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民法典的分則范文1
【關鍵詞】民法總則 必要性
一、各國模式
民法總則就是統領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規則，也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法，注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都采取潘德克頓體例，在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則，在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些，是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典，首先必須討論民法典總則的設立問題。
綜觀大陸法系各國民法典編纂體系，具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的，分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受，但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容，把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系，法國民法典沒有總則，缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用，最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來，并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立，進一步增進了其體系性。因此，許多大陸法系國家和地區民法，都采取了潘德克頓體例。?
然而一些學者對總則的設立提出異議，否定設立總則的理由主要是:第一，總則的規定是學者對現實生活的一種抽象，更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿，而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象，缺乏具體的實用性和可操作性。第二，總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低，把原本統一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時，要尋找關于解決某一法律問題的法律規定，不能僅僅只查找一個地方，所要尋找的有關規定，往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三，由于設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款，但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬于一般規定置于總則，哪些規則應當作為例外規定，一般規定和例外規定的關系是什么，在法律上很難把握。
二、設立民法總則的理由
盡管民法典總則的設立遭到了許多學者的非難，但德國民法典設立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為，從法國民法典未設總則到德國民法典設立總則，本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中，對是否應當確立總則的問題，也有不同看法。有些學者主張我國民法典應當采用“松散式”或“匯編式”模式制訂，從而無需設立總則。但大多數學者都贊成設立總則。我認為民法典設立總則是必要的，主要理由在于:
第一，總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性，可避免重復，使法典更為簡潔。因為民法典的內容過于復雜，條文過多，通過總則的設定，可以避免重復規定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為，設立總則的優點在于:總則條款有利于統領分則條款，確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款，從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整?？倓t的設立使各個部分形成一個邏輯體系，將會減少對一些共性規則的重復規定，有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典，但沒有民法總則，法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外，民法的內容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規則中抽象出來，形成為總則，那么民法的內在體系將更為嚴密，否則，將是散亂的。不可否認，民法總則并非適用于各項民事制度，但只要它能夠適用于大多數民事制度，那么它就有其存在的合理性和價值?？倓t的設立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。
