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民法典代位權行使的條件范文1
關 鍵 詞：債權人代位權 功能 優先權原則
一、債權人代位權制度的原型及其演變
(一) 債權人代位權制度的原型
債權人代位權，系債權人為保全其債權，以自己名義行使屬于債務人權利之權利。﹝1﹞近代民法中它最早出現在法國民法中(法國民法典第1166條)，而后法國法系都確立了這一制度(意大利民法第1234條、西班牙民法第1111條、荷蘭民法第1376條)，而繼承羅馬法的另一法系德國法系的國家德國、瑞士并未制定此制度，先后學習法國、德國的日本仍從法國移植了此制度，在其影響下韓國及臺灣地區民法都仿效制定了這一制度(韓國民法第404、405條，臺灣民法第242、243條)，我國合同法及司法解釋基本確立了這一制度。然而，債權人代位權制度從產生之日起就在不斷改變，對于它的目的、功能及實務操作甚至存在的必要性有諸多爭論，實有必要對這些問題作檢討分析。
債權人代位權制度首先在法國民法中確立，但其源自何處卻無定論。據日本學者考證，此制度主要源于羅馬法與日耳曼法。前者表現在破產中，破產者的財產被概括性拍賣，財產受讓人也概括性承受其權利，法國習慣法上對此有反映。而古日耳曼法規定無擔保債權人有對債務人總財產的擔保權，因此當其利害有受損之危險時可行使債務人契約上的權利。﹝2﹞法民法繼受于此創設債權人代位權制度，于其民法第1166條規定，如有必要，債權人得行使其債務人的一切權利及訴權。
債權人代位權制度的設立，目的在于防止債務人的責任財產的減少。因債務人資產作為一般責任財產時，是作為全體債權人的共同擔保的，其增減狀況會影響到債權人之債權能否實現，故法律賦予債權人為維持責任財產之穩定而行使債務人權利的權利，權利行使所得皆歸入債務人一般財產，而不是代位權行使人，這也稱為入庫規則。由此可見，債權人代位制度的最初的目的是保全債權人的責任財產，有學者稱之為債權人代位權制度的強制執行預備的功能。﹝3﹞
(二)債權人代位權制度功能的演變
債權人代位權制度誕生本身就是對債的相對性的背叛，從一開始它就注定要扮演“異端”的角色，就注定要備受非議，隨著自身的不斷膨脹衍生出一些有別于人們設計此制度應有的功能時，債權人代位權制度又一次成為學者們關注的焦點，它的目的、功能甚至存在的必要被重新審視。它的新發展在日本表現得最為明顯，據學者研究它在日本有兩個明顯的發展趨勢，主要表現在：一、由債權保全向債權回收發展。二、由金錢債權向特定之債的保全發展。﹝4﹞據傳統代位權制度，代位權行使的最終目的雖然是實現債權，但它保全的是全體債權人的責任財產，債權人代位權的行使的結果僅僅為任意清償或強制執行作好準備，但日本在一判例中確立了在某些特殊情況下，債權人代位權的行使可形成優先效力的先例。當債權人對債務人的金錢債權行使代位權時，債權人可請求第三人直接向自己清償，而后有向債務人返還的義務，但就自己與債務人間的債權債務關系可主張發生抵消的效力。﹝5﹞這在事實上已形成優先受償，代位權行使的優先權原則首次出現。在這種情況下，債權的保全與債權的實現合二為一了。我國立法受日本臺灣影響，立法上在幾度徘徊后，終于沿著債權人代位權功能擴張的路繼續前進，并最終突破了日本、臺灣民法走得更遠，第一次徹底確立了優先權原則，我國成了有代位權制度的大陸法系國家中第一個完全確立此原則的國家。后一趨勢主要表現在，日本及臺灣在判例及實務上承認除一般債權外某些特定債權也可行使代位權。如不動產移轉登記請求權、基于租賃的排除妨害請求權、共有者相互履行請求權、交通事故被害者代位加害者的保險金請求權，也被稱作代位權的“他用”。﹝6﹞
二、債權人代位權制度功能演變的合理性分析
對入庫規則的突破在多大程度上是合理的？抑或代位權制度本身的存在從來就是不必要的？要回答這兩個問題，我們必須首先確定，債權人代位權制度的存在是否僅僅因為它是補充民事保全執行制度不完善的需要？因為同是大陸法系的德國與瑞士并沒有設計債權人代位權制度。通過學者的研究，我們可以肯定代位權最初是出于彌補民事保全執行制度不完備而設立的。德國、瑞士的強制執行制度完備，尤其是對債務人之動產、不動產請求權之執行方法及債權人對第三人之訴訟皆有明文規定，而法國民法對此欠明文規定乃用債權人代位權制度以補其不足。近年由于法國民事保全執行制度的完備，尤其是從1993年3月1日起施行新民事執行法將民事保全與執行分離，債權人代位權制度已無大用。但同時我們應當注意到，日本、臺灣在有完備的民事執行制度的情況下，債權人代位權制度設立以來，在責任財產的保全上未充分發揮其作用，但是判例學說認定的在一定范圍內的優先權、形成權的代位及代位權的“他用”等發揮著重要作用，使此制度在日本仍有現實意義。
我國在合同法及關于合同法的司法解釋中詳細規定了此制度，并確立了優先權原則。 有學者給予其極高評價，認為是一種超越。﹝7﹞我國民事執行制度在民訴法第九章財產保全和先予執行即第二十二章執行措施有概括性規定（見第94條、第221條），內容頗不完整。筆者認為，確立債權人代位制度毫無疑問是有必要的，我國民事立法剛剛起步，不論實體法還是程序法都還不完善，且我國現行法律多從日本移植，代位權制度于日本有其獨立價值，于我國也同樣。其原因在于：一、行使代位權，手續簡便，可在取得執行名義前即達保全目的。二、某些特定債權無代位權制度便無從保全，如不動產移轉登記請求權、不動產利用權等。三、財產上保存行為的代位，是民事執行程序不可替代的。如中斷時效、登記請求權等。四、代位權是一種積極權利，其行使可使糾紛于發生前得以解決，可預先作到止息糾紛的目的。對于債權人代位權制度優先權原則的確立，筆者認為是法律適應社會經濟發展的產物，是補救代位權制度功能落空的捷徑，是對該制度的一次偉大重塑?？隙ㄋ睦碛桑?nbsp;
1、平等原則的要求。民法是調整私的法，它賦予所有權利主體平等的權利能力，所有權利
主體平等地享有并行使自己的權利。民法上的平等僅僅是機會的平等，它排斥結果的平等。結果平等與商品經濟自身的邏輯是相矛盾，商品經濟正是利用競爭來提高資源配置效率的。只有在堅持機會平等的基礎上兼顧公平。而入庫規則實質上是忽視了各債權人在追求行使代位權時的機會差異，僅僅關注代位權行使結果是否公平。也許是最初的設計者有鑒于代位權制度突破了債的相對性原則而故意作了一次平衡，就民法本身而言應當追求機會的平等。
2、意思自治原則的要求。民法遵循意思自治原則，自己意思，自己責任。自己責任指不論風險還是利益由行為者自己承擔。入庫規則明顯違背此原則。代位權的行使要付出很多的時間精力，而且最終是否成功是不確定的。據入庫規則，若行使成功其利益歸于全體債權人，若失敗其代價由行為者自己承擔，這根本上違背了意思自治原則?；诖?，債權人行使代位權的積極性會受影響，甚而可能使代位權制度成為一頁空文。
3、實務上的需要。據入庫規則，代位權行使僅僅為任意清償或強制執行或破產程序進行預備，只能以訴訟方式行使代位權的情況下，債權人要提出代位之訴、撤銷之訴及給付之訴三個訴訟，為實現一個債權提起三個訴訟顯得太過累贅，依優先受償原則只需提起一個訴訟便可
實現債權，較前一種方式極為便捷。
對于債權人代位權制度發展的另一趨勢，即向特定債權發展亦應予以肯定。首先，從債權人代位權的性質看。目前對于債權人代位權的性質有諸多看法，主要有權說(法國通說)、從權利說、﹝8﹞管理權說、﹝9﹞債權權能說和救濟權說。﹝10﹞﹝11﹞權說與管理權說均基于債權人代位權之目的在于保全全體債權人的責任財產即為債務人本人的利益行使權利，我國已經確立優先權原則，債權人代位權的行使目的在于直接實現債權，因兩說不可取。救濟權說沒有反映代位權的本質特征。從本質上看，代位權是法律賦予給債權的一種延伸效力。因此，筆者贊同代位權是一項債權權能的觀點。所謂權能，是權利人為實現權利可以采取的各種措施和手段。同一權利可以有不同的權能，不同權能也表現出不同作用和形式，是構成權利內容的有機組成部分。﹝12﹞因此，此項權利之根本在于維護債權人的利益。其次，關于特定債權能否作為保全的對象的原因在于對債權人代位行使的利益應歸屬于債權人還是全體債權人存在分歧，基于現實代位權制度的目的在于維護行使代位權的債權人的利益，而不是全體債權人的利益，特定債權理所當然可作為保全對象。
