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民法典撤銷權的行使條件范文1
法律依據：
《中華人民共和國民法典》第六百五十八條
贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。
經過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，不適用前款規定。
第六百六十三條
受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：
(一)嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益；
(二)對贈與人有扶養義務而不履行；
(三)不履行贈與合同約定的義務。
民法典撤銷權的行使條件范文2
形成權①，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質的形成宣告來實施的〔1〕、目的在于建立一個法律關系、或者確定一個法律關系的內容、或者變更一個法律關系、或者終止或者廢止一個法律關系而導致權利關系發生變動的權利。在請求權，權利人可以要求義務人為一個行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發生法律效果；而形成權與請求權不同，它只是給予一方的、并不需要別人的意思表示參與、而只是根據權利人自己一方的意思來發生法律效果的法律之力〔3〕。形成權使得權利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權利范圍，這就打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權利人形成的意思，容忍后者侵入其權利范圍，并且容許這個針對自己的形成權生效。③依據單方行為侵入合同當事人的權利范圍，當然需要一個法律上的正當性根據，這個正當性可以來源于法律的直接規定，或者來源于合同當事人以合同約定的方式給予一方當事人的授權，或者來源于合同當事人一方給予另一方的特別授權。
二不同類型的形成權
以其內容而定，形成權包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關系、確定法律關系的內容、變更法律關系的內容、終止以至于廢止法律關系。
例如，形成權中關于權利人可以依據單方行為與另一個指定的人建立法律關系的權利，有擇定權〔5〕、還有先買權（《民法典》第463條）〔6〕、買回權（《民法典》第456條〔7〕）。物權關系中，屬于這種權利的有物權性質的先占取得權，如狩獵權人對于獵物的先占取得權、漁業權人對漁獵物的先占取得權。此外比如礦場所有權人（采礦權人）對于其有權采掘的礦產品的先占取得權，也屬于這種性質的形成權。國庫對現時所有權人拋棄地產的先占取得權，也屬于這種權利（《民法典》第928條第2款）?！?〕另外，依據《民法典》第956條第1款規定的取得許可，〔9〕形成權人對于原物的出產物依法取得所有權，其基礎也是形成權。這樣，根據形成權就可以建立對物的所有權關系。
確定債的法律關系改變債的關系內容的形成權，是選擇性債權債務關系中的選擇權（《民法典》第262條）?！?0〕另外，還有根據《民法典》第315條產生的確定權〔11〕以及根據《民法典》第437條的規定，債務人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權?！?2〕而變更法律關系的形成權存在于權利人將長期債權債務關系依據合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關系的形成權是解除權、撤回權、抗辯權以及撤銷權。
可以歸類于形成權的還有反對權，比如履行拒絕權，它作為一種抗辯，阻止請求權的實施（如《民法典》第214條第1款等的規定）?！?3〕這種形成權的本質是使得權利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。
形成權的特殊類型是形成反對權，它的目的是解除或者修正另一項形成權。對此的一個例子是《民法典》第574條規定的住宅承租人反對出租人解約權的抗辯權。〔14〕這個抗辯權一方面作為抗辯權修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達的意思，使得出租人的解約權無法實施；另一方面它又是形成權，通過這一權利承租人在租賃關系終止的時候繼續保持了租賃關系的延續。這些都是通過行為人的單方行為而實現的。其他尤其應予注意的形成反對權還有《民法典》第111條第2句以及第174條規定的拒絕權或者駁回權，這些權利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。
三形成權的行使
行使形成權也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關系上形成的效果（改變原有法律關系的效果）。一般來說，形成權的行使就是向特定的形成相對人表達形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）?！?5〕但是在有些情況下，立法規定還可以通過法院的判決來達到形成的效果，此時形成權人不能依靠單方行為達到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權利造成不穩定狀態，因此《民法典》第388條第2句規定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設定條件約束，也不能為其設定期限限制，而應該在向相對人提起時無條件無期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成權
形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權利變動的事態，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）?！?7〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外?！?8〕在以先占取得所有權的形成權行使過程中，向原參與物權法律關系、而現在已經成為形成權相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權人的形成宣告并且已經進入訴訟程序，則行使形成權者應該就其權利成立的事實負舉證責任。
（二）以形成判決產生形成的結果
在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據單方行為改變當事人之間法律關系的效果，必須經過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設定的前提條件的確認性判決才能生效。尤其是在嚴重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應該進行這樣的判決。此時，形成權人不能獨自導致發生形成的效果，而是有權提起形成之訴，導致司法介入而發生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據就是形成權，對于形成權是否存在，法院在做出判決的時候應該予以審查。對于形成權人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現的形成的效果，相對人更應該承受。④
例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應該以法院判決的方式發生形成的效果。〔19〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務中，剝奪公司經理人職權的行為、剝奪商業人權利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權的行為等經常都是依靠法院的判決來實現的。在股份公司實務中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現的。在上述這些舉例中，形成權的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經過強有力的法律確認之后才能發生形成的效果。
四形成權相對人的保障
形成權所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯系的對另一個權利人權利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權相對人的利益在法律上更應該得到保障。應該把形成權人對相對人權利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。
（一）關于形成理由
“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權才可以行使。⑤形成理由的內容，多數都是由法律直接規定的；但是這些內容也可以在“締約自由”的范圍內由當事人自己協商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權基礎的法律關系許可當事人自由約定行使形成權的條件。在形成理由是依據合同以及約定的情況下，形成權相對人的同意就成為對方侵入其權利范圍的正當理由。在形成理由是依據法律規定時，形成權侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關系以及勞動關系中，“解約權”就受到了一些特別的社會群體保護條款的限制。正如在長期債權債務關系中的解約權一樣，《民法典》第346條〔20〕規定，撤回權的撤回理由可以由當事人自由協商確定。但是在正式的受法律承認的住宅租賃關系以及勞動關系中，出租人、供業者的合同解除權，由于要保護承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業者的利益等原因而受到法律直接規定的解除合同理由的限制。法律并進一步規定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規定的行使解除權的重大理由既不能隨意擴大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關系這些不存在支配關系的法律關系中，形成理由也不可以自由地約定。
（二）形成過程的可識別性
形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達相對人時生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時，形成權相對人才能對要被改變的權利范圍做好準備。這是形成權行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準備。
能夠增加形成效果的可識別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應該在不附加條件的情況下做出，因為條件總是未來的一個不確定的事件，對形成權相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態、形成宣告將來是否會做出等等，總是難以預知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經發生的法律效果原則上不可以由形成權人的單方行為予以排除。當然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達之前或者同時到達相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當然，如果形成權相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時常常會在當事人之間產生一個放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。
（三）形成權的消滅
形成權的消滅實際上也是對它的進一步的限制。形成權因為其行使而同時消滅并被滌除。大多數情況下這一權利只能在一個確定的期限內行使，因此，如果權利人沒有在此期限內有效行使該權利，它也會因為超過期限而被滌除。
例如，因為“錯誤”而產生的撤銷權，應該在錯誤被發現之時立即行使，如果權利人沒有及時行使該權利，則根據《民法典》第121條的規定，經過10年，該權利就會被滌除。〔24〕而先買權的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權期間”，因為超過這一期間，權利人的權利就被滌除了。
五形成權的保護
因為形成權不是絕對權，因此不能根據《民法典》第823條第1款的規定來加以保護，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規定來加以保護。〔27〕其實形成權也不需要這樣的保護，因為該權利僅僅依據權利人單方面的行為就可以行使，無權利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權利。
六形成權作為財產的客體
原則上形成權不是獨立財產權，因此一般情況下不可以獨立轉讓，而只能由其基礎關系中的主體享有，并時刻與其基礎關系相連。只有在基礎關系發生轉移的情況下，形成權才一并轉移給基礎關系的受讓人。
但是如果預約合同確定擇定權可以轉讓的，當然這一權利可以獨立轉讓。然而根據《民法典》第473條規定，優先權不可以轉讓，也不可以繼承，當然如果當事人另有約定的除外。撤銷權不可以轉讓，但是一般情況下可以繼承。社團被清算時，財產清算人接手清理當事人財產時，可以行使當事人的形成權。如果債權人有權對債務人設置的財產權予以變價，他也就可以就相關的形成權設置質押。
引文：
①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會文集》第2卷B部分第11頁的表達等。
②形成權的這個特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發表的“私法中的形成權以及（相對人的）忍受”一文。
③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內爾（Soeller）的著作《勞動關系中單方履行的規定》（第40頁），作者認為，形成權的相對人有一種在形成權享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念，目的是為了使得這里當事人之間的關系遠離社會關系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規范概念，而不是社會學概念。
④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。
⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權與形成理由”，載《民法實務檔案》第188卷（1988年）第1期。
⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.
⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.