第二，總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典，體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來，形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產法)兩部分里，確實存在著共同的問題，從而應當有共同的規則。例如主體(權利主體)，客體(權利客體)，權利的發生、消滅與變更，權利的行使等。這樣，在人法和物法之上，設一個總則編，規定人的能力、法律行為等，是可能也是應該的。 同時避免和減少了重復規定，達到立法簡潔的目的。在設置了總則之后，德國民法典把性質不同的民事關系分別獨立出來由分則各編加以規定。并在此基礎上構建了兩個嚴密的邏輯體系，按照王澤鑒先生的看法，總則最主要的優點在于，將私法上的共同事項加以歸納，匯集一處加以規定，具有合理化的作用，避免重復或大量采用準用性規定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經說明過的東西，后面就沒有必要再作重復了。反之，如果不設立總則，而立法者要達到既全面又不重復的目的，就必須運用參引的技術。
民法典的分則范文2
民法典編纂中，相對復雜的方面有兩點：其一，如何妥善處理民法典編纂與商事立法的關系。商法是調整平等的商事主體(商人)之間的商行為，以及由此而引起的商事財產關系的法律規范的總和。商事關系是市場關系中最為重要的組成部分。由公司法、證券法、票據法等構成的商事法律體系是“市場法律制度” 的基本組成部分。故此次民法典編纂必須對如何容納與體現“商事市場法律制度”加以回應。在存在學科意義上“民法”與“商法”二元劃分，仍存在立法模式上的所謂“民商合一”(制定一個包括商法的大民法典)與“民商分離”(制定一個民法典與一個商法典或商事通則)理論爭執的情況下，民法典編纂更應抓住時機，廓清理論紛擾，全面承擔完善市場法律制度體系的工作。
這并不是說，民法典編纂要全盤吸納商事法律制度體系，而是民法學界必須防止閉門造車，與商法學界和工商實務界就民法典編纂中的相關問題形成持續會商機制，充分考慮商事主體作為職業化的民事與市場主體，在交易風險預見與承擔、在行為要件的公示與變動等方面的職業特殊性要求。在民法典總則中預留，無身份特殊性的普通民事主體之間發生的民事法律關系，與商人之間發生的民事法律關系(商事法律關系)調整方法的區分機制;對在未來民法分則中需要特殊規定的商事合同、商事物權等特殊制度應進行總結和預先設計，從而有效形成民法總則對民商事法律體系全局的統攝，以及體系內部的協調。
其二，如何對以國有企業為代表的“國字號”主體進行“恰如其分”的民法調整。國有資產及國有企業改革的實踐日益證明：公共資源借助國家所有權、土地使用權、國有企業法人為代表的特殊民事法律制度，可以進入市場形成社會主義市場經濟的基本競爭力量，形成自然資源的公眾有償使用體制，但民事法律不加區別地對國家主體、國家權利提供“平等”的市場化保護，也反映了這些公共利益代表混淆為普通自然人，推卸憲法賦予的公共利益實現義務。一些壟斷國有企業利用所謂市場平等地位大肆攫取壟斷利潤，內部人收入與福利畸高，普通公民卻缺乏分享途徑，少數國有企業由此蛻變為壟斷官商;一些地方政府利用土地使用權 “招、拍、掛”等所謂市場手段，推高土地使用權出讓價格，進而推高社會公眾的購房居住成本等。對此，由民法所提供的過度市場化法律制度支持難辭其咎。
在此次民法典編纂中，應盡力辨別此類公共主體與資源“遁入”私法的情形。原則上，對國家以“公法人”身份行使的國家所有權應認定為“公物權”，其主準據法應為位于行政法中的公法人及公物權法。對此，民法總則法人部分與分則中物權部分均不應越位調整，唯留“其他法律未規定的，準用民法之規定”兜底。對國有企業法人應嚴格區別對待，對行政型、自然壟斷型及典型公益性國有企業法人，不宜認定為民法中的企業法人，而應由歸屬經濟法的“公用事業” 法調整;對現階段仍大量存在的競爭型國有企業，也不宜在民法中賦予其完全的、混同于私人公司的企業法人地位，應設計保障公共利益實現的特別規定，并為旨在督促其公共利益實現的行政法等其他部門法律法規的介入留足入口。
圍繞“加快市場法律制度建設”，民法典編纂尚須完成參與構建有中國特色“市民社會”的任務。市民社會是一個與政治國家既相對立，又與其保持了千絲萬縷聯系的多層次、復合型的歷史范疇。其最為核心的含義是一個相對獨立于公共權威之外的私人活動空間;在此基礎上，市民社會是由私人活動逐漸產生的準公共領域，公共服務以市民社會內部組織的自助方式提供，實現某種無須國家參與的直接與低成本的社會治理;又在此基礎之上，市民社會還可以是對政治國家的監督、評價乃至決定力量。
對于市民社會的發展與完善，民法典所提供制度支持至少應當包括：通過民法總則與民法分則分工配合的人格權制度設計，保障公民參與社會生活的準入資格與基本人格要素保護方面的平等與充分，促使戶籍制度等傳統身份制度改革的加快推進;順應時展，規定成年人監護制度，加強胎兒利益保護，降低民事主體參與民事生活的行為能力限制，如此次《民法總則(草案)》中對無行為能力人年齡上限降低到6歲;通過非營利性法人制度規定，加大對公益性結社自由的法律保障力度，進而提高社會自我組織、服務與治理能力;對憲法基本權利實現的全面有效的民事權利對接，對暫時不宜正式賦予民事權利地位的，可作為“發育中的權利”——法益——對待，在民法總則中規定“法益，在被以惡意與違反善良風俗之方式損害時，也可獲得保護”;對應的，優化民事責任體系，強調家庭整體、社會整體觀，以及人與自然和諧共存的“綠色民法觀”，增加“環境恢復”責任，加強對侵害家庭權益行為的責任規制;實現傳統民法基本原則與當代中國社會主義核心價值觀在民法總則中的相互滲透與融合等。
民法典的分則范文3
一、“廢”之觀點
認為債權總則不應在民法典保留的主要觀點有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權責任法的一般規定。若在以后的草案中進一步完善有關無因管理、不當得利的規定，債法的各類一般規定基本上就得以解決，因此沒有必要再設債權總則。
第二，債權總則的內容如債的效力、履行、擔保等與合同法總則同質化較高，不能進行明顯區分，故而債權總則的設立必然會導致法律條文的重復。
第三，對設立債權總則的實際效用存疑。債權總則應該是為所有的債權提供共同適用規則的，但在侵權行為、無因管理和不當得利上，債的履行、擔保、移轉等一般性規定并未曾見過發生。
二、“存”之我見
