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民法典的地位范文1
內容提要: 我國正在加快制定民法典，在未來我國的民法典中，債權總則部分應當獨立成編。債權總則的獨立成編，有利于實現民法典的體系性與完整性，協調債權總則與合同法的關系，促進民法規則和商法規則的融合以及保持債法體系的開放性。我國民法典中的債權總則在制度構建上應當對傳統大陸法系債法總則進行創新，即縮小傳統債權總則的內容以保持現有的合同法體系的完整性，并將侵權責任法從債法中獨立出來。此外，債權總則還應注意與合同法總則在內容上的協調。
法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”[1]。在大陸法系許多國家民法典中，一般將普遍適用于各類債的關系的一般規則抽象出來，在債權總則中予以統一規定，稱為“通則”或“總則”，并成為統率債法的一般規則。在我國民法典的制定過程中，針對獨立的債權總則編設立的必要性及其體系構建，學界一直眾說紛紜。鑒于債法乃是民法典分則部分重要的內容，因此是否有必要設立債權總則編以及如何設立債權總則編，就成為決定我國民法典能否成為符合中國國情、體例科學嚴謹、內部協調一致、規范全面有效的具有中國特色的民法典的關鍵所在。
一、
債權總則在我國民法典中應當獨立成編
在比較法上，設立債權總則成為多數國家(地區)民法典的通例。時至今日，大陸法系的一些新民法典也仍然保留了債權總則。例如， 1992年的荷蘭新民法典在體系上有許多重大創新，但仍然將債權法分為債權總則、合同法與運輸法三編; 1994年的蒙古新民法典將債權法分為債權總則、合同之債與非合同之債三編; 1995年的《俄羅斯民法典》也將債權法分為債權總則與債權分則兩編。在歐盟法律統一的進程中，雖然很多學者主張要使合同法和侵權責任法統一，但也并沒有否定債權總則的必要性。起草ECLP的蘭度委員會也確定了一個所謂債權總則。在這樣一個總則中，內容比較簡略，僅包括一些一般條款，例如誠實信用、公平等，從而為法官解釋和適用法律提供了更多的依據。因此，“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”[2]。
但在我國民法典制定過程中，就是否有必要設立債權總則的問題，學界一直存在著不同的認識，我國2002年的《民法典草案》(第一稿)在第三編和第八編中規定了“合同法”和“侵權責任法”，但并沒有規定單獨的“債權總則”。而只是在第一編第六章“民事權利”中規定了自然人和法人享有的債權。其中規定因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定在當事人之間產生債關系。顯然該草案并沒有采納設立債權總則的觀點，但此種模式也一直受到許多學者的批評。我認為，我國民法典應當保留債權總則，主要原因在于:
1.
實現民法典的體系性與完整性
法典化實際上就是體系化，而體系化的一個重要特點就是體系整體結構的和諧一致。該“整體結構”在實體法上反映出了法律條文的獨立性、連貫性和統一性，同時體現各組成部分彼此間的整體和諧。[3]債權總則的設立可以使債權總則制度與民法的其他制度相互銜接，構建我國民法典內在統的和諧體系。具體來說，設立債權總則對于實現民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:第一，整合債法自身的體系。按照王澤鑒先生的看法，“債之關系為現代社會最復雜之關系，民法債編設有嚴密之規定，為債之關系之一般原則，適用于任何債之關系，具有模式性(Model-charakter)”[4]。如果民法典沒有債權總則，各種具體債法制度就難以體系化。因為，債的概念和基本制度可以為具體債法制度提供一個具有統領意義的框架，在這個框架之下，具體制度得到指引，并形成一個有機整體。如果不設立債權總則，則合同法、侵權責任法等具體債法制度中的共性內容難以得到體現，不利于對這些制度的系統把握。所以，債權總則的構建有助于維持民法各項制度體系的統一。[5]債權總則設立的共通性規則還可以滿足債法體系性的要求。債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的法律事實也各不相同。通過債權總則的設立，可以提升債法部分的體系化，因此，債權總則也為長于三段論式思維模式的大陸法系民法學家所青睞。第二，構建財產權制度的體系。財產法律關系主要可以分為財產的歸屬關系和流轉關系，這兩類關系反映到民法中即是物權法律制度和債權法律制度。以民事權利體系架構的民法典分則如果設置了物權編而沒有債權編，則體系顯得支離破碎，極不對稱。債權是相對于物權而言的，債權和物權是民法上兩種非常重要的權利，既然在民法典中設立物權編，自然應當設立債權編或債權總則。物權和債權作為兩類基本的財產權，在反映財產從靜態到動態的過程中，形成了一系列相對的概念，如支配權和請求權、絕對權和相對權、物權保護方法和債權保護方法等。如果沒有債權總則制度，則將使規范財產流轉關系的法律散亂無序，這也不利于對財產關系的正確認識和理解。第三，完善民事權利的體系。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。[6]債權對于其他民事權利也具有可適用性。例如，在繼承制度中，也涉及以債權為遺產和對被繼承人的債務的清償問題等。因此，債法總則設立之后，可以在這個基礎之上構建系統的諸多其他民事法律制度。有學者認為，“如果取消債權概念和債權總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題”[7]，絕非言過其實。
2.
協調債權總則與合同法的關系
盡管現代合同法大量規則都是直接規范交易關系的，并且其規則大多轉化為債權總則的內容，但不能因此而否定債權總則存在的必要性，不能以合同法總則代替債權總則。主要原因在于:首先，合同法總則主要是以交易為中心建立起來的法律規則，而債權總則中的規定具有更高的抽象性，其實質是以雙方當事人之間的給付關系為中心建立的一套法律規則，其不僅適用于合同法律關系，也廣泛適用于侵權損害賠償、無因管理、不當得利等給付關系，還適用于單方行為等其他給付法律關系。因此，債權總則的內容與合同法總則的內容并不相同，二者具有不同的功能。第二，債權總則比合同總則更抽象，能夠概括各種債，也能夠為各種以行使請求權和受領給付為內容的法律關系提供一般性規。而債法的基本規則對于合同法都是適用的。例如，債的保全、移轉、終止比合同的保全、移轉、終止的適用范圍更為寬泛，更具有抽象性和概括性。再如，關于抵銷規則，債的抵銷比單純的合同抵銷更為寬泛，甚至侵權之債也可以作為被動債權被抵銷。所以，相對于債權總則而言，合同法總則屬于特別規定，而債權總則屬于一般規定。[8]第三，從合同法與債法的相互關系來看，債權總則對合同具有重要的指導作用，任何合同都只是構成債的單元之一，應適用民法關于債法總則的規定。我國民法賦予當事人在合同領域內，依法具有一定的行為自由，因此，當事人按照合同自由原則，訂立合同法規定的有名合同，也可以訂立無名合同。而如果這些無名合同不能適用合同法的規定，就應當適用債法總則的規定。[9]在這些合同產生以后，如果現行的合同法對此又未作出規定時，應適用民法關債的履行、變更、擔保等方面的規定，從而使無名合同、混合型合同在法律上有所依循?？梢?，合同法雖然可以相對獨立，但又不能完全擺脫債法而獨立。當然，我們強調債法對合同法的指導作用，也不能忽視合同法的相對獨立性，正像我們在強調法律行為制度對合同的指導作用的同時，不能將合同法完全作為法律行為制度的一部分的道理一樣。債權制度的確立，為合同法確立了一般規則。債權債務關系的種類繁多，而合同只是構成債的單元之一，無論是何種合同形式，都要適用民法關于債的規則。[10]
3.
