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建設工程物權制度范文1
論文關鍵詞 在建工程 抵押權 權利沖突
在建工程抵押是對傳統民法抵押的進一步發展，是社會商品經濟發展的結果。在建工程作為一個特殊的抵押標的物，其物質形態、性質及抵押權設立方式均與傳統的物權標的物不同。傳統物權法理論，并不承認在建工程抵押權，但隨著經濟社會的發展與房地產企業建設資金的迫切需要，尤其是房地產開發初期階段的在建工程抵押貸款，是房地產企業的重要融資方式，因此，對物權法律制度創新性提出了要求。我國《城市房地產抵押管理辦法》第三條確立了在建工程抵押制度，將在建工程這一特殊的物作為抵押權標的物，突破了物權法一般原理，為房地產企業提供了重要的、合法的融資方式；《物權法》進一步明確正在建造的建筑物可以作為抵押財產，賦予了在未進行所有權登記之前的建筑物上設定抵押權的效力，對規范在建工程抵押，保護抵押權人和購房者權益等方面起到了重要作用。
一、承認在建工程抵押權的價值基礎與演進
在建工程建成之前，甚至在建成之后、進行初始登記之前，根據物權法的一般原理，建造過程中的房屋不屬于不動產而是動產，是不能設定抵押權的。建筑房屋完成至何種程度，才能被認為是不動產，依臺灣學者謝在全觀點，建筑物如果已經達到了足以遮蔽風雨、供出入而可達到經濟上的使用之時，可以認為已經成為獨立物，從而成為物權的客體；反之，未達到上述標準的未完成的建筑物，仍屬于各種建筑材料之組合，性質上為動產，雖然也構成所有權的客體，但是并不適用關于建筑物的法律規范。 尚屬于動產的在建工程實際上是指建筑材料，盡管可以成為抵押權和質權的標的，但是其可操作性不強，債權擔保的價值較小。實踐中銀行或者其他債權人顯然不會接受以作為動產的在建工程（建筑材料）為標的的擔保物權。在房屋初始登記完成之前，是不能設定抵押權的。抵押的財產必須是某項特定的財產，或者該項財產具有特定的范圍。如果不特定，抵押權就無法支配抵押物，從而不可能順利實現抵押權。一直處于變動過程中的在建工程顯然是不符合這個要求的。然而實踐當中房地產業發展投資資金大、建設周期長、融資渠道有限等因素，成為制約其發展的重要障礙。以在建工程作抵押滿足融資需求，具有經濟上的合理性。經過完善立法設計，在理論和實踐上的障礙是完全可以克服。2007年頒布實施的《物權法》明確了在建工程可以抵押，并且在建工程的抵押應當辦理抵押登記。 認可了正在建筑的建筑物，解決了在建工程抵押的理論障礙，在尚未進行初始登記前，設定抵押權有效，并規定了抵押權自登記時設立。提升了在建工程的擔保價值，滿足了現實的融資需要。
二、在建工程抵押權的設定與登記
在建工程應包括未完成的房屋建造工程以及雖然已經完成建造、達到竣工驗收條件但未領取產權證的房屋建筑物。根據建設部的《抵押管理辦法》的規定，以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關在在建工程抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。這種規定是不合理的，因為房屋在辦理初始登記之前已經建成，根據《物權法》第三十條和第三十一條的規定，房地產企業已經取得房地產的所有權，只是該所有權在進行登記前是不完整的，處分行為受到限制，抵押權人應在抵押權標的物形成之時相應地取得抵押權。房屋辦理初始登記，并不是房地產企業取得所有權的開始，就其物權法的效力而言，僅是可以處分并且該處分具備物權效力而已。所以，在建工程抵押權人取得的抵押權并不因房屋辦理初始登記后而消滅，要求在建工程抵押權在房屋辦理初始登記、取得權屬證書后重新辦理抵押權登記是不合理的。在建工程完成后，應重新辦理房地產抵押登記。這意味著在建工程抵押權在簽訂抵押合同并由登記機構作記載后，抵押權人取得對未來形成的建筑物優先受償的權利，在抵押物實際存在時才發生設定抵押權的法律效力，因此，抵押合同加登記機構作記載的方式可視為預告登記，是法律在設計在建工程抵押制度時，為抵押權人設計的一種請求權保全措施。在具體實踐中采取的“預登記、出具合法證明”或者“核準抵押備案登記頒發備案證明”等方式，有效解決了未取得所有權的在建工程因缺乏權利憑證或法律文件而無法進行一般的抵押權登記問題，并且通過登記機構留存的登記資料，也起到了一定的公示作用，在實踐中起到了公平保障各方權益的作用。當然，在房屋辦理初始登記、取得權屬證書后，雖然不影響已經設定的在建工程抵押權效力，但應該考慮如何在房屋權屬證書上記載他項權利的問題。