筆者認為債權總則有設立的必要性，依次針對以上三個觀點提出自己淺薄的反對之見：
(一)反對觀點一
首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨立統一。若民法典缺失債權總則，則合同法、侵權責任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內容，不利于總體上進行把握。而債權總則有助于維持具體債權制度的協調統一。①其次，完善財產權制度和民事權利體系的需要。物權法制度和債權法制度體現了財產的歸屬關系和流轉關系。從民事權利體系架構來說，債權編和物權編的大體設置應該等同，否則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。
(二)反對觀點二
雖然合同法的規則很多都轉化為了債權總則，但相比合同法總則，債權總則有著更高抽象性的規定，不能用合同規則代替債權規則。從合同法與債法的相互關系來看，在功能上債權總則對合同法具有重要指導作用，在內容上合同也只是債的組成部分，應當適用民法關于債權總則的規定?？倓t其適用范圍不僅僅限制在合同法律關系，還應適用在侵權關系、無因管理、不當得利等。②
(三)反對觀點三
對于債權總則的實效功能批判，筆者認為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權總則對債編其他章節的指引作用，應當對比債權總則與物權總則的各自特點，然后判斷。為何物權總則對于物權編其他章節有著高度的適用性?物的定義，物權的產生(物權行為)，物權的效力，物權的權能，這些在總則出現的概念能夠完全的在其他章節的具體物權中適用，是因為總則本身就反映了各個具體物權的高度一致性。而物權的高度一致性我們可以從物權的性質——對世權角度進行理解，由于物權是對世權，是基于“法定”原則認可和創設的權利，因此其權利的特點、權利的性質、權利的發生存續終止、權利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權之間有區別，也可以看作基于對物權各個權能的分割和組合。而債權是對人權，其產生、存續、終止，其權利內容、效力都具有相當的“意定性”，例如合同法的意思自治原則決定了合同種類和內容的多樣性。即使是針對合同債權本身的總結——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權之中。而侵權法與合同法相比，無論從產生原因、債權行為的生效要件上還是行使權利的內容都有本質的區別。因此，對于總結侵權法、合同法、無因管理和不當得利行為進行總結和抽象的債權總則，其難度之大，可見一斑。對比債權和物權，我們可以發現，因為二者本身就有較大的區別，故不能苛求債權總則和物權總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權的基本條文，再將原屬于侵權法、合同法總則抽出，寫入債權總則，以此解決債權總則的實用性。
三、對債權總則在《民法典》中存廢的思考
當下對于債權總則存廢的討論更多的是從立法技術、立法沿革角度進行討論，但從實用主義出發，我們需要的民法典債權編是易于適用，結構簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實用化的討論，放棄過多的形式糾結，真正的考慮對社會的實用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。
民法典的分則范文4
研究民法典中的民事責任體系,需要研究民事責任的立法例,把握其脈絡,才能了解其發展趨勢。民法法系國家的民法典體系包括其民事責任體系,主要受羅馬法的影響。因此,首先需要從羅馬法的民事責任體系講起。在羅馬法上,責任不是一個獨立的概念,它是與債的概念融合在一起的。"債權、債務、債之關系,夫此三種不同之名詞,拉丁文均作’obligatio’"。(注:陳朝璧:《羅馬法原理(上冊)》,臺灣商務印書館1944年發行,頁123。)債,在羅馬法上有時是指法律關系。債是"當事人之一方依法得請求他方為一定給付之法律關系也。"(注:陳朝璧:《羅馬法原理(上冊)》,臺灣商務印書館1944年發行,頁123。)有時是指履行義務的法鎖。"優帝法典所述之定義曰:’債者,依國法而應負擔履行義務之法鎖也?！?(注:丘漢平:《羅馬法》,會文堂新記書局1937年版,頁604。)"有時(至少在優士丁尼法的文獻中)還指權利人享有的權利。"(注:彼德羅。彭梵得:《羅馬法教科書》,黃鳳譯,中國政法大學出版社1992年版,頁283。)學者在論述羅馬法時,也是從不同的角度講債的。有時將債務與責任混用,例如說:"債之關系有兩方面:一方面系要求對造履行約定或法定之義務,他方面系向對造盡履行之責任。"(注:丘漢平:《羅馬法》,會文堂新記書局1937年版,頁604。)有時將權利與責任相對比而言。例如說:"侵權云者,謂對于個人法益受侵害而發生損害賠償之權利也。衡之羅馬法例,權利之侵害有可以回復者,有不能回復者。其可以回復者,則為契約上之請求權;其不能回復者,則發生賠償之責任。"(注:丘漢平:《羅馬法》,會文堂新記書局1937年版,頁708。)"在昔羅馬法,債務與責任合而成為債務之觀念,責任常隨債務而生,二者有不可分離之關系。"(注:史尚寬:《債法總論》,臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年版,頁3。)在羅馬法上,責任體現在債的效力之中,體現為"債受法律保護。債務人如不履行債務,債權人可訴請法院強制履行或賠償損失。"(注:周枏:
《羅馬法原論》(下冊),商務印書館1994年版,頁629。)