規范債法的共通性規則
邱聰智指出:“民法債編所涉事項既然繁多、類型亦雜，則不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形。”[11]雖然合同法和侵權法在性質上存在很大差異，不能以合同法原理適用于侵權領域，是，不可否認合同法和侵權責任法間存在密切聯系，而且也存在共同的規則。例如，關于按份之債、連帶之債、多數人之債、債權的移轉、債的消滅、債的擔保，這些規則既可以適用于合同，也可以適用于侵權。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范。[12]所以，從立法技術來說，設立債權總則可以使民法典的條文為簡約。[13]通過債權總則的設立，也可以妥當規范各種債。如果不設立債權總則，那么在債法的各個部分都要規定“適用”、“準用”之類的條款，“準用”是一個模糊的概念且無明確的標準，其給了法官較大的自由裁量權，法官可以決定是否適用，因此，這些條款過多，也不利于法的安定性。此外，通過債權總則的設立，還可以避免債法各個部分規定的沖突和抵觸。
債權總則可以適用于非合同之債，它的設立不僅使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應有的位置，而且確立了可以適用于這些債的關系的規則?？傮w上，債的發生原因可以分為兩大類:一是合同約定;二是法律規定。基于法律規定而產生的債，包括不當得利之債、無因管理之債、締約過失責任和其他法定之債，這些債的形式都可以適用債法的一般規定。如果以合同之債代替債的概念，則這些制度很難找到恰當的位置。尤其應當看到，上述法定之債在社會生活中具有較為寬泛的適用范圍和重要作用，因此，債法必須要對其作出規定。我國有學者提出，不當得利、無因管理等債的形式本身在社會生活中并不重要，所以，沒有必要為這些制度的存在而設立債權總則。這實際上是對上述債的形式的誤讀。從社會生活來看，不當得利、無因管理、締約過失等制度的適用范圍相當廣泛，且具有其獨特的規范功能。以不當得利制度為例，它不僅在侵權領域可以廣泛適用，而且在合同領域也有其適用價值，例如，在合同被撤銷、宣告無效等情況下，都可能適用不當得利制度來恢復原有的利益狀態。該制度的適用也要求原告證明被告沒有合法依據而獲利，因此，其具有舉證責任負擔方面的優勢，從而可以實現對合同制度和侵權責任制度的替代，使得受害人可以擁有更多的選擇請求權的機會，更有利于受害人的救濟。從比較法上來看，英美國家的“返還法”(Restitutionlaw)是一部重要的法律。甚至有學者認為，不當得利制度已成為債法中與合同、侵權并立的第三根支柱。
4.
對債法各論部分進行拾遺補缺
在民法體系中，債法總論與合同法、侵權責任法的關系是普通法與特別法的關系。債權總則相對于合同法、侵權責任法而言，是比較抽象的，而且是一般規則。因此，在法律適用上，具體的債法糾紛首先應當適用合同法或侵權責任法的規則，如果無法適用合同法或侵權責任法的規則，則應當適用債法總論。從立法技術的角度來看，凡是不能為合同法和侵權責任法所包含的債法內容，也可以置于債法總論之中加以規定。我國已經制定了合同法，并即將制定侵權責任法。這兩部法律頒行以后，都形成了相對獨立的體系，也已經為人們所接受。在此背景下，債法各論部分應當不必作大的調整。將合同法和侵權責任法中無法包括的內容規定在債權總則之中，就可以彌補債法各論部分規定的不足。還應當看到，雖然債的關系主要包括合同關系、侵權責任關系、無因管理關系、不當得利關系，但隨著社會的發展，也產生了一些不能完全歸屬于前述四種法律關系的領域，這就需要通過完善債的規則以解決各個法律所不能解決的問題。
5.
促進民法規則和商法規則的融合
鄭玉波教授認為，債法為財產法、任意法、交易法。[14]而商事特別法主要是交易法，商法規范是于市場機制運作的一整套制度規范，從市場主體的設立到撤銷，從證券籌資到票據行為、破產行為、保險行為，從陸上交易到海商活動，這套規范相互銜接、縝密的系統，可謂是人類對經濟活動的最精巧的制度設計。[15]但基于民商合一的立法體例，設立債權總則可以溝通債法和商事特別法的聯。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，因此，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[16]總之，債法總論作為交易法的總則，可以實現民法典與商事特別法的溝通，并促進民法商法規范的體系整合。在民商合一的體例下，債權總則實際上構成整個交易法的總則。
6.
保持債法體系的開放性
從保持債法的開放性和發展性角度考慮，我們也應當規定債權總則。人類生活和社會實踐變動不居，包羅萬象，立法者不可能預見所有問題。我們無法想象立法者可以預見并解決所有細節問題。[17]其是在現代社會，隨著市場經濟的發展和經濟全球化的推進，各種交易形式層出不窮，大量的新的的形式將會出現，如果設立了債權總則，就可以通過抽象的條款來應對社會生活，從而使新的債的形式納入債法規范的對象。因為債權總則本身還具有發展法律的所謂“造法性功能”。例如，在債權總則中規定誠實信用，較之于僅在合同法加以規定，效果必是不同的;在前一種情形下，法官在進行法律解釋的時候，可以依據誠實信用原則發展或創設有關的規則。通過設立債權總則，可以發揮法律的“造法性功能”。
雖然我國2002年的《民法典草案》(第一稿)沒有規定債權總則，但從我國民事立法經驗來看，我國《民法通則》第五章第二節專門規定了債權，并與其他民事權利相對應，《民法通則》在第六章第二節和第三節又分別規定了“違反合同的民事責任”和“侵權的民事責任”。這實際上意味著，在合同法和侵權責任法之外還應當規定債權總則。這也表明我國立法實際上是已經承認了債權制度在我國民法體系中居于重要的地位。
應當承認，在設立債法總則之后，也有可能會產生一定的消極效應。主要表現在:其一，債權總則的設立可能會增加法律制度的層次。例如，就買賣汽車的合同糾紛，就要分別適用買賣合同的規則、合同法總則、債權總則、民法總則。這也是許多學者批評債權總則設立的原因，認為這樣會導致規則的“疊床架屋”，從而影響法律適用的便宜性。而且，從法律適用來看，債權總則未必能實現其適用上的理想效果。[18]這將導致債法總則與合同法總則之間配合和銜接的困難。其二，這將導致法律適用的復雜化。債法總則的設立將在一定程度上增加法官適用法律的困難，形成民法總則的法律行為、債法總則、合同法總則、有名合同規則的四層結構。這就太過繁雜，且要求較高的專業化水平，普通人難以掌握。[19]其三，由于我國已經制定了獨立的合同法，立法機關也正在加緊制定獨立的侵權任法。這兩部法律都已經或將要設立總則，在此情況下，我國再設立債權總則很可能會與合同法總則、侵權責任法總則發生重復現象。這些看法不無道理。應當承認，在合同法和侵權責任法都已經或將要設立總則的情況下，如果仍然像傳統大陸法的債權總則那樣規定得十分詳盡的話，難免會發生規范的大量重復。但是如果我們協調好債法總則與合同法和侵權責任法總則的關系，也能夠有效地解決規范的重復問題。所以我認為，克服這些缺陷，關鍵是要合理安排債法總則的內容，協調好債法總則和合同法、民法典總則等之間的關系，避免其相互之間的沖突。同時也要簡化債權總則內容。債法總則要真正發揮其拾遺補缺的功能，就必須科學合理安排其內在結構，盡量減少規則的“疊床架屋”現象。
二、
債權總則編在內容和體系上應符合我國國情
民法，關乎國計民生和人們的日用常行。民法典是一國的生活方式的總結，是一國的文化的積淀，從一個側面，展示著一個國家的物質文明和精神文明，所以法典體系的構建需要從我國的國情出發，同時要借鑒兩大法系特別是大陸法系國家的經驗。在制定我國民法典的債權總則制度時，需要保留債的概念、分類等基本制度?？梢哉f，債的概念是對社會生活的高度抽象和準確概括，也是千百年來民法學發展的結晶。毫無疑問，我國民法典編纂中應當保留這些科學概念和規則。但是，我國民法典債權總則制度是否應當毫無保留地借鑒德國法系的債法體系，對此存在著不同的看法。我認為，應當高度認識到德國法上債法體系的科學性、合理性，但是，也要認識到其債法的缺陷:一是德國法系的債法沒有充分認識到各種債之間的差異，由于各種債的關系幾乎囊括了絕大多數民事關系，這就導致了“民法債編所涉事項既然繁多、類型亦雜，則不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形”[20]。此種模式在建立債權總則體系時，僅僅注意到了各種債的發生原因的形式上的共性，即各種債都是發生在特定人之間的請求關系這一共性上，王澤鑒先生曾將其稱為“形式的共同性”，但是，卻忽略了合同、侵權等債的發生原因之間巨大的實質上的差異性，結果導致這些國家用形式上的共同規則去調整實質差異很大的領域，造成了很多的問題。例如，債權總則中的規則要么只適用于合同，要么只能適用于侵權。二是債法是以合同法為中心構建的，其債權總則的內容實際上是以合同領域為參照制定的，并沒有充分考慮到所有類型的債的共性。所以，大陸法的債法體系在結構上主要偏重于合同法，可以說，合同法占據了債法的大部分內容，因此，許多學者對其科學性產生懷疑，認為，將合同法原理套用于侵權行為是不妥當的，甚至認為，與其將合同法總則搬到債權總則中，還不如直接規定合同法總則。[21]三是債法之中的侵權責任部分過于簡略，大量的工業社會中的侵權行為并沒有得規范，從而導致后來通過大量特別法和判例來確定相應的規則。這也可以說為后來出現的“去法典化”現象埋下了伏筆。據此，我認為，我國民法典應當規定債權總則編，但在引入債法體系的同時，不能完全照搬大陸法系傳統債法體系。因為任何體系都是發展變動的。我們不能簡單地將他國的模式看做是固定不變的、必須遵循的教義。就債法體系而言，它是民法中發展最為活躍和迅速的部分，無論是合同還是侵權，其制度和規則都在不斷發展變化。相較于物權法而言，債法的發展變化更為迅速。因此，我國民法典在規定債權總則編、引入債法體系的同時，在內容和體系編排上應重新設計構造，應從我國立法和司法實踐經驗出發，使之符合我國國情，具有中國特色。具體主要從如下幾個方面入手:
第一，強調債權總則內容更高程度的抽象性，縮小傳統債權總則的內容。我國債權總則的設計，應當將本來應當屬于合同法總則的內容回歸合同法，將僅僅適用侵權法的內容回歸侵權法。在大陸法系體系中，民法典債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，因此，也被稱為大債法模式。尤其是像《德國民法典》等法典中，債權總則內容十分復雜龐大。從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容，從而也并不一定符合債權總則的本來性質。在我國未來民法典體系構建中，不一定要借鑒此種模式的經驗，否則債權總則將完全替代合同法總則的規定。債權總則并不需要追求形式上的完整性，而關鍵是具有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系[22]。
第二，應當注意保持現有的合同法體系的完整性。我國已經制定了《合同法》，其內容和體系都相當完備，而且充分顧及到了現代合同法的發展趨勢。所以，在構建我國民法典體系時，應當注重保持現有《合同法》體系的完整性。保持合同法體系完整性的原因還在于，一方面，正如我們在后文所要闡述的，合同法本身富有極強的體系性，這種體系性決定了它自身可以在民法典內部保持相對獨立的體系。另一方面，保持現有的合同法體系的完整性也符合合同法的發展趨勢。隨著經濟全球化的發展，越來越要求實現交易規則的一致性，從而促進了兩大法系合同法規則的相互借鑒和融合。與此同時，合同法也越來越自成體系，并且形成了相對獨立于債法總則的“微系統”。從今后的發展趨勢來看，合同法體系將日漸完備，且內容越來越豐富，兩大法系的合同法規則也會朝著統一的方向發展。這一點無論是在《聯合國國際貨物買賣合同公約》、《國際商事合同通則》等國際領域內的公約和示范法，還是在《美國合同法重述》等各個國家的合同法規則中都得到了鮮明的體現。