[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個民法學的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實際上因為意思表示必然形成法律行為，其生效要受到法律行為生效條件的約束；而形成權將予以實施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。
〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關于請求權概念的規定：請求權就是要求另一個人為某種作為或者不為某種作為的權利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。
〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強力，權利之力，這是薩維尼給權利所下的定義。他認為權利是能夠推動某種正當的法律效果發生的力量，所以他把權利定義為法律之力或者權利之力。
〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權的相對人對于形成權人行使權利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務”，這也是不準確的理解。因為這種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務，法律無法也沒有必要強制當事人履行這樣一種忍讓，而法律義務則具備“必須為”、“不為則受法律強制”這個特點。
〔5〕這種權利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據“合同預約”而給予一方當事人的、由其依據單方行為在未來確定與另一方建立合同關系的權利。
（6）《德國民法典》第463條關于先買權的規定，確定先買權人享有打破別人的買賣合同關系、自己與出賣人建立買賣合同關系的權利。
（7）《德國民法典》第456條關于買回權的規定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權沒有優先效力。
（8）《德國民法典》第928條第2款規定，現時所有權人拋棄的地產，由地產所在地的聯邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產納入不動產登記簿的方式取得其所有權。
（9）《德國民法典》第956條第1款規定，物的所有權人如果許可他人取得物的出產物、其他果實以及物的部分所有權、而且將物的占有也轉移給他人的，當這些出產物與物分離時，由他人取得這些出產物的所有權。如果物的所有權人已經承擔了許可他人取得這些出產物的義務，則一旦他人獲得了對出產物的占有時，他人直接取得出產物的所有權。
（10）《德國民法典》第262條規定：債的關系中如果債務人承擔了多種給付方式的義務、而現實履行時只能有一種給付方式生效的，在發生爭議時債務人享有選擇權。
（11）《德國民法典》第315條第1款（關于一方當事人對于履行方式的確定權）規定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發生爭議時應該承認，（債務人）可以以自己認為最為公道的方式履行。該條第2款規定：（債務人）這一確定在向對方做出宣告后生效。
（12）《德國民法典》第437條規定：出賣之物有瑕疵時，如果法律沒有其他的規定，則買受人可以在推后履行自己的義務、撤回合同、減價、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護自己的權利。
（13）《德國民法典》第214條第1款（時效的效力）規定：時效屆滿后債務人有權拒絕履行其義務。
（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規定：租賃關系終結后如果終止租賃關系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據估價終結租賃關系對于出租人的利益也不合算時，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關系。但是租賃合同規定有明確的租賃期限者除外。
〔15〕此處原文中作者列出多個法條，譯者翻譯一條為例?！兜聡穹ǖ洹返?43條（關于撤銷宣告）第1款規定：撤銷于向特定相對人做出宣告時生效。
〔16〕《德國民法典》第388條（關于撤銷宣告）規定：合同的撤銷在向另一方當事人做出宣告時生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。
〔17〕《德國民法典》第130條規定：一項必須向對方當事人做出的意思表示，如對方當事人不在當面，則只能在該意思表示到達對方當事人時生效。對方當事人事先或者在該意思表示到達的同時提出異議的，該意思表示無效。
〔18〕作者在其書的下文部分說，因時效而提起的抗辯能否生效，應最終取決于法院的判決。
〔19〕《德國民法典》第1564條（關于通過判決離婚）規定：婚姻可以根據配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除?；橐鲫P系自法院判決生效之日起消滅?！兜聡穹ǖ洹返?313條（關于婚姻因判決而終止）規定：婚姻可以根據通過法院的判決而提出的申請予以終止?；橐鲫P系因為法院判決生效而解除?！兜聡穹ǖ洹返?599條（關于非親生父親關系）規定的大體內容是：親生父親關系可以因為正當的理由而撤銷，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。
〔20〕《德國民法典》第346條（關于撤回的效力）規定了許多合同撤回的理由以及結果。此處以其第1款為例：如果合同的當事人一方在合同中保留了撤回的權利，或者法律規定其可以行使撤回權，則該當事人可以在撤回條件成就時將已經履行的給付取回。履行撤回時同時取回孳息。
〔21〕《德國民法典》第573條（關于出租人正常解約）為保護承租人做了多項規定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關系屆滿時，只有存在正當的理由才能解除合同。禁止為提高租金的目的解約。
〔22〕本款的內容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。
〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內容很多，現舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經知道這一危險，而且已經放棄了因為這種危險法律賦予的權利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規定了數種雇傭合同立即解約的情形。現舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據對各種情形的考慮以及對雙方當事人利益的衡量，在這種雇傭關系存續期間內或者到達約定的終期之前，雇傭合同的結果對解約人無法估量。
〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規定。經查法典及請示作者，修改為10年。
〔25〕《德國民法典》第469條（關于先買權行使中的通知義務、除斥期間）第2款規定：先買權人可以行使其權利的期限，自其接到通知之日起，標的物為不動產的為兩個月，其他的標的物為一個星期。當事人之間就此期限另有約定的，可以替代此法定期限。
民法典撤銷權的行使條件范文3
Abstract:The cancellation power system is the creditor preserves oneself creditor's rights the important system, but our country abolishes the power system to have the legal rule to be not very careful, the judicature experience accumulates insufficiently richly, the theory discussion is not very thorough and so on questions, affected our country to abolish the power system's further consummation and plays the role in the real life. Therefore makes this article, offers a few ordinary introductory remarks so that others may offer their valuable ideas, causes wind of the discussion by the time.
關鍵詞:形成權 訴訟第三人 破壞力 有限優先受償 從權利
key word:Forms the power The lawsuit third person Destructive power First receives limitedly recompenses From right
作者簡介:湯健(1975―),男,江西九江市人,法學學士、經濟學學士、工商管理碩士,江西財經職業學院法律教研室講師,主要研究方向:民商法、刑法、工商管理郵編:332000
大陸法系國家撤銷權制度系源于羅馬法的撤銷之訴(廢罷訴權)。我國《合同法》第74條第1款規定:“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為”。但關于我國撤銷權制度的立法和相關理論有很多問題,須反省和檢討,具體分析如下:
一、撤銷權性質之檢討
大陸法系國家(包括我國)大多數學者認為,撤銷權在實體法上兼備請求權與形成權的性質(系采折中說),茲可贊同。但在解釋上卻認為形成權說雖能使債權人單方面撤銷債務人與第三人之間的行為,卻無法讓第三人負返還義務,而請求權說恰好彌補了形成權說的這個缺陷,故折中說最佳。
我認為大陸法系國家(包括我國)學者在解釋撤銷權性質時有偏差。雖然撤銷權的性質采折中說比較合理,但之所以不采形成權說,是因為撤銷權的行使不完全依賴債權人單方面的意志,還需要請求法院通過對撤銷權行使要件的審核才行。至于大陸法系學者所說的撤銷權的性質中如不含有請求權性質,則無法使第三人負返還義務,從而與民法上設立以恢復債務人責任財產為目的的撤銷權制度本旨相悖。我認為這是對撤銷權性質多余的考慮,這是因為,絕大部分大陸法系國家(包括我國),民法制度早已明確表明不采納德國物權行為的無因性理論。所以,當債權人撤銷了債務人與第三人之間的財產行為后,第三人從債務人處所取得的財產所有權即自動歸還給了債務人(債務人恢復了財產所有權,第三人僅占有該財產);第三人被債務人免除的債務即視為未免除(債務人對第三人仍享有債權)。如此看來,根本不需要請求第三人返還,就能達到保全債務人責任財產的撤銷權制度本旨。當然,對于債權,大陸法系國家(包括我國)現行民法制度中都有喪失權利的時效規定,因此如有需要債權人可再借助代位權制度及時保護自己的權利;而對于所有權,我國現行民法制度中無喪失權利的時效規定,故不須再借助代位權制度。當然有失權時效規定的其他大陸法系國家債權人有必要時仍需借助代位權制度。