近現代各國民法典將責任與債務兩個概念區別開了,但是,各國規定有所不同。法國民法典第1142條規定:"一切作為或不作為之債,在債務人不履行之場合,均引起損害賠償。"(注:這里依據由羅結珍翻譯,中國法制出版社1999年版的《法國民法典》。由李浩培等翻譯,商務印書館1979年版的《法國民法典》第1142條的譯文是:"作為或不作為的債務,在債務人不履行的情形,轉變為賠償損害的責任。")第1382條規定:"任何行為致他人受到損害時,因其過錯致行為發生之人,應對該他人負賠償之責任。"從上述規定可以看出,法國民法典把義務、債務與責任作了區分。但是,并未作嚴格的區分。例如,該法第1382條規定侵權行為的后果是負"賠償之責任"。第1370條第4款卻明文規定侵權行為屬于"由于債務人本人而發生的債"。
德國民法典第2編第1章第1節的題目是"給付義務"。其中第242條規定:"債務人有義務依誠實和信用,并參照交易習慣,履行給付。"第249條前段規定:"負損害賠償義務的人,應回復損害發生前的原狀。"第276條第1款前段規定:"除另有其他規定外,債務人應對其故意或者過失負責。"第280條第1款規定:"因可歸責于債務人的事由致使給付不能時,債務人應對債權人因不履行而產的損害負賠償責任。"
值得研究的是,德國民法典與法國民法典不同,沒有將損害賠償明確認定為責任,而是有時將損害賠償認定為義務,有時將損害賠償認定為責任。從立法例考察,德國民法典"設有損害賠償之債之一般規定(249-255條),蓋損害賠償之債,不僅可由侵權行為及債務不履行發生,此外依法律之規定及當事人之法律行為亦均可發生,自應設有一般性之規定,以資適用。"(注:鄭玉波:《民法債編總論》,三民書局印行,1978年版,頁282。)
在上述立法例中,責任與債務經常相混。鄭玉波先生對此作了鮮明的解釋。他說:民事責任之意義,得分為二:第一種意義,"民事責任乃某人對于他人之權利或利益,不法的加以侵害,而應受民事上之制裁也。"這種"民事責任乃債務(損害賠償債務)之成立的因,亦即’責任為因,債務(損害賠償債務)為果。"第二種意義,"民事責任乃債務人就其債務,應以其財產為之擔保之謂。此種民事責任乃債務成立之后之結果,亦即’債務為因,責任為果’"。"民法上所謂之’債務之一般擔保’,即指此種意義之民事責任而言。在現行民法中,以有債務即有此種民事責任為原則,故債務與責任兩者,常混而為一,互相代用"。(注:鄭玉波:《民商法問題研究》(一),臺灣永裕印刷公司1983年版,頁113-114。)
在責任與債的關系上,日本民法典與德國民法典相同的是,設債編總則。不同的是,沒有設損害賠償的一般規定,而與法國民法典一樣,將債務不履行的損害賠償與侵權行為的損害賠償分別規定。日本民法典第3編債權共5章,其中第5章是侵權行為。由此可見,日本民法典與法、德兩國民法典的共同點是將因侵權行為而發生的損害賠償視為債,對責任與債未作嚴格的劃分。
以上是民法法系國家民法典中,關于責任與債的立法體系的三種基本模式。
值得注意的是1964年頒布的蘇俄民法典的有關規定。該法典有3編債權共27章(第15-42章),分兩部分:第一部分關于債的一般原則(第15-20章),第二部分債的種類(第21-42章)。第19章題目是違反債的責任,專章對違反債的責任作了規定,突出了責任的地位。第40章是因致人損害而發生的債。該法第444條規定:"對公民的人身或財產造成的損害,以及對組織造成的損害,都應當由造成損害的人全部賠償。"該章其他各條均從不同的角度規定損害賠償問題。該法與其他各國民法典不同的是,不用"侵權行為",而用"因致人損害而發生的債"。它的特點是不籠統地規定侵權行為之債,而直接規定侵權行為的后果即損害賠償之債。該法將因致人損害而發生的債,作為債的分則中的一章,即認定因致人損害而發生的責任是債的發生根據之一,這與其他國家民法典將侵權行為認定為債的發生根據之一大體相同。1994年和1995年先后頒布的俄羅斯民法典的第一部分和第二部分,包括了債的全部規定,保持了原蘇俄民法典將違反債的責任及因致人損害而發生的債獨立成章的特點。
我國至今尚未頒布民法典,1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》(以下稱民法通則),是我國重要的民事一般法。該法的一個重要特點是將民事責任獨立成章(第6章),將責任與債分離。該章分四節,即一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任、承擔民事責任的方式。
1995年頒布的越南社會主義共和國民法典,第3編規定民事義務與民事合同。該編第1章是總的規定,其中第3節是民事責任,內容是規定"不履行民事義務的民事責任"。該編第5章是合同外的損害賠償責任,其中第609條規定:"任何人故意或過失侵犯公民的生命、健康、名譽、人格、威信、財產及其它合法權利、利益,侵犯法人及其它主體的名譽、威信、財產并引起損害時,必須賠償損失。"該編規定的"民事義務"的定義在第285條作了規定:"民事義務是根據法律的規定,一個或數個主體(稱為義務人)必須為了另一個主體或另一些主體(稱為權利人)的利益作出一定的行為或不得作出一定的行為。"由此可見,這里講的"義務",與其它各國民法典中的"債務"的含義相同。該法明確使用"損害賠償責任"的概念,而不用"損害賠償義務"的概念。該法與民法通則的相同點是,一是將責任與義務(債務)區分開了,二是對民事責任有獨立的規定(獨立成節,而不是成章)。不同之點是越南民法典用"義務"而不用"債務"的概念。
綜上所述可以看出,以法國、德國、日本三國民法典為代表的三種立法例,關于責任與債的關系的規定在體系上的共同點,是對責任與債作了區分,明確提出了責任的概念。同時,又規定損害賠償責任產生債務,這就說明該三國民法典對責任與債務未作嚴格的區分。在體系上的區別是德、日兩國民法典都設有債的通則,法國民法典沒有統一的債的通則,而是設契約或約定之債的一般規定(第3卷第3編),與之相并列的是非經約定而發生的債(第3卷第4編)。這樣規定表明非經約定而發生的債,不適用契約或約定之債的一般規定。從1964年的蘇俄民法典開始,進一步突出了責任的地位。我國民法通則將民事責任獨立成章,從整體上突出了民事責任的地位,并將民事責任與債作了區分,形成了另一種民事責任體系。
從立法例考察說明責任與債的概念由不分到區別,責任與債的關系由融合到分離,是個合理的發展過程。
二、民事責任的本質及其與民事義務的區別--民事責任都能轉化為債嗎?
