前言：中文期刊網精心挑選了民法典的編纂過程范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
民法典的編纂過程范文1
毋庸置疑，我國伴隨改革開放進行的現代法律制度的建設與完善是深受大陸法系傳統影響的。在我國是否需要制定民法典和商法典的問題上，面對已經過去的兩次法典化熱潮和所謂的正在進行中的二十世紀九十年代以來以新荷蘭民法典、俄羅斯民法典等為代表的第三次民法典編纂熱潮，我國法學界對是否需要制定一部能夠超越歷史并在二十一世紀產生重大影響力的民法典展開了激烈的爭論。關于我國民法典編纂的三種思路的爭論，梁慧星教授曾有論述。第一種即“松散式、聯邦式”思路，由民法起草工作小組成員費宗煒提出，后得到江平教授和魏耀榮同志的贊同。按照這一思路，將民法通則、合同法、擔保法、物權法、繼承法、婚姻法編在一起就成了中國的民法典。第二種思路被稱為理想主義思路，是廈門大學教授徐國棟提出的民法典編纂思路。按照這一思路，中國民法典分為兩編:第一編人身關系法，第二編財產關系法。各編再細分為四個分編。第一編人身關系法再分為:第一分編自然人法、第二分編親屬法、第三分編法人法、第四分編繼承法;第二編財產關系法再分為;第一分編物權法、第二分編債權法總則、第三分編各種合同、第四分編知識產權。第三種思路即梁慧星教授等主張的所謂現實主義思路。這一思路堅持民商合一、人格權不設專編、維持債權總則等，主張以德國式五編制和民法通則為基礎進行民法典的編纂。筆者認為，完全沒有必要耗費大量的人力、物力、財力資源去制定一部現在看來很完備，自認為很完美，但在若干年后又很可能因為其不能達到與時俱進的效果而遭后人垢病的民法典。
二、現階段法典化的爭論
民法法典化只是構建民事法律制度的一種手段，如何不斷完善立法，對各種社會關系進行有效調整，使社會生活朝著積極的方向發展才是制定法律最終的目的。單純為了法典化制定民法典，而忽視其根本目的，這顯然是一條背離法社會價值的錯誤路徑。有學者認為制定民法典不正是已經被證明的完善民事法律制度最科學、最有效的方法。如果依照上述理論制定我國的民法典，將民法調整的全部內容用遵循抽象化、概念化的原則編纂到一部法典之中，意圖用一部結構非常嚴密、邏輯非常嚴謹的法典去涵蓋并解決社會生活中出現的方方面面的問題。這一想法本身就是在天方夜譚，人類甚至無法準確判斷世界幾十年后將發生的變化，但你現在就要預知未來的社會生活狀況并制定一部非常完備的法典去調整。過去的歷史已經充分證明了這樣一條路是走不通的，大陸法系國家引以為自豪的德國、法國的民法典和商法典在當時的時空范圍內具有一定的科學性、合理性，促進了經濟、社會的發展。隨著人類社會生活的變化，這些法典的局限性正不斷暴露出來，不斷地補充、修改使得原先的法典已經面目皆變，甚或為了不破壞其嚴謹的結構而對必須修改的內容無從下手，制約了法律制度的不斷發展。也有學者主張“松散”的民事立法模式，即把民法調整的各種’社會關系全部制定單行法律規范，將立法散落在各個單行法規之中。這一思路的形成深受英美法系法律傳統的影響，在對大陸法系傳統立法模式進行批判的同時也拋棄了其合理成分，如大陸法系國家的立法更加清晰、明確，更有利于法官及律師掌握、適用法律，更有利于法官作出一致判決實現公平、正義等。
三、開放體系觀下法典化思路選擇
筆者認為，以上兩種立法思路或固執的堅持著自身不合時宜的傳統的形式不肯放棄，或把法律想像的過于簡單，缺乏科學性和必要的邏輯性，似是一盤散沙讓人無法領會其要領，因而都是不可取的思路。我們需要一部民法典來統領我們的私人社會，但并不是一部傳統意義上的民法典，這部民法典應當是整個私法體系的基本法，能夠起到私法領域的“憲法”作用，它規定民商事各部門法共同適用的基本概念、基本原則、基本制度，是整個私法體系的骨架。這部民法典需要貫徹的是沿襲自傳統羅馬法以及后來大陸法系和英美法系倡導的公平、正義、自由、平等、人權等私法精神，這些私法精神要以成文法的形式明確載明于民法典之中，成為其各部門法共同的價值指導，作為各部門法現有的法律規則無法解決實際生活中出現的很多新問題時的最后一道防線。這種私法精神是對全部私法制度所貫徹的私法理念的高度抽象和升華，要像基督徒心中的圣經那樣被每個生活在私法領域的人所熟記并虔誠的信仰。
民法典的編纂過程范文2
【關鍵詞】法國民法;形式沿革;習慣法;成文法;法典化
法國作為大陸法系國家，其民法歷史源遠流長。法國的民法是在羅馬法和日耳曼習慣法的基礎上發展起來的。其民事立法可以追溯到法蘭克王國時期。公元5世紀編纂的《撒理法典》就包含了如所有權、契約、婚姻家庭等方面的民事法律規范。1804年的《法國民法典》更是法學史上的經典，為世人所矚目，對后世的民法發展產生了重大的影響。文章將從四個階段來闡述法國民法在刑事上的演變與發展。
一、法國民法習慣法階段
在法國民法的演變當中，習慣扮演了重要的角色。在法蘭西王國初期，由于經濟發展不平衡，法國北方主要通行日耳曼習慣法，法國北方主要通行羅馬法。日耳曼習慣法大多是司法判例，諸法合體，民刑不分，是早期農業社會的表現。盡管各個地方通行著不同的習慣法，但是內容上大同小異。這一時期，習慣在泛濫西法律當中占據主要地位，為數極多，全法蘭西有300多種習慣，習慣的內容很不確定，地方習慣的力量非常強大。習慣也成為封建時期以及革命之前的主要法律淵源。
二、法國民法習慣法的成文化階段
（一）成文化的原因
1.習慣法的不確定性影響司法效率。習慣法將地理性、人文性、社會性融于一體，最初存在于人們的記憶之中，感性多于理性，缺乏較為完善的法律系統性和科學性，充滿了反復不定性、多樣性與不確定性。法官裁判案件的時候就必須對習慣的有無及具體的內容向鄰近的人們進行確認。這使得司法效率非常低下，不利于司法活動的有效進行。
2.習慣法阻礙商業經濟的發展。10世紀以后，法國社會發生了較大的變化，手工業從農業當中分離出來，商業得到了一定的恢復與發展。而此時諸侯割據式的習慣法阻礙了商業經濟的發展。
（二）成文化的發展
法國民法習慣法的成文化和統一化從12、13世紀開始。
最初的習慣法匯編都是純粹的私人作品，比如1250年的《諾曼底習慣法大全》、1253年的《韋爾曼德瓦習慣法集》、1280年的《博韋地區習慣法》等均是私人完成的作品。而在這一時期正式羅馬法復興運動傳播到法國的階段，進行習慣法采編的作者都是具有身后羅馬知識的學者或者行政長官。因此，將對《國法大全》的研究方法、注釋原則、概念體系等嫁接到對習慣法的整理匯編上?？偟膩碚f，這一時期對習慣法的整理匯編仍然主要停留在文字上，是一種成文化的運動。
15世紀，國王政府決定編纂官方的習慣法匯編。1454年法王查理七世下令要求將往國內每個地區的習慣、習俗和慣例記錄成文并予以簡化。的《蒙蒂?勒?圖爾敕令》，要求各地的習慣法應該在國王的專家委員會的協調下進行，并且要求將那些已經記錄在冊的匯編重新編纂，這對法國習慣法的匯編整理產生了極大的影響。
16世紀，這一時期最為著名的習慣法編纂是《巴黎習慣法》，這部法律匯編于1510年出版、1580年進行了修正。它是由巴黎最高法院組織編纂的，由于該法院的管轄范圍很大，所以這部法律匯編的影響力也很大。
到18世紀末大革命前夕，幾乎所有重要的習慣法都被采錄整理匯編，但由于原來的習慣法實在太多，所以這一時期仍然有60多部區域性的習慣法。
習慣法的成文化無疑有利于統一司法，有利于法官證明習慣的存在、進而有根有據地處理糾紛。官方主導的習慣法編纂事實上是一種立法程序。在法國進行的習慣法的官方編纂活動當中，較之于后世的立法，就是簡單滴把地方習慣整理出來，通過地方議會的審議通過，然后以過往的名義加以公布。
三、法國民法法典化階段
1804年頒布執行的《法國民法典》是法國資產階級大革命的重要成果之一，是法國民法發展史上一部豐碑性的著作，它是近代法典化的開端與起點，也是近代人類社會制度的光輝典范。迄今為止，這部偉大的法典已經頒布了二百多年了，它的主體部分仍然是二百多年前所奠定的。
（一）1804年《法國民法典》的產生背景
第一，大革命前夕，法國的法律非常散亂和破碎習慣法、羅馬法、王室法、教會法城市法和商法并存，而在已有的法律樣式內部又有很多種互不統一的規定。
第二，政治和經濟的力量要求制定統一的法律。王權的集中是政治上的實現，而在經濟方面17世紀末至18世紀，因為受英美國家進行工業革命的影響，法國也開展了轟轟烈烈的工業革命資本主義在工業革命得以快速發展。到了18世紀中期法國的工業總產值僅次于英國成為歐洲的第二大經濟大國。但是原有的封建制度卻在極大的阻礙自由貿易的發展，資本主義工商經濟的發展則要掃除法制分立的障礙，這是經濟上的現實。
第三，法律統一化已經付諸于實際的行動，比如習慣法的采錄整理與匯編已經持續了四個多世紀，王室頒布和通行的法令也有了兩個多世紀的時間，但這仍然與社會的需要有很大差距。
第四，法國普通法思想的形成使法國沒有像德國那樣全盤繼受羅馬法。這種理念為習慣法的采集整理匯編和王室法令的推行等統一法國法的行為提供了觀念上的支持，并且理念和實踐形成了良好的互動關系。
第五，1789年的法國大革命高舉“自由、平等、博愛”的旗幟，了舊制度在法國的統治，此思想深入人心，也成為《法國民法典》的指導思想。
第六，拿破侖的個人影響與貢獻。在民法典的制定過程當中，拿破侖的親自主持就有55次之多，拿破侖以其果斷的決斷力、天才的組織能力、淵博的知識和超凡的智慧，保證了民法典的高效、高質量的進行。
（二）1804年《法國民法典》的基本原則和特點
1.1804年的《法國民法典》貫徹了近代民法的四大基本原則。第一，民事權利平等的基本原則。規定所有法國人都享有民事權利，在民事領域中確立了法律主體的平等地位。第二，私人財產所有權無限制原則。第三，意思自治原則。（又稱契約自由原則）契約內容只要不違反法律或“公共秩序”、“善良風俗”，就可以包括任何事項，依法成立的契約，在締約的當事人之間有相當的法律效力。同時法典對于七月的種類，和保證契約的履行做了詳盡的規定。第四，過失責任原則。
2.1804年《法國民法典》的特點。第一，它是一部典型的資本主義早期的民法典，上述中的四項基本原則得到了明確的表達。第二，反映了革命原則與傳統之間的折中與妥協。保持了法國大革命的精神，但放棄了革命中才缺德激進措施，甚至回到了傳統原則。第三，發電注重實質效用。拿破侖要求法典具有實用性，四名起草委員都是長期從事司法工作的實踐家，是從實踐的角度看待法典的。
（三）1804年《法國民法典》的貢獻
首先，它統一了法國的民事法律，對法國法制與經濟社會的發展均發揮了重大的作用。其次，它第一次以成文法典的形式確立了個人在社會生活中的中心地位。將文藝復興以來的觀念以法典的形式固定下來。
四、法國民法的單行法階段
為了使法典適應不斷變化的經濟政治條件和法律社會化的需求，一方面，一些條文在審判實踐中已經被賦予新的含義，另一些條文則只是具有純粹理論上的意義了。另一方面，對法典具體條文的修改從未間斷。主要可以為兩個階段進行分析：