二、優先權原則下的代位權構成條件及其行使
在肯定債權人代位權制度優先權原則及特定債權的代位權適用情況下，債權人代位權的構成要件及行使都需要作出調整，下就這兩個問題作簡要分析?！?nbsp;
（一）代位權的構成要件
1、債權人有代位的必要。一般的代位權理論將此要件表述為有保全債權的必要，我國司法解釋表述為“對債權人造成損害”，當作相同理解，即如果債權人不代位行使債務人的權利，其債權有不能實現的危險。若以字面意思理解，損害既然已經發生，保全債權自然有減少損害的效果，但避免損害的發生更符合制度設計的目的。對于此條件建議我國立法以“債權人有代位的必要”表述更為準確。如前所述，擴大代位權的適用是必要的，所以我們應當正確理解何為“必要”，其一，所代位行使的權利，應當與債權的實現息息相關。這些權利可以是一般債權，也可以是特定債權，也可以是其它性質的非專屬于債務人的權利。當其保全的是以金錢給付為內容的一般債權時，自然應當以債務人無資力為要件；若是特定債權，固然債務人有資力，但與債權能否實現無關時，無資力便不應當作為要件。其二，“必要”并不意味代位行使是唯一的救濟或保全方式，當與其它方式如民事程序法上財產保全競合時，債權人可自行選擇方式。
2、債權人對債務人的債權須合法
代位權制度的宗旨是保全并最終實現債權，這要求以合法有效的債權為前提，且涉及的兩個債權債務關系都必須合法。由于優先權原則確立，代位權行使的結果是直接清償，我們應當對“合法”作嚴格意義上的理解。對于因違法被確認無效或被撤銷以及失去效力的債權當然的不能作為代位權的基礎。為了對優先權原則進行平衡，我們對于已過訴訟時效或效力待定的債權，應當嚴格限制債權人代位權行使。已過訴訟時效的債權已經成為自然債權，是否得到清償由債務人選擇。當債務人已作出不愿履行表示的，債權人不得行使代位權；若債務人未作出不愿履行的表示，債權人可以行使代位權，但債權人應當通知債務人。效力待定的債權指須經權利人的追認才能生效的債權。債權效力確認之前，行使代位權缺乏合法的前提，無異于將風險損失完全歸于次債務人，這對次債務人也是不公平的。至于效力待定的債權，若形成權為債務人享有，債權人可先代為行使其形成權，再行使其代位權；若形成權為其它人享有，債權人應當先行催告，再視結果確定是否可以行使代位權。
3、債務人怠于行使對第三人的債權
關于何為“怠于行使權利”？我國最高人民法院司法解釋第12條解釋為：“債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現?！庇纱丝芍?，我國法律認為只要存在債務人行使債權處于一種消極的不作為狀態，而這種狀態與債權不能實現有因果關系，即構成怠于行使，而不論其是否主觀故意，或有其它原因?；谏鲜龅耐瑯永碛?，我國確立優先權原則，對于行使代位權之條件應當從嚴?？紤]主觀因素是必要的，因為有債務人不行使自己債權的客觀情況即可提起代位訴訟使法律有過分保護了債權人嫌。債務人不行使自己的債權不一定是出于延遲給付的惡意，不排除在特定情況下為了使債權人滿意地獲得清償而怠于行使，有時積極的行使也可能不利于債權的實現。“怠于”應當包含兩層意思：一是有不行使權利的事實，二是有故意不行使的主觀故意。具備這兩個條件時方形成“怠于行使”，利于限制代位權的濫用。對于其它兩個要件即債權必須到期、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權并無太大爭議。
（二）債權人代位權的行使
1、行使的方式
傳統民法中，代位權的行使方式有兩種，即裁判方式和徑行方式。裁判方式即訴訟方式，徑行方式即非訴訟方式。日本民法典規定可以通過訴訟與非訴訟兩種方式行使,法國民法典排除了非訴訟方式，只得以訴訟方式行使代位權，我國法律為了對優先權原則進行平衡也只認同訴訟方式。筆者認為應當肯定非訟行使方式，其原因在于：第一、以訴訟方式行使代位權的成本高；對證據要求嚴，債權人負有舉證責任，難度較大，債權人要獲悉債務人有到期債權已不容易，再對此債權關系舉證實為不易。若債務人次債務人對代位權的存在都異議，仍通過訴訟方式，有畫蛇填足之嫌。第二、有的權利不宜以訴訟方式行使。例如保存行為中的中斷時效，如果在提起訴訟以后已過時效，則代位行使毫無意義。第三、立法者為避免代位權的濫用，在對代位權行使的條件規定不甚明確的情況下試圖以限制行使方式的辦法進行平衡，其合理與否值得商榷。正如筆者在上文已說明的，只要對條件嚴格規定，設置一定的程序性義務，將是否濫用交由債務人去判斷并抗辯，廣泛的濫用是可以避免的。如若果真有濫用的情況，還可賦予債務人撤銷權進行救濟。
2 、行使的范圍
有代位權制度大陸法系國家民法對范圍的規定都很廣，除專屬于債務人及依權利本身性質不可轉讓的權利外皆可。﹝13﹞我國關于合同法的司法解釋卻將范圍限定在以金錢給付為內容的一般債權內。我們既然有勇氣突破入庫規則，在這一有著廣泛共識的問題上又何必太過謹慎。其范圍應當包涵債務人現有的一切可轉讓的權利。﹝14﹞1、債權，包括一般債權和特定債權；2、物上請求權；3、某些形成權，如解除權、撤銷權、選擇之債選擇權等；4、抗辯權；5、某些保存行為，如中斷時效、登記請求權等；6、損害賠償請求權，這里不僅僅指侵權之債，還有基于瑕疵擔保責任的賠償請求權；7、抵消權。除私權外，公權也可代位行使。訴權不可一概而論，如起訴、反訴、參加他人間訴訟及申請強制執行等是可以代位行使的。對于代位權是否可代位行使頗有爭議，有學者認為，代位權旨在保全債權，既然可以越過一個債務人行使代位權，也應當可以越過數個債務人行使代位權。﹝15﹞筆者對此持反對態度。首先，從客觀上，債權人難以證明如此多的債權債務關系是否存在。其次，如果能夠證明它們存在并以此為由提起代位訴訟，其中牽涉的第三人過多，容易使債權債務關系復雜化，實踐中難以操作。
3．行使的效力
對于債權人行使的代位權的是否產生對債務人處分行為的效力，有肯定否定兩種學說。肯定說認為，如無限制效力，當債務人拋棄、讓與其權利時，債權人權利終要落空，代位權制度將毫無意義。否定說認為，代位權之行使并非強制執行，故債
務人之處分權不因代位權的行使而受影響。日本及臺灣學者多以肯定說為是，基于代位權制度目的在于保全并最終實現債權，筆者也以為肯定說更合理，其效力不僅及于債務人處分權，其行使權利及提起訴訟的權利也應當受限。債務人在債權人以訴訟方式行使代位權時不應就同一債權再提起另一訴訟，他可以作為第三人參加訴訟維護自身利益。債務人及次債務人也當然的享有抗辯權。當次債務人向債權人清償致使自己利益落空時，其對抗債務人的一切抗辯權得對抗債權人。而代位權行使的結果即代位之訴的判決效力當然及于債務人及次債務人。
注釋：
﹝1﹞史尚寬.債法總論[M]北京：中國政法大學出版社，2000.462
﹝2﹞段匡.日本債權人代位權的運用[A].梁彗星.民商法論叢[C].第16卷，香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2000.256.
﹝3﹞史尚寬.債法總論[M]北京：中國政法大學出版社，2000.463
﹝4﹞戴世瑛.債權人代位權制度之目的、發展、存廢與立法評議[A].梁彗星.民商法論叢[C].第17卷，香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2000.101
﹝5﹞日本判例，大判昭和10•3•12民集14卷第482頁，轉引自戴世瑛.債權人代位權制度之目的、發展、存廢與立法評議[A].梁彗星.民商法論叢[C].第17卷，香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2000.101
﹝6﹞段匡.日本債權人代位權的運用[A].梁彗星.民商法論叢[C].第16卷，香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2000.535-537.