第三，應當將侵權法從債法中獨立出來。債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的法律事實，既可以是事件，也可以是事實行為和法律行為。在這樣的體系中，“侵權責任法都未被視為一個獨立的法學領域，而幾乎總是被作為債權法論著或課程的一部分，這一點頗讓普通法律師感到驚奇”[23]。我國立法正在制定侵權責任法，在將來該法將成為民法典獨立的一編，在侵權行為法獨立成編之后，有關權損害賠償之債也應當在侵權責任法中加以規定，但是由于其性質屬于債權請求權，所以可以適用權總則的一般規定。問題在于，在侵權責任法獨立成編之后，債權總則的規定對于侵權行為究竟是適用還是準用?我認為，既然債權總則的規定是對各種債的發生原因中的共同規則更高程度的抽象，因此債權總則的規定原則上都可以適用于侵權損害賠償。
第四，協調并理順債權總則與民法總則的關系。債權總則的設立必須處理好與民法總則的關系，這尤其表現在意思表示制度的安排方面。有學者認為，民法總則的一些內容，如意思表示，應當放在債權總則之中規定。而且從比較法上來看，也有一些國家的立法采取了這一模式。例如， 2007年的《柬埔寨民法典》第四編規定了債務，其中第二章規定了“意思表示以及合同”，其中就規定了意思表示的瑕疵、無效、撤銷、等。我認為，這種認識并不妥當。一方面，意思表示是法律行為的核心要素，如果將意思表示規定在債權總則中，那么民法總則對法律行為的規定就毫無意義。另一方面，意思表示是一個具有很高抽象程度的概念，其不僅適用于債法領域，也適用于物權法、親屬法、繼承法等民法的各個領域。如果將意思表示規定在債權總則中，則其他民法領域中將無法適用關于意思表示的規定。這一點正是傳統民法將意思表示規定在民法總則中的原因。總之，在制定民法典債編的過程中，我們在廣泛吸收借鑒各國民法的優秀經驗的基礎上，認真總結我國債和合同立法的經驗，既要考慮到各種債的發生原因的形式上的共同性，也要密切關注它們的實質差異性，從而構建適合我國法學傳統和現實需要的債法體系。
轉貼于 三、
債權總則與合同法總則的協調
從比較法上看，債權總則和合同法總則的關系，主要有如下幾種模式:即債權總則與合同法總則并存模式、有債權總則而無合同法總則的模式、有合同法總則但無債法總則的模式。無論采取哪一種模式，都要處理好債權總則與合同法總則的相互關系。同樣，在我國民法典制定中，債權總則編內容和體系的構建，必須協調好債權總則與合同法的關系。應當看到，在合同法總則比較完備的情況下，它確實會影響到債權總則的設立。無論以債權總則代替合同法總則，還是既設立債權總則又設立合同法總則，都要協調好二者之間的關系。如果確立了較為完備的合同法總則，再設立復雜的債權總則，就必然會導致規范的重合。我認為，協調合同法總則與債權總則之間的關系，應當把握如下原則:
第一，原則上應當保留我國《合同法》總則的內容。從立法的現狀來看，我國合同法的內容已經比較完備，該法的總則部分已經體系化，且內容非常充實。經過多年的實踐已經證明，其是較為科學和合理的。如果因為設立債權總則，則要對合同法進行大幅度修改，將導致法律普及和法律適用的成本大大增加，而且，也可能將不利于法律的穩定性和培養法律的權威性。為了盡可能地降低立法和司法成本，保持法律的安定性，即使構建了債權總則，合同法總則不應當作大幅調整，原則上應當保持合同法總則既有的制度和規則。
第二，債法領域的共通性規則要納入債權總則之中。從比較法的角度來看，債權總則的內容主要是債法領域的共通性規則。債權是相對于物權而言的，而合同是相對于侵權、無因管理、不當得利等而言的。所以，合同關系與債權關系在民事法律關系的體系上，不屬于同一個層次，合同關系屬于債的關系的一種。正因如此，債權總則應當比合同法總則更為抽象，適用范圍更為寬泛。按照這一思路，可以考慮，將那些超出合同領域的規則、普遍適用于各種債的形式的規則(如抵銷、混同等)納入債權總則之中，而將那些僅僅適用于合同領域的規則仍保留在合同法總則部分。這一原則也符合總分結合的民法典編纂思路。
第三，盡量減少合同法總則中的準用性條款。有學者認為，取消債權總則就意味著會有大量“準用性”規定，比如債的履行、擔保、債權讓與、債務承擔等在合同之外產生時都會準用合同的規定。[24]日本學者內田貴指出，此種模式值得借鑒，即通過合同法總則來代替債權總則。在合同法之中規定債的一般規則，而在法定之債中規定準用性條款。[25]我認為，準用方式仍然存在一定的問題，主理由在于:一方面，不符合我國的總分結合的模式。另一方面，“準用”的概念不明確，給予法官過大的自由裁量權。侵權損害賠償過多準用合同法的規則，顯然是不妥當的。為了避免這一缺陷，侵權法本身也要作出比較詳細的規定，這可能會導致條文的重復。
第四，僅適用于合同領域的規則應當在合同法中規定，而不宜規定在債權總則之中。例如，債的更新、債的履行，本身就是合同更新、合同履行的問題，其應當在合同法總則中加以規定。因為這一原因，豐富合同法總則是必然的趨勢。[26]
應當看到，合同法富有極強的體系性，合同法總則常常被認為是按合同發生及發展的時間先后順來規定相應的制度，即合同的訂立、生效、履行、違約及其救濟等。首先是合同雙方當事人進行合同的磋商締約階段，然后是合同的簽訂階段，在合同成立以后發生效力，然后雙方當事人都負有履行的義務，在履行過程中可能發生同時履行抗辯、不安抗辯等抗辯權，在合同履行期到來之后，可能發生違約情形，從而可能導致合同的解除或終止。可見，我國《合同法》是按照這樣一個交易過程的時間順序而展開合同法總則內容的。這種“單向度”使合同法內容具有十分明顯的“同質性(homo-geneity)”。這個特點在侵權法中完全不存在。當代侵權法被認為具有明顯的“異質性(heterogenei-ty)”，從責任基礎來看，過錯責任和嚴格責任、公平責任同時存在于其中，過錯責任通常以一般條款來規定，而其他責任需要特別規定。所以侵權責任不可能按照時間的順序而展開。正因如此，我認為，保持合同法的相對完整性在很大程度上有助于增強民法典的體系性。
根據前述關于合同法總則與債法總則協調的基本思路，關于債權總則和合同法總則的具體構建可以從如下幾個方面考慮:
第一，專門適用于合同法的特殊規則，如合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的終止等規則，都應當保留在合同法之中。因為這些規則僅僅適用于合同之債，而無法適用于其他債的關系。但關于債的概念、債的發生原因和主要類型、債的效力、債的轉讓等規則，可以置于債權總則之中。在此需要探討的是，關于不當得利、無因管理是否應當作為債權總則的部分加以規定?從大陸法體系來看，雖然將不當得利和無因管理都作為債的類型，置于債法之中，但是，考慮到體系上的方便，《德國民法典》是將其置于債權總則之中加以規定的。這一經驗是值得借鑒的。在我國，可以考慮將不當得利、無因管理等債的發生原因規定置于債權總則部分，原因是:一方面，侵權責任法從債法分則中分離出去以后，在債法中沒有必要僅僅為無因管理、不當得利而設置一個債法分則。無因管理與不當得利可以置于債權總則當中。另一方面，不當得利適用的范圍也相對比較寬泛，在合同法與侵權責任法中都涉及不當得利的問題，如合同無效的返還就涉及不當得利，而侵權行為往往也會構成不當得利。所以，不當得利具有普遍適用價值，可以置于總則之中。至于無因管理，雖然比較特殊，但是在社會生活中相對較少，不具有特殊意義。英美法甚至不承認無因管理是一種債，可以獲得法律上的救濟。所以，將無因管理放在債權總則加以規定也是可以的。此外，在總則中單獨規定不當得利和無因管理，也滿足了兩種特殊之債具有獨立性的要求。基于這些原因，有必要借鑒《德國民法典》以及我國臺灣地區“民法典”的經驗，將不當得利、無因管理制度置于債權總則之中。[27]
第二，合同的變更和移轉制度也可以在合同法中加以規定，但是，必須要協調好其與債權總則之間的關系。凡是特別適用于合同的規則，不宜在債權總則中規定。例如，一些合同的變更和轉讓需要有一些特殊形式要件要求的，此種要求僅僅適用于合同，與債的一般規則不協調，應當在合同法之中規定。但是，應當考慮到，債的變更和轉讓實際上不限于合同之債的情形，因此，凡是可以適用于各種債的變更和轉讓的規則，都應當置于債權總則之中來規定。
第三，關于合同的消滅應當根據不同情況分別規定在債權總則和合同法總則之中。合同的消滅原因很多，但是，合同的消滅制度應當僅僅適用于當事人之間存在合同關系的情形。如果當事人之間雖然存在債的關系，但不是合同之債，其債的消滅就不應當在合同法中規定。某些事由既可以是合同的消滅原因，也是其他債的消滅原因，其就應當置于債權總則之中規定。例如，我國合同法采用了“合同終止”概念，將解除和其他終止合同的原因都規定在合同終止部分，而事實上，解除僅僅適用于合同，合同終止的其他原因與債終止的其他原因是相同的，例如，抵銷、履行、混同、免除等。因此，可以考慮將抵銷、履行、混同、免除等債的共同消滅規則納入債權總則之中。
第四，債的保全不僅僅適用于合同之債，還適用于非合同之債，應當在債權總則中規定。我國《合同法》規定債的保全制度，主要是一種權益之計。我國民法典之中應當將債的保全制度擴大到所有債的類型，從而使得非合同之債的債權人享有更多的救濟手段，避免債務人不當減少其責任財產。例如，為了避免債務人轉移財產逃避債務，侵權損害賠償之債的債權人也應當享有債權保全的權利。因此，在設立債權總則的情況下，就應當將債的保全納入其中，普遍適用于各種債的關系。
第五，違約責任制度應當規定在合同法總則部分。傳統大陸法系國家的民法典大都在債權總則中規定了債務不履行的責任，并適用于各類債不履行的責任。但這種模式事實上是存在缺陷的。從總體上看，債務不履行主要指意定之債的不履行，在法定之債別是侵權損害賠償之債中，一般很難發生債務不履行的問題。因為確定債務的履行，首先要確定債務的數額，但在實踐中，侵權損害賠償之債發生后，具體賠償數額尚未確定，如果要確定該數額，當事人要么通過和解協議對此加以確定，從而轉化為合同之債，要么訴請法院裁判，而通過強制執行加以解決。但是，其轉化為合同之債而不履行，屬于違約的問題，轉化為法院的判決后不履行，屬于不履行生效判決的問題。因此，債務不履行主要是合同之債不履行的問題。如果我們合同法總則中規定了系統完備的違約責任，基本上可以解決債權總則中的債務不履行問題。
從體系看，違約責任應當在合同法總則中加以規定，因為一方面，違約責任是違反義務的后果，因此，規定違約責任之前，必須規定合同的成立、生效和履行問題。只有在規定了合同義務的前提下，才能規定違約責任。如果在債權總則中規定債務不履行制度，則因為缺乏合同義務的規定，從而使體系并不完整。另一方面，違約形態具有多樣化的特點，包括拒絕履行、瑕疵履行、遲延履行、不完全履行、預期違約等形態。這些違約形態很難都用債務不履行的概念來概括，如果將其都規定在債權總則之中，則與債權總則的抽象性程度不相適應。還應看到，我國《合同法》關于違約責任的規定是較為豐富而全面的，它不僅規定了各種違約的形態，而且也規定了違約的各種補救方式。從現代違約責任的發展趨勢看，“補救”的概念已經替代了“債務不履行的責任”的概念，而合同法對各種違約行為的補救的規定，符合合同法的發展趨勢，所以，不宜以債務不履行的責任來替代違約責任[28]。
注釋:
[1]勒內·達維德:《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海:上海譯文出版社， 1984年，第79頁。
[2]藤康宏著:《設立債法總則的必要性與侵權責任法的發展》，丁相順譯，載張新寶主編《侵權責任法評論》2004 (1)，北京:人民法院出版社， 2004年，第178頁。
[3]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學》第8輯，北京:清華大學出版社， 2006年，第20頁。