第一階段是：1804年到19世紀末。在這一階段里法國民法保持相對穩定的狀態，盡管19世紀前期法國政體形式變更頻繁，但法國民法典仍是法國的基本法典，從法典頒布到19世紀末，法國民法的基本原則和法典的主要條款均沒有發生重大變化。
第二個階段是：19世紀末以后。隨著資本主義由自由轉向壟斷，由注重個人自由轉向社會公共利益，法國的政治、經濟、社會都發生了重要的變化，民法也做了很大的改變。法國民法典頒布以后，19世紀末以來，法國對民法典進行了大幅度的修改，法典中的一些條文，甚至整個章節都已經被廢除卻而代之以新的條款。
此外，法國民法在這一時期的發展主要是通過法典外的民事立法、司法解釋、法典修訂來實現的。
從法律形式上來看，商法的范圍日益擴大，并脫離民法而獨立存在。
從法律原則上來看，建立在個人主義基礎上的古典民法原則開始動搖，個人權利的絕對性和意志自由開始受到限制，轉而強調個人義務和社會責任，強調個人利益應該服從社會利益。例如在財產法方面其傾向是走向集體主義和社會主義。借以達到更合理的分配財產，更合理的履行義務。
從法學思想的方面來看，19世紀末以來隨著生產和資本逐漸走向集中和壟斷，及產階級開始改變過去那種反對國家干預社會生活的態度，轉而要求國家調節社會經濟關系和其他關系，從而維護資本主義的制度。于是以社會法學為基礎的新的民法理論應運而生，他主張法律應該著重保護社會利益，個人利益要服從社會利益。
五、思考啟示
民法典的編纂過程范文3
關鍵詞：大陸法系；《法國民法典》
一、概述
（一）含義
大陸法系或稱大陸法傳統（cos sistemas continentais），是指淵源于上古羅馬法（jus romanus 或jus civile）并以其法律制度為基礎演進發展而成的法律傳統。因其產生與發展及至后來的“繼受”都發生在歐洲大陸，所以人們習慣上把它叫做“大陸法系”。這一法律傳統的最初形式，即古代羅馬社會的市民法（jus civile），現今所謂民法傳統即由此而來，由于它與羅馬法最久遠的歷史關系，而且至今還大體上已羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統”（tradicoes romanas）或民法傳統（the civil law tradition）。
大陸法系是以1804年《法國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者世界上其他國家惑于法國法的優點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。
（二）大陸法系的特征
大陸法系是世界法律發展史上最重要的法律體系之一，在當代世界的社會生活中產生著深刻的影響，為此，有必要明確這一法系據以區別其他法律傳統或法系的基本特征。
首先，大陸法發源于羅馬法，與羅馬法有直接或間接的歷史文化淵源，近代世界的第一個民法典——《法國民法典》無論是在內容上、歷史上、思想上、法律制度法典體例上乃至許多具體規定方面，都與羅馬法有著不可分割的聯系。此后近百年的《德國民法典》也同樣如此。當然，而這對羅馬法的借用和倚重又很大不同。
其次，大陸法系以法典法為主要法律淵源，法規法輔之。法典法是大陸法系的最基本特征。早在羅馬國家時代，法律編纂就是其整個法律制度的核心。將法典作為大陸法傳統的基本法源，并不應忽視該法律傳統中的其他法源。特別是近代以來，法規法和判例發揮著愈來愈重要的作用。
再次，大陸法系以民法為其法律制度的核心。此處所言民法是指作為一個法律領域意義上的民法。從歷史上看，民法傳統源于羅馬法，而且直接取意于“市民法”，從社會方面講，民法制度或民法范疇反映著最一般最普遍的生活勞動關系。
最后，大陸法系的法律的進步倚重于法學，最然各個法系中的法律都無一例外的受法學影響，但像大陸法系這樣特別的倚重于法學則是其他法系所不及的。在羅馬法時代，促進羅馬法迅速發展成熟的重要因素就是羅馬法學的發生。
二、 大陸法系的形成
大陸法系起源于2500多年以前的羅馬國家，但它真正形成是在中世紀日耳曼各部族繼受羅馬法之后，這種繼受的主要依據或基礎，是公元6世紀是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。
11世紀以后，歐洲在經歷了中世紀早期的長期戰亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產關系和新的社會生活關系，要求一種與其相適應的新的社會行為規范制度，羅馬法的復興成為必然。
對羅馬法復興起了最重要作用的是當時也已在歐洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作為中世紀歐洲第一所大學的勃倫納大學是最早講授練習羅馬法的大學。他以產生培育注釋法學派而尤負盛名，一度成為當時研究羅馬法的學術中心，吸引了各國眾多的學人，從而對羅馬法在意大利和意大利以外的傳播作出了重要貢獻。
在意大利域外的歐洲，最先成功地繼受羅馬法的是德意志民族國家，他們的繼受也是從博倫納開始。一般說來，德意志民族繼受羅馬法首先開始于大學的法律教育。他們有計劃地大量培養年輕的法律專家，而這些年輕人無不以羅馬法為必修學科。這種情況一直延續到19世紀，雖然15世紀以前德意志法學教育以法院法為主，但后者與羅馬法有密切關系。
大陸法系在歐洲大陸得以確定是以近代資本主義國家的法典編纂為標志的，其中主要的是1804年的《法國民法典》。
法國的立法模式和法律原則向世界各國的傳播擴張，主要經歷了兩種途徑。第一種是被動地加入了大陸法系，即被法國占領成為法國的殖民地之后，被迫接受了法國的法律體系，最早成為這樣的國家的是比利時、德國、瑞士、荷蘭等法國的鄰國。第二種途徑是由的國家感于法國法律體系的先進和優越性而主動地、自愿地學習、效仿，從而使他們的法律體系的內容和形成也印上了大陸法系的深深的烙印。這樣的國家有意大利、西班牙、日本等。
三、大陸法系的鞏固和發展
如果說1804年的《法國民法典》標志著民法式傳統的確立，那么，1896年頒布的《德國民法典》則標志著這一傳統的鞏固和發展。這部民法典的誕生將已由《法國民法典》確立的大陸法系傳統予以發展并使之在制度與技術上，原則上與思想上，形式和內容上達到新的發展高度。
《法國民法典》頒布之時，正值大資產階級奪權，尚為自有資本主義蓬勃發展之時，而《德國民法典》，頒布之時則是自由資本主義向壟斷資本主義過渡且已經接近或已基本完成，所以，反映在這部法典中的思想和規范遠非像前者那樣激昂進步，而是明顯地冷靜保守。歷史已經證明，《德國民法典》的頒布又把大陸法系發揚光大。
【參考文獻】
［1］郭成偉主編：《外國法系精神》，中國政法大學出版社2001年版；
［2］［美］龐龍著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版；
［3］由嶸著：《日耳曼法簡介》，法律出版社1987年版；
民法典的編纂過程范文4
隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經濟高度發達的基礎上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發達。而商品經濟是西歐社會發展的必然趨勢，調整商品經濟關系的完備的羅馬法是不可能永遠沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產之一，羅馬法仍然以其強大的魅力使具有相同經濟關系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經濟發達的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。
（一）德法兩國繼受羅馬法的過程
雖然由羅馬法復興所導致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現象，但是針對具體國家和地區而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區原來存在的法(這在當時主要表現為習慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當地法具有抵抗力，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當地法是否具有抵抗羅馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當地法是否已經發展到相對成熟和完善的程度。如果當地法已經相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補充性質的法源而存在，相反，如果當地法過于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運。二是是否存在一個統一的強有力的司法體系來適用當地法。法律總是在適用過程中得到發展和完善，被法院適用的法是最強有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發展歷史就證明了這一點。[③]
1.法國對羅馬法的繼受過程
法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發生在公元前1世紀左右。此時高盧(后來法國所在的地區)被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據卡拉卡拉敕令，羅馬市民權被擴展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區主要適用的法律。當羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當地習慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習慣法則更為強大，羅馬法在很大程度上被取代了。
在法國南部，由于接近羅馬帝國原來的統治中心，情況則有所區別。西羅馬帝國最后一次真正意義上的立法活動是在公元438年頒布狄奧多西法典。在這之后出現了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學家，因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國盧瓦河以南地區，羅馬法就這樣與地方習慣相伴隨而得到使用。
法國對羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復興有關。由于上面已經論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國南部具有影響。但是，即使在這一地區，羅馬法也仍然必須面對大量的與之相并列的當地習慣法，在法律適用上羅馬法并不具有優先的地位。大致來說，在盧瓦河以南地區，羅馬法主要被看作一種普通的習慣法，只有當不存在可以適用的特殊習慣時，才適用羅馬法。由于法國南部地區如波爾多、托羅斯的高等法院的法學家的努力，在15世紀，以羅馬法為基礎，在很大程度上統一了這一地區的法律。在此之后，人們就稱該地區為成文法地區。它大約只占法國領域的三分之一。