﹝7﹞參見張玉敏,周清林.“入庫規則”：傳統的悖離與超越[J].現代法學.2002，(5).105
﹝8﹞楊立新.《民商法判解研究》第一輯[M].長春:吉林人民出版社，1999.255
﹝9﹞史尚寬.債法總論[M]北京：中國政法大學出版社，2000.463
﹝10﹞王利明,崔建遠.《合同法新論（總則）》[M].北京:中國政法大學出版社，1996.396
﹝11﹞馬新彥.《債權人代位權異點析》[J].《法制與社會發展》， 2001.(3).50
﹝12﹞梁彗星.《中國物權法研究》[M].北京:法律出版社,1998.258
﹝13﹞《法國民法典》1166條；《日本民法典》423條；《澳門民法典》601條；《意大利民法典》1234條
民法典代位權行使的條件范文2
關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用
與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。
債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔?？疾煳覈逗贤ā分贫ㄒ郧暗奈覈裆谭?，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。
我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。
債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。
一、代位權的概念和特點
代位權作為一種法律制度正式確立于法國?！斗▏穹ǖ洹返谝磺б话倭鶙l規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇粭l、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。
根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定，債權人的代位權主要有如下特點：
第一、代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人（次債務人）。
第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。
上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。
第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。
二、代位權的性質
（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行準備的性質。
代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。
債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據我國《合同法》第七十三條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。
從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執行也無從實現。代位權制度補救了這一問題，當出現規定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執行作好準備。
（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。
債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現的仍然是債權的法律效力。
依據傳統民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據債權平等的原則，有權就債務人的財產平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優先受償。
但依據《合同法解釋》第二十條的規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！憋@然，此規定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現了債的對外效力，有利于保護正常的社會經濟秩序和建立良好的商業道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環節，便于及時清結債權債務。
（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。
代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。
三、代位權的構成要件
《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規定?，F分述如下：
（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。
由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]
這里規定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。
同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。
（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。
《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規定：“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”
1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。
債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。
債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！眰闹黧w要按照規定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。
考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。
2、“怠于行使”表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。
怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告債務人行使其權利與否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。
3、到期債權應具有金錢給付內容
從民法傳統理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。
（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。
代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第十三條的規定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。
（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。
從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利。”[1]依照我國合同法之規定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。
如前所述，代位權之客體乃債務人現有之財產權即具有金錢給付內容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。
四、代位權的效力
債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。
（一）對于債權人的效力
代位權的行使對債權人的效力主要體現在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……。”
代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數額，也不能超出債務人對次債務人的債權數額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現，又不損害次債務人的利益。
行使代位權對債權人的效力還體現在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現的債權中優先支付。
（二）對于債務人的效力
債權人提起代位訴訟后，對債務人產生法律效力。
首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。
其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。
再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。
（三）對于次債務人的效力
民法典代位權行使的條件范文3
[關鍵詞] 代位權 合法性 客體 保全債權
債權人為保全其債權，以自己名義行使屬于債務人權利之權利（臺灣民法典第242條），謂之債權人代位權?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！庇捎诖粰嘈惺箷Φ谌水a生效力，是合同相對性規則的例外，“在一定程度上犧牲了債務人的權利處分自由和第三人對債的相對性的信賴利益”，應對其行使作出了嚴格的限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第11條規定：“債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權已到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”據此，代位權的行使要件包括：
一、債權人對債務人的債權合法