[4]王澤鑒:《民法學說與判例研究》第4冊，臺北:作者自版， 1979年，第127頁。
[5]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結構設計》，《法商研究》2001年第2期。
[6]柳經緯:《我國民法典應設立債法總則的幾個問題》，《中國法學》2007年第4期。
[7]梁慧星:《當前關于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2001年第1期。
[8]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。
[9]約翰遜林:《民事法理與判決研究》，北京:中國政法大學出版社， 2002年，第16頁。
[10]柳經緯:《設立債法總則的必要性和可行性》，載《廈門大學法律評論》第7輯，廈門:廈門大學出版社， 2004年。
[11]邱聰智:《債各之構成及定位》，載《輔仁法學》1992年第11期。
[12]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第5期。
[13]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。
[14]鄭玉波:《民法債編總論》，臺北:三民書局， 1993年，第125頁。
[15]顧耕耘主編:《商法教程》，上海:上海人民出版社， 2001年，第8頁。
[16]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，《中外法學》1995年第3期。
[17]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學》第8輯，北京:清華大學出版社， 2006年，第19頁。
[18]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，《法學》2004年第2期。
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[20]邱聰智:《債各之構成及定位》，載《輔仁法學》1992年第11期。
[21]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結構設計》，《法商研究》2001年第2期。
[22]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。
[23]羅伯特·霍恩等:《德國民商法導論》，楚建譯，北京:中國大百科全書出版社， 1997年，第161頁。
[24]高勇、萬敏:《關于債法體系的思考》，《法制與社會》2008年第2期。
[25]內田貴:《民法典體系》，載中國人民大學法學院《2008年民法體系與侵權法國際研討會材料》， 2008年，第126頁
[26]內田貴:《民法典體系》，載中國人民大學法學院《2008年民法體系與侵權法國際研討會材料》， 2008年，第124頁。
[27]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，北京:法律出版社， 2005年，第9頁。
民法典的地位范文2
摘 要 民商分立認識到商法的獨立性，但其要求民法典與商法典的并存，于實踐中并不合理；民商合一雖為目前通說，強調民法與商法的密切關系，但將商法規范并入民法典也有諸多不宜，民商分立與民商合一均難以解決民商關系立法的現實需要。民商關系立法的最佳選擇是制定一部《商法通則》，與民法典、商事單行法共同構成完備的私法體系以促進社會經濟的發展。
關鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則
作者簡介：郭媛，華東政法大學2010級民商法學專業本科生，研究方向：民商法。
中圖分類號：d923.99文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）03-015-02
面對日趨發展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現實，結合理論與實踐，民商關系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規則的規定，輔之以商事單行法和民法典，共同構成完備的民商事規范體系。
一、民商分立與民商合一的反思與批判
（一）對民商分立學說的反思
1.民商分立概述
所謂民商分立的基本含義，有學者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現對經濟關系的調整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應該是指民法與商法獨立又依存的辯證統一關系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的現實性
從現代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現實性主要體現在以下三個方面：
第一，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎。即使是在采主觀主義的德國，傳統商法中商人的特殊地位也不復存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰。
第二，與商法并立發展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現，就無法與民法同日而語。
第三，隨著時代進步和經濟發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，于是大量的商事法規破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關于股份公司、支票、提單等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。
由上分析可知，現代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關系，具有一定合理性。
（二）對民商合一學說的批判
1.民商合一的含義
對于民商關系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規作為民法的特別法，制定一部統一的民法典，將商法歸入民法典。
2.民商合一的編排體例
持商法民法化的學者，雖然都認為應將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。
（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據法等商法內容規定在民法典的債權編中，但實際上各國民法典中包含的商法內容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關，我們恐怕很難從中歸納出一般的規律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質上體現為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據法等內容規定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數內容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。
（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關系的認識值得肯定，但實際上商法規范是獨立于民法規范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區別，例如在法律的穩定性方面，民法相比于商法更為穩定，而商法則隨著經濟的發展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領域相比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規范的有限力量和這一事實最終規范性——簡而言之，表現了經濟歷史觀對經濟與法律關系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發展中開路先鋒的角色?！?因此將變化日新月異的商法放入不宜經常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。
綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規則來統帥商事領域立法。
二、《商法通則》是商事關系立法的最佳選擇
隨著商品經濟的發展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據等領域逐漸發展壯大并形成各自獨特的領域和秩序，隨著他們的發展，規制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調整個別商事領域，缺乏一般性的調整規范。前已述及，由于商法的開放性及其發展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規范統一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。
（一）《商法通則》概述
《商法通則》是指調整商事關系的一般性規則，它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業法等的適用，
同時又區別于這些單行法律，可以單獨適用。《商法通則》的性質在于，它相對民法的主體規則而言，屬于特別法的性質；而相對商事主體形態法律規范而言，它屬于一般法的性質。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內容：
第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統調整商事關系的規則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調整某一領域的商事關系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領域而調整一般性的商事關系。
第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調整一般性的規則，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通則》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規則的需求，因而筆者認為民商關系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：
第一，它可以規定商事主體規則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規則也不能完全適用民事主體規則，同時商事單行法規定的商事主體規則過于具體而缺乏一般性規定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規定，實現商事主體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的統一。