法國盧瓦河以北地區，則經歷了另外的發展歷程。如前已述，習慣法在這里具有優越的地位。在16世紀發生的兩個事件則進一步鞏固了習慣法的這種地位。事件之一是在16世紀末期，法國北方地區的習慣法在很大程度上被記錄下來，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習慣法(通稱為巴黎習慣法)，它被用來填補當地習慣法中出現的漏洞。[④]事件之二是由于法國很早就形成了一個有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒有學說或立法的支持下，法國也逐漸完成了對私法體系進行合理化改造的任務。
由于以上因素，法國法中習慣法的勢力較為強大，加之存在一個適用習慣法的法院體系，這使得法國能夠并且的確在事實上抵制了對于羅馬法的全盤繼受。習慣法的影響即使在法國民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習慣法因素，并在法典中不帶偏見地大量援引習慣法。由于這些因素的存在，可以說羅馬法對法國民法的影響是有限的。
2.德國對羅馬法的繼受過程
歐洲國家中，德國對羅馬法的繼受表現出不同于其他國家的獨特性?？偟膩碇v，德國繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。
由于歷史上的羅馬帝國并不包括德國所在的疆域，所以，在西羅馬帝國衰亡之前，羅馬法對德國并沒有多大影響。羅馬法復興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國中開始為人所知，不過這僅限于極少數的法學家而不是法律的實踐者。這些擁有羅馬法知識的學者對于普通人之間糾紛的解決并沒有什么實際的影響。
由于教皇與帝國首領紅胡子腓特烈之間的沖突，神圣羅馬帝國作為一個有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀中期時，帝國的政治權力已經被一些選侯所控制。帝國沒有自己的立法機構，對分布于各地的法庭也無法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來自該地區騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習慣，做出的決定都根據個案進行。
隨著地方割據勢力的發展，那些選侯為了鞏固和擴展其權威，在15世紀中期時，開始在他們自己的管轄地區內建立他們的上訴法院體系。充斥這些法院的大多是接受過羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國的帝國法院體系被重新改組，逐漸開始任用精通法律的人士任職，并要求在這一法院體系中適用帝國的普通法。根據當時存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國是歷史上的羅馬帝國的合法繼承者，因此，羅馬法就被認為是帝國的法律。根據這一帝國法院的規則，事實上意味著羅馬法成為德國的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國法院中，如果要適用地方法，首先必須通過證人證明相應的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對于地方法就具有了一種優越的地位。
雖然經過改組后的帝國法院的管轄權事實上仍然被選侯的特權所限制，因此對于德國民法發展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個產生重大影響的因素是，在這一時期，德國各地法院逐漸引進正式的書面訴狀程序以及法律援引機制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過羅馬法教育的法學家。羅馬法的影響因此而急劇擴展。在當時的文化潮流中還存在著一種對古典時代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國繼承人的德國人那里更甚。處于文藝復興時代的人，不僅僅要分享已經過去的古典時代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現代聯系起來。這種聯系很自然地在將民法大全適用于當代的活動中得到最好的體現。
在15、16世紀，德國司法中還產生了案卷移送征詢制度，它不僅在那個時代產生影響，而且對德國法后來的發展也產生了持續的影響。由于地方各級法院缺乏受到過法律教育的法官，并且擔心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽和形象，因此在出現疑難案件的時候，通常把案卷移送到一個大學去，以就有關的問題得到一個權威的指導觀點。在這種情況下，被咨詢者所表達的觀點通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學通常與那些請求咨詢的法院不處在同一地區。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點的時候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習慣法的重要性，因為適用地方習慣法的前提是需要有嚴格的證據表明它的存在。在沒有這些證據的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學對于德國法的發展產生了重要影響，法學教授的法學理論逐漸被整理出版，形成了一種以學說形態存在的法，而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎上。
由于上述因素的存在，德國對羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個整體性的“移植”，在這一過程中，德國的固有習慣法被外來的羅馬法排擠得幾乎消失于無形。
（二）德法兩國對羅馬法體系的繼受
法國與德國在羅馬法繼受上所表現出的這種差異對于兩國私法的歷史發展，特別是私法體系的形成產生了重大的影響。
1.法國對羅馬法的民法體系繼受
在法國，羅馬法從來沒有被當作是一種本地法，它始終只是地方習慣法的一種補充。因此，法國對羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國相比，法國人更多的對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質料二者關系的角度看，法國人在相當大的程度上已經為本民族的法制準備好了具體的規范——這在法國北方地區表現為相對成熟的習慣法匯編，在法國南部地區則表現為更早時期編纂的成文法，但是缺乏一個合理的體系結構來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對羅馬法典中最具體系化因素的《法學階梯》最感興趣，并且借助了這一著作的體系來實現了法國民法體系的建構。[⑤]
從早期的人文主義學派開始，法國的法學家就開始致力于對私法進行體系化的處理。多內魯斯在其所著的28卷的市民法評注中就開始試圖根據人—物—訴訟的方式論述查士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢在兩位被譽為法國民法典之父的法學家多馬和波蒂埃的著作中得到進一步的體現。在多馬的被譽為現代法學奠基之作的《根據自然秩序而加以論述的市民法》中就基本上采用了《法學階梯》的體系。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候，仍然依據了蓋尤斯的“人—物—訴訟”的《法學階梯》體系對私法進行體系化處理。
法國法學家的這種理論趨向，最終導致在《法國民法典》中采用了《法學階梯》式結構。
2.德國對羅馬法的民法體系繼受
德國的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據主導地位的現行法，它并不是一種只具有補充地方習慣法之不足的從屬性質的法源，所以，德國對羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象：這就是《學說匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。這樣，德國的羅馬法繼受，在其開始階段，主要不是對羅馬法體系的繼受，而是對羅馬法規范的全盤繼受。由于德國本地習慣法在羅馬法繼受過程中的衰落，德國在羅馬法繼受時代也沒有經歷一個類似法國那樣的，借助羅馬法體系對本民族的已經存在的法進行體系化處理的學理運動。嚴格說來，德國人在這一時代還沒有遇到這一問題，他們所做的只是把羅馬法的規范繼受而來，當作現行法加以適用而已。至于對繼受的《學說匯纂》進行體系化的處理，在當時的時代還很少得到注意。
德國民法發展的這種歷史起點決定了德國民法體系在形成階段表現出如下特征：一是德國民法主要借助于羅馬法規范來建構學理體系，羅馬法不被看作是一種補充性的學說資源，而是直接被當作現行法加以適用；二是德國固有習慣法對德國民法體系之形成的影響，無論就內容還是就形式而言，都比較微弱；三是出于法律適用的需要，德國民法對羅馬法的繼受，主要追求法律規范的全面性，側重具體規范，而較少涉及對繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經為后代提供了具有較強的體系性因素的《法學階梯》文本，但體系性的實現，卻是以規范的簡約而實現的，這與羅馬法在德國的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國民法在經過了全盤繼受的階段之后，必然還要面臨對《潘得克吞》的材料進行體系化處理的歷史任務。
（三）德法兩國對羅馬法實體層面的繼受和影響
羅馬法中許多原則和制度被近代以來的法制所采用，例如自由人在私法范圍內權利平等原則、契約自由原則，財產權不受限制原則、遺囑自由原則，侵權行為的歸責原則，訴訟中的不告不理原則等；權利主體中的法人制度，物權中有關所有權的取得與轉讓制度、他物權中的用益物權和擔保物權制度；債權中的契約制度，以及訴訟制度中的委托、抗辯、陪審制度等。
1.法國民法典對羅馬法法之內容、制度與原則的繼受
（1）法國民法典對羅馬法律原則的繼受