《合同法》第73條中并無此規定，為《解釋（一）》第11條所補充。筆者認為，這樣的補充沒有實質意義。首先，權利為法律賦予或確認的，自身就包括了合法性認定。權利無合法與否之分，只存在有與無之別。債權亦然，否則不是法律層面上的債權。若合同不成立、被撤銷、被宣告無效或被解除，作為債權債務產生的基礎已喪失，也就不存在債權。當然，在不成立、被撤銷、被宣告無效或被解除的合同當事人之間還可能因合同不成立、被撤銷、被宣告無效或被解除產生新的債權債務關系，此時，則存在債權人依新的債權債務關系所生之債權行使代位權之可能。其次，對于同為合同保全措施的撤銷權的行使要件，無論是《合同法》還是《解釋（一）》均無“債權人對債務人的債權合法”之要求。“把債權的‘合法性’作為代位權行使的要件是不符合體系解釋之要求的?！钡谌?，在代位權訴訟中涉及到兩個債權，一為債權人對債務人的債權，二為債務人對次債務人的債權。而《解釋（一）》第11條僅規定“債權人對債務人的債權合法”而無“債務人對次債務人的債權合法”之規定，但這絕不意味著債權人可以基于其與債務人的債權代位行使債務人因賭博所享有的對次債務人的“債權”。
筆者認為，將“債權人對債務人的債權確定”作為債權人債權的限制更為合理。依債權的確定性，可將其分為經人民法院、仲裁機構以生效法律文書確認的債權，經公證的具強制執行效力的債權，未經公證且未經人民法院和仲裁機構以生效法律文書確認的債權三類。對于第三類債權，即使債權人有足夠的證據證明債權的存在及內容，但仍存在債務人提出抗辯之可能，故債權人只應基于前兩類債權提起代位之訴。因為在代位權訴訟中的被告為次債務人，若債權人以其不確定之債權提訟，次債務人很難依據債權人和債務人間的債權債務關系提出抗辯，次債務人的利益可能因此受損；即使債務人提出抗辯，并致使債權人不能提出請求也會使次債務人遭受損害。
二、代位權訴訟的客體適當
《法國民法典》第1166條規定，“債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限。”在日本民法亦規定，除專屬于債務人本身的權利以外，都可以由債權人代位行使，而我國代位權行使的客體范圍相對較窄。根據我國《合同法》和《解釋（一）》的規定，代位權行使的客體為債務人的以金錢給付為內容的到期債權。因此，部分學者認為我國代位權制度的客體過于狹窄，應予擴張。
擴大代位權行使的客體范圍有利于保護債權人債權，但代位權制度畢竟已突破了債的相對性規則，對第三人產生了約束力，理應作出嚴格限制。“如果擴大代位權的適用范圍，將會對合同的相對性規則以及基于此規則所產生的各項合同法制度都造成威脅，甚至使物權法制度的存在也受到影響。”筆者認為，《解釋（一）》將代位權客體限定在“具有金錢給付內容的到期債權”比較合理，易于確定并清償債務。若允許債權人代位行使債務人對次債務人享有的非以金錢給付為內容的債權，要么對債權人意義不大，要么在清償債務時存在估值、轉化等問題，易引起新的糾紛。具有金錢給付內容的債權不僅僅局限于合同之債，還應包括因不當得利所生之返還請求權、無因管理所生之償還請求權等。
有學者認為，代位權應及于債務人的各種財產權利，包括所有權。筆者認為此觀點值得商榷。我國沒有消滅時效之規定，債務人的所有權不會因其不行使權利而消滅，因此也就不存在有害債權人債權實現的問題。若債務人不行使返還請求權，致使其實際控制之財產不足以清償債務，債權人可申請人民法院強制執行該財產以實現債權，而不得提起代位之訴。
作為債權人代位行使的債務人的債權需為非專屬于債務人自身的債權，若債權為專屬于債務人自身的債權，債權人不得代位行使。對于“專屬于債務人自身的債權”的理解理論界一直存有爭議。依《解釋（一）》第12條的規定，基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利為專屬于債務人自身的債權。
為代位權行使目的及效力所限，代位權的行使范圍應以債權人的債權為限。
三、債務人怠于行使其債權并給債權人造成損害
《合同法》第73條規定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。依《解釋（一）》第13條規定， “債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。筆者認為可從以下幾方面理解該要件：
1.債務人怠于行使到期債權
債務人怠于行使到期債權包括以下要素：
(1)債務人的債權已到期
這一要件是判斷債務人是否存在怠于行使權利行為的依據之一。若債務人享有的債權未到期，債務人不得行使其權利，更無怠于行使之余地。
(2)債務人怠于行使債權
關于“債務怠于行使債權”的判斷標準尚存在不同認識。有學者認為“所謂怠于行使，是指應當行使而且能夠行使權利而不行使”，其表現主要為根本不主張權利或遲延行使權利。也有學者認為怠于行使權利是指債務人應該而且能夠以提訟或申請仲裁方式主張其權利卻不主張。這兩種認識的區別就在于是否應將債務人行使權利的方式作為判斷債務人是否怠于行使權利的標準?！督忉專ㄒ唬返?3的規定顯然采用了后一種觀點。筆者認為《解釋（一）》所采用的觀點較為合理。債務人主張其權利的方式很多，除提訟或申請仲裁外，還可以直接向次債務人主張權利。但后一種主張權利的方式存在兩方面的問題，一是債務人是否向次債務人主張權利難以證明，二是即使債務人從未向次債務人主張其到期債權，次債務人為了自己的利益也可能謊稱債務人有主張其權利的行為。若采納第一種觀點，則會使債權人通過行使代位權實現其到期債權的可能性大大減小，從而影響代位權保全債權或實現債權功能的發揮。
依現行規定，只要債務人就其債權提訟或申請仲裁就不能認定其怠于行使權利，債權人也就無行使代位權之理由。若債務人在其債權到期后，次債務人無正當理由遲延履行且債務人主張其權利不存在任何障礙的情況下，在一個相當長的期間內均不提訟或申請仲裁，僅在得知債權人欲提起代位權之訴時搶先提訟或申請仲裁，仍會導致債權人不能行使代位權。此外，若債務人在就其債權提訟或申請仲裁后，次債務人仍不履行其債務的情況下，不依據生效法律文書申請強制執行，其債權也不能實現，仍可能影響到債權人到期債權的實現。而依現行規定，卻不能因此認定債務人怠于行使權利，債權人亦不能行使代位權。筆者認為，應將債務人以提訟或申請仲裁方式行使權利是否及時以及債務人在裁判后次債務人仍不履行時，申請強制執行是否及時作為判斷債務人是否怠于行使權利的標準之一。
2.給債權人造成損害
“給債權人造成損害”應包括以下要素：
(1)債權人債權已到期
《合同法》第73條中沒有債權人債權已到期之直接規定，《解釋（一）》第11條所列代位權行使條件亦無此內容，但《解釋（一）》第13條的規定中表明債權人債權已到期仍為代位權行使要件之一。債權人行使代位權的前提是債務人怠于行使其到期債權給債權人造成損害。債務人是否有足夠的責任財產，債務人怠于行使權利之行為是否損害債權人的債權，在債權人債權到期前很難認定。尤其是我國代位權制度的“債權保全”功能已為“債權實現”功能取代，作出此規定尤其必要。
當然，也不是在任何情況下，債權人都只有在債權到期后才能行使代位權。在特定情況下，即使債權未到期，債權人也可行使代位權，如保存行為之代位。因為債權人實施這些行為的目的不是要求次債務人向自己履行，而是防止債務人權利的變更或消滅。
2.有保全債權之必要
債權人行使代位權的目的為保全其債權，如債務人有足夠的財產清償債務，即使債務人不履行清償義務，債權人也可以提訟或申請仲裁，并依生效法律文書申請強制執行以實現債權，無行使代位權之理由。只有當債務人怠于行使其權利并給債權人造成損害，即有保全債權之必要，債權人才可以行使代位權。
《合同法》第73條“對債權人造成損害”的規定在表述上存在瑕疵，容易將其理解為“已經或將會對債權人造成損害”。筆者認為，是否有保全債權的必要應以債權人債權到期時債務人的財產狀況作為判斷標準。只有當債權人的債權已到期，由于債務人怠于行使其到期債權，使其本應增加的責任財產不增加，并致使債權人的到期債權不能實現或不能全部實現時才能認定為有保全債權之必要。顯然，此時債務人已構成遲延履行。
參考文獻：
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民法典代位權行使的條件范文4
關鍵詞: 法律效力/“入庫規則”/代位權人優先受償
隨著《合同法》的施行，債權人代位權制度的存廢之爭漸緩?！逗贤ā烦晒σ肓藗鶛嗳舜粰嘀贫龋撝贫仍谒痉ㄟm用中出現了很多問題，引發了大量爭議。其中，有關“債權人代位權行使的法律效力”這一問題的爭議尤顯激烈、重要，因為它直接關系到債權人代位權制度的立法目的能否實現、功能得否完善發揮。
一、債權人代位權行使的法律效力之涵義
多數民法著述論及債權人代位權制度時，常在“債權人代位權的行使”這一章節，以“債權人代位權行使的法律效力”為題，論述有關因債權人代位權的行使而導致的債權人代位權法律關系主體權利、義務變動情況的內容。這些內容主要包括：代位權人能否優先受償；債務人對其被代位行使的財產權利的處分權限；次債務人的抗辯權限等。[1]
債權人代位權行使的法律效力所涉及到的法律問題，本質上是一個如何在債權人代位權法律關系主體之間重新配置權利義務的問題，具體體現為各債權人代位權法律關系主體分別享有什么權利、負擔什么義務的問題。從表象上看，也就是行使債權人代位權所得的財產如何在債權人代位權法律關系主體之間分配的問題。應當指出，債權人代位權法律關系的主體除全體債權人均行使代位權的情形外，應當包括四方：代位權人、未行使代位權的債權人、債務人和次債務人。
二、債權人代位權行使的法律效力之學理爭議
（一）爭議問題之一：代位權人能否優先受償？
關于代位權人能否優先受償，學界存在肯定和否定兩種意見，其中持否定意見的學者之間又存在兩種不同見解。否定說之一為遵循“入庫規則”說。此種觀點認為，債權人代位權行使的效果應歸于債務人，行使債權人代位權取得的財產應先加入債務人的責任財產，然后再依債的清償規則清償債權人的債權。這一規則被稱為“入庫原則”。[2]該觀點的理論基礎是債的相對性原理。否定說之二為債權人平均分配說。此種觀點認為，債權人代位權屬于債權的范疇，因債權人代位權的行使所獲得的財產應當在債務人的債權人之間平均分配。因此，在次債務人清償債務以后，該財產應當由法院保管，法院應當通知債務人的債權人申報債權，在確定了所有的債權人以后才能按債權的比例進行分配。該觀點的理論基礎是債權平等原理?？隙ㄕf，即代位權人優先受償說。此種觀點認為，誰行使債權人代位權，所獲得的財產就應當歸屬于誰。[3]該學說的主要理由有：與其他債權回收方式相比，行使債權人代位權既無須執行名義，也無須負擔第三人無資力的危險，是一種簡易、有力的債權回收方式；考慮到行使代位權的債權人在程序上所花費的金錢和勞力，為平衡其為全體債權人利益所為的犧牲，賦予其個人優先受償權也無不妥。[4]