二、撤銷權行使對象之檢討
撤銷權行使對象即撤銷之訴的被告是誰,我國理論界和實務界存在很大爭議。理論界通說認為:當撤銷權撤銷的是債務人單方行為時,撤銷權行使對象是債務人;當撤銷權撤銷的是債務人和受益人的雙方行為時,撤銷權行使對象是債務人和受益人;當撤銷權撤銷的行為牽扯到轉得人時,轉得人成為了撤銷權行使對象了。我國《合同法解釋(一)》第24條規定:“債務人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告,未將受益人或者轉得人列為第三人的,人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人”。
綜合我國理論界通說和《合同法解釋(一)》第24條的規定,我認為,《合同法解釋(一)》第24條僅僅起補充作用,即,只有當債權人以撤銷之訴債務人未將受益人和轉得人列為被告或第三人時,法院才能依職權主動追加受益人或轉得人為第三人,否則,還是應優先尊重債權人的意思自治。
三、撤銷權行使范圍之檢討
《法國民法典》第1167條第1款規定:“債權人對于債務人侵害其權利所為之行為,得以自己之名義撤銷之”。《日本民法典》第424條規定:“債權人對于債務人明知有害債權人所為之法律行為,得請求法院撤銷之,但依其行為而受益者或轉得者非于其行為或轉得之當時,明知有侵害債權人之事實者,不在此限。”“前項規定,不以財產權為目的之法律行為不適用之”。我國臺灣地區“民法”第244條規定:“債務人所為之無償行為,有害及債權者,債權人得聲請法院撤銷之?！薄皞鶆杖怂鶠橹袃斝袨?于行為時明知有損害于債權人之權利者,以受益人于受益時亦知其情事者為限,債權人得聲請法院撤銷之?！薄皞鶆杖酥袨榉且载敭a為標的,或僅有害于以給付特定物為標的之債權者,不適用前二項之規定?！薄皞鶛嗳艘赖谝豁椈虻诙椫幎曊埛ㄔ撼蜂N時,并得省清明受益人或轉得人回復原狀。但轉得人于轉得時不知有撤銷原因者,不在此限。”由此可見,法國、日本、我國臺灣地區民法對債權人撤銷權行使范圍都沒有明文規定。如前所述,我國《合同法》第74條也未對債權人撤銷權行使范圍作出明確的規定。
大陸法系國家理論界認為撤銷權的范圍原則上以該撤銷權人自己的債權額為限,未經授權,不得代為行使其他債權人的撤銷權。
我國理論界對撤銷權行使范圍存在爭議,如馬俊駒認為撤銷權行使目的系保全所有一般債權,故債權人行使撤銷權范圍可以全體債權人債權為限。但王利明認為撤銷權行使范圍僅指作為撤銷之訴原告自身的債權范圍,不包括未行使撤銷權的其他債權人債權。王利明對其觀點的解釋依據是《合同法解釋(一)》第25條第2款:“兩個或者兩個以上債權人以同一債務人為被告,就同一標的提起撤銷權訴訟的,人民法院可以合并審理”。
我贊同王利明的觀點,主要理由是,撤銷權對債務人自由行為的破壞力度遠遠大于代位權,因為它不是如代位權那樣對債務人原有事態的消極重申,而是對債務人與第三人間業已成立的法律關系的積極破壞,所以,我認為對這種影響力極大的撤銷權,監控力度應加大,而不能如代位權一樣債權人可代其他未行使代位權的債權人,并以全體債權人債權額為限行使代位權,而僅僅只能以自身的債權額為限行使撤銷權。
四、撤銷權主體之檢討
民法典撤銷權的行使條件范文4
一、民法基本原則之由來——理念與外化
(一)決定法基本原則的民法理念——從“單一理念”到“多元理念”
1.民法的單一理念觀
第一，民法理念的正義觀。這一觀點認為，民法本身就當然蘊含著正義，當然貫穿著對社會正義的追求，這種追求，我們叫做民法的理念。就是說，追求社會正義，實現社會正義是民法的理念。[1]P235然而，筆者認為，這一觀點是不完全正確的。從邏輯上講，我們無法從“民法本身蘊含著正義”，就足以推演出“正義是民法的理念”的結論。應該講，正義是法律的理念，所有的法律都須以體現和實現正義為其理念，民法作為法律部門之一，當然也須以體現和實現正義為其理念。將民法的理念認定為是正義，在邏輯上是失當的。應該說，正義非民法獨有的價值追求，其應是民法理念的上位概念即法的理念的應然旨意。第二，民法理念的人本觀。這一觀點認為，不論是從“對所有人的完全平等法律人格的承認到承認人格權”的轉變，還是從關于“法律人格”發生了“從自由的立法者向法律的保護對象”、從“法律人格的平等到不平等的人”的轉變，甚至從“理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉變都體現了民法對人的解放的終極關懷。這就是民法的人文精神即人本觀。同樣，筆者認為，人本觀也不是民法獨有的理念，所有法律都是以人為本的。法的最高意旨即人權，而人權即以人為本。只不過，與其他法律相比，民法對人文的關懷更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原則觀。這一主張是將學界普遍認為的民法的基本原則說成是民法的理念，導致民法理念與民法基本原則混淆不分。民法理念是法的理念在民法領域的具體化、專門化，是關于民法的觀念形態的終極的內在價值訴求；而民法基本原則則是民法理念內在價值的外化，它規定的只是一些概括性的要求或標準，對人的行為及其條件具有很大的覆蓋面和抽象性。①
綜上，筆者認為，過去人們關于民法理念的研究，不是將法的理念如正義、人本說成是民法的理念，導致民法理念的定位失之過于寬泛，因而造成對民法的研究和學習喪失指導意義，流于大而化之；就是將民法的基本原則如主體平等、私法自治、私權神圣等說成是民法的理念，導致民法理念即民法的內在價值與民法基本原則即民法的外在價值混同，使民法理念的定位失之過于狹隘，喪失了對民法基本原則之何以由來的母體意義，并因此形成了不同概念指稱同一外延的邏輯錯誤。
2.民法的多元理念觀
筆者認為，民法的理念應定位于那些對民法基本原則的確立起著決定作用的關于民法的內在價值觀念。與此同時，民法作為一種社會現象，從不同的角度觀察、思考，其理念當是不同的。在此，筆者暫且將民法的理念從以下五個方面加以觀察思考：一是從民法存在的內在精神的角度觀察思考。筆者認為，民法是一部關于民事權利無限弘揚和民事權利適度限制的私法。這一關于民事精神的理念如何透過民法基本原則的確立并最終在民事法律規范中細化體現，就不僅是民事立法的問題，更是民事司法的問題。②二是從民法存在形式的角度觀察思考。我們知道，民法有法典法也有判例法甚而民間法，也就是說，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，則關于民法的基本原則就有必要在立法中以條文化、規范化形式確立。所以，在民法法典化主義之下，需要考慮法典化存在的民法文本中需要確立哪些民法基本原則。三是從民法適用的社會關系即民法的適用領域(簡稱適域)的角度觀察思考。筆者認為，民法不僅適用于作為“平等主體”的私人與私人之間的法律關系領域，其也適用于作為“不平等主體”的私人與國家之間的法律關系領域。任何一種民法現象必須同時受到兩種不同性質主體間關系所代表的不同利益的檢視和衡平。四是從民法存在的最小全息化單位即民事法律關系這一單位細胞的構成要素方面觀察思考。民法是關于“誰享有權利、享有什么權利以及如何實現權利”的私法，也就是關于民事法律關系的主體、客體、內容、權利及權利變動的法。所以，有學者認為：“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究或所規定者，不外法律關系而已。”[2]P47基于此，民法的基本原則必須對全息于民事法律關系的各民法要素做出適恰反應。五是從民事權利的基本分類的角度觀察思考。民法是權利之法，從民事權利的基本類型觀察分析，民事權利可分為絕對權和相對權或支配權和請求權。③筆者認為，相對權是“過程性”權利，其權利之行使多表達為請求權，其權利之設定不僅事關當事人雙方的利益，也同時觸及影響到社會公共利益，法律在此有必要區分設權類型而區別規制；絕對權是“結果性”權利，其行使全憑權利人個人之意思自由因而難免傷害他人利益，法律對其也不能不有所限制。故此，民法基本原則對這一民法理念不能不做出針對性的反應。
綜上，筆者認為，民法作為一種社會現象，從不同的角度觀察會得出不同的民法理念觀：民法有其精神理念觀——私權的無限弘揚和私權的適度限制；民法有其形式理念觀——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念觀——民事法律關系理論及其構成要素；民法有其適域理念觀—&mdash ;民法調整平等主體的私人與私人之間的民事法律關系和非平等主體的私人與國家之間的民事法律關系；④民法有其民事權利基本分類理念觀——民事權利可分為絕對權和相對權。由此民法的五個民法理念觀，我們又可最終推理出民法需要有而且只能有六項民法基本原則，即主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、誠實信用原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則。民法的理念透過民法基本原則最終貫徹，體現于民法規范上。由此，民法的內在價值即民法的理念決定民法的外在價值即民法的基本原則，民法的基本原則決定民法的法律規范；反過來，民法規范反應和貫徹民法基本原則宣示的外在價值，民法基本原則表彰和體現民法理念隱含的內在價值。
(二)民法基本原則的由來——民法理念的外化
1.民法的精神理念與民法基本原則
民法的精神理念即私權的無限弘揚與私權的適度限制。私權的無限弘揚涉及到民法的兩項基本原則——權利保護原則和私法自治原則。
(1)私權的無限弘揚與權利保護原則。歸屬享有型權利的無限弘揚，表現為法律對該項權利提供周到而有力的保護。歸屬享有型權利依其效力范圍，可分為絕對權和相對權，法律對這兩種權利提供保護的方式有異：對絕對權，法律通過對權利之外的民事主體施加消極義務的方式，實現對該項權利的民事保護。如對物權的保護，從義務人的角度看，法律通過對物權人之外的其他所有人施加不侵犯的義務即不作為義務，以實現對該項權利的保護；從物權人的角度看，物權人之外的其他所有人的不作為義務，為物權人“編織”了一個個人自由的王國。通常認為，對絕對權的不侵犯義務是“第一次義務”，與侵犯所有權后所產生的損害賠償等義務相比，該義務沒有民事責任緊隨其后并以國家強制力保障該義務的履行。與侵犯所有權相關的“第二次義務”是所有權受到侵害時，侵權人負有的損害賠償等義務，且這些義務的不履行可依當事人的國家救濟請求而與民事責任制度直接相關。