《法國民法典》所確立的公民享有平等民事權利、財產所有權無限制以及契約自由等近代民法的重要原則，就是來自對古羅馬國家法律與法學的繼承和發展。
平等原則在理論上源自被羅馬法學家接受并加以傳播的古希臘斯多葛學派的自然法思想，在實踐上則比較集中地體現在羅馬國家共和國后期萬民法的產生上。[⑥]應當說，這一由羅馬最高裁判官根據“公平”、“正義”原則，在司法實踐中創制出來的“各民族共同利用的”萬民法，立法的目的和發展的方向，就是為了擺脫原有市民法的不平等，通過公民權的逐步擴展，實現羅馬公民與非公民之間在民事法律地位上的平等?！斗▏穹ǖ洹芬幎ǖ摹八蟹▏硕枷碛忻袷聶嗬钡姆稍瓌t，即公民民事權利平等原則，正是上述羅馬自然法思想與萬民法追求的平等觀念在新的歷史條件下的繼承與發展。
財產所有權無限制原則，是《法國民法典》，也是近代民法最重要的原則之一，其主要含義包括兩個方面，即所有權是對物享有絕對的使用、收益與處置權；土地所有權的范圍上至天空，下至地心。這一原則實際上也是對羅馬法的沿用和發展。所有權是羅馬物權法的核心，是權利人可直接行使于物上的最完全的權利，包括占有、使用、收益和處分的權利及禁止他人對其所有物為任何行為的一切權利。羅馬法學家蓋尤斯曾總結出所有權具有絕對性、排他性和永續性。查士丁尼《法學階梯》規定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物視為屬于他所有，因為一切建筑物從屬于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物歸屬土地所有人，在這種情況下，材料所有人失去他的所有權；正因為如此，如果甲的土地迫近鄰居乙的樹木，以致樹木在甲的土地上生根，則樹木歸甲所有，因為理性不容許樹木不屬于樹木所生根的那快土地的所有人所有。此規定很清楚的表明，羅馬法中的土地所有權的內涵已經包括地上權和地下權?！斗▏穹ǖ洹坟敭a所有權無限制原則與羅馬法的歷史淵源關系在此一目了然。
契約自由一直被學術界看作是《法國民法典》的又一重要原則，法典1134條規定的“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”，被視為確立此原則的證據。在此姑且不評論是這一條文真的體現出了契約自由的意思，還是19世紀以后的法學家對其解釋的結果，僅此條文的用語含義，也可以從查士丁尼《法學階梯》有關契約之債的規定中找到痕跡，實際上，契約條款本身就已經規定了應該遵守的法律。
（2）法國民法典的內容對繼受羅馬法法律概念及思想的體現
法國民法典作為在近代民事立法史上具有開創性意義，并且對近代西方國家民事立法有廣泛影響的立法，其中包含了很多源自羅馬法的經典性條款。主要有：第8條：“所有法國人都享有民事權利”；第488條：“滿21歲為成年；到達此年齡后，除結婚章規定的例外外，有能力為民事生活上的一切行為”；第544條:“所有權是對于物有絕對無限制地適用、收益及處分的權利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545條：“任何人不得被強制出讓其所有權；但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限”；第546條：“物之所有權，不問其為動產或不動產，得擴張至該物由于天然或人工而產生或附加之物”；第552條“土地所有權并包含該地上空或地下的所有權”；第1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務”；第1134條：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”；第1382條、1383條：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任”，“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負賠償的責任”。[⑦]
2.德國民法典對羅馬法內容的繼受
（1）法人制度
德國民法典一方面繼承羅馬法的精神，同時也受到日爾曼法影響。日爾曼法提倡團體主義，社會本位，強調團體價值。從這個角度來說，德國民法典順理成章地首先確立了法人這一早期民法中沒有確認的民事權利主體制度。它規定，以經營為目的的社團法人經過法院登記可以取得民事權利主體資格?？倓t以369條之多的條文規定了社團法人和財團法人的性質、組織形式和活動方式等，這些為公司制度的廣泛實行奠定了基礎。
但是德國法學家對法人的本質的認識是不同的。薩維尼基于人道主義、民主主義的思想,認為團體是從個人而來，團體人格是擬制的。耶林創立了強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學以后,人們開始重視國家和團體的存在價值。德國法學家基爾克作為當時社會思想的代表,成為法人實在說的創設者?；鶢柨藦娬{團體價值，所以把法人看作是實實在在存在的東西。這兩種學說對后世法學都有很大影響。
（2）債權
德國民法典債權法編的位置僅次于總則部分，債權法的內容也遠較法國民法典豐富。它用7章612條的篇幅把債權關系加以肯定，對各種債券、股票的流通以及各種票據也都作了相應規定。該編在契約關系方面仍然確認當事人意思自治主義，但它更側重于強調當事人外在的意思表示，原則上不去探求當事人內心的意思，即使這種外在的意思表示是出于當事人的社會地位不平等、經濟力量的差別或處境有困難。另外，法典在契約的成立的要件上基本排斥形式主義，合同成立不要求一定的形式，只要當事人向外表達了他們之間的“合意”即可。
3.羅馬法其他內容的繼受和影響
（1）繼承制度
在羅馬法的體系中，繼承最后演變為財產繼承，所以繼承法歸于物法。所以后世各國大都將繼承限于財產的繼承，但在體例上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產取得方法一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。
當代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產分配時的特留份制度等等。羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎的，后世的諸國民法典在規定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎。羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規定，規定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優于法定繼承。
為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規定了特留份制度。特留份制度的設立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護近親的繼承權,衡平遺囑人意愿及近親權益兩方關系,以達到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產,為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產,遺囑人可以根據個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業,謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應的訴權予以保護。
（2）侵權行為的歸責原則
作為大陸法根源的羅馬法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二條即規定：“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依‘同態復仇’（talio）而毀傷其肢體?！盵⑧]這種結果責任，不論行為人有無過失和故意，只要造成傷害，就使行為人負損害賠償責任?！皬娜说淖陨硖攸c來看，這種早期的結果責任原則恰恰真實而樸素地反映了人的社會屬性?！彼荚跐M足權利受到侵犯時得以恢復和補救的純粹目標，結果責任關注的是侵權行為相對于社會秩序的意義，使侵權行為服從于社會所追求的秩序，通過嚴厲地制裁而消滅這種有害于秩序維持的行為。
然而，這種結果責任的最大弊端即在于束縛人之自由行動，造成常人在生活中畏首畏尾，故隨著人類社會文明之迅速發展，簡單而純粹的結果責任亦隨之被擊破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵權法中有舉足輕重地位的過錯責任原則。
過錯責任原則系由古羅馬《阿奎利亞法》確立，但“過錯”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已經出現?！栋⒖麃喎ā纷顬橹匾某删蛣t在于提出“不法行為”（iniura）之成立以“不法”為標準?！癷niura者，指‘不法’而言，即不具正當防衛或法所容許自助行為等的違法阻卻事由。按其字義，iniura原指故意侵害，其后羅馬疆域擴張，人口增加，危害事故漸趨嚴重，羅馬法學家乃認為過失侵害行為亦構成iniura?！盵⑨]盡管如此，過錯責任原則雖為《阿奎利亞法》所確立，“但此原則并未自此一勞永逸，漫長的中世紀仍廣泛奉行結果責任原則，后來寺院法把侵權責任與道德評價和主觀狀態結合起來，對引入過錯概念功不可沒?！?/p>
伴隨羅馬法復興、法典化運動的興起，過錯責任逐漸完成了法制化進程。作為近代首部民法典，《法國民法典》宣示正式確立過錯責任原則，將侵權行為法體系及侵權責任體系建立在一個概括、抽象的一般原則上，是為大陸法系侵權法的一項空前偉大成就。第1382條任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對他人負賠償責任。第1883條任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任。
隨后，《德國民法典》第823條亦采納了純粹的過錯責任原則。鑒于德法兩國在大陸法系中的重要地位和垂范作用，大多數大陸法國家均在各自民法中對過錯責任加以明確規定。過錯責任，亦跨越國界和社會制度，深植于各國民法土壤，形成蔚為大觀、自成體系的歸責原則。
三、羅馬法對中國法治的影響
長期以來我們在無產階級國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會