上述各學說的根本分歧在于：代位權人到底為誰而行使債權人代位權？為債務人、全體債權人或者自己？遵循“入庫規則”說是一種傳統學說，其合理性在于：堅決遵循債的相對性原理，從而使得債權人代位權制度邏輯更清晰、嚴密；充分體現了債權人代位權制度保全債權的目的。然而，該學說給予債務人過高地位，造成了債權人和債務人之間的利益失衡。另外，該學說還會挫傷債權人行使代位權的積極性，不利于債權人代位權制度功能的發揮?！皞鶛嗳似骄峙湔f”無論是在理論上還是實際操作中都存在缺陷。在理論上，“債權人平均分配說”雖然堅持了債權平等原理，但也沒有給出突破債的相對性原理的理由。實際操作中，等待全體債權人申報債權,使得行使債權人代位權所得財產的歸屬久懸不決，造成債權人代位權的行使無效率?！按粰嗳藘炏仁軆斦f”是一種現代學說，反映了當前債權人代位權制度的發展趨勢，以效率的追求為理由突破了債的相對性原理和債權平等原理。該學說也造成了代位權人與未行使代位權的債權人之間、代位權人與次債務人之間的利益失衡。
（二）爭議問題之二：債務人對其被代位行使的財產權利的處分權應否受到限制？
學界存在兩種學說。否定說認為，債權人行使代位權并非強制執行，而是保存行為，既然債權人代位權行使的結果歸于債務人，則債務人對其財產權利的處分權不因債權人代位權行使而受到影響，債務人仍得處分。如果處分有害于債權時，債權人自可再次行使撤銷權。[5]肯定說認為，債權人代位權行使后，債務人的處分權如果不受限制，債務人仍可拋棄、讓與其權利，則債權人代位權制度等同虛設。[6]
學者對代位權人能否優先受償問題的態度決定了其對該問題的立場。持遵循“入庫規則”說的學者多數認為債務人的處分權不應受到限制，而主張“代位權人優先受償說”的學者多數主張債務人的處分權應當受到限制。否定說的理由在于：對債的相對性原理的堅持使得債權人代位權行使的效果首先應歸于債務人，從而使債務人行使處分權具有了可能性；法律對民事主體財產權的尊重，使得債務人行使處分權具備了正當性的依據。然而，持否定說的學者沒有意識到：正是債務人怠于行使其到期債權并危害到了債權人的利益，才使得債權人代位權的行使有了必要，才使債務人失去了對其被代位行使的財產權利的處分權?？隙ㄕf以債權人代位權制度存在的必要性論證了限制債務人處分權的必要性。
（三）爭議問題之三：次債務人能否主張債務人對債權人的抗辯權？
學界存在肯定、否定兩種學說。學者對代位權人能否優先受償問題的態度決定了其對該問題的立場。持遵循“入庫規則”說的學者，就該問題多持否定說；主張“代位權人優先受償說”的學者多主張肯定說。否定說認為，既然債權人代位權行使的結果歸于債務人，無論是從保護債務人的利益出發，還是從保護次債務人的利益看，讓次債務人主張債務人對債權人的抗辯權均無必要。肯定說認為，既然行使債權人代位權取得的財產將由代位權人優先受償，則債權人和債務人之債將與債務人和次債務人之債產生關聯性，作為履行義務一方的次債務人為保證其清償有效，應當有權主張債務人對債權人的抗辯權。
應當指出的是，上述三個問題是相互關聯的，其中代位權人能否優先受償問題最為關鍵，學者對它的態度決定了對另外兩個問題的立場。
三、債權人代位權行使的法律效力之立法評析
我國現行法律體系中，關于債權人代位權行使的法律效力之規定主要體現為：1999年12月29日施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第18、19、20條；1992年7月14日施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第300條。其中，《民訴法意見》第300條、《合同法解釋（一）》第20條確認了代位權人的優先受償權，《合同法解釋（一）》第18條確認了代位權人的訴訟費用優先受償權，《合同法解釋（一）》第19條確認了債務人和次債務人的抗辯權。
我國現行法律關于債權人代位權行使的法律后果之規定的成功之處在于：拋棄了傳統的遵循“入庫規則”學說，明確賦予代位權人優先受償權；為求平衡債權人代位權法律關系主體之間的利益，確立代位權人優先受償規則的同時，確認次債務人得主張債務人對債權人的抗辯權。不足之處有：缺少限制債務人對其被代位行使的財產權利的處分權的法律規范；關于債權人代位權行使的法律后果之規定，應采取法律規范的形式而不是司法解釋的形式。
四、債權人代位權行使的法律效力之我見
（一）基本立場
在代位權人能否優先受償問題上，筆者贊同“代位權人優先受償說”；在債務人對其被代位行使的財產權利的處分權應否受到限制、次債務人能否主張債務人對債權人的抗辯權這兩個問題上，筆者均支持肯定說。
（二）具體理由
如前文所講
，債權人代位權行使的法律后果的三個學理爭議問題是相互關聯的，其中代位權人能否優先受償問題最為關鍵，學者對它的態度決定了其對另外兩個問題的立場。因此，下文著重闡述支持“代位權人優先受償說”的理由。
1．“代位權人優先受償說”符合債權人代位權制度功能的發展趨勢
法律不是一成不變的，它會隨著其調整對象的發展變化而進行相應的變動。債權人代位權制度設計的最初目的在于落實“債務人之總財產為全體債權人共同擔?！边@一原則。隨著社會變遷，法律革新，債權人代位權之功能有兩大發展趨勢：一是由財產保全向債權回收發展；二是由金錢債權保全轉往特定債權保全發展。[7]因此，在債權人代位權行使的法律后果問題上堅持代位權人優先受償的觀點，正符合債權人代位權之債權回收功能的發展趨勢。
2．“代位權人優先受償說”在大陸法系有著廣泛的學理基礎
在大陸法系國家民法典中，德國、瑞士因其強制執行法非常完備，民法典中沒有規定債權人代位權制度，而法國法系國家的民法典卻無一例外地確立了債權人代位權制度。“代位權人優先受償說”并非中國獨有，在日本、法國，無論是學界還是司法實務界均有主張此學說者。
首先應當指出，代位權人優先受償規則與債權平等原則并不矛盾。所謂的“債權平等”乃是從抽象的意義上說的，是指債權人在享有和行使債權的機會上的平等，每一個債權人都不能當然排斥其他債權人而享有和行使其債權。然而，法律在債權的實現上奉行的又是“先下手為強”的原則，即：對于已經通過債務人的履行行為或法院的強制執行等合法途徑而實現其債權的人，法律就應當保護其結果，使該債權人所獲得的利益不受其他債權人的追奪。[8]可見，代位權人優先受償規則與上述學界觀點所理解的債權平等原則并不矛盾。
應當進一步說明的問題是，優先受償的依據何在？或許，可以從“物權優先于債權規則”的確立中得到啟示。從立法上講，“物權優先于債權規則”是通過設置強行性法律規范的方式確立的。重要的是，“物權優先于債權規則”如何在學理上得以確立的？我國民法學界長期以來將“物權優先于債權”作為一個當然的理論予以接受，并未反思說明物權為什么能夠優先于債權。近年來，孟勤國教授在其《物權二元結構論》一書中對“物權優先于債權規則”提出異議。戴孟勇博士在其《物權的優先效力：反思與重構》一文中進一步指出了“物權優先于債權規則”的傳統學理依據的弊?。骸拔餀嗍侵錂?，債權是請求權，故而物權優先于債權”，這樣的論證并不符合基本的邏輯學原理，因為在該推理過程中只有大前提和結論，而缺少小前提，故其結論在邏輯上難謂妥當。[9]學者多贊同這種看法，遂進一步思考確立“物權優先于債權規則”的學理依據。有學者認為，至于物權為什么優先于債權，可能更多地是從物權和債權本身的性質出發，放在更大的背景里面，考慮很多的價值因素（即利益衡量和價值判斷的因素）而得出的一個判斷。[10]
從“物權優先于債權規則”的確立中得到的啟示是：在現有的法律體系下確立代位權人優先受償規則至少有兩種方法。其一，效法“物權優先于債權規則”確立的方法，在立法上為代位權人優先受償規則設置新的強行性法律規范，同時明確合理的價值判斷（即對實質公平的追求以及提高代位權人行使代位權積極性的立法政策考量）作為代位權人優先受償規則的學理依據。其二，借助于已經確立的“物權優先于債權規則”，通過債權物權化的方式，使行使代位權的債權人的債權物權化，從而確立代位權人優先受償規則。
3．“代位權人優先受償說”是我國司法實踐的有益成果
我國《合同法》為建立保全制度、擔保制度和責任制度這一完整的債的擔保制度體系，同時為解決困擾經濟健康、快速發展的“三角債”問題，成功引入了債權人代位權制度。然而，新法施行之初，債權人代位權制度并未能有效發揮其功能，究其原因，系因對“入庫規則”的遵循，嚴重挫傷了債權人行使代位權的積極性。我國司法機關經過研究，果斷作出司法解釋，確認了代位權人的優先受償權。我國司法機關以犧牲法律邏輯上的完整性為代價，換取了法律的實用價值?？v觀以邏輯嚴密著稱的大陸法系的法律發展史，為追求公共利益、效率等價值而突破傳統法律原理的先例比比皆是，并且都取得了豐厚
的回報。美國大法官霍姆斯也提出“法律的生命從來不是邏輯，而是經驗?！边@一著名命題來指明：邏輯并不應當成為法律所要考慮的唯一因素。[11]由此，從中西法律理念以及法律史上考察，我國司法機關應實務之需而確立代位權人的優先受償權的司法解釋值得肯定，應當保留。
4．“代位權人優先受償說”的確立，有利于誠實信用原則在市場交易中的貫徹。
改革開放以來，在各項社會主義建設事業取得顯著成績的同時，也出現了大量見利忘義、違反誠實信用的交易行為，以消極不作為方式損害債權人利益就是這種行為的一種。代位權人優先受償規則可以作為對債務人惡意的懲罰措施，對債務人能起到教育作用，并能預防債權人利益真正受到損害。
5．次債務人得主張債務人對債權人的抗辯權規則的同步確立，使得“代位權人優先受償說”的確立更具說服力。
在法律移植的實踐中，經常會出現“水土不服”的現象，其原因是多方面的，其中忽略了該法律制度的相關配套制度的移植便是一個重要原因。由此可知，無論是進行法律移植還是創設法律制度，都應當考慮到該法律制度的相關配套制度的移植或創設?！按粰嗳藘炏仁軆斦f”的明顯不足在于，賦予債權人過高地位造成代位權人與次債務人之間的利益失衡。次債務人得主張債務人對債權人的抗辯權規則的同步確立，使得“代位權人優先受償說”的消極影響降至最低，從而使確立代位權人優先受償規則的理由更充分。
結論
通過考查債權人代位權行使的法律效力之含義，梳理、評析債權人代位權行使的法律效力之學理爭議以及現行法律規定，筆者認為，債權人代位權行使的法律效力為：對于代位權人而言，享有申請強制執行的權利、訴訟費用優先受償權和債權優先受償權；對于未行使代位權的債權人而言，享有請求債務人清償債務的權利；對于債務人而言，得向代位權人主張抗辯權，負有不得處分其被代位行使的財產權利的義務、向未行使代位權的債權人清償債務的義務；對于次債務人而言，得向代位權人主張抗辯權，包括債權人代位權成立條件不具備的抗辯權、債務人得向代位權人主張的抗辯權、次債務人得向債務人主張的抗辯權，負有向代位權人履行債務的義務。
注釋:
[1]參見江平主編.《民法學》.北京：中國政法大學出版社2000年版，第523至524頁；張廣興.《債法總論》.北京：法律出版社1997年版，第203至204頁；王利明、崔建遠.《合同法新論·總則》.北京：中國政法大學出版社2000年版，第386至387頁。
[2]參見王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中國人民大學出版社2003年版，第149頁。