抵押權登記的功能主要是實現社會活動中的交易安全，強化抵押權的擔保效力，預防糾紛并在發生糾紛后提供強有力的證據。《物權法》頒布后，已在建工程抵押的，雙方簽訂抵押合同后并辦理抵押登記后，在建工程抵押權即確立，建筑物完成后，在建工程抵押權人即自動對已經建成的建筑物享有抵押權，而不需要重新辦理抵押登記。由于不動產登記管理辦法尚未頒布，在實務中應如何處理還有待觀察。所以，根據《物權法》的有關規定以及一般原理，在建工程抵押權設定應盡快建立和完善登記制度，在抵押物尚未取得權屬證書、無法記載他項權利的情況下，建立在建工程抵押權登記簿，將在建工程權利狀態和內容記載于登記簿，發揮抵押權公示作用，使利害關系人可以方便地查知權利狀態，作出合理預期，避免遭受突如其來的損害，同時減少交易成本和糾紛并為發生糾紛時提供有力的證據。
三、建設工程優先受償權與在建工程抵押權
《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！睂τ谠摍嗬再|，許多學者有不同看法：第一種觀點認為屬于留置權 ；第二種觀點屬于法定抵押權 ；第三種觀點認為優先受償權是一種區別于留置權、抵押權的具有物權擔保性質的優先權 。我國法律雖沒有規定優先權，但該權利具有擔保特征，為承包人的債權提供擔保，保證了承包人與發包人之間的交易安全，承包人行使優先受償權時，可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣，并優先于其它債權而受償。該權利具有追及權，即指建設工程被他人非法占有，不管該建筑物在何人的占有之下，優先受償權人都有權請求返還。但理論界對此存在諸多分歧，且建設工程款拖欠問題本身較為復雜，所以在《合同法》實施后該制度并未取到明顯成效。2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中對《合同法》第二百八十六條做出司法解釋，該司法解釋規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權?！蓖瑫r規定“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。 該司法解釋對建設工程承包人行使優先權的期限做了限制，規定了行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。該司法解釋使《合同法》的規定更為清晰，通過法律的強制性規定確立了建設工程優先權優于貸款抵押權的原則。
作為在建工程抵押權人的銀行，在承包人優先權確立后，在建工程抵押物優先受償的法律地位就被削弱。由于建設工程優先權是法律直接賦予承包人的權利，是法定優先權，并不取決于發包人與承包人的約定，且建設工程優先權不因在建工程抵押權設立時間在先即保留優先權，所以銀行在與房地產企業簽訂在建工程抵押合同時，無法判斷建設工程優先權對自身抵押權實現帶來的影響。優先權或優先受償權制度的增加會給一般的債權人帶來損害，也有可能給物的擔保權的持有人帶來損害的事實是不可否認的，我們對此不能視而不見。保護一般的債權人，確保物的擔保制度的功能也是現代法制的重要任務。 關于承包人簽署放棄建設工程價款優先受償權聲明的效力問題。有學者認為“承包人享有的優先權雖然是法律規定的權利，但不論是法定還是約定，對承包人而言都是一項民事權利。對于權利，當事人既可以行使也可以放棄，只要出于權利人的真實意思表示，法律都不可干預，這是當時人意思自治原則的體現?！?有學者認為放棄優先權有違立法目的，是對意思自治和自由原則的濫用；有些學者持有條件生效的觀點，認為如建設工程發包人向承包人提供有效的履約擔保的情況下，要求承包人放棄優先受償權的，承包人同意的，可以認定有效 。不能全盤否定承包人簽署放棄建設工程價款優先受償權聲明的效力，應在采取有效保障承包人債權實現的前提下，允許承包人放棄該項優先權。雖然建設工程優先權為法定優先權，但由于建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，該權利涉及到交易第三人，如果非經登記則直接成立，由于不具有公開性，不利于保證交易安全，也無法避免發包人與承包人惡意串通，損害其他債權人的合法權益的情況。通過建立建筑承包人將其優先權的數額進行預告登記的制度，緩和法定抵押權與其他擔保物權的沖突以及維護交易安全，使其他債權人避免遭受不可遇見的損失。
四、在建工程抵押權與消費者商品房期待權沖突