(一)民事責任的本質
民事責任是一種法律責任。探討民事責任的本質,需要從民事權利、民事義務以及法律上的權利與義務的本質講起。關于權利、義務、責任的概念與本質,眾說紛紜,莫衷一是,對此本文不作詳論,僅就與民事責任的本質有關者作簡要論述。
民法典的分則范文5
下面，我們首先就合同法分則在整體上所涉及的一般問題作一簡要介紹。
一、由于合同法的制定采取了學者立法的模式，合同法分則與整部合同法一樣，在法律繼受上表現出多重繼受的特點。
我國以往幾部重要的專門合同立法的制定，如經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法等，主要倚重一些合同行政管理部門。這些部門在法律的制定過程中發揮了主導性作用。因此，在立法模式上，可以稱為機關立法。機關立法在特定的歷史背景下，有其必要性和合理性。但從事合同法理論研究，尤其是合同法理論比較研究，并非這些行政機關的專長。所以，以往的合同立法主要側重于對我國經驗的總結，對其他國家和地區，以及國際公約、國際示范法上的優秀合同法律成果，參考、吸收、借鑒不夠。此次合同法的制定，學術界一直積極參與，發揮了很大作用，所以，有人形象地稱之為采取了學者立法的立法模式。學者諳熟法學理論研究，對域外的經驗有相對深入、全面的了解，這一優勢表現在合同法的制定上，就是進行了多重繼受。對于發達國家和地區成功的立法經驗和判例學說，凡是反映現代化市場客觀規律的共同規則，而與我國改革開放的方向和發展社會主義市場經濟相符的法律制度，盡量采納，為我所用。這點在合同法分則中有明顯體現。這次合同法分則的制定，參考、借鑒了《法國民法典》、《德國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、我國臺灣地區現行“民法典”、《美國統一商法典》、《聯合國際貨物銷售合同公約》、《國際融資租賃公約》、《國際貨物銷售公約》、《國際商事合同通則》等相關立法、國際公約和國際示范法上優秀的合同法律制度。當然合同法分則的制定，也沒有忽視我們的本土資源。這種多重繼受的特點，就要求法官在進行法律適用時，應當比較嫻熟地運用比較法的解釋方法與社會學解釋方法，結合中國的國情，讓域外的經驗和科研成果最大限度地對我國的市場交易發揮良性調整作用。就比較法的解釋方法以及社會學解釋方法的具體內容，大家可參看中國社會科學院法學研究所梁慧星老師在《民法解釋學》中的詳細論述。
二、合同法分則同一整部合同法一樣，貫徹了鼓勵交易的立法宗旨，堅持了合同自由的基本原則。
前邊曾經提到，這部合同法是我國現行民商立法中最富有市場經濟品格的一部立法。這一提法是想強調，在現有的民商法律規范中，合同法較為全面、徹底地反映了市場經濟的內在要求。這一點集中體現在合同法自始至終貫徹了鼓勵交易的立法宗旨。合同是交易關系在法律上的反映，而市場經濟在某種意義上就是交易關系的總和。要發展維護市場經濟，就必須鼓勵交易。正如中國人民大學法學院王利明老師所說，鼓勵交易的立法宗旨在合同法上主要體現為堅持合同自由的原則。合同自由是合同法中最重要的一項原則。在我看來，人們加之于誠實信用原則的美譽-“帝王條款”，授給合同自由原則才最合適。自由是市場經濟的圣經，合同自由原則同樣應該成為合同法最根本的價值信奉。對于法官而言，堅持合同自由原則，就是在法律允許的范圍內，盡量促成合同的成立與生效，盡量使生效的合同得到全面的履行。以往有些地方一些法官動輒確認合同不成立或無效，不但造成了資源浪費， 而且使市場在資源的優化配置中發揮基礎性作用的目標也難以實現。當然我們強調合同自由原則的重要性，并不是說在合同法中應認同絕對的合同自由。恰恰相反，在任何時候都沒有無限制的自由，自由只有受到妥當的限制，才真正能夠實現自由。其實在合同法分則中，就有對合同自由的限制。比如，就當事人的締約自由，《合同法》第289條規定“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常的、合理的運輸要求”就是對這一自由的限制；再如選擇合同對方當事人的自由，《合同法》第230條的規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利?！逼渲谐凶馊说膬炏荣徺I權，就限制了出租人在訂立房屋買賣合同時，選擇合同對方當事人的自由；另外就決定合同內容的自由，《合同法》第329條的規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效?！本褪菍@一自由的限制。就合同法總則而言，當然也存在對合同自由的限制，比如合同法基本原則中的公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則、守法原則、合同必須嚴格遵守的原則等以及《合同法》第39條、第40條、第52條、第53條等，以及與權利的行使期限有關的條款，都屬于這一類。當然，在合同法中，一般來講，對于當事人合同自由的限制，應服務于國家利益和社會公共利益的維護。
民法典的分則范文6
關鍵詞習慣 習慣法 候補性規范 授權
作者簡介：李遐楨，華北科技學院講師，法學博士，研究方向：民商法學；王紅，北京社會管理職業學院講師。中國
