it. di v. scialoja, torino，1888，pp.40-41.
[16] cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 1，op. cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩爾，見前注[14]，頁142。
[18]維亞克爾，見前注[7]，頁350。
[19]n. irti，il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，op. cit.，p.49.
[20]n. irti，ibidem.
[21]cfr. g. stolfi, teoria del negozio giuridico, seconda edizione, padova, 1961．二戰后法律行為主觀理論的代表斯托爾菲（g. stolfi）與客觀理論的代表貝蒂（e. betti）之間的論戰，引發了意大利學界對法律行為制度的研究熱潮。
[22]參見（奧）凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，頁68。
[23]克尼佩爾，見前注[ 14]，頁133。
[24]克尼佩爾，見前注[14]，頁130。
[25]克尼佩爾，見前注[14]，頁141、150。
[26]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，napoli, 2011，p.776.
[27]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.
[28]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。
[29]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，seconda edizione, padova，2004，pp.49，50，53
[30]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.35.
[31]（德）拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁146。
[32]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。
[33]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.36.
[34]拉倫茨，見前注[14]，頁55。
[35]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.48.
[36]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.
[37]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，頁36-42。
[38]g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.55.
[39]薛軍，見前注[4]，頁42-44。
[40]g．b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.56.
[41]cfr. m. g. losano, dottrina pura del diritto，voce in digesto delle discipline privatistiche，vol vii, torino, 1991，p.218.
[42]參見（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁150-151。
[43]同上注，頁155。
[44]cfr. m. g. losano，m. marchetti, r. orsini, d. soria, la．fortuna di hans kelsen in italia，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，milano, 1979.
[45]cfr. santoro passarelli, dottrine generali del diritto civile，napoli, 1983，p.175.
[46]cfr. sang romano, l'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, firenze, 1951，pp. 70-71.
[47]cfr. m. g. losano，dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.
[48]凱爾森，見前注[22]，頁109-112。
[49]朱慶育，見前注[4]，頁193。
[50]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.38.
[51]拉倫茨，見前注[9]，頁56。
[52]cfr. e. betti, negozio giuridico，voce in novissimo digesto italiano，vol. xi, torino, 1968p. 605.
[53]cfr. r. seognamiglio, contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.
[54]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.41.
[55]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.42.
[56]cfr. in. irti，itinerari del negozio giuridico，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 7，milano, 1978，pp.397-398.
[57]cfr. e. betti, teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，napoli, 2002，p.155，nota 1.
[58]克尼佩爾，見前注[14]，頁141。
[59]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.
[60]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.,p.65.
[61]參見韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，頁625。
[62]拉倫茨，見前注[9]，頁477。
[63]參見朱慶育：“法律行為概念疏證”，《中外法學》2008年第3期。
[64]黃茂榮，見前注[5]，頁228。
[65]（德）拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，頁178。
[66]在北大法意網站以“商品房預售合同”為案由搜索的最新的數個精品案例（見lawyee.net/case/ case_result.asp? class of reason- 02.04.01.17.02．最后訪問日期：2012年2月7日），其中援引實體法條文大多涉及訴訟時效（《民法通則》第135條）、全面履行合同的原則（《合同法》第60條）、承擔違約責任的幾種形式（《合同法》第107條）、格式條款的解釋規則（《合同法》第39條）等，也就是說，這些判決中援引的條文都未直接規定當事人之間具體的權利義務關系。
[67]關于法官的裁判義務，詳見《中華人民共和國法官法》第7條。
[68]黃茂榮，見前注[5]，頁228。
[69]拉德布魯赫，見前注[31]，頁146。