第二，它可以統率商事單行法，為各個商事領域的法律提供一般規則。雖然各個商事領域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術性，各個商事領域還是存在著一些共通的規則。《商法通則》將這些共通的規則加以抽象，普遍運用于各個商事領域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發展。
第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構成調整私法關系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發展。
三、結語
綜篇所述，民商分立抑或民商合一各有利弊，民商分立認識到了民法與商法的區別所在，強調了商法的獨立地位，但其民法典與商法典并存的主張卻并不現實；民商合一突出了民法與商法之間的緊密聯系，但將商法編入民法典卻有諸多不宜。為此，民商關系立法應當揚長避短，而筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》，同時繼續發揮商事單行法在各個商事領域的獨特作用，加之即將出臺的民法典，相信中國的私法體系將會更加完備。
注釋：
郭鋒.民商分立與民商合一的理論評析.中國法學.1996（5）.
趙萬一.論民法的商法化與商法的民法化.法學論壇.2005（4）.
張瓔.商法總論.北京：北京大學出版社.2009.
曾大鵬.《商法通則》：揚棄民商分立與民商合一.法學雜志.2008（6）.
民法典的地位范文3
第一章 民法概述
一、民法的概念
(一)民法的概念及其理論分類
1.民法的概念
民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。
2.民法的理論分類
(1)廣義的民法與狹義的民法
廣義的民法是指所有的調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范。包括：名為民法的法律規范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規范，如《土地管理法》中有關土地所有權和使用權的規定，名稱不叫民法但性質上屬于民法的法律如《公司法》、《票據法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規、國家認可的民事習慣等。
狹義的民法指名為民法的法律規范。
(2)實質意義上的民法和形式意義上的民法
實質意義上的民法指所有調整平等主體的財產關系和人身關系的民事法律規范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規，也包括判例法和習慣法。
形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。
(3)民法典與《民法通則》
民法典是按照一定的體例，系統地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權法、債權法、親屬法及繼承法五編內容。
《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關于民事活動應當遵循的基本行為規則的法律規范?！睹穹ㄍ▌t》把總則和分則貫通加以規定，只包括民法典的一般原則性內容。
(4)民法和商法
商法是調整商事關系的法律規范。
在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨立的商法典，商法規范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨立的商法典，但有如：公司法、票據法、證券法、破產法、保險法、海商法等單行商事法。
(5)公法和私法
公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。是按照法的調整對象與調整主體范圍的不同來劃分的。一般認為，保護國家利益，調整國家與公民之間、國家機關之間關系的法律為公法。保護個人利益，調整公民之問關系的法律為私法。
(二)民法的調整對象
《民法通則》第二條對我國民法的調整對象做了明確規定即：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系?！?/p>
1.平等主體之間的財產關系
平等主體之間的財產關系是指平等主體之間因為財產的支配和流轉所形成的社會關系。這種社會關系具有直接的財產利益內容。它可以分為支配型財產關系和流轉型財產關系。支配型財產關系是決定一定的財產利益歸誰所有、歸誰支配的關系，包括了民法中的物權關系和知識產權關系。
流轉型財產關系是反映一定的財產利益移轉的狀態的關系，在民法中表現為各種債權債務關系。支配型財產關系與流轉型財產關系彼此聯系，互為作用，支配是流轉的起點，有支配權，才能實現流轉，而流轉的目的和結果，又是形成新的支配關系。因此，支配型財產關系是流轉型財產關系的起點和歸宿，而流轉型財產關系則是支配型財產關系的運動形態。因此，民法學上把物權關系叫做“靜態財產關系”，把流轉型財產關系叫做“動態財產關系”。
2.平等主體之間的人身關系
平等主體之間的人身關系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內容的社會關系。又稱人身非財產關系。其特征如下：
(1)人身關系主體地位的平等性。人身關系，也有領導被領導、管教被管教等支配和從屬關系。與這種關系相異，作為民法調整的人身關系，其豐體地位平等，彼此處于平等的法律地位，應平等相待，互不干涉;
民法典的地位范文4
關鍵詞：消費者；債法現代化；現代化民法典；再法典化
中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08
人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經營者是市場經濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規定，對我國編纂現代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。
一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護
（一）內在體系
內在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內在價值體系的變革，正如傳統自由資本主義經濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現代化民法典的行列邁進。
19世紀各國民法典在自由競爭經濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發展自由資本主義經濟有跨時代的重大意義。但消費者與經營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經濟人”兩個假設前提之上的①，從現代社會經濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現實[2]。契約自由實際上是把古典經濟學中的“理性經濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經濟上占有優勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經濟人中分化出來與經營者對立。契約自由平等本是消費者實現財富增值、擺脫身份束縛、創設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現。而在契約關系實質不平等、不自由的現代環境下，傳統契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變為“契約專制”的危險，如“霸王條款”的出現。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經濟能力的傳統私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。
（二）外在體系
內在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規則法律表現形式的傳統私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經濟能力而產生的“締約身份”。
1.債法現代化改革之前的德國消費者法
第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統一的“消費者”和“經營者”的概念。在消費者與經營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產法自由：“債法已經失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。
第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現象的關注大多通過單行法的形式表現出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統性關聯，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內在連貫性，故歐盟立法呈現碎片化（fragmentary）和專門化現象（ad hoccharacter）[7]?；谶@種歐盟指令下的國內法轉化，產生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現出體系龐雜的發展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統性關聯，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規定也不統一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規定。
2.債法現代化改革之后的德國消費者法
在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發展歷程中，對弱勢群體保護的內核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態度③，也為后來系統構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世紀向實質正義轉化的現代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經營者的概念在民法典總則中得到統一定義，并通過2001年11月26日《債法現代化法》（《聯邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規中的內容全面融入《德國民法典》，形成統一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規范相協調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。
二、德國債法現代化對消費者保護模式的選擇
（一）立法選擇動因
從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現行法進行小規模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統一的民法典，采取全面的債法改革呢？