期待權指權利取得人依據法律能夠確定的取得某種物權（一般為所有權或者類似所有權的權利）。 我國建立的商品房預售制度，通過事先簽訂買賣合同購買正在建設中的房屋，從法律上允許了在完全滿足物權條件前進行財產轉讓。 明確了房屋消費者的期待權。在房屋買賣中，簽署買賣合同時所買賣之房屋尚不具備辦理不動產登記條件，為保障將來實行物權，辦理預告登記，將房屋消費者已經占有購買該房屋之權利加以公示，房屋消費者即取得期待權。商品房消費者是指向房地產開發企業購買正在建設中的房屋并支付定金或房價款的消費者。消費者對商品房的期待權是基于簽訂的房屋買賣合同并辦理預告登記手續后，對購買的房屋所有權擁有的期待權。法律上的規定對商品房消費者期待權進行了保護，對消費者在進行產權登記之前享有的合同債權，通過預售備案登記（預告登記）賦予了物權效力，即具有對抗效力的期待權，同時最高院在司法解釋中也對支付了大多數房款的消費者的權利給予了物權性的保護，賦予其對抗建設工程款的優先受償權。 商品房作為在建工程進行抵押以后，房地產企業無需停止該商品房的預售。但是一些法律規否認這一理論，如《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第三十條規定：“房地產開發商預售房地產應該符合以下條件：（1）土地使用權已經依法登記，取得房地產權利證書；……（5）土地使用權未抵押或者已經解除抵押關系?！币勒赵撘幎?，在建工程抵押權與商品房期待權不會同時出現。
在建工程抵押權與消費者商品房期待權沖突可去區分兩種情形：一是房地產企業先將在建工程抵押，后銷售設有在建工程抵押權的預售商品房；二是房地產企業銷售在建工程，商品房消費者預購商品房（即在建工程）后房地產企業又以該工程設定在建工程抵押。如果按照《物權法》規定建立預告登記制度，由于預告登記的保全效力僅及于其后設立的損害債權的行為，在預告登記之前設定的在建工程抵押權，仍享受優先受償的效力。最高院在司法解釋中對支付了大多數房款的消費者的權利給予了物權性的保護，賦予其對抗建設工程款的優先受償權，根據最高院的司法解釋，建筑工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權，而交付了全部或大部分房款的商品房消費者的利益又優于建筑工程價款優先受償。根據上述法律法規有理由推導出商品房消費者在支付了全部或大部分房款后，其期待權優先于抵押權，而不論兩者設立的先后順序。從以上的法律規定來看，兩個方案產生了矛盾，在建工程抵押權與商品房期待權沖突在所難免。
根據《物權法》規定，經抵押權人同意，抵押房地產可以轉讓或者出租。作為抵押人的房地產企業在預售商品房時應履行征得抵押權人同意并告知受讓人的義務，賦予了預售商品房（在建工程）轉讓時的法定限制轉讓權利。在實務中如果房地產企業作為在建工程抵押人和商品房預售人，在設定在建工程抵押權后預售商品房的，如果嚴格按照法律規定和合同約定，履行了征得抵押權人同意以及告知商品房消費者的義務后，在建工程抵押權與商品房期待權同時合法有效地存在。由于在建工程抵押權作為擔保物權所具有的追及效力，倘若房地產企業不履行在建工程抵押貸款合同，而銀行行使抵押權時，必將影響商品房期待權的實現，消費者即便已付清了房款，也存在無法取得該房屋的所有權的風險，而只能作為普通的債權人向開發商要求賠償。預告登記具有向后的保全效力，房地產企業在將建設中的商品房預售并辦理預告登記后，其處分該房屋的權利將受到限制，不得再以建設中的商品房設定在建工程抵押。
建設工程物權制度范文2
一、建設工程保證金的種類及法律含義
梳理我國現行法律、政策規定和歸納工程實務中的一般做法，我國現行工程建設中的保證金種類主要有如下三種：
1、投標保證金
針對《招標投標法》出臺后招投標實務中的具體情況，我國一系列國家政策細化規定了投標保證金制度，且招投標實務中也廣泛運用了投標保證金制度?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工招標投標管理辦法》第27條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔?？梢圆捎猛稑吮：蛘咄稑吮ＷC金的方式。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人。”《水利工程建設項目招標投標管理規定》第25條規定：“招標文件中應當明確投標保證金金額。”《工程建設項目施工招標投標辦法》第37條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提供投標保證金。……投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提供投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理?！眹鴦赵盒姓ㄒ帯墩袠送稑朔▽嵤l例》（征求意見稿）第19條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應當作廢標處理?！?/p>
綜上，可以認為我國已經確立了投標保證金的法律制度。根據招投標實務情況來看，投標保證金主要是投標人在參與投標時按招標文件的要求向招標人提交的一筆資金款項。設置該制度的目的是為了在招投標階段對投標人進行制約，以防止其中標后的不誠信行為（比如不簽合同）給招標人造成損失、從而在一定程度上保障招標人的權利。投標保證金主要存在于招投標階段，定標后，沒有中標的投標人提交的投標保證金，招標人應當返還。