中圖分類號：d913 文獻標識碼：a 文章編號：1009-0592(2011)04-016-03
刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒有明文規定而拒絕裁判，否則可構成拒絕審判罪。豍雖然現代社會產生新習慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國家的民法典直接規定習慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習慣與習慣法有何區別？習慣法的效力根源何在？習慣法與制定法的效力孰優孰劣？法律又是如何規定習慣法的？對這些問題的回答不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國正在制定民法典這一大背景下討論這一問題呢！
一、習慣與習慣法的關系
習慣，是指被人們反復慣行的行為形式。例如，風俗、禮儀等。在眾多的習慣中為人類的法意識或法感情所共同慣行者便為習慣法。因此，習慣與習慣法多糾纏于一起，對習慣與習慣法進行清晰的區分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規定：“不違反公共秩序及善良風俗的習慣，限于依法令規定被認許者或有關法令中無規定的事項者，與法律具有同一的效力?！蔽覈_灣地區“民法典”第1條規定：“民事，法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理?！蔽覈_灣地區的學者對此處的習慣是指單純的習慣抑或是習慣法就頗有爭議。有的學者認為，“民法典”第1條的習慣應指單純之事實，在適用上須為法律所未規定之事項，并以不違反公序良俗為限。但多數學者認為,“此處的習慣實為習慣法之意。”日本法學界普遍認為《法例》第2條規定的習慣是習慣法之意，具有法源效力。筆者認為，習慣是一種單純的事實，尚不足以具有法律的效力，而習慣法之所以能貫之以“法”是因為它是一種法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國臺灣地區“民法典”第1條所規定的習慣具有法源效力，應是習慣法之意。
各《民法典》又在不同地方規定了習慣，這些習慣究竟是不是習慣法，就很有疑問。例如我國臺灣地區，有些學者《民法典》其他部分的習慣僅指單純的習慣，這些單純習慣只有在法律有明確規定時，具有法的效力。甚至有的學者認為，《民法典》其他部分特別規定的習慣不具有法源效力。但是，也有的學者認為，《民法典》其他部分規定的習慣與第1條所指習慣一致，都是習慣法之意。在法國，有的學者認為，習慣分為“契約習慣”和“法定習慣”，只有后一種才具有“確信習慣確定的規則強制性的”特點，才構成習慣法。但是，也有學者持反對態度，認為無論“契約習慣”還是“法定習慣”都是習慣法。在日本，學者普遍認為，日本《民法典》其他部分規定的習慣與《法例》第2條一致，都是習慣法之意，但日本《民法典》第92條規定的習慣是例外，僅指單純的習慣。筆者認為，各國或地區《民法典》各部分規定的“習慣”作何種解釋，但都不否認它們具有法律的效力，是習慣法。因此，從法律的規定來看，習慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規定的法源宣示性的習慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規定的習慣法。其二，民法典分則部分特別規定的習慣法，例如我國臺灣地區“民法典”第781條、第784條等規定的習慣法。
我國沒有制定民法典，目前我國關于習慣的立法多散現于單行法之中，且多用交易習慣一詞代指習慣，尤以我國《合同法》為代表。在我國，《合同法》中規定的交易習慣是單純的習慣，還是習慣法，學術界鮮有討論。筆者認為，雖然《合同法》是調整法律行為的法律，但我國《合同法》中規定的交易習慣都是習慣法而不是單純的習慣，與日本《民法典》第92條的規定不同。日本《民法典》第92條規定：“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣?！贝颂幍牧晳T之所以能夠約束當事人的行為，是因為當事人有依該習慣的意思，也即當事人的意思決定了習慣的適用而不是來自于法律的授權援引，正因如此，日本學術界認為本條規定的“習慣”不是習慣法。按照我國《合同法》第61條的規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協議的，可以按照交易習慣確定。可見，此處的交易習慣之所以能夠確定合同的內容，來源于法律的授權，與《日本民法典》第92條規定的習慣存在天淵之別。所以，它是習慣法而不是單純的習慣。我國《合同法》第61條使用的交易習慣與日本民法該條的規定最為接近，第61條規定的交易習慣尚且屬于習慣法，我國《合同法》其他地方規定的交易習慣遠比第61條規定之交易習慣的強制性更強，更應屬于習慣法。
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中國二、習慣法應具備的要件