[3]參見王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中國人民大學出版社2003年版，第150頁。
[4]參見李永軍.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581頁。
[5]參見李永軍.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582頁。
[6]參見王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中國人民大學出版社2003年版，第152頁。
[7]參見梁彗星主編.《民商法論叢》（總第17卷）. 香港：金橋文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101頁。
[8]參見崔建遠主編.《民法9人行》（第1卷）.香港：金橋文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315頁。
[9]參見崔建遠主編.《民法9人行》（第1卷）.香港：金橋文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290頁。
民法典代位權行使的條件范文5
論文摘要:債權人代位權的成立要件是其適用的前提。代位權的成立要件包括債之關系存在、債務人限于遲延、債務人怠于行使權利、債權人有保全債權的必要等四個方面。
債權人代位權是指債權人為保全其債權，以自己之名義行使屬于債務人權利之權利。民法理論界對代位權的條件表述不一，稱構成要件、成立要件、行使要件、適用要件等。事實上，代位權并非債的關系成立之時債權人即可行使的權利，在債的關系發生之時，債權人并未享有代位權，此等權利的享有需具備一定的客觀條件，而且債權人也并非一定須行使代位權來實現自己的債權。由此表明在債權發生之后，代位權的行使應以代位權的成立為前提。債權人可否行使代位權，取決于其是否充分代位權的成立要件。因此，代位權的適用條件包括成立要件和行使要件。目前，國內學術界對債權人代位權要件問題，有三要件說、四要件說和五要件說。從這幾種主張可以總結出一個共同點:即其中均包含這樣三個要件:1.須債權人有保全債權的必要。2.須債務人陷于遲延。3.須債務人怠于行使其權利，其他要件的差異表現在行使主體、行使范圍等方面。
一、債之關系存在
這里包括債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系。代位權系債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關系之存在，否則即無行使代位權可言。同理，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，若債務人自己并無該項權利，債權人自無代位行使權利可言。因此，債權人對債務人享有債權、債務人對次債務人享有債權是代位權成立的基礎和前提。這里需要討論兩個問題，即合法性和確定性。
(一)合法性:債權人代位權是債權人代位行使債務人的權利，如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然代位權不存在合法的基礎。如賭博之債、買賣婚姻之債，債權人就不能行使代位權。如果債權債務關系并不成立，或者只有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者被撤銷，或者債權債務關系已經被解除，或者債權人和債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人并不應該享有代位權。事實上，合法性當是判斷債之關系是否存在的應有之義，當然這里的合法性判斷是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。我國《合同法解釋》第十一條將合法性作為提起代位權訴訟的條件之一，目的就在于更加嚴格債權人行使代位權的限制。由于代位權已經突破了債的相對性，債權人可以越過債務人而直接起訴次債務人，如果還依照我國民事訴訟法所規定的提起訴訟的條件，次債務人則難免動輒被訴，而陷于疲于應訴的尷尬境地，加諸這樣的一個基本條件，正是體現了代位權制度“最大限度保護債權人”與“平衡各方當事人利益”的價值取向的統一和協調。
至于是否亦要求債務人對次債務人的債權合法，筆者以為無此必要。原因在于，如此要求會嚴重加大債權人的舉證負擔，因為代位權人畢竟不是債務人與次債務人關系中的一方，對債務人擁有的債權是否合法，確難了解相關信息，亦難于舉證。而次債務人一旦被訴，其完全可憑自己從債權債務關系當中所獲之抗辯權對抗債權人，對次債務人來講亦不失公平。
(二)確定性:是指債務人對債權的存在以及內容并沒有異議，或者該債權是經過了法院和仲裁機構裁判后所確定的債權。這里僅要求債權人對債務人的債權確定，而不要求債務人對次債務人的債權須確定。理由在于，在債權人與債務人之間的債權債務關系尚存爭議的情況下，就隨意將次債務人牽扯進來，既無助于案件審理，而且對次債務人殊為不公，一方面次債務人很難知曉債權人與債務人之間的債權情況，亦難于舉證抗辯;另一方面次債務人被動參與他人之間的糾紛當中，對次債務人來講難謂公平。而如果次債務人對其與債務人之間的債務持有異議，那么在債權人向次債務人提起代位權訴訟后，次債務人可以主動提出抗辯。如此，則使債權人既不陷于舉證維艱的地步，也使次債務人利益得到合理維護。
二、債務人陷于遲延
關于此要件，日本民法第423條第2款規定:“債權人于其債權期限未屆期間，除非依裁判上的代位，否則不得行使代位權，但保存行為，不在此限?！盵1]因此在日本，以債權人的債權履行期限屆至為代位權的構成要件。我國臺灣省民法第242條則明確規定，對于債權人代位權，非于債務人已陷于遲延履行責任時，不得行使，即以債務人陷于履行遲延為構成要件。學者大多數持此觀點。
相比較而言，以債務人履行遲延作為債權人代位權的構成要件，有利于協調債權人與債務人的利益關系。因為代位權制度是為了保障債權人的債權順利實現，而賦予債權人突破債權相對性得以干涉債務人與第三者之間的關系。法律規定代位權的構成要件，目的是防止債權人的不當干涉，以協調債權人、債務人與第三者的利益。在債務人遲延履行之前，如果債權未屆履行期，債權人的債權能否實現難以預料，“蓋債務人或籌措他項方法，屆時清償債權亦未可知，故債權人不能履行代位行使債務人之權利”[2]，為保證不過多干涉債務人，尋求利益關系之平衡，要求債權人的債權到期實有必要。代位權針對的是債務人消極損害債權的行為，但在債權人對債務人債權未到期的情況下，債權人很難確定債務人是否遲延履行其債務，也就不能確定債務人是否怠于行使其權利。
如果在債務人發生遲延履行債務之前就允許債權人行使代位權，則對債務人的干預實屬過分。法律不能因債務人對債權人負有債務，就使債務人受債權人的奴役或者完全受其控制，這樣雖強調了法律保護債權人利益的價值，卻忽略了債務人經濟自由的價值，法律應當在兩者之間達成平衡，而平衡點就應當是“債務履行到期”。在債務履行期滿時，債務人仍不履行債務，此時就不能一味強調保護“債務人的經濟自由”，而應從保護債權人利益的角度出發，賦予債權人代位權，以保全其債權。此時，債權人始可行使代位權。
三、債務人怠于行使權利
債務人雖對次債務人享有權利，但其積極行使權利時，債權人代位權不能成立。只有在債務人應行使又能行使但卻怠于行使對次債務人的權利時，債權人代位權才能成立。若債務人客觀上不能行使權利，則債權人也不得代位行使。如債務人已受破產宣告，其對于次債務人的權利只能由清算人行使，債權人不得代位行使，債權人代位權自然也不能成立。至于債務人不行使權利有無過錯或其他原因，以及是否經債權人催告，都在所不問。即使債務人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，因債權人是以自己的名義行使債務人之權利，不以經債務人或其法定人同意為必要。反之，如債務人已經行使權利，雖其行使方法不當或其結果并非有利，債權人也不得再行使代位權，否則將構成對債務人行使權利的不當干涉。
判斷債務人是否怠于行使權利，理論上有幾種觀點:1·只要兩個債權(即債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權)已屆履行期，債權人即可行使代位權，不考慮其他實質條件。2·債務人對次債務人的債權到期后，應持續一定的期限，待該期限滿后債務人仍不行使其債權，才能由債權人行使代位權。如果債務人的債權剛剛到期而未向次債務人主張權利，不能認為是“怠于”行使債權，債權人不能行使代位權，但持續期限以多長為合適，視債權的性質與內容而定。3·債務人是否怠于行使權利，應視其有無行使權利之決心與具體行動，以及是否積極求取達到圓滿實現其權利內容之目的為斷。
我國《合同法解釋》第13條將“怠于行使”界定為“不以訴訟或仲裁方式向其債務人主張”權利。這樣規定的理由是，此種標準較為客觀，一方面，債務人是否通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務人主張了權利，對此債權人很難舉證，債務人也可輕易否定債權人關于其怠于行使債權的指責，甚至有可能會與次債務人聯手編造曾經主張過權利的證明，若此，則代位權制度將會形同虛設。因此債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務入主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理，都屬于“怠于”之列，以免債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人串通造假對抗債權人的代位權。 轉貼于
四、債權有保全之必要
我國合同法將“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”作為提起代位權訴訟的條件之一，由于我國將保全債權限定為金錢債權，并未包括特定物債權，故理論上只能以債務人無資力為判斷標準。依傳統民法理論，代位權與保全債務人責任財產相聯系，責任財產就是債務人用于履行債務及承擔民事責任的所有財產，但實際上，債務人的全部財產在數額上甚至于在質上始終處于不斷變化中，一個民事主體，只要實施民事法律行為或事實行為，那么其財產就始終處于變化狀態。因此對債務人的資力即債務人的責任財產的衡量應把握一定的時間標準，即應當以債權需要實現之時，也就是債務須履行之時債務人的全部財產狀況及數額來確定。因此在判斷是否造成損害時就有一個時間標準即債權到期，因為在債權人的債權尚未到期以前，債務人怠于行使權利的行為并沒有實際給債權人造成損害，也不一定會減少債務人的財產。