看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。由于我們長期沒有承認私的觀念，這種做法的弊端有目共睹。改革開放后，市場經濟的要求使我們在有限范圍內承認了人民的自（多半是在經濟領域內），《民法通則》在這個方面是一個良好的綱領。然而在“合法”框架下建構的民事法律行為制度仍然沒有承認人民利益的神圣性，國家的地位仍然置于人民之上。這樣一種法律制度不僅表明在改革開放之初我國法學界對私的觀念的不夠全面，或者說我國在法律移植過程中采取了很大的保留，也表明我國國家理性的膨脹和人民自然權利意識的缺失。因此，我們有必要對這種情況進行反省。我國民法典要回歸“私法”之本位，除了要恢復法律行為的本來面貌，也應當尊重民事習慣作為法律淵源的重要意義。因此在當代我國民法典編纂過程中，正確認識羅馬法開放靈活的一面，借鑒羅馬法的本質精神就顯的尤為重要。[⑩]
（一）我國的法治建設需借鑒羅馬法精神
什么是法律精神？那就是人類共同體對和平與和諧的追求。從這個意義上講，法學家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基礎。而羅馬私法精神最大的體現即為平等原則和意思自治原則?，F在創立我國民法典的時刻，我們則需要從根本上思考我們的民法典：她究竟應該把目標定位于交易的自愿、公平和效率，還是定位于人民的自由、人格和人權？她是滿足于方便司法裁判，還是注重于鑄造社會和諧？
1.自然法精神對我國法治建設的借鑒意義
現代社會愈來愈趨向于認為實定法是唯一的法的淵源，從而導致法律淪為肆意統治的合法根據。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化，且自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標和準繩?！胺▽W家顯明地把‘自然法’想象為一種應該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]這是因為自然法是正義的化身。關于自然法的精神，有人表述為平等，有人表述為公平，有人表述為正當。盡管文字表達不同，但其基本含義并無二至?？v觀各個時期的自然法理論，我們都可以看到貫穿其發展史的一條紅線，這條紅線就是“正義”(justice)。
伯爾曼有言曰，“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒有法律的信仰，……將蛻變為狂信”。這樣的聲音現在聽起來仍震聾發潰。一個人沒有信仰會導致狂妄，一個社會沒有信仰會導致混亂。而目前很多法治國家，受各種現代思潮以及行政權力擴張的事實影響，法律信仰正遭受嚴重的危機。而自然法是崇尚法律的，法律被當作宗教一樣，是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設計的法治社會里，法院是法律帝國的首都，而帝國里的國王就是法律。執政者“不外是因為他是被賦予有法律權力的公仆（servant），因而他應該被看作是國家的象征、表象或代表，依照國家的法律所表示的社會意志而行動。所以他沒有意志，沒有權力，有的只是法律的意志、法律的權力?！盵12]這些言論是對一切被稱為“社會公仆”（publicservant）的執政者的基本要求，也是我國目前法治進程中“權力至上”的有力鞭策。因此，借鑒羅馬法的自然法精神，對我國法治建設不無必要。
2.理性精神對我國法治建設的借鑒意義
而羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊涵的羅馬法精神。羅馬法的理性主要表現為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的，他們將規則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是，他們在公元2世紀和1世紀引進了希臘辯證推理方法，同時對一般的法律制度進行高度的抽象概括。其導致的結果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書所說——“其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象的人格權利?！薄傲_馬入主要興趣是發展和規定那些作為私有財產的抽象關系的關系?！盵13]
盡管在今天看來，羅馬人事實上還是比較關注對實際問題的探討，但這一事實并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創制過程中，是以理性為先導還是以經驗為先導是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預見性，有可能導致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產生立法嚴重滯后的狀況，這對一個國家的法制建設而言頗為不利。
重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業化的目標實現。羅馬時代法學家的作用空前高漲，他們的言論和觀點被寫進教科書和法典中。一般而言，法學家和法律職業者所受的訓練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時候是依賴于他們所受訓練，運用分析推理、辯證推理的方法來運作法律；并且，高瞻遠矚是他們區別于非法學家職業群體的標志之一。他們也重視經驗，但他們不是用直覺去體驗，而是理性地去分析、歸納、推理這些經驗?？傊?，盡管他們的理性有限，但他們會最大程度地運用理性并且其結果總是大多符合于理性。
3.私法精神對我國法治建設的借鑒意義
羅馬法中大量篇幅皆為有關私法的規定。雖然私法條文的多寡只是從側面說明了羅馬人對個人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經具有了現代人的私權意識。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點，其私法精神迄今仍為學者津津樂道。那么什么是私法精神呢？承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。[14]這即為私法精神的真義，且私法精神主要表現為平等原則和意思自治原則。
羅馬法高揚的私法精神造就了這樣一種信念，私權不應為國家公權任意粗涉。某種意義上這限制了國家公權力的誤用與濫用。不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發了社會主體的獨立意識，為主體擺脫各種形式的依賴關系提供了理論上的指導。[15]
平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現，一直以來就沒有被人們所遺忘。相反，在當代社會尤其是當代中國，重提私法精神還有非同尋常的意義。
(二)從羅馬法對法德民法體系的影響看中國民法典體系的選擇
中國民法典的編纂引發了學界不同層次的學術爭論，其焦點之一為民法典的基本結構設計。由于這一問題關系到民法理論體系的展開與民事立法的整體規劃，民法學者基于不同的理論出發點而提出了各自的民法典結構設計方案。以梁慧星教授為代表的學者主張中國民法典的結構安排應該借鑒德國民法潘得克吞體系，在必要時加以適當調整。以徐國棟教授為代表的學者則反對中國民法典在大結構上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學家蓋尤斯所創立并且在近代為法國民法典所采用的法學階梯式結構，在此結構的基礎上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。[16]上述兩種學術主張分別體現在他們各自主持起草的民法典學者建議草案中。無論是支持還是反對中國民法典借鑒和參考德國民法潘得克吞體系，都將遇到一個具有前提性質的問題。法德兩國民法體系是如何形成的，只有在了解這一問題之后才能夠來討論這兩個體系的優缺點以及借鑒與否的合理性問題。通過上文對法德兩國民法體系形成的研究，我們可以得出一些結論，并以此來探討中國民法典體系的選擇。
1.一國民法體系之形成與其獨特的歷史傳統相聯系
我們知道，德國民法體系的形成受到該國獨特的歷史條件的影響。對羅馬法的全盤繼受，自然法學思潮的廣泛影響，以及在該體系形成的關鍵時期的歷史法學的影響，都在不同程度上塑造了德國民法潘得克吞體系的獨特性。事實上，如果沒有羅馬法的繼受，德國法學家也許根本不會遇到對潘得克吞的法律材料進行體系整理的問題。如果不是受到自然法學方法論的影響，一個前所未有的“總則”也許并不會出現。通過與法國的歷史經驗的對比，可以更加明確地看出歷史因素對民法體系之形成的巨大影響。
潘得克吞體系之形成的歷史考察表明，任何民法理論體系都是具體時代的法學思潮和方法論的產物，沒有任何一種體系具有永恒的價值和可適用性。因此我們不應該迷信德國法學家所創造的潘得克吞理論體系具有永恒的理論和實踐價值。私法體系的建構，往往隨著時代的發展而不斷發展和變化。在歐洲具有重大影響的法國民法典、奧地利民法典、意大利民法典、德國民法典、瑞士民法典沒有一部在體系上與另外的一部相同，它們之間都存在重大的差別。這種差別不是出于維護文化上的自信而故意不同，而的確是因為受到各國具體歷史條件的影響。
目前，在中國的民法典的編纂中，學者的論題不出“法學階梯式”與“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法體系化的模式，中國從中擇一而從即可。這種理論取向很容易把這兩種結構“非語境化”，看不到產生這兩種結構的具體歷史條件，因此也無法深入地反思這兩種結構對中國現實的可適用性。因此選擇民法體系，關鍵還是考慮我們國家自身的歷史傳統，歷史條件，否則即使建立起體系，與羅馬法相較，還是只得其形而忘其意。
2.就民法體系而言，立法體系與理論體系存在密切的聯系
法典編纂不是一項鼓勵革命性舉措的立法活動，由于它關涉民事立法的整體結構，影響全局，所以尊重已經發展成熟的理論學說體系，以確保其穩妥性，是一種更為合理的態度。德國民法學說潘得克吞體系在19世紀的初期形成，在19世紀末進行的德國民法典編纂中采用了經過近一個世紀的學說錘煉的理論體系，法典編纂者可謂謹慎。
在中國民法典編纂的理論爭鳴中，以對待傳統民法理論體系的態度為標準，可以大致劃分為穩健派與革命派。前者主張以現存的較為成熟的民法理論體系(也就是德國民法潘得克吞體系)為基礎進行民法典編纂，后者則主張通過民法典編纂對現有的民事立法和理論體系進行徹底的變革。在中國的語境下，如果只考慮20多年來中國大陸的情況，由于民法學術的積累極為有限，穩健派的主張其實并沒有多大的說服力。因為中國大陸并沒有出現一個嚴格意義上的潘得克吞式的民法體系，比如我們很長時期以來把婚姻家庭法獨立在民法體系之外，物權法理論到目前為止還沒有完全擺脫所有制理論的影響。就民法理論學說而言，也談不上形成了一個成熟的理論體系。但如果把歷史的時段拉長，包括民國時期的民法；將考察的范圍擴大，將臺灣地區的民法學說包括在內，那么的確可以大致地認為，以潘得克吞體系為基礎的民法理論學說體系，在中國是一種相對而言較為成熟的理論體系。在這種前提下，穩健派的觀點就具有了相對的合理性。