從德國內部法律體系來看，減少民法“體外循環”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面債法改革的最主要目的之一[13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現如何實現連貫性、體系性的難題，民法典的法律規范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現象，失去作為基本法的統領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。
從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規定，對消費者權益的保護以及順應數字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統保護，使得德國民法典與國際通行規則以及歐洲法更為接近。
（二）“大解決方案”所引發的問題
債法現代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內部彼此協調的消費者法與既有的傳統法律規范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統性與融貫性”，甚至“引發法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協調的部分：傳統私法規范與現代規制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變為一部消費者保護法典”[17]。
三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性
（一）現代化民法典強調人文關懷
如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業機械時期的產物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現代轉型的必然要求。同時，現代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產階級的貿易需求而設計，體現其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現代化的我國民法典誠應充分實現人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現對弱者利益的保護。
（二）明確消費者法的私法屬性
第一，為避免沖擊傳統私法秩序，不平等的經濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規則，從而產生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經濟關系中的統領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內在統一的體系，納入民法典保護為最優選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規制法，若將消費者合同放在消法中規定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經濟秩序的工具而由《消法》規定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。
第二，這些遍布私法和社會法的規范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護?！断ā吩诘诙乱幎?項消費者基本權利，通過第三章經營者義務的規定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產品侵權責任來具體實現，但現有的有名合同類型已不足以對新經濟形勢下出現的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規范，但內容過于籠統，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規定和規定不明的地方通過合同解除權的規則予以解釋。
縱觀德國消費者法的發展進程，可以看出德國私法的立法規律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現。當前德國成文法發展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。
（三）實現民商合一的要求
通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經營者和消費者”為核心，表明民商合一是現代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規定“個體工商戶、農村承包經營戶”，在第四章規定“非法人組織”，由此，對“消費者-經營者”這一對市場經濟主體的一體化規定，是民法作為市場經濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發揮合同法組織經濟的功能。
四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計
（一）模式選擇：適度法典化
如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現21世紀消費者保護特別法規的大規模回歸，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規模和程度應與現實需要相適應，在我國市場經濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統一也最容易實現統一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現了消費者保護的現實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續保持私法基本規范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當地吸納異質的消費者保護規范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。
（二）具體制度設計
要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經營者”概念的納入，以實現對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩定的制度。涉及“消費者―經營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規則。其他有關消費者的特殊規定仍通過特別法的形式呈現，以方便對不斷變化的社會經濟關系進行調整，保證民法典的穩定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。
1.在民法總則中增加“消費者-經營者”的一體化概念
任何時代的民法典都是為了實現對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規定的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規定的法人分類及聯營等類型。21世紀現代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規范當前市場經濟下的法律關系。各國傳統民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統民法中抽象平等的“理性經濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。
德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統領性的主體制度作出類似于原則性的規定，以精簡混亂的法律體系，統一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經營者”的一體規定打下了可行性基礎。
2.引入“消費者合同”中的重要制度
消費者和經營者之間的權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據，其重要性不言而喻。然而我國現有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規定可以作為對消費者合同的規定，且內容過于抽象籠統，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護?！断ā冯m作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩定規模，現實亟待我們制定一套專門系統調整消費者和經營者之間合同的規則。
通過總則的原則性規范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規則是總則的邏輯性結果。傳統民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢?，F代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產法領域，現代化民法典人文關懷的滲入也使其發生新的關注――一般合同注重意思自治的實現，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。
第一，細化格式條款的規定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優勢地位的格式條款進行法律控制。我國現行民法對格式條款的規制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規則（形式控制）不完善、效力規則（內容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規則”、“個別約定優先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規避的禁止”、“內容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規定（即現在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規則細化我國消費者合同格式條款的規定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。
第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居?。ǖ?85條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統一規定保障消費者撤回權的行使及法律后果。