對債務人的資力即債務人的責任財產還應把握的一個問題是，責任財產存在著不同的類型，每種類型的責任財產在債權保障方面存在著差別，即保障力存在著強弱之分。對有抵押、質押擔保的債權，債權人或者占有質押物，或者在債務人沒有履行債務時，債權人可以對抵押物行使優先受償權，債權人債權的實現具有比較現實的物質基礎，此時責任財產的保障力非常強，債務人怠于行使債權并不會給債權人造成損害，故債權人不得行使代位權。只有在抵押物、質押物被折價或變賣之后，抵押物或質押物的價值不足以清償債權時，債權人才會受到損害，債權人在此情況下，可以就不足部分行使代位權。
對債權人造成損害的另一個標準是因果關系，債務人怠于行使債權與債務人陷于履行遲延有因果關系。一方面，債務人怠于行使其權利，使其不能及時清償債務，或者不具有足夠的資產使其陷于履行遲延，這在客觀上已經給債權人造成了損害;另一方面，債務人怠于行使對次債務人的權利，造成自己無力清償對債權人的債務，本身就表明債務人主觀上具有一種不愿意清償對債權人的債務，或者具有損害債權人債權的故意或者過失。在此情況下，債權人行使其代位權、保障其債權是順理成章的。
參考文獻
民法典代位權行使的條件范文6
內容提要:債權人代位權制度為債的保全制度之一。各個國家和地區相關立法和學說均確認債權人代位權制度,并對代位權制度的性質和起源、代位權的成立要件、代位權的行使及其效力等方面進行規范和探索。《中華人民共和國合同法》規定了代位權制度,但我國司法實踐適用這項制度仍需借鑒外國立法實踐經驗及相關理論,對該項制度在司法實踐中遇到的問題作出相應對策及完善。
為防范合同欺詐,防止債務人逃避債務,保護債權人的合法權益,維護社會經濟秩序,各個國家和地區民法規定了債的保全制度———代位權制度和撤銷權制度?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十三條規定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔?！贝思磦鶛嗳舜粰嘀贫?。
一
所謂債權人代位權,是指當債務人怠于行使其對第三人的權利而害及債權人的債權時,債權人為保全自己的債權,得以自己的名義行使債務人對于第三人的債權。它有如下特征:（一）債權人是以自己的名義行使債務人的權利,并不是債務人的人。債權人代債務人行使權利,雖可增加債務人的財產,但其目的在于保護自己的債權,而不是單純為了債務人的利益。所以,代位權為債權人享有的權利,而非權。（二）代位權是債權人為了保全自己的債權而代債務人行使權利,并不是扣押債務人的財產。所以,代位權為實體法上的權利,而非訴訟上的權利。（三）代位權在內容上是為了保全債權。所以,代位權不是債權人對于債務人或者債務人對于第三人的請求權。（四）代位權行使的結果,是使債務人與第三人之間的法律關系發生變更。但這種變更,并非代位權行使本身的效果,而是按照債務人的權利而行使,這與固有意義上的形成權不同。因此,學者將其稱為以行使他人權利為內容的管理權或者廣義上的形成權。（五）代位權是債權的一種法定權能。無論當事人是否約定,債權人都享有此種權能。也就是說,代位權隨著債權的產生而產生,隨著債權的移轉和消滅而發生移轉、消滅。
代位權制度的起源時間,學者間意見不一。有學者認為,代位權制度起源于羅馬法。但大部分學者認為,代位權制度的正式確立始于法國民法。《法國民法典》第一千一百六十六條規定:“但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權,惟權利和訴權專屬于債務人個人者,不在此限?！彪S后,西班牙、意大利和日本等國民法相繼規定了這項制度。代位權制度的設立,旨在彌補強制執行法的不完備。德國等國的民法不設立代位權制度,原因就在于其強制執行法比較完備。不過依學者的見解,即使強制執行法較為完備,設立代位權制度也具有其特殊功能。（一）強制執行程序嚴格復雜,不如代位權行使簡便。（二）強制執行僅對請求權適用,而代位權可對請求權以外的權利適用。（三）強制執行權系對債務人現有財產的執行方法,而代位權系對債務人財產的保存和增加,以保全債權人的債權。（四）代位權的行使,既具有保全債務人財產的作用,又具有預備將來強制執行的作用。規定代位權制度,可以使債權人斟酌具體情形,在行使代位權和請求強制執行之間選擇為之。
《中華人民共和國民法通則》沒有確立代位權制度。《中華人民共和國訴訟法》亦未規定債務人不能清償債務時,其享有的對于第三人的權利能否成為強制執行的標的。直到1992年7月,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第三百條才第一次規定:“被執行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執行人的申請,通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的,人民法院可以強制執行?！?998年7月,最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第六十一條和第六十五條進一步規定:“被執行人不能清償債務,但對本案以外的第三人享有到期債權的,人民法院可以依執行人的申請,向第三人發出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。”“第三人在履行通知指定的期限內沒有提出異議,而又不履行的,執行法院有權裁定對其強制執行。此裁定同時送達第三人和被執行人。”以上兩個司法解釋明確了債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執行的標的,但其僅適用于民事訴訟已經終結（或者仲裁裁決已經作出）并已進入強制執行程序的情形,與民法上的代位權制度并不相同。（一）構成要件方面,上述司法解釋要求的是債務人不能清償債務和不行使到期債權。（二）客體方面,上述司法解釋僅適用于執行債務人對于第三人的到期債權,而不適用于債務人對于第三人享有的其他權利。（三）適用范圍方面,上述司法解釋僅適用履行債務,而不包括保存行為（如中斷訴訟時效、申請登記、申請破產債權等行為）。（四）行使方式方面,申請執行人行使被執行人對于第三人的到期債權,既不是訴訟（或者仲裁）方式,也不是徑行方式,而是申請執行人或者被執行人提出申請,由執行法院通知第三人履行債務。（五）行使效力方面,上述司法解釋規定由第三人直接向申請執行人清償,申請執行人因第三人的履行從被執行人的債權中直接受償。當然,第三人對債務有異議的,如享有抗辯權,可以依法行使。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第六十三、六十四條就規定:“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的,人民法院不得對第三人強制執行,對得出的異議不進行審查?！薄暗谌颂岢鲎约簾o履行能力或其與申請執行人無直接法律關系,不屬于本規定所指的異議。第三人對債務部分承認、部分有異議的,可以對其承認的部分強制執行。”正因為如此,從維護全體債權人的利益和便利債權人考慮,我國民法仍應設立代位權制度?！逗贤ā讽槕@一需要,規定了這項制度,其重要目的在于解決現實生活中大量存在的“三角債”問題。
二
債權人代位權的成立,必須具備如下要件:
（一）債權人須對債務人享有合法債權
債權的存在是代位權存在的基礎。如果債權人對債務人不享有債權,或者其債權得撤銷、宣告無效、解除,則債權人不能享有代位權。
（二）債務人須對第三人享有權利
債務人對第三人享有權利,是代位權行使的必要條件。如果債務人對第三人沒有權利存在,或者曾有權利存在但已經行使完畢,則債權人失去了代位權行使的標的,而無法行使代位權。至于債務人對于第三人的權利發生在合同關系成立之前或者之后,在所不問。其次,債務人對于第三人的權利如為債權,須已屆履行期。如未屆履行期,債務人尚不能向第三人請求履行,債權人自無代位的可能。再次,債務人對于第三人的權利須是可以依法請求的。如果此種權利本身應被確認無效或者被撤銷,債權人自然不能代位行使。最后,債務人對于第三人的權利須是現有權利。非現實的權利,如債務人對于第三人要約的承諾、債務人對其所有物的使用收益,債權人均不得代位行使。
（三）債務人怠于行使其權利
債務人怠于行使其權利,是指債務人應當而且能夠行使權利卻不行使權利。所謂應當行使,是指債務人若不及時行使權利,則該權利有消滅或者喪失的可能。例如請求權將因時效完成而消滅,受清償權將因不申報破產債權而喪失。所謂能夠行使,是指債務人客觀上有能力行使和得以行使權利。有能力行使權利,是指債務人不存在任何行使的障礙,完全有能力由自己或者通過其他人去行使權利。債務人不能行使其權利時,如債務人破產,其權利應由破產管理人行使,則債權人不得行使代位權。但由于代位的效果歸屬于債務人,故債務人的權利、行為受到限制,如債務人遭到威脅,進入病危狀態,或者被宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人,或者法人被撤銷等,債權人亦可行使代位權。債務人得以行使權利,是指債務人對于第三人的權利已經處于可行使的狀態,例如債務已屆履行期。債務人怠于行使其權利,主要表現為根本不主張權利或者遲延行使權利。對于放棄權利的行為,也構成債權人代位權。至于不行使權利是否出于債務人的過錯,其原因如何,都在所不問。[1]債務人已經行使權利,雖其方法有所不當或者其結果并非有利,債權人亦不得再行使代位權,否則將構成對債務人行使權利的不當干涉。如債務人向法院主張權利而被判決敗訴,此時債務人對于第三人的權利已不存在,因而債權人不得行使代位權。但是,債務人故意制造假象,如債務人與第三人串通,或者故意在法庭上放棄權利,債權人仍得行使代位權。
我國《合同法》第七十三條規定的“債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的”,是指債務人不履行其對債權人的到期債務,又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權,致使債權人的到期債權未能實現。
（四）債務人已陷于遲延
代位權的行使是否以債務人遲延履行為條件,各個國家和地區立法不盡一致。法國、日本民法對于是否以債務人遲延履行作必要條件沒有明文規定,學說上多主張以債權已屆履行期方可構成。此外,有的國家立法對于在履行期屆至前,確有保全必要的,經裁判上的準許,行使代位權,如《日本民法》第四百二十三條第二款規定:“債權人于其債權期限未屆至前,除非依裁判上的代位,不得行使前款權利,但保存行為,不在此限?！蔽覈_灣地區民法則以債務人陷于遲延為條件,規定對期限不確定及無期限的債權須經催告后方得行使。因為在債務人遲延履行之前,債權人的債權能否實現,難以預料,若在這種情形下允許債權人行使代位權,則對于債務人的干預實屬過分。[2]反之,若債務人已陷于遲延,而怠于行使其權利,且又無資力清償其債務,則債權人的債權已經有不能實現的危險,此時已發生保全債權的必要。我國《合同法》對此未予明確規定,解釋上認為代位權的行使亦應以債務人陷于遲延為條件。債務定有履行期的,債務人屆期不履行,即構成遲延；債務未定履行期的,經債權人催告后,債務人在合理期限內仍不履行,才構成遲延。但是,債權人專為保存債務人權利的行為,可在履行期屆至前代位行使用權,因為債權人行使此種權利的目的僅在于防止債務人權利的變更或者消滅,而不是代位請求第三人向債務人履行義務。