從這樣的角度，可以說，關于中國民法典編纂體系的選擇，應該以穩健的態度，依托潘得克吞體系進行中國民法典的編纂，但是，對這一體系的借鑒必須以中國的需要和具體的情況為前提，與時代的發展相符合，而不能將其奉為一個不變的模式。為了達到這一目的，需要傾聽這一體系的反對者的聲音，并且吸收其合理的意見，以此對潘得克吞體系做出適應中國需要的改良
（三)我國民法法治建設還需要對羅馬法本質精神再借鑒
雖然我國民法在繼受發展過程中借鑒了羅馬法其特有的私法精神，但是這些借鑒依然來自于對他國法律的繼受，就我國民法發展來講，對于羅馬法的回歸，還需要很長的路要走。
1.《民法大全》的制定實施對我國法治的啟示
從羅馬法的發展歷史來看，查士丁尼民法大全的產生并非偶然，其原因涉及地理環境、經濟發展狀況、社會結構、政治格局、文化傳統等多個方面。它們所提供的技術條件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。羅馬法始終以一種與現實社會和權力結構并行不悖，而又完全不同的方式開拓法律的規范空間。在該領域之內，法律制度有無上的權威，它可以縱橫馳騁于社會政治和經濟結構之外，又能最大限度地與現實社會、宗教、政治、經濟結構相適應，它總是盡可能地表現出和現實社會及政治結構所代表的制度模式的異質性，以獲得真正的獨立性?！睹穹ù笕返漠a生條件及其特點說明，法律供給必須跟上社會的法律需求，一部偉大的法典必然是適應歷史條件并且能夠最大限度地滿足協調利益沖突的需要，從制度上最大限度地降低交易成本。
中國的社會結構是最為獨特，也是最受特定歷史影響的。在這個古老的國度里，社會政治、經濟的變革必然會帶來復雜的法律問題。中國的法律制度在社會秩序中并未能開創獨立的疆土，它與社會政治和經濟結構的界限模糊不清，并且爭取和社會政治、經濟和文化制度融為一體，法律制度模式轉化為政治和經濟制度模式。利益加情感成為法律制度實施的基本原則。與此同時，法律制度披上公正無私的面紗，利用現實社會中政治權力結構所存在的缺陷為特權階級服務(權錢交易、以言代法)，結果使其自身難以獲得真正的獨立性，法律制度完全成為政治制度的附庸，最終導致法律制度權威體系在社會體制中應有地位的喪失。所以，中國的法律建設與經濟建設一樣，并沒有一個自身理性化的過程。只能依賴一系列的外部條件，強行推動法律制度的產生。[17]因此，中國的法律制度需要改變其現有的存在方式，時代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和獨立性。真正貼近現實的社會政治經濟生活，貼近有效的社會需求，以發揮其應有的作用。
2.我國對羅馬法立法技術的借鑒
羅馬法發達完備的其中一關鍵因素是立法技術發達。羅馬法的立法形式靈活多樣，技術發達，并且十分重視法學家的作用。羅馬國家的立法是原則性與靈活性的有機統一。其主要特點是其一原則性立法，主要是設立專門的立法機關，并嚴格按照立法的程序進行立法；其二靈活性立法，主要是通過最高裁判官的司法實踐與法學家的活動來進行。羅馬法的立法進程重視司法實踐與最高裁判官的作用，使得羅馬法具有較強的時代適應性。國家賦予某些法學家的解答及著述具有法律效力，則促使羅馬法內容充實豐富，并且具有較高的理論內涵。羅馬法確立的法律概念和術語以及原則和制度，不僅以精湛的理論為依據，而且用語準確、結構嚴謹、邏輯性強，為羅馬法成為世界性的法律制度提供了強有力的技術支撐。
我國的民法典立法對羅馬法形式層面之借鑒，應重視方法上的借鑒，即側重羅馬法在立法技術、法學研究與法制完善方面的借鑒與吸收。同時，形式層面之借鑒應結合我國的實際，在合理借鑒的基礎上有揚有棄，有所發展，最重要的是要適應我國法學研究與法治建設的客觀情況。
3.我國民法典的創立需借鑒羅馬法的本質精神
透過羅馬法的發展歷史，我們可以看到，正是由于羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以發展，而不至于凋零枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規范之間的混亂和抵觸提供了合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放、靈活的運行機制，羅馬法典化的過程其實成為羅馬法逐步失去創新能力、走向僵化之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統化）本身并不是羅馬法的真正魅力所在，結構完整，體例精致，邏輯嚴謹，令人眼花繚亂的法典并非羅馬法的本質。
中國古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峽的隔絕，英國人當年接受羅馬法的文本沒有大陸國家那樣便捷，因此“英國法不曾發生由羅馬法引起的更新，也不曾經歷由法典編纂而引起的變革”，但“在許多方面,古老的,典型的英國式的程序卻迫使在每個案件中從羅馬法或教會法‘吸收’實質上能夠借鑒的主張?！盵18]換言之，英國人接受羅馬法主要是憑藉著英國法官對羅馬法實質精神的理解并實際運用到各個具體案件之中，而不是接受羅馬法的各種概念和細節。如果說大陸法國家接受羅馬法未免有失于“得形忘意”，英國人接受羅馬法則是“得意忘形”。
我們只有透過歷史看到其形成發展過程中才能深諳羅馬法的真諦。在我國制定民法典的過程中，一方面應當看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使我國的民事法律制度更加和諧和科學的同時，一定要注意確保我國民法在法典化的同時更深地體會羅馬法的本質。唯有這樣，才能在對此前已有制度進行有益整理的基礎上，使我國的民法可以適應不斷發展的社會。
4.我國民法典的創立應注意與其他民事法律以及法官自由裁量權的關系
首先，在羅馬法的形成和發展過程中，各種法律相互促進、共同發展，確保了羅馬法的豐富性和適應性。我國的民事立法也應保持這種多元發展的關系，既要處理好民法典與其他民事實體法（包括其他部門法中的民法規范以及民事習慣）的關系，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關系。這樣，既不至于造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統在維持基本制度和總體結構穩定的前提下，對活躍的現實關系做出及時的調整，同時形成實體法與程序法的互動，使民法規則切實發揮其規范民事主體、保護和增進人民私權的作用。
其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在我國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權之間的關系問題。傳統大陸法系國家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國進行民法編纂的進路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這并非意味著法官不應具有適度的自由裁量權。羅馬法形成過程中，裁判官充分發揮自由裁量權，對案件處理方法進行不斷創新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是，我們應當通過何種方式來保證法官能夠發揮法官的自由裁量權，是通過民法典的抽象化或借助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權力；假如允許法官造法，造法的范圍應限制在何處；又該采取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權；所有這些，無疑都是我國制定民法典過程中需要認真思索和解決的重大問題。
5.羅馬法學家的地位對我國的啟示
在羅馬法形成的過程中，法學家意見的作用可謂是舉足輕重，羅馬法之所以長期保持著新鮮的活力，并最終成為世界上獨樹一幟的法律體系，法學家的意見功不可沒。法學家的解答與著述是獨立的和直接的法律淵源；法學家著作不僅得以保存，而且是現行法，它們以其特有的靈活性、系統性，極大地豐富了羅馬法；法學家對羅馬法進行分析和理論研究，歸納的一些概念和原則，對后世法和法學產生了深遠影響。只是在帝政后期，隨著社會經濟的凋敝，法學逐漸淪為末枝。已有的法學家的意見雖然仍為法官引為“定紛止爭”的依據，但法學家對于羅馬法的發展再不可能具有創新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發展漸趨勢微的一個顯明標志。羅馬的法學家和大法官一樣，都對羅馬法的發展起了重大的作用。而我們國家同樣有一大批出色的民法學家，如何使這些法學家像羅馬法學家一樣促進法和法學的發展，避免我國對羅馬法衰退的重演，同樣是我國法治建設中的需要注意的部分。
參考文獻
［1］亞里士多德.政治學第四卷[M].北京：北京出版社，2007：79-81.
［2］柏拉圖.國家[M].北京：人民出版社，2002：126.
［3］李維.建城以來史[M].吉林：文史出版社，1992：275.
［4］由嶸.外國法制史[M].北京：北京大學出版社，2003：127.
［5］葉秋華.關于羅馬法的幾個理論問題[J].法商研究，1999（6）：124.
［6］薛軍.略論德國民法潘得克吞體系的形成[J].中外法學，2003（1）：34.
［7］薛軍.查士丁尼法典編纂中“法典”的概念.徐國棟主編.羅馬法與現代民法(第2卷)[C]，中國法制出版社,2001：54.
［8］葉秋華.西方民法史上的“驕子”——論《法國民法典》承上啟下的歷史地位[J].法學家，2004（4）：26.
［9］江平.羅馬法精神在中國的復興[J].中國法學，1995（1）：27.
［10］亨利.梅因.古代法[M].沈景—譯，北京：商務印書館,1959：44.
［11］伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯，北京：三聯書店,1991：47.
［12］阿倫沃森.民法法系的演變及形成[M].李靜冰、姚新華譯，北京：中國政法大學出版社,1992：34.
［13］伯爾曼.法律與革命[M].賀衛方等譯，中國大百科全書出版社，1992：169.
［14］謝懷軾.從德國民法百周年說到中國的民法典問題[J].中外法學，2001(1)：16.
［15］王涌.私權的概念.公法[C],法律出版社,1999：398.
［16］徐國棟.中國民法典編纂思路論戰[M].北京：中國政法大學出版社，2001.
［17］陶云燕.論羅馬法對中國法治國家建設的啟示[J].廣西民族學院學報[社會科學版],2002(5)：24.