2、履約保證金
《招標投標法》第46條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！钡?0條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任?！蓖ǔ?，上述兩條法律規定被普遍認為是我國確立了履約保證金的法律制度。
根據《招標投標法》的規定和工程實務中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標人按照招標文件的要求向招標人提交的一筆款項。目的是為了在施工過程中對承包人進行制約，以彌補其違約行為給發包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實務中一般自合同簽定后至竣工驗收合格之日止）。
3、質量保證（保修）金（簡稱“質保金”）
根據《建筑工程質量保證金管理辦法》的規定，質保金是發、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責任期內對工程質量缺陷予以修復的一筆款項。此筆款項一般存在于工程竣工驗收合格之日起至合同約定的缺陷責任期屆滿或者質保金返還期限屆至之日。
根據以上法律性規定可以總結建設工程保證金的法律含義為，建設工程保證金是指為確立合同雙方的權利義務，在建設工程的不同階段（招投標期間、工程施工建設期間、工程缺陷責任（合同約定）期間），特定義務主體（投標人、承包人、保修義務人）向特定權利主體（招標人、發包人、保修權利人）所提交的具有特定性質和目的的金錢之債，收取建設工程保證金一方為債權人，交納建設工程保證金一方為債務人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質有所不同，在不同階段有不同的處理規則。工程實務中，這三者一般有個轉化過程，投標人在招投標階段交納了投標保證金并中標后，其投標保證金一般轉化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗收合格后，履約保證金或其一部分一般轉化為質保金。工程實務中，隨著保證金性質的轉化，也產生過一些法律上的糾紛。
二、建設工程保證金的法律性質
《擔保法》第2條規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”同法第63條規定：“本法所稱質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。”《物權法》第208條也規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償?！?/p>
根據上述二法的規定，我們可以對建設工程保證金的法律性質作一點探析：建設工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設工程保證金之債是為擔保建設工程合同的履行而在特定的債權人和債務人之間確立的一種法律關系，建設工程保證金的法律性質可以看作是擔保之債中質權的質物。理由是：
第一，建設工程保證金的目的是擔保建設工程合同的履行。在招投標階段，投標保證金是為了擔保投標人在招投標期間履行招標文件規定的義務、并在中標后與招標人簽定合同、確立雙方在建設工程合同中的權利義務；履約保證金是為了擔保承包人在工程施工建設過程中履行其合同根本義務（質量、工期、安全）；質保金是為了擔保保修義務人合同（保修協議書）約定的保修責任的落實。因此，建設工程保證金制度的確立是發軔于工程建設擔保的初衷，其具有擔保性質。
第二，建設工程保證金的用途是特定的。工程實務中，投標保證金是用于特定的招投標程序，比如成都市發改委、成都市建委就針對投標保證金發出了《關于成都市國家投資工程建設項目投標保證金實行集中監管的通知》（成發改項目[2009]1045號）該文件要求對投標保證金實行集中監管、專戶管理。文件要求招標人在招標文件中須明確投標保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號、戶名，并在第9條明確規定：“投標保證金不得挪作他用”。同樣，根據履約保證金和質保金的法律含義，其用途也特定為擔保建設工程合同的履行（質量、工期、安全）和工程缺陷的修復。工程實務中，履約保證金和質保金一般也實行專戶管理、?？顚Ｓ?。例如：《四川省人民政府關于嚴格規范國家投資工程建設項目招標投標工作的意見》（川府發[2007]14號）第20條規定：“投標保證金、履約保證金必須通過投標人或中標人的基本賬戶以銀行轉賬方式繳納或退還?！?/p>
第三，建設工程保證金之債只能根據工程建設的不同階段存在于特定的權利義務主體之間，已如前述，在此不贅。