所以，不論是歸屬享有型權利的私法保護還是公法保護，也不論是為權利保護設定第一次義務還是第二次義務，歸屬享有型權利的保護，最終都會歸結到民事責任制度——民事義務違反后的國家強制。⑤民事責任制度包括侵權的民事責任制度和違約的民事責任制度。民事權利保護與民事責任制度密切相連、相生相伴，是由權利的本質屬性即法律上之力以及國家的公共服務職能決定的。⑥民法是一部權利之法，且但凡權利，則必最終要有國家的強力予以司法救濟——或潛在的、或現實的。由此，我們認為，“權利保護原則”應是民法的一項基本原則。
(2)私權的無限弘揚與私法自治原則。行使變動型權利的無限弘揚，或表現為民事主體可自由地行使所享有的權利，或表現為民事主體可自由地創設法律關系以獲取新的權利。
對于民事權利主體所享有的民事權利如物權、債權等，權利主體可自由行使。依據我國《物權法》第39條、第40條以及第117條的規定，所有權人可以對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，以及所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權，而用益物權人則可以對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。對于債權人而言，其既可以放棄債權，也可以行使該債權，但與物權是支配權即不需要借助于他人的行為即可以憑一己之力實現該權利涵攝的利益不同，債權是一項請求權，是對特定人請求為或不為特定行為的權利，其須借助于他人的行為才得以實現。
私權的無限弘揚主要表現于私法主體可自由地創設法律關系。除了法律規定的典型的權利類型可以自由創設外，私法主體還可以自由創設非典型的權利類型，如合同法中沒有規定的合同權利。雖然呈現在大眾面前的合同法法條數百，但合同法也可以歸結為一個法條，這個法條在筆者看來應該這樣來擬定：當事人之間締結的契約具有法律效力，除非該契約違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗。
個人創設法律關系之最主要方式，即所謂民事法律行為。筆者認為，目前我國關于法律行為成立與生效的法學理論背離了私權的無限弘揚這一民法理念。首先是法律行為成立的民事理論。為力促私權的無限弘揚這一私法主旨，民法學說應當對法律行為的成立要件少加束縛。傳統民法理論認為，法律行為的一般成立要件有三：當事人、標的和意思表示。⑦近來有越來越多的學者主張法律行為的成立要件只有一項，即“意思表示”。此說被稱為一要件說。⑧其次是法律行為生效的民法理論。同樣地，我國的民法學說和民事立法也應當為法律行為的生效要件減負。傳統學說認為法律行為的生效要件有四：當事人須有相應的行為能力；當事人的意思表示須真實；標的須合法；標的須可能和確定。然筆者認為，法律行為生效的要件只有一項，即當事人的法律行為不違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗。至于當事人須有相應的行為能力要件，其行為能力的有無不應當影響法律行為的生效，但有行為能力人的法律行為不可以被撤銷，而無行為能力人的法律行為則可以被撤銷——以無行為能力人法律行為的生效為前提。也就是說，只要當事人的法律行為不違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗，即可生效。反過來，也就是說，當事人的法律行為違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗時，則歸于無效。至于當事人的意思表示須真實，也需予以檢討。教科書明言許多不真實的意思表示也是生效的，如因欺詐、脅迫、錯誤等而成立的法律行為就是能夠生效的法律行為，只是這些可以生效的法律行為同時又是可以被撤銷的。個別情況下，如虛偽表示、戲虐表示等意思表示，則或因雙方都知情，或因意思表示并無法效目的等而不生法律效力(不生效與無效是兩碼事)。至于標的須可能和確定，已如上述，作為“意思表示之內容的不可分割的部分”，標的的可能和確定僅可以充當法律行為生效問題的前提性客觀基礎，而不可以作為其本身是否能夠生效的要件。也有學者認為，“標的的可能和確定”是法律行為的履行問題而非生效問題。[3]P478
2.私權的適度限制與民法基本原則
關于私權的適度限制以及與其相關聯的民法基本原則的確立問題，需要我們回答以下三個問題：
( 1)私權緣何被限制。首先，私權的存在和行使會對其他私權主體的利益產生影響，為了平衡私權主體之間的利益，私權需要受到限制。最為典型者就是不動產相鄰關系制度對不動產物權的限制。再如，物權人自當可自由行使物權，但如果其在行使物權時，專以損害他人為目的或者行使權利所得利益微小而使他人遭受重大損害的，則就構成權利濫用。構成權利濫用者，其權利之行使就應受到必要的限制，對造成他人的損害還要賠償損失。還如，當事人有締結合同的自由，且依法締結的契約在締約的當事人之間具有法律效力，但形式上的自由不能替代實質上的自由，如果一方當事人因受欺詐、脅迫或者出于錯誤而為意思表示，雖其意思表示也發生法律效力，但該生效的意思表示又是可以被撤銷的。所以，表現為私權主體所享有的權利，必然受到其他主體相關權利的限制，這就是所謂的“權利是權利的邊界”。其次，私權的存在和行使一般說來會促進公共利益，但有時也會對公共利益產生不利影響，為了協調私與公之間的利益關系，維護公共利益，私權也需要受到限制?；诠怖姹Ｗo考量的私權限制，從實施限制的主體即國家來看，可以被分為“主動限制”和“被動限制”。主動的私權限制如基于公共利益的不動產征收和征用制度。這種情況下的私權限制非是緣起于私權的擁有或行使違背了法律的強制性規定或者公序良俗，而是因某一項公共利益的實現必需私人的財產，因而不得不對私人財產權予以剝奪或者限制的情形。被動的私權限制又可被分為對“有而不用”的私權限制和對“用而過度”的私權限制。對私權之“有而不用”的限制：法律規定擁有私權的目的不是讓這樣一項權利沉睡在權利者的懷抱里，其目的在于使其因擁有而得以使用，以便充分實現該項財產的經濟價值。如果權利主體怠于行使該項權利，則法律保護該項權利的目的就將喪失殆盡。為此，法律有必要規定權利主體對其擁有的權利須予以行使的時間表。
(2)何謂私權限制的“適度”。私權是無限弘揚的權利，私權同時也是受到適度限制的權利。那么，私權在多大程度上受到限制，才可以既不阻礙或否定私權的無限弘揚，又不失卻限制之需呢？這就是如何理解私權限制之“適度”的問題。私權的“無限”弘揚，可以概括為“私人的法律行為總是有效的”這樣一句話。在這一前提或基礎之上，再來認識何謂私權的“適度”限制。筆者認為，私權的適度限制包括以下兩個方面：在歸屬享有型權利的適當限制方面，基于基本人權保護而對他人的財產權的適當限制。如在不動產相鄰關系情況之下，法律之所以對私人的財產權進行限制，是因為對人身權的保護要重于對財產權的保護，且對不動產物權的限制在程度上也僅限于滿足相鄰不動產權利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管線埋設、采光等。但值得注意的是，這種情況下的適度限制并沒有形成一種獨立的權利制度，而是內化為民事權利在某些情況下的應有要素。在行使變動型權利的適度限制方面，法律要求權利人不可以專以損害他人為目的行使權利，不可以對別人的意思自由施加不正當影響，不可以違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗行使權利。這是就權利人行使權利時的主觀方面的適度限制。無效法律行為的不予法律救濟性，體現著對違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗的法律行為的適度限制。對于影響他人意思表示自由的法律行為，法律的適度限制表現在對該表意不自由行為效力的可撤銷性上。
(3)私權適度限制的方式。對享有歸屬性權利的限制方式有兩種：一種是通過在權利觀念中植入義務內容來限制權利，如不動產物權內含有受相鄰不動產物權的限制。因為這種權利限制已內化于該項權利內容本身之中，所以，這種所謂的私權限制并沒有獨立成長為一種私權限制制度。由于通過在權利中植入義務的私權限制的理由來源于基本人權保護，而這種基本人權保護又可以轉化為公共利益保護，所以，這種私權限制可以被說成是基于間接公共利益保護之需的私權限制。另一種是基于直接的公共利益對私權的限制或剝奪的私權限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，對歸屬享有型權利施加限制的原因均來自于公共利益的保護。對行使變動型權利的限制，則有三種方式：一是權利禁止濫用；二是允許表意人撤銷其意思表示不自由的法律行為；三是對違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗的行為不予法律救濟。對應于這三種私權限制的方式，可以確立民法的私權適度限制的幾項原則，即權利濫用禁止原則、誠實信用原則和公序良俗原則。此三項民法基本原則由私權的適度限制理念統攝。
(三)民法的形式理念與民法基本原則
民法的形式理念即民法的法典化與非法典化。研究民法法典化與民法基本原則的關系，需要我們回到以下兩個問題：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原則？二是一部法典化的民法需要多少項民法基本原則？
1.一部法典化的民法需要民法基本原則
(1)民法典的外在體系為民法基本原則的設置提供了棲身的場所。民法典之所以需要民法基本原則，源自于民法典是體系化方法運用的產物，也是民法體系化發展的最高表現。對包括中國在內的大陸法系國家而言，民法典體系就是指根據一定的邏輯而對民法典的各個部分、各個概念、各項制度、各項原則等進行編排而形成法典體系結構。民法典的體系主要包括兩個層面：一是外在體系，它是指法典的編、章、節、條等基本制度的安排，該種體系可以通過文字形諸于外。民法典的外在體系涉及民法典由哪幾編構成，各編包括的具體內容以及這些內容的邏輯順序排列等。二是內在體系，也稱為價值體系，它包括法律的價值原則等內容。民法典的內在體系為民法典的價值理念和基本原則，它們是照耀和指導民法典制定和適用的燈塔。
基于民法典外部體系理論的民法總則法編的設置，為民法基本原則提供了集中規制的安身場所；而民法分則編的編排布局，為各項民法基本原則發揮其立法和司法指導作用提供了用武之地。但民法典的外在體系建設與民法基本原則的關系似乎也僅限于此而已，它并不能為民法基本原則的體系建立提供充足理由。關于這一點的最好例證，就是《瑞士民法典》以前的各國民法典如《法國民法典》、《德國民法典》等，均未能在立 法上對民法基本原則進行集中的或者系統的直接表達。
《瑞士民法典》及以后的各國民法典，則逐漸重視在民法典的“一般規定”中對民法基本原則進行集中且系統的規定。我國民法理論和民事立法向有民法基本原則的系統表達。1986年頒布的《民法通則》在其第一章就以“基本原則”為名集中規定了“平等”(第3條)、“自愿”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”(第4條)、“民事權利保護”(第5條)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6條至第7條)等民法基本原則。由學者起草的幾個民法典草案總則編都設計有對民法基本原則進行集中、系統的規定。