（五）有保全債權的必要
債權人行使代位權的目的是保全自己的債權。究竟達何種程度為保全之必要,理論上認為是指債權人的債權有不能依債的內容以受給付的危險,因而有代位行使債務人的權利,以滿足債權實現的必要。立法例上,法國民法以債務人無資力清償為要件,日本民法在不特定債權或者金錢債權以債務人無資力清償為必要,在特定債權或者其他與債務人的資力無關的債務以為保全該債權有必要為已足。學者多傾向于以保全債權人債權為必要。我國《合同法》規定“對債權人造成損害”,其內涵當然并不局限于債務人無資力這一情形,而是包括一切使債權人債權不能依其內容獲得滿足之危險的情形。具體說來,在不特定債權及金錢債權場合,應以債務人是否陷于無資力為判斷標準；而在特定債權及其他與債務人資力無關的債權的情況下,則以有必要保全債權為必要條件。[3]因為在不特定債權及金錢債權場合,如果債務人的其他財產已足以清償到期債權,債權人只需向債務人請求履行即可；債務人不履行債務的,債權人通過請求法院強制執行即可得到滿足。而在特定債權及其他與債務人資力無關的債務,如以交付某特定物為標的的債務,標的物為第三人占有時,債務人怠于對第三人行使權利的,債權人即可不問債務人有無資力,代位行使債務人對第三人的權利。
三
代位權的成立條件具備時,債權人即可行使債務人對于第三人的權利。實務中,債權人代位權的行使應當注意如下問題：
（一）代位權的行使主體
代位權的行使主體是債權人,債務人的各個債權人在符合法定條件下均可行使代位權。當然,如果一個債權人已就某項債權行使了代位權,其他債權人就不得就該項權利再行使代位權。債權人行使代位權時,應以自己的名義,并盡善良管理人的注意,違反注意義務給債務人造成損失的,應負賠償責任。
（二）代位權的客體
代位權的客體為債務人對于第三人的權利。然而,并非債務人所有對于第三人的權利均可由債權人代位行使。從各個國家和地區的民法規定來看,債權人得代位行使的債務人的權利有:（1）純粹的財產權利。這主要有:合同債權,基于無因管理或者不當得利發生的財產償還或者返還請求權,所有權以及物上請求權（如所有物返還請求權）,擔保物權,以財產利益為目的的形成權（如合同解除權、選擇之債的選擇權）,基于財產損害或者債務不履行發生的損害賠償請求權,抵銷權,債務人享有的代位權或者撤銷權,履行受領權。（2）主要為財產性質的權利。如因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫所發生的撤銷權與變更權。（3）訴訟上的權利。如代位提訟、申請財產保全、申請強制執行。（4）公法上的權利。如中斷訴訟時效的權利,各種登記請求權。債權人不得代位行使的權利為專屬于債務人自身的權利,包括:（1）非財產性權利。如監護權,婚姻撤銷權,離婚請求權,非婚生子女的認領權和否認權,婚生子女的否認權。（2）主要為保護權利人無形利益的權利。如財產繼承權,撫養請求權,人身侵害的損害賠償請求權。（3）不得讓與的權利。如基于個人信任關系而發生的債權,以特定身體關系為基礎的債權。（4）不得扣押的權利。如養老金、救濟金、撫恤金、住房公積金等。（5）不作為債權和以債務人的特別技能或者勞務為內容的債權,但該權利轉化為損害賠償請求權的除外。
依我國《合同法》的規定,代位權的客體為“到期債權”,但“該債權專屬于債務人自身的除外”。首先,代位權的客體僅限于債權。那么,債務人的其他權利可否成為代位權的客體？《合同法》第七十三條第一款未作規定,體系上存在影響合同法功能且違反立法意圖的不完全性,顯屬法律漏洞,“為貫徹法律規范意旨”,應“將本不為該法律條文的文義所涵蓋的案型,包括于該法律條文的適用范圍之內”,[4]即作目的性擴張解釋,認為債務人的其他權利亦可成為代位權的客體。其次,債務人對于第三人的權利必須到期。如果債務人的權利未到期,則第三人可以此為由而拒絕提前履行債務,債權人也就無法行使代位權。但在第三人破產場合,由于破產宣告時未到期的債權視為已到期債權,債權人得代位申報加入破產債權。再次,債權人不能代位行使專屬于債務人自身的權利,即基于扶養關系、贍養關系、撫養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。
（三）代位權的行使方式
債權人行使代位權有直接行使和裁判兩種方式。有的國家和地區民法未作明文規定,實踐中兩種方式依債權人選擇,如我國臺灣地區民法。有的國家和地區民法規定以清償為目的須經裁判方式,以保存權利為目的可以逕行行使,如日本民法。我國《合同法》規定債權人行使代位權應采取裁判方式。這樣規定的主要原因在于,一方面只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲得的利益能夠在各個債權人之間平均分配；另一方面,只有通過法院裁判方式,才能夠防止債權人濫用代位權且隨意處分債務人的權利或者將債務人的權利利用以充抵自己的債權,同時也能夠有效地防止債權人與其他不行使代位權的債權人、債務人以及第三人之間因代位權的行使而產生的各種不必要的糾紛。[5]在代位權訴訟中,第三人對債務人的抗辯,可以向債權人主張。
（四）代位權的行使范圍
債權人代位權行使的范圍,以保全債權的必要為限。行使代位權的結果已足以保全債權的,即不得再代位行使債務人的其他權利。但當債務人的該項權利超過債權人須保全的債權數額時,債務人若無其他數額相當的權利可供行使或者該權利不可分割,債權人亦得代位行使該項權利。為保全債權的必要,債權人可同時或者依次代位行使用權債務人的數項權利。
債權人行使代位權時,限于保存行為與實行行為。如催告履行、提訟、受領清償、申請強制執行,債權人皆可代位為之。債權人原則上不處分債務人的權利,擅自處分的,其行為無效。因為如果允許債權人可以隨意處分債務人的權利,不僅將極大損害債務人甚至第三人的利益,而且會造成對交易秩序的破壞。但處分的結果可使債務人的財產增加者,如處理易腐爛的物品、以抵銷消滅債務上財產負擔,應當允許。
四
債權人行使代位權,其效力及于債務人、第三人和債權人。
（一）對于債務人的效力
代位權行使的效果直接歸于債務人。債務人怠于受領時,債權人可代位受領。無論是債務人受領或者債權人代位受領,均不影響債權人通過強制執行程序實現其債權的受償。
債權人行使代位權后,債務人對于其權利的處分是否受到限制？對此學者間有兩種不同的觀點?？隙ㄕf認為,債權人行使代位權后,如果債務人的處分權不受影響,債務人仍可拋棄、讓與其權利或者免除第三人的債務,代位權制度將失其效用。否定說認為,既然代位權的行使效果歸于債務人,并非強制執行,債務人的處分權不因此而受到限制,如其處分行為有損于債權,債權人可以再行使撤銷權。一般認為肯定說比較合理。因為一旦法院通過裁判允許債權人行使代位權,則債務人不能就其被債權人代位行使的權利作出處分,也不得妨礙債權人行使代位權,否則,代位權根本不能得到行使,債權更得不到保護。另外,法律規定代位權與撤銷權同時為保全債權的制度,代位權為一種實體權利,是因其實行簡便,如行使代位權后又須行使撤銷權,則與設立代位權制度的旨趣不符。
第三人提訟所取得的確定裁判,其效力是否及于債務人？對此學者間亦有不同的觀點。有認為僅在訴訟當事人間發生效力,對于債務人和其他債權人不發生拘束力；有認為債權人系債務人行使代位權,其效力及于債務人；有認為勝訴時其利益歸屬于債務人,敗訴時債務人或者其他債權人得再提訟。[6]筆者認為,裁判效力僅及于債權人和第三人,而不及于債務人。如果債權人敗訴,除非債務人已參加訴訟,則債務人有權另行；如果債權人勝訴,則債務人不得依據該裁判要求第三人為執行,而只能由債權人依強制執行取得財產。
（二）對于第三人的效力
代位權行使的結果,是使第三人向債務人履行債務。債務人怠于受領時,債權人代位受領后,第三人對于債務人的債務歸于消滅。對第三人來說,債權無論是由債務人親自行使,還是由債權人代位行使,均不影響其法律上的地位和利益。債權人行使代位權以后,第三人對債務人所享有的一切抗辯權,如債務不成立、無效、得撤銷,債務未屆履行期,債務人應為同時履行,訴訟時效屆滿,都可用來對抗債權人。但是,在債權人行使代位權的情形下,第三人不能以債權人與其無合同關系為由拒絕履行債務。否則,第三人既構成對債權人代位權的妨害,也構成對債務人的違約。
（三）對于債權人的效力
依各個國家和地區民法通說,債權人行使代位權,不得超出債務人權利的范圍,也不得超出債權的范圍。債務人怠于受領時,由債權人代位受領的,其受領的財產應先加入債務人的責任財產,然后依債之清償的規則清償債權人債權。因為代位權制度雖是為了讓債權人保全自己的債權,卻并非是直接滿足自己的債權,而是一種對全體債權人的共同擔保的制度,債權人是要通過這種制度來實現自己的債權的保全。債權人代位行使的權利歸屬于債務人,其結果自然直接歸屬于債務人,成為對全體債權人的共同擔保,代位債權人并不因代位而取得優先受償權,而應當與其他債權人平等受償。不過法律為了鼓勵權利人積極行使權利,如果代位受領的標的物與被保全債權的標的物種類相同,發生抵銷適狀,則可以由代位債權人主張適用抵銷的規定,進而實現了事實上類似于優先受償的效果。在沒有抵銷、債權人之間平等受償的場合,如果依債務人任意履行而向代位債權人清償,或者其他債權人沒有及時主張債權,則代位債權人的債權通常會獲得滿足,這同樣實現了事實上類似于優先受償的效果。在我國,依最高人民法院的解釋,債權人向第三人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由第三人向債權履行清償義務,債權人與債務人、債務人秘第三人之間相應的債權債務關系即予消滅。在代位權訴訟中,債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過第三人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持。
債權人行使代位權的必要費用,應由債務人負擔。而且此項費用因是為全體債權人的利益而支出,應優先得到償還。債權人勝訴的,訴訟費由第三人負擔,從實現的債權中優先支付。
注釋:
[1]歐陽經宇.民法債編通則實用[M].臺北:臺灣漢林出版社,1977.（P224）
[2]孫森崖.民法債編總論[M].臺北:臺北出版社,1985.（P442）
[3]崔建遠,韓世遠.合同法中的債權人代位權制度[J].中國法學,1999,（3）:34.
[4]梁慧星.民法解釋學[M].北京:中國政法大學出版社,1995.（P279）