消費者反悔權制度無疑是現代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規定[27]。我國目前正式規定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節具體規定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統一規定經營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規定在同一節，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統一規定反悔權的行使方式和法律效果。
五、總結
目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現民法的現代化轉型和系統化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內回應社會需求?，F代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現民法向實質正義、弱者保護轉化的現代化民法典。
注釋：
①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。
②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經濟和財產自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。
③第一個報告公布于1971年10月18日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內容是“聯邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。
④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。
⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。
⑥如索要發票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。
⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規定消費者保護的基本原則：“在商業經營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。
⑧如日本《消費者合同法》第一條規定：“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經營者的一定的行為，產生誤解，或者發生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規定達促進國民生活的安定提高和國民經濟的健康發展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。
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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）
民法典的地位范文5
研究民法典中的民事責任體系,需要研究民事責任的立法例,把握其脈絡,才能了解其發展趨勢。民法法系國家的民法典體系包括其民事責任體系,主要受羅馬法的影響。因此,首先需要從羅馬法的民事責任體系講起。在羅馬法上,責任不是一個獨立的概念,它是與債的概念融合在一起的。"債權、債務、債之關系,夫此三種不同之名詞,拉丁文均作’obligatio’"。(注:陳朝璧:《羅馬法原理(上冊)》,臺灣商務印書館1944年發行,頁123。)債,在羅馬法上有時是指法律關系。債是"當事人之一方依法得請求他方為一定給付之法律關系也。"(注:陳朝璧:《羅馬法原理(上冊)》,臺灣商務印書館1944年發行,頁123。)有時是指履行義務的法鎖。"優帝法典所述之定義曰:’債者,依國法而應負擔履行義務之法鎖也?！?(注:丘漢平:《羅馬法》,會文堂新記書局1937年版,頁604。)"有時(至少在優士丁尼法的文獻中)還指權利人享有的權利。"(注:彼德羅。彭梵得:《羅馬法教科書》,黃鳳譯,中國政法大學出版社1992年版,頁283。)學者在論述羅馬法時,也是從不同的角度講債的。有時將債務與責任混用,例如說:"債之關系有兩方面:一方面系要求對造履行約定或法定之義務,他方面系向對造盡履行之責任。"(注:丘漢平:《羅馬法》,會文堂新記書局1937年版,頁604。)有時將權利與責任相對比而言。例如說:"侵權云者,謂對于個人法益受侵害而發生損害賠償之權利也。衡之羅馬法例,權利之侵害有可以回復者,有不能回復者。其可以回復者,則為契約上之請求權;其不能回復者,則發生賠償之責任。"(注:丘漢平:《羅馬法》,會文堂新記書局1937年版,頁708。)"在昔羅馬法,債務與責任合而成為債務之觀念,責任常隨債務而生,二者有不可分離之關系。"(注:史尚寬:《債法總論》,臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年版,頁3。)在羅馬法上,責任體現在債的效力之中,體現為"債受法律保護。債務人如不履行債務,債權人可訴請法院強制履行或賠償損失。"(注:周枏:
《羅馬法原論》(下冊),商務印書館1994年版,頁629。)
近現代各國民法典將責任與債務兩個概念區別開了,但是,各國規定有所不同。法國民法典第1142條規定:"一切作為或不作為之債,在債務人不履行之場合,均引起損害賠償。"(注:這里依據由羅結珍翻譯,中國法制出版社1999年版的《法國民法典》。由李浩培等翻譯,商務印書館1979年版的《法國民法典》第1142條的譯文是:"作為或不作為的債務,在債務人不履行的情形,轉變為賠償損害的責任。")第1382條規定:"任何行為致他人受到損害時,因其過錯致行為發生之人,應對該他人負賠償之責任。"從上述規定可以看出,法國民法典把義務、債務與責任作了區分。但是,并未作嚴格的區分。例如,該法第1382條規定侵權行為的后果是負"賠償之責任"。第1370條第4款卻明文規定侵權行為屬于"由于債務人本人而發生的債"。
德國民法典第2編第1章第1節的題目是"給付義務"。其中第242條規定:"債務人有義務依誠實和信用,并參照交易習慣,履行給付。"第249條前段規定:"負損害賠償義務的人,應回復損害發生前的原狀。"第276條第1款前段規定:"除另有其他規定外,債務人應對其故意或者過失負責。"第280條第1款規定:"因可歸責于債務人的事由致使給付不能時,債務人應對債權人因不履行而產的損害負賠償責任。"
值得研究的是,德國民法典與法國民法典不同,沒有將損害賠償明確認定為責任,而是有時將損害賠償認定為義務,有時將損害賠償認定為責任。從立法例考察,德國民法典"設有損害賠償之債之一般規定(249-255條),蓋損害賠償之債,不僅可由侵權行為及債務不履行發生,此外依法律之規定及當事人之法律行為亦均可發生,自應設有一般性之規定,以資適用。"(注:鄭玉波:《民法債編總論》,三民書局印行,1978年版,頁282。)
在上述立法例中,責任與債務經常相混。鄭玉波先生對此作了鮮明的解釋。他說:民事責任之意義,得分為二:第一種意義,"民事責任乃某人對于他人之權利或利益,不法的加以侵害,而應受民事上之制裁也。"這種"民事責任乃債務(損害賠償債務)之成立的因,亦即’責任為因,債務(損害賠償債務)為果。"第二種意義,"民事責任乃債務人就其債務,應以其財產為之擔保之謂。此種民事責任乃債務成立之后之結果,亦即’債務為因,責任為果’"。"民法上所謂之’債務之一般擔?！?即指此種意義之民事責任而言。在現行民法中,以有債務即有此種民事責任為原則,故債務與責任兩者,常混而為一,互相代用"。(注:鄭玉波:《民商法問題研究》(一),臺灣永裕印刷公司1983年版,頁113-114。)
在責任與債的關系上,日本民法典與德國民法典相同的是,設債編總則。不同的是,沒有設損害賠償的一般規定,而與法國民法典一樣,將債務不履行的損害賠償與侵權行為的損害賠償分別規定。日本民法典第3編債權共5章,其中第5章是侵權行為。由此可見,日本民法典與法、德兩國民法典的共同點是將因侵權行為而發生的損害賠償視為債,對責任與債未作嚴格的劃分。
以上是民法法系國家民法典中,關于責任與債的立法體系的三種基本模式。
值得注意的是1964年頒布的蘇俄民法典的有關規定。該法典有3編債權共27章(第15-42章),分兩部分:第一部分關于債的一般原則(第15-20章),第二部分債的種類(第21-42章)。第19章題目是違反債的責任,專章對違反債的責任作了規定,突出了責任的地位。第40章是因致人損害而發生的債。該法第444條規定:"對公民的人身或財產造成的損害,以及對組織造成的損害,都應當由造成損害的人全部賠償。"該章其他各條均從不同的角度規定損害賠償問題。該法與其他各國民法典不同的是,不用"侵權行為",而用"因致人損害而發生的債"。它的特點是不籠統地規定侵權行為之債,而直接規定侵權行為的后果即損害賠償之債。該法將因致人損害而發生的債,作為債的分則中的一章,即認定因致人損害而發生的責任是債的發生根據之一,這與其他國家民法典將侵權行為認定為債的發生根據之一大體相同。1994年和1995年先后頒布的俄羅斯民法典的第一部分和第二部分,包括了債的全部規定,保持了原蘇俄民法典將違反債的責任及因致人損害而發生的債獨立成章的特點。
我國至今尚未頒布民法典,1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》(以下稱民法通則),是我國重要的民事一般法。該法的一個重要特點是將民事責任獨立成章(第6章),將責任與債分離。該章分四節,即一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任、承擔民事責任的方式。
1995年頒布的越南社會主義共和國民法典,第3編規定民事義務與民事合同。該編第1章是總的規定,其中第3節是民事責任,內容是規定"不履行民事義務的民事責任"。該編第5章是合同外的損害賠償責任,其中第609條規定:"任何人故意或過失侵犯公民的生命、健康、名譽、人格、威信、財產及其它合法權利、利益,侵犯法人及其它主體的名譽、威信、財產并引起損害時,必須賠償損失。"該編規定的"民事義務"的定義在第285條作了規定:"民事義務是根據法律的規定,一個或數個主體(稱為義務人)必須為了另一個主體或另一些主體(稱為權利人)的利益作出一定的行為或不得作出一定的行為。"由此可見,這里講的"義務",與其它各國民法典中的"債務"的含義相同。該法明確使用"損害賠償責任"的概念,而不用"損害賠償義務"的概念。該法與民法通則的相同點是,一是將責任與義務(債務)區分開了,二是對民事責任有獨立的規定(獨立成節,而不是成章)。不同之點是越南民法典用"義務"而不用"債務"的概念。
綜上所述可以看出,以法國、德國、日本三國民法典為代表的三種立法例,關于責任與債的關系的規定在體系上的共同點,是對責任與債作了區分,明確提出了責任的概念。同時,又規定損害賠償責任產生債務,這就說明該三國民法典對責任與債務未作嚴格的區分。在體系上的區別是德、日兩國民法典都設有債的通則,法國民法典沒有統一的債的通則,而是設契約或約定之債的一般規定(第3卷第3編),與之相并列的是非經約定而發生的債(第3卷第4編)。這樣規定表明非經約定而發生的債,不適用契約或約定之債的一般規定。從1964年的蘇俄民法典開始,進一步突出了責任的地位。我國民法通則將民事責任獨立成章,從整體上突出了民事責任的地位,并將民事責任與債作了區分,形成了另一種民事責任體系。
從立法例考察說明責任與債的概念由不分到區別,責任與債的關系由融合到分離,是個合理的發展過程。
二、民事責任的本質及其與民事義務的區別--民事責任都能轉化為債嗎?