由以上分析可以得出，民法基本原則在民法典之中，經歷了由間接、零散式規定到直接、系統性規定的演變過程。民法典的外在體系結構為民法基本原則的集中規制提供了安身場所，卻未能為民法基本原則的體系化建構提供充足理由。為此，我們是否可以從民法典的內在體系中為民法基本原則的體系化找到法理根據？
(2)民法典的內在體系為民法基本原則的設置找到了充足理由。民法的外在體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個體系中的位置，而且也能將具體的案件事實涵攝到法律規范的構成要件之下。概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構，認為一切法律問題，都可在法律中找到對應的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。概念法學在使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業之后，也不可避免地受到更合理需要的挑戰。現代以來，許多法學家深刻地認識到了概念法學的不足，認為用形式邏輯完全取代法倫理的實際存在是有問題的，主張在對法律建以抽象概念的外在體系的同時，也須規定功能概念和法律基本原則，形成一個由法律價值所協調的內部體系。
民法基本原則的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原則的這一特性使得民法的適用須引入人的因素。由此，法律被看作須由解釋者補充完成的作品，法律的外延也不再限于實定法。法官通過對民法基本原則的解釋，把社會變遷的新情況、新要求反映進來，以使法律追隨時代的發展而與時俱進。同時，民法基本原則的法典條文化存在，也使得民法典的條文無需再規定得極為詳密——通過民法基本原則設定的法律外延上的缺口，法官可將社會生活中發展變化的客觀法規則源源不斷地輸入于法典之中成為形式法的規則，其結果是民法典的條文數目大為減少。詳密規則是對司法者極度不信任之產物；相反，模糊規定是對司法者相對信任的產物。[4]P355再者，民法基本原則的法典條文化存在，也使得法律的安全價值之實現從借助于“陳述盡可能多的具體行為之效果的方式”，演變為依靠于“陳述自己對一切行為價值態度的方式”。當事人根據民法基本原則所提出的價值要求，不難判斷一個具體事實能否為法律所接受。這種實現法律之可預測的轉變可以滿足變革時代對法律的要求。[4]P356
2.一部法典化的民法需要多少項民法基本原則
民法基本原則在立法中的出現，只是瑞士民法典之后的事情。且從現代各國民法典的制定來看，其確立的民法基本原則的數量和類別也不盡相同。筆者認為，民法典予以確立的民法基本原則的數量，盡管各國立法不盡相同，多者十余項如越南民法典，少者三五項如瑞士、日本等國民法典，且我國民事立法之官方正式文本以及民間草案建議稿也數量不一。但受民事立法本身所特有的質的規定性所限，民法典應予確立的民法基本原則的數量在理論上應是，其既不可以過多，也不可以過少，而應該是一個受到民事立法質的規定性所決定的定值。因為，從理論上來說，如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數量小于這個定值，則造成民法基本原則的缺位；如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數量大于這個數值，則又導致民法基本原則之間功能的重復甚至沖突。因此，關于民法典應予確立的民法基本原則的數量問題，就如同建筑一個立體空間所需要的支柱數量一般，如果只有一個支柱，則在幾何學層面上只能稱其為“線”，如果支柱增加到兩個，則在幾何學層面上就構成了“面”，但此時仍不能構成我們所要的“立體空間”，唯有當支柱增加到三個時，“立體空間”方可構筑成就。但是，當支柱再增加一個即增加到四個時，第四個支柱對于我們所要構筑的立體空間的“質”的方面就失去了價值，盡管其在立體空間的“量”的擴張方面發揮了作用。同樣，民法基本原則的數量對于民法典的編纂而言，就如同這構筑立體空間的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。
(四)民法的適域理念與民法的基本原則
民法的適域理念即民法所調整的法律關系領域或者類型，即私人間法關系與私公間法關系。
1.私人間法關系與民法基本原則
在正常情況下，私人間法關系的形成及實現不僅促成了私人利益的實現，也有助于公共利益的實現。又基于“理性人”的假設前提之見，所以法律對私人間法關系之形成，采取事先放任的態度。所謂事先放任，就是法律對私人間法關系的生成條件一般不做限制，只要當事人之間有生成法律關系的意思表示，法律就承認其意思表示的法律效力并予以法律保護。這一點，成為各國民事法學理論和民事立法實踐的基本共識。這一法律思想和法律制度作為一項民事法律基本原則，就是私法自治原則，亦即于私法范圍內，法律允許個人自由創設法律關系。盡管民事立法對私人間法關系的生成一般不做限制，即以生效為其原則，但同時也隱含了法律對私人間法關系的生成不是不做限制。為了謀求民事法律關系各方利益的衡平，求得私法自治原則之設立法律目的，民事立法對形成民事法律關系的主要形式——民事法律行為還是設有限制制度的。通過民事法律行為制度實現私法自治原則，其內含的一個前提條件就是當事人的意思表示須真實。只有當事人的意思表示真實，才能符合當事人的意愿，也才能實現當事人之間的利益訴求并體現社會正義。
當事人的意思表示有內心的效果意思和表示上的效果意思之別，內心的效果意思與表示上的效果意思不一致，可以分為自主的不一致和他主的不一致。對他主不一致意思表示，法律為何一方面 規定按其表示上的效果意思發生法律效力，另一方面又同時規定表意人享有撤銷權？其中的原委，當然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干擾的情況下做出的。在這種情況下，法律賦予表意人撤銷權，撤銷其法律行為，將使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而這個人又往往是當事人之一方。所以，撤銷權的賦予有以私權對抗的方式制裁不法行為的意旨。這些因素累積為一項民法基本原則即誠實信用原則——以對表意人施加不當影響為視角，以表意人的撤銷權為利益衡平措施的一項制度——調整私人間因表意不自主導致的法關系。⑨
2.私公間法關系與民法基本原則
私人間法關系自始有效的外部條件是，私人間法關系在利益結果上須符合國家利益——以此形成私公間法關系。而此所謂的國家利益在法律上可以被概稱為公序良俗。由此，我們可以確立一項民法基本原則——公序良俗原則——用以圈定私人間法關系的法律界限——在追求實現表意人作為私人的利益的同時，也因公序良俗原則的調整而須兼顧國家利益的實現。違反此一原則的法律后果將是，私人間法關系不能得到國家公權力的救濟——其典型者即為法律行為無效制度。所以，我們得出的另一公式是：A、B間法關系——違反公序良俗——A、B間法關系無效。
綜上，筆者認為，由民法的適域理念所決定，私人間法關系的產生、存續和實現有如下三種基本的可能狀態：一是這種法關系的產生、存續和實現既符合私人間的利益，也符合國家利益；二是這種法關系的產生有違一方當事人的意志，但其存續和實現并非就不符合表意人的利益和國家利益；三是這種法關系的產生、存續和實現雖可能符合私人間的利益，但卻不符合國家利益。就此，民事立法需要給出處理上述三種私人間法關系基本可能狀態的指導原則，用以指導立法、司法實踐。既然一種私人間法關系的產生、存續和實現既符合私人間利益，也符合國家利益，則民事立法對其應采取一種放任的態度——認許其自由自在、自生自滅，對此概括為一項民法原則就是私法自治原則。對于那些在表意的過程中導致一方表意人表意不自主，但其意思表示的結果在利益上并非當然就對其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的結果在利益上對國家而言也沒有不利時，需要法律拿出另一項措施處理這一類型的私人間法關系——當然，因這一類型的私人間法律關系符合國家利益，所以，國家不會否定其效力即對其施加無效制度；又因這一類型關系并非當然地使不自主表意人利益減損，所以，法律也不會直接規定其“不生效力”；⑩又皆因這一類型關系的表意人之意思表示不自主，所以，為貫徹意思自治之真諦以及滌除可能出現的不利益，授予不自主表意人以撤銷權，以保護其人格之完整以及救濟可能的不利益。對于這一類型私人間法關系，從施加不正當影響的一方當事人視角而言，其采取了非善良之人的舉動亦即違反了誠實信用，對另一方當事人的表意行為施加不正當影響，致其內心的效果意思與表示上的效果意思不一致。所以，我們可以把處理這一類私人間法關系的法律原則認定為“誠實信用原則”。對于最后的一類私人間法關系，盡管其可能符合私人間的利益，但因其定然不符合國家利益，所以，法治國家是不會允許其存在的——作為一項原則即公序良俗原則。由此，私法自治原則、誠實信用原則以及公序良俗原則得以確立，且后兩項原則是對前一項原則的限制。(11)
(五)民法的全息理念與民法的基本原則
民法的全息理念即民事法律關系及其要素。此處僅涉及民事法律關系的主體要素。
與其他民法理念與民法基本原則之間有著一定的邏輯推導關系不同，我們無法從民事法律關系中的主體元素理念直接地推導出民事主體平等原則。只因為民事法律關系的元素理念中包含有民事主體要素，且又因為民法的其他理念中更無有與民事主體方面的關聯，所以，民事法律關系及其元素理念就有了比較上的與民事主體平等原則的聯系。這一點說明了民事主體平等原則與民法的其他基本原則之間有著重要不同，其與民法的其他基本原則關系，如同母體性民法基本原則與子嗣性民法基本原則的些許屬性——我們雖不能全部但卻可以從主體平等原則中邏輯地推導出諸如意思自治原則、誠實信用原則等。所以，將締造民法大廈的民法基本原則之主體平等原則之柱平行于其他民法基本原則之柱，應該說不太合適。也許，相對于民法的其他基本原則，民事主體平等原則有如“定海神針”的地位。
(六)民法的權利分類理念與民法的基本原則
民法的權利分類理念，在本研究中專指民事權利可以被類分為絕對權和相對權。這一關于民事權利的分類對民法基本原則的確立具有理念母體意義。其實，民事權利的絕對權、相對權劃分與民法基本原則的確立之間存在著決定性關系。學界一般地認為，絕對權的行使，有一個權利是否被濫用的問題；相對權的行使，則有是否遵循誠實信用的問題以及是否有違背公序良俗原則的問題。所以，所謂民法的權利理念與民法基本原則的關系，系從權利行使之限制立場，依照權利的不同類型，確立其權利行使之限制原則。
二、民法基本原則之本體——構成與關系