民法典的編纂過程范文5
一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度
(一)民法與商法調整的法律關系的差異性
盡管民法和商法同屬私法領域，但是二者所調整的法律關系卻存在細微的差別。由于民法所調整的法律關系更具有人本性的特征，因此民事法律關系更注重實現人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調整的法律關系更具有營利性的特征，商事法律關系更注重實現商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關于民法和商法關系的論述，來表明民法與商法調整的法律關系的區別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調整的法律關系存在一定的差異性。由于商法堅持限權的基本理念，商事主體承擔法律義務的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務被降低，或者民事主體承擔的法律義務被提升。無論何種結果，都不利于相應法律關系的調整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。
民法與商法在調整法律關系方面的差異還體現為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現為商事法律規范中大量的強制性規定，通過這些強制性規定，商法發揮了其管制性作用，對涉及商事法律關系的諸多方面進行有效管制。而民法調整的法律關系更強調個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現為具體的任意性規定。當事人可以根據自身的具體意愿，訂立相關合同規定各自的權利和義務，只是商法的交易性特征更強調當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調整法律關系方面，商事法律規范具有較大的彈性，因為商事法律關系的發展和演變速度要明顯高于民事法律關系，因此需要具有較大彈性的法律法規對可能發生的相關情況進行預期性規制。由此看來，民法和商法調整的法律關系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。
(二)民法與商法倫理基礎的差異性
民法和商法的倫理基礎也存在一定的差異性。從民法和商法的發展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關系的展開體現了社會倫理的基本要求，更多關注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業倫理，其法律關系的展開體現了商業利益等營利性目的的基本要求，更多關注交易關系的建立以及相應關系產生的經濟效益。民法倫理基礎植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現在民法之中。而商法的倫理基礎是人類對于利益的追求，強調商事活動可能預期或者具體產生的價值，其更關注經濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應的商事活動獲取經濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調和的根本沖突。
相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經濟利益倫理就會發生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發展，另一方面商法倫理又能對社會的發展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應該對其進行適當引導，反之，就應該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎不僅與商法的倫理基礎存在差異性，同時也存在一定范圍內的沖突，二者存在著本質上的差異。
(三)民法的兼容性限度
民法對于商事規范的兼容性，首先體現在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規范的共通性內容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現存的零散的商事法律單行規范。實質上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。
然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內容非常少，所以很多商事法律規范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規范，其與民事法律規范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協調，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應，因為除了一般性的商事規范外，還存在難以歸入單行商事規范的商事法律內容，這些內容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎。
從商事法律規范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規范具有較高程度的區格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規范進行過度抽象，其結果必然是商事法律規范自身效能的折損，從而難以實現商事法律規范一般性的功能。因此，商事法律規范本身也對民法的兼容性產生了一定的阻礙作用。
二、民商合一與民商分立的域外考察
民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統流變及其現實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關系。
從民法和商法的源流來看，其經歷了不同的發展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現代民法應該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿易過程中，從商事習慣逐步實現成文化。由此看來，二者經歷了不同的發展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。
法國商法典的制定經歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業活動中大量使用商業習慣，其后由于商業活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現商業習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現了法國商事發展的基本情況和規范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區商業發展情況密切相關。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區產生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。
英美法系國家的商事立法呈現出與大陸法系截然不同的特征?；谂欣ǖ膫鹘y，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現出商事規范獨立的特征，并最終制定了統一的商法典。
到了19世紀中期，由于私法的統一思潮不斷發展，學者們開始質疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發展與當時的經濟發展狀況以及法律實踐狀況密切相關。在這一時期，許多資本主義國家的經濟得到了進一步發展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經濟發展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質疑。
在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎開始發展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經濟社會發展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規定了諸多商事規范，實行現實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統一，從而實現民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統一規定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經濟社會環境，以及民商合一觀念的發展密切相關。
然而在最近數十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區分。在這種情況下，商事法律規范的運行常常陷入困境，因此產生了大量關于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發揮其應有的效用。為了實現現代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規，從而保證對商事領域中諸多重要內容進行有效的規制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應以法律的現實效用，以及不同國家或地區的現實經濟社會作為基本考察點，而不應憑空強調民商合一或民事分立的意義。
三、民商合一可行性的異議
在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應該對民商事法律關系進行全面的調整，而不應再單獨制定商事通則。在相應的民法總則中，商事總則的內容涵蓋于民法總則之中，商事主體規范由民法總則統一規定，同時商事行為規范也由民法總則統一規定。然而問題是，如果按照這一思路實現民商合一，從立法技術上而言，難以有效對現有的民事和商事法律規范進行抽象性規定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規范進行有效統合，從而導致整體立法上的不足。
(一)對立法技術可實現性的異議
就立法技術而言，如果民法總則所要涵攝的法律關系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現難度也會相應地有所降低。
從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規范和商事法律規范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統化和統一化的重要立法技術。如果僅就民事法律規范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務，實現民事法律規范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規范進行抽象歸納，進而得出系統化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質疑。因為商事法律規范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規定，都難以通過相應的抽取技術進行歸納。如果不對這些商事法律規范進行歸納，其結果要么是生硬地將這些商事法律規范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現有的立法技術不能解決全面抽象商事法律規范的問題。
從商事法律規范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規范具有區格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關系，而對其他領域的商事關系不產生具體的調整效果，商事法律規范的這種區格性特征在一定程度上導致了商事法律規范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規范的區格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現實需求要求歸納出不同商事領域中適用規范的內在一致性概念或者概念體系。在現有單行商事法律規范的調整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領域的商事法律規范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規范進行抽象和歸納，其結果是削弱了商事規范在現實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規范自身缺乏可抽象性，使得現有立法技術不能較好地抽象商事法律規范的具體內容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規范適用的效果。
(二)對立法實踐可行性的異議
在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規定、商事主體的基本規定，還是對商事新型權利的規定、商事行為和商事的規定，都存在一些問題，無法實現民法總則對商事法律規范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關系納入其調整范圍，遭到廣泛的質疑。
從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業自由原則以及外觀主義原則等本身已經是原則層面的規定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規定于民法總則之中，其本身又難以發揮調整其他民事法律關系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現過度抽象的問題，例如將營業自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業自由的部分內涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當的。
從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關于商事主體的規定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規范內容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規定處于不穩固的狀態。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規范，如果將其納入民法總則的規定之中，其適用范圍僅能涉及相關的商事法律關系，而無法且不能對民事法律關系進行調整，因此這一規定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規定之中，還存在規定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規定放入民法總則，該規定的一般性就會遭到質疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規定極其相似。