(一)民事責任的本質
民事責任是一種法律責任。探討民事責任的本質,需要從民事權利、民事義務以及法律上的權利與義務的本質講起。關于權利、義務、責任的概念與本質,眾說紛紜,莫衷一是,對此本文不作詳論,僅就與民事責任的本質有關者作簡要論述。
民法典的地位范文6
一、法典化必備的政治因素
要編纂出最適宜的民法典，就應解析這種編纂必備的政治動因。法典的頒布，來自于各類別因素的協同作用。在多樣作用中，涵蓋了思想層級內的既有基礎、帶有重大價值的某一事件、公眾潛藏著的斗爭激情、理性助推下產出的力量、為挽救現有局勢而摸索的力量。
（一）為統一而建構出來的民法典
法國民法典，是來自特有的社會革命，用獨有方式，定格住了革命產出的成果。這樣的民法典，會潛藏著變革激情。然而，在穩定的時段內，制備出來的德國民法典，帶有偏多的理性色彩，也凸顯了保守的特有心態。在政治安穩的態勢下，創設出來的這部法典，還是根植在統一這樣的訴求之上。若缺失了統一這樣的總括動因，那么也很難供應必備的立法根基。
德國民法典，并不帶有促動改革的目標，然而還是負載了民法框架下的統一職責。若要建構出統一的民法，就應著力排除掉現有的法條沖突。在這樣的認知層面內，編纂法典，也歸屬于政治性凸顯的特有任務。比對法國民法典，德國民法典延遲了一百年，這是因為德國沒能產出很劇烈的變革，然而卻涵蓋著地方割據這種分裂態勢。因此民法學界累積了厚重的立法根基，也沒能發覺到必備的政治根基。
（二）為變革而建構出來的民法典
近現代時段內，法典化的獨有標志，就歸屬于法國民法典。這部法典，構造出了立法的可用范例，供應各類別的私法法典，去參照。這是第一部經由編纂得來的法典，它突破了陳舊制度的常見束縛，并擺脫了各類別的制度牽絆。法國在這一時段內的革命，凸顯了這樣的總需求：所有市民都擁有平等框架下的權利；家庭法應被變更成世俗化；解放原有的土地權利；增添經濟活動含有的自由；保護各類別的家庭結合。法國民法典，應得益于這一時段特有的變革氣氛。
大革命前特有的時段內，啟蒙運動以及附帶著的理性思潮，鋪設出了理性化的可行路徑；職業家建構出來的團體，以及成文法建構的傾向，也鋪設了重要途徑。在變革以前，法國仍舊缺失統一民法必備的根基，成文法與原有的習慣法，仍舊存留著偏大的距離。要構建出統一民法，還應齊備一種要素，也即大革命產出的政治激蕩。
大變革之后，各類別的地方勢力，易各自為政，因而增添分裂態勢。為回避掉這樣的弊病，就應著力統一起國內的法律，以構建出法律層級內的核心地位。編纂出來的民法典滿足各類別民事交往的特有需求，同時，也借助這樣的性能，穩固住統一框架下的主權。法國革命，要促動新穎制度的建構，而關聯著的民法典，就凸顯了這樣的新穎規則。
民法典含有的法律用語，散發出側重的共性價值，滲透在了所有的角落以內。這樣的狀態，為促動新穎制度的建構，創設了很穩固的根基。民法典涵蓋著的精神，以及總括的立法宗旨，都根植在社會更替產出的思路之內。法國民法典，獨有的特色，不僅歸屬于法典本體，更歸屬于獨有路徑下的社會轉向。在開明專制這樣的總氣氛內，發覺到了突破的潛藏可能，因此促動了現有制度的更替。
（三）為富強而建構出來的民法典
羅馬帝國含有的晚期時段內，原有的政體從共和成了專制。伴隨著各類別的社會疑難，帝國凸顯出了衰落態勢，帝國分解成了兩個部分，東羅馬著力去維護現有的法律體系，因而著手去理清民法，并編纂出了民法典。
羅馬人著手去制備法典，竟然是衰敗時段內的事情，而非興盛時段內。同時，這種編纂的原初目的，也歸屬于凸顯的政治激蕩，來自那種缺失傳統、即將滅亡的特有危機感。這樣的衰落危機，促動統治者去歸整民法，予以統一，并依憑法律，去突破陳舊的政治架構。在政治的總目標以下，匯編民法只歸屬于一種路徑。
為維護穩固的平日秩序，法律增添了體系化層級和邏輯層級，但是這樣的狀態，不是法律帶有的內在需要，而歸屬于期待統一的特有政治需求。編纂民法，也并不為促動民法自身去逐漸完備，而是促動統治者，去建構自身期待的政治業績。民法帶有的法典化，不是民法本源的某一傳統，然而，這樣的邏輯體系，以及法典表征出來的思維，卻能與理性崇拜相契合。
二、凸顯的法典價值
人類潛藏著的理性，創設出了接近完美的新穎秩序架構，這樣的框架，可表征出各類別的民法關系，化解掉民事活動產出的多樣糾紛。羅馬帝國創設出的民法典，不僅涵蓋了政治助推，還涵蓋著思想層級內的積淀，帶有偏多的偶然因素。然而，近現代時段內的法國民法，根植在啟蒙這樣的理性思潮之內，蘊含了宏觀框架下的立法宗旨。
建構主義涵蓋著的理性，創設了民法典帶有的雙重價值。人們經由雙重理性這樣的角度，去認知這種法典帶有的核心價值。由于多樣因素的特定介入，建構出來的理性思維，與現有的社會生活會存留著特有差異。因此應當認知到：民法典沒能創設出期待中的應然價值?？梢钥剂刻囟〞r段內的體制背景，去解析出這樣的差距。這種必然產出的差距，應能用來辨識編纂的價值。
（一）核心框架下的法典價值
法典是表征法律用到的獨有形式。民法典，能夠獲取到很高層級內的評判，并涵蓋著宏觀框架下的法系特性，這不僅關涉到政治環境，更關涉到法典潛藏著的核心價值。
在形式層級內，民法典搭建出了獨有的邏輯架構，獨立于既有的社會因素。同時，法典借助這樣的特性，擺脫了那個時段內的文化約束，獲取到單純的某一形式。這種單純情形下的形式，歸屬于法治含有的根基。依憑形式框架下的表達路徑，現代民法，脫離了陳舊的古代法。經由法律，組織得來的現今社會，可以維護好個人自由，并讓他們經由法律，預料到潛藏著的可能后果。法典化，增添了形式層級內的民法理性，民事制度帶有確定特性。所有的獨有概念、獨有邏輯，都涵蓋在自身搭配著的法律框架下，沒能被其他類別的因素侵害到。
在實體層級內，民法歸屬于私法，保護了所有個體帶有的自治生活。民法典涵蓋了各類別的自治內涵，這樣一來就分出了市民社會與既有的政治國家，明晰了這種界限。公共屬性的權力，很難跨越既有的限度，去傷害到私權。民法相信市民帶有的自治能力，因此，把追求各類別幸福的獨有權利，交給了市民。民法典，抵擋住了多樣的公權介入，抵擋住了國家層級內的干預。人們依循自由意志，去創設帶有約束特性的合同，以便化解掉潛藏著的糾紛。只有雙方沒能經由合同，化解掉糾紛時，國家才可接納這樣的求助而去干預。
（二）制約類的要素
民法典，描畫出了很理想的自治路徑。這種單純層級內的自治路徑，與現有的平日生活，還是存留著特有差距的。在社會以內，民法只歸屬于某一類別的環節，然而，要搭建起良性框架下的運轉機制，就應依憑各類別力量的融匯。民法典含有的真實價值，也會被社會本體限縮，社會能供應的多樣環境，會制約到本源層級內的民法基礎。
民法典帶有的形式意義，就是增添法律涵蓋著的確定特性。在這樣的狀態下，著力去測定出各類別行為的凸顯后果。這樣的意義歸屬于形式追求，也歸屬于建構特有秩序的可用路徑。要促動正義，就應與形式層級內的標準契合。但是，社會生活帶有復雜特性，法律本體涵蓋著的確定性，以及可被預見的獨有屬性，能否經由法典化這樣的路徑去實現，還是含有較多疑問的。
例如：民法典帶有很高層級內的體系特征，這就創設出了封閉態勢下的體系。然而，封閉體系，很難融匯進更替著的平日生活，因此凸顯了單行法含有的必要價值。再如：民法典帶有凸顯的抽象特性，必須經由造法，才能用來辨識糾紛。抽象特性，增添了民法既有的解釋依賴，傷害到了法典原有的威嚴性。
三、法典化的可行路徑
我國需要編纂出體系框架下的民法典，但是這樣的需要，沒能凸顯出急迫特性。我國最高層級內的權力機關，擁有著制備及修訂各類別基本法律的獨有權限。法律帶有的統一特性，也不會阻擋住經濟延展。我們應摸索本源層級內的法律基礎，而不是忙于制備出民法典。這是因為完備框架下的法學基礎，是建構民法典用到的根基。
從民法原理現有的探究狀態看，我國可以編纂出帶有體系化特性的民法典。然而即便這樣，也很難實現期待中的立法實效?，F今時段內，擁有著單一的法典，很難表征出法律帶有的確定特性。在本源層級內，我國民法，很難去突破現有的公權干預，從而供應私權框架下的周延保護。很長時段以來，專制涵蓋著的傳統，搭建出了家國一體這樣的陳舊格局，它會增添公私混淆的弊病。這樣的傳統，還在阻擋著新穎的權力制約架構。權力集中的態勢，會傷害到私權，也會干擾到總的市場延展。若企圖經由編纂，去化解掉現今時段內我國要面對的如上障礙，是很艱難的。因此，不如繼續去完善現有的學理背景，以便編纂出帶有生命力的優良法典。學理的逐漸積淀，是緩慢去延展的過程。