以上我們從民法的五個理念中推理出了六項民法基本原則。整個民法大廈就是以此六項民法基本原則為支柱構建而成。對作為行為規范和裁判規范的民法而言，此六項民法基本原則是不可以或多也不可以或少的支柱：少一項，則我們的民法大廈足以因此而坍塌，諸多民法規范將成為無首之眾；多一項，則就會出現民法基本原則之間在適用范圍和功能效果等方面的相互替代，從而造成法律適用上的沖突和紊亂，最終也必將影響到司法的統一和法律權威的樹立。作為民法大廈支柱的六項民法基本原則，在功能方面又是可以整體性地被劃分為正面的民法基本原則，如主體平等原則、私法自治原則和權利保護原則，以及負面的民法基本原則如誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。
(一)民法基本原則之正面構成
正面的民法基本原則由主體平等原則、私法自治原則和私權保護原則三者構成。主體平等原則因其自身在民法基本原則體系殊地位，在此暫且不予討論。 作為正面民法基本原則組成部分的私法自治原則和私權保護原則，在保障和維護私權的無限弘揚方面，各司其職、相互促進，共同為民事私權的生成和實現提供保障。
1.民法基本原則正面構成中的私法自治原則
私法自治指個人得依其意思形成私法上權利義務關系。但我國現有的民法立法在規范設計上對私法自治原則的貫徹卻十分不夠：一是在民事行為能力制度設計上對私法自治原則貫徹不夠。研究各國民事立法關于行為能力制度的規定后發現：三級制行為能力制度以及以此為基礎的法效評價制度，較之二級制行為能力制度及其法效評價制度，有不足。我國未來民事立法應當放棄三級制行為能力制度及其效力評價制度，轉而選擇二級制行為能力制度并培植與之相協調的法律行為效力評價制度，即將行為能力劃分為完全民事行為能力人與限制行為能力人，并建立與之相配套的制度環境。廢除無效制度在行為能力制度中的適用。無效制度所處理的法律關系是私人行為與國家利益和社會公共利益之間的關系。如果私人間的民事行為僅關乎私人利益，則不可將之納入是否無效的價值評價范圍。廢除效力待定制度在行為能力制度中的適用。賦予法定人追認權，既不符合法理，也難達對限制行為能力人的權利保護。既然如此，廢除追認權在行為能力制度中的適用，轉而賦予法律人以撤銷權，才是最合理的制度選擇。
2.民法基本原則正面構成中的私權保護原則
從民法調整對象的抽象方面來看，私權保護原則體現在兩個方面：一是體現在私權與公權的關系上。在這一方面，國家須尊重個人的私權，只有在為了公共利益之時并經合法程序和合理補償之后，方可剝奪或者限制私權；二是體現在私權與私權的關系上。一方私權的保護與他方私權的保護，須找到一個恰好的平衡點。對于前者，《日本憲法》第29條、《美國憲法》第5條都有明確規定。這些規定直接指向的是財產權的征收或者征用。對此，我們在前文的論述中集中闡述過征收、征用制度。在此不再贅述。對于后者，我國上述《民法通則》第5條、《法國民法典》545條、《意大利民法典》第834條都有明文。只不過，國外民法一般沒有關于私權保護的原則性規定，正如《法國民法典》和《意大利民法典》那樣，其關于權利保護的規定，多是在所有權制度中的規定。我國《民法通則》將對私權的保護以法律條文的形式提升到了民法基本原則的地位，必將對民事立法、民事司法起到指導作用。
3.私法自治原則與私權保護原則之間的協力作用
(1)私法自治原則旨在生發權利。民法是權利之法。民法確立的權利是一種客觀的權利，欲把民法確立的客觀權利變為民事主體實際享有的權利，則需要借助于私法自治原則。經由私法自治原則，個人得依其自主的意思，自我負責地形成私法上的權利義務關系。當然，私法自治作為一項民法基本原則，需要在具體的民法制度設計中以技術化的制度設計。法律行為概念的提出為實踐私法自治原則提供了制度媒介。私法自治原則經由法律行為而實踐，法律行為也就成了實踐私法自治的主要機制。
法律行為的可撤銷和無效，是在法律行為有效基礎上的制度設計。法律行為可撤銷制度旨在法律行為有效的基礎上，為保護某一方私人利益而賦予其撤銷其意思表示的權利；法律行為無效制度是在法律行為有效的前提下，為保護公共利益不受私人行為危害，而賦予國家公權力機構不予生效的法律行為以國家保護的制度。這些制度設計有一個共同的目的，就是盡最大可能地使已經成立的法律行為有效。法律行為只有盡最大可能有效的制度設計，才能最大可能地貫徹私法自治原則，才能最大可能地擴展私人生活的法律空間。
(2)權利保護原則意在實現權利。私人實際享有的權利如果在法律上不能確保其能夠實現，則該權利將成為空殼。權利的實現，是權利的享有者依照權利的權能加以行使，以實現權利目的的情形。權利行使有正常實現的行使，有救濟意義的行使。前者為追求權利的正常實現，后者是為追求恢復或彌補被損害的權利。[5]P154所以，確保權利的實現就成了權利享有的外部制度保障。經由私法自治原則的具體化制度，私人將法律宣示的權利變為實際享有的權利，再經過私權保護原則的具體化制度，私人將實際享有的權利變為最終實現的權利。這一過程有兩項法律制度發揮了作用，一是民事義務制度，二是民事責任制度。
(二)民法基本原則之負面構成
對私權進行適度限制的民法基本原則，包括誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。從概括的層面看，這三項民法基本原則都是對私權的限制；從具體的層面看，由于民事權利的類型不同，以及由于對私權進行限制的目的不同，對私權進行限制的三項民法基本原則之間，有適用領域、適用效果等方面的差異。
1.誠實信用原則的調整領域
將誠實信用原則的調整范圍擴大到“當事人與社會利益的平衡”的觀點是錯誤的。筆者堅信，民事法律調整的利益關系有且只有兩類：私人間法律關系和公私間法律關系。誠實信用原則只調整私人間法律關系，不調整公私間法律關系。如果誠實信用原則也調整公私間法律關系，那么，另一項民法基本原則即公序良俗原則的調整領域將被誠實信用原則吞噬。公序良俗原則由此將成為“光桿司令”。所以，私人間利益失衡的法律關系由誠實信用原則調整，公私間利益失衡的法律關系由公序良俗原則調整，是筆者關于民法基本原則構成的基本觀點。
2.公序良俗原則的調整領域
公共秩序和善良風俗，簡稱公序良俗，是現代民法的一項重要法律概念和法律原則。所謂公序良俗原則，就是民事法律行為的內容及目的不得違反公共秩序或善良風俗；違反公序良俗的法律行為無效。在現代民法上，公序良俗原則占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原則的重要功能。公序良俗原則對私法自治原則的修正和限制，是通過對違反公序良俗原則的法律行為處以無效來實現的，其目的在于維護國家社會一般利益以及一般道德觀念。公序良俗原則性質上屬于一般性條款、授權條款。因立法時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為并做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效。[6]P13
3.權利濫用禁止原則的 調整領域
法律授予個人以某種特權，這一概念有兩個層次的意義。首先，我們可以稱之為權利的“外部”界限。根據性質或者目的，某些權利被授予，其他的則被拒絕。所有人可以在其自己的土地上建造物體，但是其不得妨礙其鄰人的土地。同時，也存在一些人們可稱作“內部”的限制。法律授予某人的權利并不是絕對的，在行使此種權利時，有一個“度”必須得到遵守。法律完全可以既授權給個人，又限制其行使方式。濫用行為并非既符合主觀權利，又違反客觀法。它實際上完全不符合法律。[7]P703因此，任何主體所享有之權利，均必須在一定的范圍內行使。這種范圍的限制，大抵可有兩種途徑，即權利主體以外的其他民事主體的利益和社會公共利益，主體不得超越這些界限行使權利，因此權利濫用的概念本身并非不符合邏輯。
三、民法基本原則之展開——民法規范及其類型
將民法調整的社會關系在抽象層面上劃分為私人間法律關系和公私間法律關系，是我們在本研究中確立的民法理念之一。這一理念經由法條化了的逐項民法基本原則之媒介，最終落腳于民法規范之上。
(一)私人間法律關系與民法規范類型
民法調整的私人間法律關系，筆者認為包括兩種：特定主體之間的私人法律關系和非特定主體之間的私人法律關系。筆者更進一步地認為，鑒于私人間法律關系關涉的只是私人利益，法律對此需要有幾項戒律性的判斷規則：一是在正常情況下，私人之間的利益安排應秉持私法自治原則，即私人法律行為效力的第一性判斷規則是其首先當然是有效的；二是在非正常情況下，私人法律行為效力的第二性判斷規則是其仍然首先是有效的，但與此同時其效力又是可以被撤銷的。與此相適應，適用于私人間法律關系的民法基本原則就有了主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、權利濫用價值原則以及誠實信用原則。前三項民法基本原則即體現和貫徹私權之無限弘揚的民法基本原則，后兩項民法基本原則就體現和貫徹私權適度限制的基本原則，但他們都是適用于私人間法律關系的基本原則。(12)
1.任意性規范
在調整私人間法律關系時，基于主體平等原則、私法自治原則，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法規范類型就是任意性規范。任意性規范依據其發揮作用的場合以及功能的不同，又可以區分為補充性的任意性規范和解釋性的任意性規范。不管是補充性任意規范還是解釋性任意規范，其共性是首先尊重當事人的意思表示并依其意思表示產生相應的法律效力；只是在當事人沒有意思表示或者在的當事人的意思表示不明確時，法律如何補充當事人的意思表示或者如何推定當事人的意思表示。
2.倡導性規范
王軼教授創造性地提出了“倡導性規范”一說，用以解決法律文本中時常出現的“應當”一詞所對應的利益衡平問題。從倡導性規范所調整的法律關系類型來看，其調整的是私人間法律關系。在不關涉公共利益的前提下，私人間法律關系應秉持私法自治原則，具體到合同的形式是采用書面形式還是口頭形式以及其他形式，應全憑當事人自己決定，法律不應當有超越當事人意志之外的任意。(13)也就是說，違反“應當”的法律行為之無效判決結果，缺乏正當和充足的理由。所以，這里的“應當”，是“最好”的意思，是對當事人行為特定行為模式的“勸誘”。
3.限權性規范
私法自治原則的實施既能夠滿足個人私利也能夠實現社會公益，使其居于理想狀態的結果。但現實狀態的私法自治實施的結果，有可能對個人利益或者公共利益造成危害。對此，法律不得不設置應對措施。首先，法律通過對當事人意思表示的法律效力的規制來達到限權目的。這就是我們在前面確立的關于處理私人間法律關系的第二項戒律性判斷規則——私人的法律行為違反了私法自治原則，盡管其仍然首先是有效的，但與此同時其又是可以被撤銷的。其次，法律通過對濫用權利者設置侵權賠償責任的方式，達到限權的目的。
(二)私公間法律關系與民法規范類型
從法律行為的反社會性或者社會可接受性角度觀察，筆者以法律行為的社會危害程度強弱為依據，將其劃分為禁止存在的法律行為和限制存在的法律行為。以此為基礎，民法規范相應地就可以劃分為禁止性規范和限制性規范。
1.禁止性規范