習慣法與習慣不同，前者來自后者。但是，一項習慣在具備什么條件下方可轉化為習慣法呢？對此學者見解各異。有的學者認為，一項習慣具備了下列要件即可轉化為習慣法：（1）待決事項確無制定法規定；（2）要確認的習慣是確實存在的；（3）該習慣長期以來被當作具有約束力的規則來遵守；（4）當事人均屬于該習慣的約束范圍之中，即當事人雙方或多方都知道這一習慣并受習慣約束；（5）習慣必須不與法律的基本原則相抵觸。有的學者認為，習慣如何始有法之效力，其要件有四：（1）需要外部要素，即該習慣確實存在與慣行；（2）須有內部要素，即人人須有法律的確信；（3）須為法律所未規定之事項；（4）須有法律之價值，即不得違背公序良俗。有的學者認為，習慣法以一個實質因素和一個心理因素的結合為前提：（1）實質因素是要有一個古老、固定、眾所周知且一般的習慣；（2）心理要素是人們要依據一個強制性規則行事的信念。也有學者認為“認定存在習慣法與否，關鍵并不僅僅是它的實踐，而是要看它是否具備了“必要的確信”，即人們是否普遍認為它是正確的，是否普遍認為它具有法律的效力。筆者認為，一項習慣能否成為習慣法，并不在于該習慣是否歷經長久，而主要在于人們是否將該習慣作為法律來對待。因此，習慣上升為習慣法首先必須得到民眾的確信，這也是習慣之所以具有法律效力的根本原因。其次，當事人必須都受該習慣的約束，否則，習慣不足以成為當事人之間的法律。最后，習慣并不一定是法律沒有規定的事項，因為在特定情況下，制定法雖然做了規定，但授權習慣法具有修正該規定的效力。例如，日本《民法典》第219條規定的“習慣”具有修正制定法的效力。
三、習慣法的效力
（一）習慣法效力的傳統認識
習慣法與制定法孰優孰劣，即制定法的效力是否高于習慣法，曾經存在過激烈的爭論。以法學巨儒薩維尼為代表的歷史法學派認為，從歷史角度觀察，制定法來源于習慣法，且法律如語言一樣，存在于民族意識之中，法律隨民族的成長而成長，隨民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族的喪失而消亡，法乃民族意識的體現，習慣法是實在法的基礎，習慣法的效力高于實在法。德國歷史學家摩塞爾甚至極端地認為：“制定共同的法典只會為專制主義鋪平道路，因為專制主義就是要根據很少的規則來實施強制?！币虼?，這些學者認為習慣法的效力高于制定法，其本質是反對制定法而擁護習慣法。這種觀點已經被各國制定法典的現實擊得粉身碎骨。
從明確規定習慣法為民法的淵源的國家來看，法律多規定：“法律沒有明確規定的，適用習慣法”，也即制定法的效力原則上高于習慣法。例如，瑞士《民法典》第1條等。在論述此問題時，學者也多認為習慣法具有補充制定法的效力，具有填補法律漏洞的功能。但也有學者認為，習慣法具有與法相同的地位，新的習慣法可以使老的制定法失效；而習慣法也隨時可能被一部新的制定法所變更或取消；習慣法的地位并不高于制定法且不能與民法典的規定相抵觸。究其實質，這兩種觀點并無實質區別，即都認為習慣法在效力上要屈從于制定法，為彌補制定法的不足而存在。
（二）習慣法效力的解析
有的學者提出了更為可行的觀點，主張“習慣法的地位根據領域不同而異?！币布丛诓煌姆深I域，習慣法的效力不同。筆者認為，習慣法的效力與法律的效力實際上就是習慣法與法律規范的效力之比較。法律規范分為強制性規范與任意性規范。當事人不能約定排除強制性規范，但是當事人可以約定排除任意性規范。因此，習慣法的效力是否高于制定法，應從這兩個方面分別進行解析。
1．習慣法與強制性規范的效力比較
習慣法與強制性規范的效力相比，存在二種狀態：其一，法令明確規定習慣法旨在修正強行性規范，習慣法的效力原則上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219條前2款規定了水流變更權，但第3款則規定：“習慣另有規定的，從其習慣”。其二，法令規定習慣法旨在彌補強制性規范的不足的，其效力原則上低于制定法。換言之，制定法沒有規定的，習慣法具有彌補制定法的功能，此時習慣法的效力低于制定法。例如，《中華人民共和國物權法》第85條規定：“法律、法規對相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣?！币布戳晳T法具有彌補法律漏洞的功能，其效力低于制定法。
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中國2．習慣法與任意性規范的效力比較
習慣法與任意性規范之間的效力孰優孰劣也是很值得探討的問題。有學者認為：“當有任意法與習慣法存在時，習慣法實際上就處于優先地位?！惫P者認為，任意性規范分為兩類：其一，候補性規范，即當事人在合同沒有約定或約定不明確時，能夠自動成為合同內容的規范，我國《合同法》第62條的規定就屬于此類。其二，非候補性任意規范，即它們雖然是任意性規定，當事人也能約定排除，但如果當事人沒有約定時，它們不能自動成為合同的內容。我國《合同法》第62條規定：“依照《合同法》第61條的規定仍不能確定合同內容的，適用下列規定?！??！倍?1條恰恰確立了交易習慣具有彌補當事人意思表示欠缺的功能。因此，交易習慣具有優先于第62條的規定優先適用的效力，也即習慣法的效力優于法律規定的候補性規范。法律之所以如此規定，是考慮到人們自發形成的習慣法由于更接近社會現實，比一般抽象的補充性法律，能更好地表達當事人的意思。因此，當涉及補充當事人意思時，習慣法優先于補充性法律。而習慣法與非候補性任意規范的效力孰優孰劣應參照其與強制性規范的效力加以確定：如果習慣法旨在彌補法律規范的不足，其效力原則上低于非候補性任意規范；如果法律特別授權習慣法旨在修正法律規范，其效力原則上應高于非候補性任意規范。