盡管瑞士民法典中規定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規定主要體現在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質疑，而且商號和商事賬簿與債權之間的關系也受到普遍質疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當的。
從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關于商事行為的法律規定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統一規范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區格問題，例如，票據、保險和證券等領域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規范將集中于總則和債權編中。從現有的商事實踐來看，無論是將票據行為、經營行為等商事行為規定于民法總則之中，還是規定于債權編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規定之中，會出現抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當的。
四、當前我國民商法關系的再定位
無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規范的抽象工作。從立法技術和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關的規定，確定彼此之間合理的定位，以期實現法律關系調整的最優社會效果。
從我國現行的法律體系出發，依據相關民商合一或民商分立的基本劃分標準，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關系更類似于民商合一的狀態，而且這種狀態在民法總則的制定過程中被進一步延續和確認。應當看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調整缺乏統一性和系統性，造成了商事法律規范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術和立法實踐的關注不足。對當前我國民商法關系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現有法律和未來可行性的角度出發，確立民法和商法在我國私法體系中恰當的位置。
民法典的編纂過程范文6
[關鍵詞]人格 人格權 定位
在對民法調整范圍的認識上，學術界與實務界已達成共識，即民法調整平等主體之間的人身關系與財產關系。在現有的法律體系中，財產關系主要由物權法、債權法來調整，人身關系涉及參與民事關系的法律主體的資格，由人格權法和身份權法加以調整。
大陸法系各國對財產權利的研究較為深入，立法上的規定也是較為系統、完備的。而關于人身權，特別是人格權的規定則顯的較為零亂。目前，對于人格權的概念，存在以下幾種不同的認識： 1、從專屬性角度給人格權定義，認為人格權是專屬于主體的權利。2、從人格權客體角度給人格權下定義，認為人格權是權利主體所享有的行為與精神活動的自由和完整，它的基本觀點在于人的社會性，在法律上則表示為權利主體自身在動態方面的安全。3、從人格權與人格的關系角度給人格權下定義，認為人格權即法律賦予權利主體為維護自己的生存和尊嚴所必需具備的人身權利。盡管對人格權概念的認識不盡統一，但從中仍可發現人格權的一些特點：首先，人格權是以具體人格利益為客體的權利；其次，人格權是維護主體獨立人格所必須具備之權利。身份權，是指法律所保護的基于民事主體的某種行為、關系所產生的與其身份有關的人身權利。
即使基于“人格權法是民法的基本組成部分”這一共同認識，大陸法系各個國家在處理人格權法與民事基本法關系這一問題上，仍然存在不同的立法例。
德國的民法體系是在潘德克吞學派的理論基礎上發展起來的。其特點在于重視法律的體系化和抽象性。其民法典分為五編：總則、債權、物權、親屬、繼承。人格權法在其中沒有獨立的地位，大部分是依附于侵權行為部分，這一部分規定了生命權、身體權、健康權、和自由權，以及信用權、權等權利。并在總則部分規定了姓名權。
《瑞士民法典》分四編：人法、親屬法、繼承法、物權法。在“人法”一編設“自然人”和“法人”兩章。在“自然人”一章中設“人格法”和“身份登記”。人格法內容包括民事能力問題及人格權的保護。
我國《民法通則》第五章民事權利中專門設一節規定人身權，將人身權與“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”、“債權”、“知識產權”并列，賦予了人格權法以較為獨立的法律地位。世界范圍內，將人格權法在民法典中單列一編的國家并不多見，據目前資料所知，只有烏克蘭民法典，該法典在第二編用47個條文規定了32種人格權。
另外，《法國民法典》繼承了羅馬法的傳統，采納了三卷結構，分別為：人、財產以及所有權的各種變更、取得財產的各種方式。在最初公布的時候，法典中并沒有關于人格權的規定，后來幾經修正，在“人”卷中增設了“尊重人之身體”一章，規定了人身權的具體內容?？梢?，法國民法典中，人格權法是依附于人法的。
目前，我國正在進行民法典的起草工作，人格權法作為民法的基本組成部分，在我國未來的民法典中理應占有一席之地，但是如何安排人格權法在民法典中的位置，是關乎民法典結構的重要問題，因此，這一問題成為民法的起草過程中學者爭論的焦點之一。按照我國學者的觀點，人格權法在我國未來的民法典中的可能定位有以下幾種：
第一種觀點認為應當采用《德國民法典》的做法，在侵權行為法中規定人格權。
第二種觀點認為應當繼續沿用，并進一步發揚我國現行的民事基本法的做法，在未來的民法典中設專編規定人格權法。指出，為保障人身權和財產權，突出民法以人為本的思想，作為與財產權居于同等地位的民法的另一大類權利，人身權也應該單獨予以規定。隨著社會經濟的發展和社會的進步，需要通過建立人格權法制度來形成一種開放的人格權體系，不斷擴大人格權法的保障范圍。
第三種觀點認為應當采用《瑞士民法典》的做法，將人格權法納入民事主體制度進行規定，而不單獨設編。
另外還有第四種觀點主張采用《法國民法典》的做法，將人格權法納入人法中，在人法編中運用學理上“主體性要素”的概念來涵蓋人格、人格權等問題，以純化“人法”的主體法特性。
由于歷史的原因，我國現行法律制度深受以德國為代表的大陸法系等國家的影響。在法律制定的體例上則繼承了潘德克吞學派的研究成果，講究法律制度的體系化和抽象性。在長期的教學、研究中已形成了一套具有我國特色的，較為系統的法律理論，同時通過司法實踐等各種方式已經將這種既成的理論運用到實際中。在我國絕大部分法律工作者的思想觀念中根深蒂固的是德國式的體例。編纂法典的過程是一個對已有法學研究進行整合，去偽求精的過程，因此，在編纂民法典時放棄沿襲多年的德國民法典的立法體例，轉向法國法模式，在實際上實行不通的。具體到人格權法的立法模式上來講，第四種觀點就行不通。當然，放棄法國法的做法，并不意味著不重視人的主體性。
在另外三種立法思路中，第一種觀點所支持的德國模式在經過長達數年的討論后，已經為多數學者所放棄，目前支持者最多的當屬第二種觀點，即設立單獨的人格權法編。下面將對支持這一的論據進行分析。
主張獨立成編的學者所持的一個有力的觀點就是，人格權法獨立成編，得以宣示人格權之重要性、強化人格權保護；便于人格權內涵的擴張，使其具有開放性。 對此，需要指出，重要與否與是否獨立成編在邏輯上并沒有必然的聯系。應當對權利的性質及其在民法中的地位進行綜合考察，以決定是否有獨立成編的必要，而不應簡單得以重要性作為是否獨立成編的判斷標準。其次，人格權法的開放性體系并不一定要借助獨立成編的體例才能完成。人格權具有豐富的內涵，建立一個開放的人格權體系有利于人格權制度在以后順應時代的變遷而進一步發展，但開放性體系的建立不僅依靠對人格權法的正確定位，而且還和人格權體系本身有著密切的關系。 也就是說通過其他渠道也可以解決人格權體系的開放性問題。同時，因為人格權具有豐富的內涵，也決定了無法用列舉式的立法方法將所有的人格權涵蓋進來?！耙话闳烁駲唷备拍畹漠a生正說明了這一點。
也有觀點認為，我國在解放初期，曾經出現人格權被大肆踐踏的歷史，我國沒有尊重人的尊嚴的傳統，將人格權獨立成編可以起到權利宣示的作用。這一論點同樣不能成立。人格權以一些成為民事主體的基本要素作為其內容，其享有并不以法律有所規定為條件。以生命為例，即使法律沒有規定主體享有生命權，在現代社會中，自然人仍然人人享有生命權，并不會因為沒有加以規定而導致生命權被危害而得不到法律保障的現象。相反，因為法律過于詳盡的規定導致應有的權利得不到保障也是有的。難怪有人說，法律沒有規定的時候，還有很多權利；規定得越多，失去的反而越多。獨立成編后，采列舉式規定人格權的種類，并不能完全涵蓋人格權的所有內容。
在討論哪一種立法模式更適合我國，做出選擇前，要明確人格權以及與之相關的概念如人格的含義。離開這一點，基于前提不統一或者前提錯誤的任何討論都無法對人格權法做出一個準確的定位，都是沒有意義的。
“人格”作為一個歷史范疇，表現的是人的一般的法律地位。人格在作為法律上的一般主體資格這一意義上，與“權利能力”這一概念相近，但較之權利能力而言，人格更具有一般的抽象性和根本性?，F代民法上的權利能力，是承受民事權利義務的主體資格，是在私法上的人格。而人格表述的是不限于私法的一般法律地位，不限于私權的一般意義的權利主體資格。有學者經過考證認為，人格首先是公法上的概念，由憲法加以確認。 這一觀點雖然走向了一個極端，但是從它的論述中在一定程度上可以理解人格的性質，可以發現人格的一些特質，即人格蘊含著人之為人的一些基本要素，蘊含著平等、自由、安全等人權觀念的核心內容，包含著人類尊嚴、社會文明進步等宏大而深刻的人權思想。它身上閃爍著熠熠生輝的自然法的理性之光。
人格有一些基本要素，如生命、健康、身體、名譽等，當法律確認或賦予自然人以人格時，這些基本要素就獲得法律的保護，成為法律上的一種權利類型，即人格權，人格權是人格之享有的應有之義。在這一意義上理解，法國民法典沒有對人格權做出分解式或者說是具體的規定并不是忽略人格的保護，而只是否定從法定權利的角度規定人格權而已。在法國人看來，人格與生俱來，不限于法律，不能作為法律或然規定的權利，而是作為法律中當然的權利而存在。 人格權同其他類型的民事權利相比，共同點甚多，但差異也是顯著的：首先，人格權更具有根本性，與主體聯系緊密，是主體資格的不可缺少的要素；其次，即使在古代有過人格不平等的歷史，但在現代社會中，人人生而平等，人格權的享有僅因出生這一事實而取得。即使法律沒有明文規定，也因人格權的基礎性而為主體所當然享有。
理清了人格與人格權這兩個概念的含義后，可以看出，人格權與人格本身是不可分離的，人格權是存在于主體自身的權利，體現的是法律對人之所以為人的一些基本要素的保護。民法的設權性規則雖然可以宣示人格權，但是卻無法昭示人格權的這一基本屬性。人格權是享有人格，作為法律上主體的應有之義，并不因法律的規定而享有，也不因法律的沉默而喪失對其的享有。因此，在我國未來的民法典中，人格權法在民法典中的最佳位置應當是在民事主體制度中。
一些持反對意見的學者認為，將人格權置于主體制度中規定混淆了人格與人格權兩個概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。 應該看到，所謂“法律上人格”也是法律對實際生活中已存在實體之法律資格的確認，如法人，純粹是法律擬制生活中已存在的社會實體為法律上主體的結果。而人格，則是在進行這種確認或擬制的過程中不可回避的一個因素，兩者正是通過法律這一媒介發生關系的。撇開事實上的人格空談法律上的人格是沒有任何意義的。這種觀點的偏頗之處就在于沒有認清人格權之于人格的基礎性特質。
反對者的另一個觀點是將人格權納入民事主體制度會阻礙對新型人格權類型的承認，不利于對人格權提供全面、周到的保護。對此，應當說，正是由于將人格權納入民事主體制度的做法才彰顯了人格權不同于其他民事權利的基礎性地位，使人格權獲得了較大的成長與發展空間。與將人格權獨立成編列舉式的做出賦權性規定相比，歸入民事主體制度的做法并不會削弱對人格權的保護。正如有學者指出：早期各國民法典未對人格及人格權做出正面的賦權性的規定而僅僅做出概括的或者具體的保護性規定，并非緣于其對人格權保護的“忽略”，故對它們“重物輕人”的指控是不能成立的。恰恰相反，在這些民法典的編纂者看來，自然人人格的普遍確認，是整個近代法律制度的基礎和起點，而人格權，或者為一種自然權利，或者為一種法定權利，根本不是來源于民法的授予，人格權的地位高于民事權利，民法的任務僅在于用產生損壞賠償之債的方法對之予以私法領域的保護。 況且，歸入主體制度的人格權制度 并不一定會陷入“概括保護，無正面賦權性規定”的窠臼。這樣的模式同樣也可以規定各種具體的人格要素，只是歸入主體制度的做法與獨立成編相比，概括性是主流，具體規定是補充。而人格權的特質決定了它是一個不斷發展、不斷充實的權利體系，只能以概括性方法對其進行規定。
可以看出，反對將人格權納入主體制度的兩個主要論點都是站不住腳的。將人格權制度納入民事主體制度加以規定并不會混淆人格與人格權，因為人格權與人格本身具有天然的，不可割裂的聯系。同時，這種模式還可以使人格權獲得更大的成長空間，為其以后的進一步發展完善提供了制度基礎，較其他幾種模式而言，更具有優越性。
明確了人格與人格權的概念后，也可以看到，身份權同人格權雖然同屬人身權范圍，但兩者的差異仍是顯著的，主要是兩者在性質上的差別。人格權是民事主體固有的權利，具有基礎性。身份權則因人而各不相同，也不會因其喪失而影響其作為民事主體的資格?；谌烁駲嗷A性之考慮，將其置于民事主體制度加以規定，而身份權則涉及特定主體之間，如父母子女、夫妻之間的關系，應放在親屬法中加以規定。
參考文獻：
1、王利明 楊立新 姚輝編著：《人格權法》，法律出版社1997年版，第4頁。參見徐國棟《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，徐國棟主編《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月版，第169頁。資料來源于jcrb.com/zyw/n194/ca222286.htm
2、王利明《人格權法的發展與我國的民事立法》， xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2004-08-31-17217.htm
3、如有學者提出建立“一般人格權”，在人格權這一上位概念下建立起一般人格權制度，就能夠解決人格權體系的開放性問題。
4、這一觀點見尹田：《論人格權的本質――兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
5、尹田：《論人格權的本質――兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
6、法律人格關乎民事法律關系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權的客體，則是民事權利體系中的內容。這一觀點見姚輝：《人格》，資料來源于：civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=12659