所謂禁止性規范，是指禁止任何人從事某種行為的民事法律規范。違反禁止性規范的行為無效。(14)禁止性規范禁止的是行為本身。法律之所以禁止該行為，是因為其存在絕對地損害了公共利益。這類民法規范，從民法典的體系角度觀察，多國民法典都設置了概括性的禁止性規范，如多數國家的民法典都規定了違反“公序良俗”的法律行為無效，以及規定了“違反法律、行政法規的禁止性規定的法律行為無效”等。
2.限制性規范
本文所謂限制性規范，是指法律對某種行為并非禁止其存在，而是從當事人“市場準入”的資格、交易場所、時間、方式等因素進行限制。違反此類規范的法律行為并非無效，其一般是有效的。但針對違反相關法律、法規設置此類規范的目的在于實現特定管理機關，尤其是行政管理機關的管理職能，以維護特定的社會秩序。如我國《合同法》第44條第2款規定：法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。這是一個強制性規范，如果特定合同關系的當事人未依據該項強制性規范辦理登記或批準手續，合同不得生效。但不得生效并不意味著合同就是無效。
注釋：
①將法的理念、法的原則和法的規則區分開來，是本研究的基本立足觀點。
②這一視角與一些學者強調的權利本位相通。參見李錫鶴著：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第82-84頁。
③絕對權和相對權的類分以權利關系之主體范圍為分類標準，而支配權和請求權的類分則以權利關系之客體不同為分類依據。兩種關于民事權利的基本分類間是否一一對應，即絕對權是否與支配權等外延？以及相對權是否與請求權等外延等？不無疑問。例如，身為絕對權的人格權之一如生命權，其是絕對權無疑，但其是否就是支配權則不無疑問。一般說來，筆者認為兩者的外延相等，但有待深入研究。為論述簡便，在此只選擇絕對權和相對權作為論述對象。
④私人與國家之間的法律關系一般地被認為是公法關系，但私人與國 家之間的關系可以區分為兩種類型：一種是國家主動干預私人的行為如對刑事犯罪或者行政違法的刑事處罰或和行政處罰等；一種是國家被動干預私人之間的行為，如對違反公序良俗的民事法律行為拒絕予以法律救濟等。前者這種顯性的國家與私人之間的法律關系，就是我們通常所稱的公法關系；后者這種隱性的私人與國家之間的法律關系是否可以繼續被稱為公法關系，值得探討。筆者認為，既然公法關系一般是指稱國家主動干預私人行為的法律關系，即此處所謂顯性的國家和私人之間的法律關系，那么我們這里就暫且把國家因民事法律行為違反公序良俗而拒絕予以法律救濟的私人與國家之間的這種關系暫定為“民事關系”，以與顯性存在的公法關系相區別。
⑤有關第一次義務與第二次義務，以及醫務與責任的關系等，詳見張廣興著：《債法總論》，法律出版社1997年版，第286～287頁。
⑥對私權的保護還有一種私力救濟制度，包括自助行為和自衛行為。
⑦臺灣學者王澤鑒、邱聰智等，大陸學者梁慧星、王利明等，均采法律行為成立三要件說。
⑧日本學者山本敬三，中國學者董安生、李永軍等均采一要件說。
⑨當然，誠實信用原則不限于對意思表示的不當影響。徐國棟教授的研究認為，誠實信用區分為主觀的誠實信用和客觀的誠實信用。但誠實信用原則處理的是私人間的利益失衡則無異議。
⑩本研究嚴格區分無效與不生效，認為無效制度旨在阻止私人間法關系對國家利益的侵害；不生效制度意在解決意思表示是否出自真意的問題。
(11)須予交代的是，這些民法基本原則都是以民法法律行為的效力樣態為立論背景的。
(12)由此可見，我們雖然可以說民法抽象調整對象是私人間法律關系和公私間法律關系，但民法主要處理的是私人間法律關系。所以，我們確立的六項民法基本原則中，就有五項直接適用于私人間法律關系。再者，從民法調整公私間法律關系的方式來看，其也絕非如同公法關系那樣是以積極推動公共利益的實現為己任，而是以消極的方式保護公共利益。
民法典撤銷權的行使條件范文5
在《德國民法通論》中，卡爾·拉倫茨主要追求下列學術宗旨：不僅僅局限于對《德國民法典》總則編中的法律規定作出闡述，除此之外還要揭示私法的基礎，并使讀者意識到民法的體系和基本概念?！兜聡穹ㄍㄕ摗穼⒊橄箅y懂的《德國民法典》具體化。介紹其形成歷史、適用范圍及其與州私法之間的關系等。闡述了法院、《基本法》等因素對法典的影響。以清晰的章節排布將《德國民法典》總則的內容展現在讀者眼前。
2.《德國民法通論》就“法律關系”的基本觀點
《德國民法通論》第十二章對法律關系進行了相關闡述。作者將這一章分為三節，分別是：法律關系的結構、法律關系的要素以及法律關系中的法律地位及其轉移。作者認為，就法律關系的結構而言，法律關系是具有同樣法律效力的權利和義務的總和。進而，又將法律關系劃分為兩種。一種法律關系是，參與這種法律關系的人往往只是一些特定的人，大多數情況只是兩個人。在這種法律關系中，一個人的權利往往只針對另一個人，或者針對多數特定的他人。還有另外一種法律關系，它提供給一個人對于所有其他人的權利。所有其他的人都有尊重這種權利、不侵犯這種權利的義務。
3.《民法總論》中就“法律關系”的基本觀點
史尚寬先生在他的著作《民法總論》中未對法律關系進行專章介紹。他在第四章“法律行為“的第一目中這樣寫道：“法律關系云者，依法律所生之狀態也。法律關系之內容，不外事實之關系，事實之關系，依法律之力而成為法律關系。一定之事實關系，達于為法律關系之程度者，謂為法律要件之完成。因此而生法律關系，謂之其事實關系之法律上效力。即以法律要件為原因而生之結果，自動的方面觀之，則為法律上之效力。自靜的方面觀之，則為法律關系也。”書中亦沒有對于法律關系要素的明確界定。但是史尚寬先生在附條件法律行為之效力中稱附條件法律行為當事人間之法律關系，謂之期待的法律關系或期待權。還有這樣的表述：“與一定法律關系當然伴隨之請求權”。
4.兩部著作中有關“法律關系”的觀點之比較分析
《德國民法通論》《民法總論》，一西一東。然而法律終究是人類社會的產物，則必然會在不同的法學著作中存在一定的相似乃至相同之處。下面筆者將對這兩部經典法學著作中有關“法律關系”的觀點進行簡要的比較分析。
一方面，相似之處。一，雖然史尚寬先生在其《民法總論》中未對這一問題進行詳細論述，但是，通讀《民法總論》，可以得出一定的結論：法律關系的最基本要素即權利，而《德國民法通論》則十分明確地指出了這一點。二，《德國民法通論》在闡述法律關系的要素之預期取得時，曾提到了“期待權”的概念。而史尚寬先生也指出過：附條件法律行為當事人間之法律關系，謂之期待的法律關系或期待權。三，《德國民法通論》的作者認為法律關系是有時間上的開始和結束的，即它具有時間性。史尚寬先生在介紹撤銷權行使之相對人時，寫道：“因相對人之死亡，法律關系向將來消滅。”因此，它們的相似之處顯而易見：法律關系具有時間性，是有時間上的開始于結束的。四，《德國民法通論》中談及法律關系中的法律地位是會發生移轉的?！睹穹傉摗分性趯Α俺姓J”加以闡釋時，表述到：“因附有撤銷權所保護的法律關系，移轉于他人時，其他人取得撤銷權?！笨梢姡飞袑捪壬嗾J為法律關系中的法律地位是可以在一定條件下轉移的。
另一方面，相異之處。一，要素構成不盡相同。《德國民法通論》中法律關系的要素包括：單個權利和權能、預期取得、法律義務和其他的拘束、負擔性義務與權限?！睹穹傉摗分袥]有對于法律關系要素的詳細說明，僅僅從史尚寬先生對于具體權利和義務進行分析的時候，可以判斷出，他的觀點是：法律關系的基本要素是權利與義務。同《德國民法通論》中的法律關系要素比較，數量上偏少，但是基本含義相近。二，對于法律關系中的法律地位的表述不同?！兜聡穹ㄍㄕ摗分惺沁@樣表述的：“參與某種法律關系的人所擁有的權利、預期取得權利、義務、其他的拘束，負擔性義務和權限等一起構成了他在這種法律關系中的法律地位。而這種法律地位在一定情況下是會發生轉移的?！倍睹穹傉摗芬渤姓J法律關系在一定情況下是會發生轉移的，但并未給予到底是什么在轉移一個明確的答案，即沒有明晰“法律地位”這一概念。史尚寬先生通過列舉具體的權利義務發生轉移而間接表達了這一內涵。
法律關系看似簡單，實則內涵豐富。它是民法的基本概念，是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎。將這一問題研究清楚，對于民法基礎理論的構建乃至民法未來的發展具有十分重要的意義。本文參考了卡爾·拉倫茨的《德國民法通論》、史尚寬先生的《民法總論》、我國大陸地區多本民法學教材以及學術論文，謹希望能對法律關系的相關內容作一簡要介紹與分析。
參考文獻：
[1]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》謝懷栻等譯，法律出版社2013年第一版。
[2]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年第一版。
[3]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年第一版，頁174。
作者簡介：席耀軍，1989.11.28，男，漢族，河北張家口人，四川省社會科學院法律碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。
民法典撤銷權的行使條件范文6
關鍵詞：法律行為；自由意志；可撤銷
中圖分類號：D923 文獻標識碼： A
文章編號：1004－0544(2011)11－0126－03
一、行為能力制度的基礎與發展
行為能力制度的產生最初源自于格老秀斯(HugoGrotius，1583－1645)，格老秀斯認為“理性的運用是構成允諾之債的第一個要件，、精神病患者和幼兒因而不能做出允諾”。它找到了、精神病患者和幼兒的共性是缺乏理性，由此使建立橫跨精神病人和未成年人的行為能力制度成為可能。格老秀斯還發展了意思表示理論，主張內心意思與外在表示的一致，表示的法律效果的原因是在倫理上自主負責的人的意志。同時這也是后世學者發展行為能力制度的成果――意思能力概念的淵源。格老秀斯的法律理性主義的直接傳人是海德堡大學教授普芬道夫(SammuelPufendorf,1632－1694)，在《論人和公民依自然法的義務》(1673年)一書中提出了更豐滿的行為能力理論：“對于人類行為，我們并非僅理解作任何發自人的官能的動作，而是僅指發自造物主賦予在畜生之上的人類的那些官能并受此等官能導引的動作――我指的是以照亮道路的智力加以理解并服從意志的吩咐的動作”。他不區分主體性別地考察決定人類行為的內在因素，把表意行為與事實行為區分開來，把前者設定為法律的主要考慮對象，以人類區分于其他動物的屬性智力和意志作為其基礎，由此奠定了現代的行為能力制度的拱心石。普芬道夫指出“智力”的含義是“理解和判斷事物的官能”，依靠它，人不僅能明白他在這個宇宙中遇到的各種事物，比較它們并就它們形成新觀念，而且有能力預見他要做什么，能激勵自己完成它們，根據某些規范和目的型構它，并推論出可能的結果，進而判斷所做之事是否符合規則?？梢钥闯觯@個對“智力”的說明不僅包括認識能力，即所謂的理論理性，而且包括道德實踐能力――意志，即所謂的實踐理性。作為廣義理性之一部分的“意志”指一種某些內在沖動，人們用它們來激勵自己行動。承認一個人為其自己的行為承擔責任的首要理由是他出于自己的意志實施了這些行為。普芬道夫最重要的貢獻是用這樣的話建立了現代行為能力理論：“在共同生活中，能力在道德意義上被理解為一定程度的、通常被判定為足夠的、以可能的理性為基礎的智能、精明、謹慎”，明確了行為能力制度的基礎是理性，由此把現代民法奠定在理性主義的基礎上，把它與關系主義的古羅馬法區分開，民法中的人僅僅在精神載體的意義上被理解，把比較全面的認識片面化了。