（三）習慣法的舉證責任
習慣法存在與否，除主張之當事人依法提出證據外，法院應以職權調查。筆者認為，縱觀各國法典，習慣法的功能有三：其一，習慣法能夠修正強制性規范或非候補性任意規范。例如，我國臺灣地區“民法典”第781條的規定：“水源地、井、溝渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特別習慣者，不在此限?！边@里的“特別習慣”就具有修正強制性規范的功能。其二，習慣法能夠彌補強制性規范或非候補性任意規范，填補法律漏洞，此以我國臺灣地區“民法典”第1條為明證。其三，習慣法能夠補充當事人的法律行為，以免法律行為因欠缺某些事項而無效，此以我國《合同法》第61條的規定為例。在習慣法承擔修正、彌補強制性規范或非候補性任意規范時，它們具有法律的效力，是裁判的依據，法院原則上須援引此一習慣法，而不需要當事人提出主張或者證明。但是，如果習慣旨在確定當事人之間法律行為的內容，僅能根據法律行為所產生的后果來約束當事人，因此原則上須由訴訟當事人主張并證明該習慣的存在始生其效力。所以，在當事人對合同的質量、價款或者報酬等內容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協議時，如果當事人一方主張按照交易習慣來確定合同的質量、價款或者報酬等內容時，主張者應承但舉證責任。因此，原則上應由法院主動調查與援引，當事人無須承擔證明該習慣存在的責任，但在例外情況下，當事人承擔舉證責任。
四、法律對習慣法的授權
法源性意義上的習慣法原則上不需要法律的確認就具有法律的效力，也即法律的確認或者授權不是習慣法成立的要件之一。但是，在很多情況下，法律還是對習慣法的適用作了規定。這些規定不僅僅包括各國民法典在法源部分的宣示性規定，即“法律所未規定的，以習慣”；而且民法典的字里行間也四處顯現著習慣法的影子。這些“影子”將民法典宣示的習慣法彌補制定法的功能作了延伸，使習慣法成了修正制定法的有效手段。法律的這種規定與將習慣法直接上升為法律并不相同：習慣法的內容一旦經確認而成為現行法的一部分，即成為法律規范，就不再是習慣法，屬于立法問題；而在法律授權援引習慣法時，法律沒有規定習慣法的具體內容而僅僅是“援引”，屬于授權問題。所以，法律對習慣法的授權與習慣法上升為法律是兩個不同的問題。法國學者認為，法律對習慣法的授權可以是直接的，也可以是間接的。換言之，法律對習慣法的授權包括直接授權與間接授權。
（一）法律對習慣的直接授權
法律對習慣的直接授權包括明示的授權和暗含的授權。明示的授權是指在法律中，明確規定應當援引習慣法，各國民法典有很多這種“援引習慣法的授權”。例如，日本《民法典》第269條第2款規定：“有與前款豎規定不同的習慣時，從其習慣。”法國《民法典》第663條等也有類似規定。所有這些“習慣法”都具有法律授予的權威，多具有高于制定法的效力，能夠修正制定法。
法國學者j．carbonnier認為：“法律對習慣法暗含的授權是指習慣法潛在地參與了一些法律概念的分析。因而，在適用這些概念時，法官事實上必須參照習慣法。那些與善良風俗有關的法典條文，以及規定負責保管或者管理他人財產的人，必須像個好當家地那樣，也就是謹慎穩妥地行事的條文的適用，尤其如此?！庇械膶W者對此評論道：“這一觀點似乎不妥，事實上，不論涉及的是善良風俗、好當家或者過錯，法官不局限于參照以前的實踐。它的決定始終有主要是道德的基礎?！?，承認法律對習慣法暗含的授權，會導致剝奪習慣法規則的主要特征……?！惫P者認為，諸如善良風俗、好當家等這樣的概念源于道德，是道德在法律上的映射，應從道德的角度對善良風俗等諸如此類的含有道德因素的概念進行分析。習慣不能違背善良風俗等民法的基本原則是其成為習慣法的條件之一，所以習慣法也受到道德因素的控制，也即習慣法必須是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人們在分析善良風俗等道德性較濃的概念時不能不受習慣法的影響，習慣法已被法律暗示于這些概念之中。
（二）法律對習慣的間接授權
法律對習慣的間接授權是指法律對習慣法的授權僅僅是間接的，也即當事人在合同中沒有約定或者約定不明確時，法律的授權才發生效力。例如我國《合同法》第61條、第125條為了完善和解釋合同，法律規定參考交易習慣。在這種情況下，交易習慣是作為補充或者解釋當事人意思而出現的，就是法律對習慣的間接授權。
注釋：
豍《法國民法典》第4條規定：“法官借口法律無規定，規定不明確或者不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！?/p>
豎前款是關于收去權、買取權的規定，筆者注。中國
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