自然人的行為能力是建立在人的自由意志基礎之上，那些缺乏自主意志、理性的個體，出現不能獨立行為的情境時，不得不須借助他人的理性來參與民事活動，即通過監護擴張行為能力和具體權利的范疇。傳統民法將意思能力作為行為能力的判定標準，而有學者認為將意思能力與行為能力區分的意義在于：“欠缺意思能力的主體實施的法律行為無效，欠缺行為能力的主體實施的法律行為則僅可撤銷。”即認為可以強調行為能力制度的保護交易安全的功能，由此成為限制主體行為自由的制度，其之前賦予自由的功能則由意思能力制度承擔，那么喪失意志自由的自然人其行為當然歸于無效?？梢姡袨槟芰Φ慕㈨氁越灰装踩珵榭紤]條件，而不是僅純粹從形式上保護非完全行為能力人為必要。在成年監護的立法領域內，世界各國均以尊重個人的自主決定權為理念，擴展了約束行為能力后果的程度，體現了廢除禁止處理財產能力的發展趨勢。
二、民事行為能力制度的比較觀察
(一)德國
德國民法典中的行為能力是指“理智的形成意思的能力。自然人具備了行為能力，即可通過自己的意思表示(而不僅僅通過人的意思表示)構建其法律關系。”德國對行為能力受到限制的情形主要進行了類型化，劃分行為能力的最主要的標準是年齡。德國民法典第104條無行為能力的人包括“未滿7周歲的人；處于精神錯亂狀況，致使不能自由決定意思的人，但以該狀況在性質上不是暫時的為限”，第106條“滿7周歲的未成年人，為限制行為能力人”。限制行為能力人即使可以獨立的為意思表示，但他們訂立的合同效力需得到法定人的追認權才自始有效。在合同效力未定的情況下，未成年人的合同相對人只要是對未成年人的年齡是不知情的，可以單方面撤銷該合同；或知道未成年的事實的，僅在未成年人違背實情而聲稱已得到人的允許時，也可撤回；如相對方在訂立合同時知道欠缺允許的，即使在未成年人違背實情，聲稱已得到人的允許的情況下，相對方也不得撤回(德國民法典第109條)。第110條關于零用錢條款：只要未成年人在合同中所承擔的給付義務，符合其法定人或者第三人力其設定的目的，或者其法定人和第三人已經將自由處分權移轉給了未成年人，則該合同對該未成年人有效。這樣規定是指：父母給了其未成年的子女零用錢，或者明確給予其尚處于學生時期的未成年的子女在離開其父母的住宅為了解決食宿和求學的必要而獨立處分的權利。
(二)日本
舊《日本民法典》關于行為能力的類別及其效力大致采行法國法體例――采用了靈活的兩級制――有能力人與無能力人。無能力人包括未成年人、禁治產人和準禁治產人三種。現行日本民法典以第4條、第5條和第6條規定了未成年人的行為能力問題，凡是不滿20歲的人都是未成年人，未成年人的行為原則上應該得到法定人的同意，否則法定人、未成年人自身可以撤銷。明確規定了未成年人可以獨立為的幾種行為：包括單純取得權利、免除義務的行為；依照法定人所規定的目的，處分其允許處分的財產，或者依法定人沒有規定目的而處分其允許處分的財產：從事法定人允許的一種或數種營業行為。
日本在1999年年底，通過幾部對法律修改的法律，對成年人監護制度進行了大規模的修改。此次修改法案已于2000年4月1日開始實施，其內容不僅徹底改變了民法總則編中原有的“禁治產、準禁治產制度”和親族編中的監護制度，而且還創立了“任意監護制度”和“監護登記制度”。其中原有制度的“禁治產”的對象是“沒有判斷能力的人”；而“準禁治產”的對象是“判斷能力不夠充分的人”。決定這兩者身份的程序是，首先，家庭法院根據一定親等的近親屬申請所做出的“宣告”；之后，要分別對禁治產人安排監護人，對準禁治產安排保佐人，再將宣告的內容在政府公報上公告，同時將其記載于本人的戶口簿上。該制度的目的在于保護同這些人發生交易關系的人在交易上的安全。因為禁治
產人完全沒有判斷能力，所以這類人管理自己的財產需要完全由監護人：而準禁治產人因為只是判斷能力不夠充分，所以這類人僅在從事重大的財產行為時，需要保佐人同意方為有效。在此制度之下，是將沒有充分的判斷能力的人定型化，通過一律剝奪或限制這些人的行為能力來給予保護的。但是，同樣是不具備判斷能力的民事主體，其欠缺的程度可能具有多樣性。如果無視這種多樣性的存在，將行為無能力人限定在極少數的類型，就極有可能導致一方面進行市場交易的自由受到過度的限制，另一方面存在著一部分應該得到保護的人得不到法律的必要性的保護。此次新法的修改主要創設了成年監護制度，納入監護、保佐和輔助三種保護類型。其中監護與保佐分別與原有的禁治產、準禁治產制度基本對應，但發生變化的是成年被監護人日常的法律行為不得撤銷，保佐人享有撤銷權和需得到本人同意的權，并取消了對“浪費者”的保佐。
三、我國自然人民事行為能力制度的解構
我國《民法通則》根據自然人的年齡、精神狀態雙重標準對自然人的民事行為能力作了三級制的制度設計，分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人，其行為效力分別是絕對有效、效力待定和無效三種。
(一)民事行為能力類型的二元化
理論上來說，無行為能力人與限制行為能力人雖有年齡區別，但在行為方面均有某些不定范圍內的自主能力，同時都有法定人的特殊保護。事實上在司法實踐中，其區分界限也很模糊，意義甚微，進行區分之必要性及可操作性均值得質疑。從行為人角度而言，在某些范圍內，如日常生活和學習所必需的范圍內，無行為能力人和限制行為能力人并無不同，其“所實施的與其日常生活密切相關的行為，一般也應當承認其效力，而不能認定無效”。該行為與限制行為能力人之相同行為應具同一效果。在《合同法》解釋適用上，可采取類推方法解決無行為能力人訂立合同的問題。筆者認為，就我國當前的實際狀況而言，可以不以年齡作為區分，而將無行為能力人與限制行為能力人統稱為“欠缺民事行為能力人”，并將其作為一個整體類別進行保護，構建完全行為能力人與欠缺行為能力人的二元民事行為能力制度。建議立法條文：欠缺民事行為能力人所從事日常生活和學習所必需的行為，不得撤銷。(參照日本民法第9條)
(二)純獲利益行為的有效性
目前，我國《民法通則》的司法解釋與《合同法》規定不同，依據《民法通則》司法解釋，無行為能力人和限制行為能力人有權接受獎勵、贈與、報酬，他人不得主張無效；而《合同法》僅明文規定限制行為能力人純獲利益的合同不經法定人追認也有效。在理論界有許多學者主張，對無行為能力人也應適用這一規則。王利明先生指出“從進行純受利益的活動來說，行為人是否有足夠的判斷力，是否能夠認識到行為的后果，對于行為人的利益并無妨害。因此法律承認限制民事行為能力人可以進行純獲利益的活動，同理也應承認無民事行為能力人實施的純獲利益的行為的效力。這樣更符合法律保護未成年人利益的精神。”純獲利益的行為，不是僅在結果上給當事人帶來了利潤，而是考察其是否對當事人產生了法律上的負擔。這種負擔可以是一項義務，也可以是喪失一項權利。
(三)欠缺民事行為能力人行為效力的可撤銷
我國《合同法》規定限制行為能力人的行為是否發生效力尚待確定，有待于其他行為使其確定的民事行為。與可撤銷的民事行為有法律效力相比，效力待定的行為相對人享有撤回權，而可撤銷民事行為的撤銷權僅在于受害人一方。可撤銷制度的內部構造是對于欠缺行為能力人一方，其意思表示并不當然的對其發生法律效力，此法律效力之發生，有待于欠缺民事行為能力人的法定人的撤銷權之行使與否；若未行使撤銷權，從尊重當事人自主決定權的目的出發，則其行為自始有效。但對完全行為能力的相對方來說，則該法律行為對其將確定的發生法律效力，絕沒有效力待定民事行為情況下相對方享有的撤銷權。將這種法律關系的效力決定權賦予欠缺行為能力人，法律將保護的重點傾向于弱者一方的利益。
從立法例的比較來看，德國、我國都設定限制行為能力人所建立的法律關系為效力待定，而法國、日本則是將行為能力有瑕疵的人的法律行為規定為可撤銷。那么，其中究竟選擇哪一個規定更具合理性?《日本民法典》第5條規定：未成年人實施法律行為，須經其法定人同意，但是，可以單純取得權利或免除義務的行為，不在此限。違反這一規定的行為，可以撤銷。該法第7、9條規定：對處于因精神上的障礙而欠缺辨識事理能力且已經處于常態的人，家庭法院因本人、配偶、四親等內的親屬、監護人、保佐人、輔助人、監督人或檢察官的請求，可以對其做出監護開始的裁定。成年被監護人的法律行為可以撤銷，但僅就日用品的購買等日常生活的行為，不在此限。按照日本學者我要榮的說法，傳統民法中對于無行為能力人的法律行為相對無效的規定甚至應當向相對有效方向發展。他指出：傳統民法對無行為能力人的行為可撤銷之規定“一方面對意思表示能力充分的人予以完全的保護，另一方面使對方有所警惕預防”。這一規則使得“無行為能力人認為其行為對自己有利則主張其行為的效果，感到不利時，可以撤銷，主張其無效。而且此撤銷權至少從行為開始5年以內可以行使。這樣作法，不但把對方置于長時間不確定的狀態，以此為基礎的一般社會交易關系也將置于不安定的狀態”。他認為，在現代社會中，“無行為能力的制度過分偏重保護其本人時，則會產生給對方意外的損失，甚至威脅到一般經濟交易的安定”，因此有必要使此類行為經較短除斥期后即為有效，以“保護無行為能力人的對方”。
無效制度處理的法律關系是私人行為與國家利益和社會公共利益之間的關系。如果私人間的民事行為僅涉及私人利益，則不可將之納入無效的價值評價范圍。無民事行為能力人因自己智力方面相對于完全行為能力人的不足或處于弱勢，可能對自己在試圖建立的法律關系中的法律利益之損益缺乏應有的認知，甚而在許多情況下建立起對自己不利的法律關系。但無論他們在這樣的法律關系中是受益還是受損，這都是直接關乎私人利益的事情，法律上不應作出無效評價。所以，無效法律制度在以行為能力為考量因素的法律關系價值評價中，無適用的余地。行為人具有行為能力僅為其合同完全有效的條件，而不具有締約能力或不具有完全締約能力并不意味著合同絕對無效，而應屬于可撤銷的合同。如立法作此種規定，方能真正實現無民事行為能力人和對方當事人兩種基本利益的平衡。較之民法通則和合同法對無民事行為能力人行為的完全否定，更能全面反映民事生活的實際情況，具有正當性和靈活性。
將無民事行為能力人和限制民事行為能力人(合稱為欠缺民事行為能力人)法律行為的效力變革為可撤銷制度，是最合理的選擇。建議立法條文：(1)欠缺行為能力的未成年人從事的法律行為可以撤銷，但下列行為除外：依照法定人所確定的目的，處分其有權處分的財產或者處分依
法定人沒有確定目的而允許處分的財產；從事法定人允許的一種或數種營業行為。(將法定人承擔責任的風險交由法定人自己決定，從而確定可以由欠缺行為能力未成年人獨立從事的法律行為)。(2)欠缺行為能力的精神病人所從事的法律行為可以撤銷，但以下行為必須經法定人的同意，一經同意不得撤銷：處分重大不動產；借債或承擔保證；勞動合同；對繼承承認、放棄及遺產的分割；住院或進行醫療手術。
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