第四，建設工程保證金之債保障的權利主體（對象）是特定的。即根據前述工程建設不同階段所具體確定的權利人。
第五，建設工程保證金之債的標的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項。從法律性質上講，建設工程保證金屬于物權中的動產物權。
第六，建設工程保證金一般由特定義務人交付給特定權利人并由其占有、保管，在特定義務人不履行義務（如中標后不簽合同，施工中質量不合格、不履行保修義務）時，由特定權利人對保證金進行法律上的處分（如沒收投標保證金，扣除履約保證金、扣劃質保金）。
綜上，工程實務中，建設工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權利主體（保障對象）特定、標的物特定、占有特定等特征。
《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第85條規定：“債務人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償?！备鶕撍痉ń忉尩囊幎ú⒔Y合建設工程保證金的上述特征，建設工程保證金的法律關系可以看作是特定債務人以特定的金錢對合同履行進行擔保的一種質押行為，建設工程保證金的法律性質是一種金錢質權標的物。
三、建設工程保證金實務案例分析
實務中，筆者曾遇到過一例建設工程保證金糾紛案例，現結合上述法律規定簡單進行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標承包某工程項目，并按招標文件向招標人提交了48萬元的履約保證金。在施工過程中，承包人項目部由于資金緊張，遂以項目部名義向民間借款37萬元用于購買工程建設所需的材料和支付工程施工中產生的運輸費用。但項目部過了借款合同約定的還款期限仍未向債權人償付該筆民間借款，債權人遂向法院要求承包人償還借款，并申請保全了承包人向業主提交的履約保證金。法院審理過程中，作出裁定保全了承包人交納在業主方的履約保證金。后經法院生效判決責令承包人償還此筆款項，承包人過了生效法律文書規定的期限仍未償還，于是，債權人向法院申請執行，法院從業主方強制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對此提出執行異議，但法院沒有采納承包人的意見，本案現已執行完畢。
本案的判決是正確的，但是對于法院在執行程序中強制執行承包人交納給業主的履約保證金，本人認為該做法值得商榷。根據前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔保建設工程施工合同的履行而按招標文件向業主方提交的一筆資金款項。其目的是擔保合同的履行（主要是質量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時由業主方進行法律處分，而不是由合同外的第三人來主張權利，該履約保證金擔保的權利對象是業主，而不是擔保承包人的債務人（擔保債務人的機制屬于“承包商付款擔?！钡姆懂牐m然該筆款項從法律權屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業主所占有。根據法律的規定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業主設定權利的行為，該行為屬于擔保方式的質押行為，該履約保證金的法律性質為金錢質權的標的物。
由此可見，業主對承包人所享有的是擔保物權，案中的債權人對承包人享有的是普通債權。根據物權優于債權的一般原理，案中債權人的債權不能對抗業主對履約保證金的擔保物權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第13條規定：“查封、扣押、凍結擔保物權人占有的擔保財產，一般應當指定該擔保物權人作為保管人；該財產由人民法院保管的，質權、留置權不因轉移占有而消滅?！备鶕摋l規定，法院凍結案中履約保證金的裁定并不能消滅履約保證金的質權效力。同時，該司法解釋第26條規定：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人?！痹摋l司法解釋說明了被執行人（案中承包人）在該履約保證金未被法院凍結前與業主方設定權利的行為（以履約保證金形式設定質押行為）可以對抗申請執行人（案中普通債權人）。所以，本案根據承包人的執行異議和司法解釋的規定，法院應該不執行案中履約保證金。本人認為法院在案中承包人向其提出執行異議后，仍然強制執行履約保證金的行為有侵犯業主（案外人）擔保物權的嫌疑，似值得商榷。
建設工程物權制度范文3
摘 要：我國《合同法》第286條規定了建筑工程價款享有優先受償權。該條平衡了建筑工程發包人與承包人的利益，完善了我國民事優先權制度。但該條及其司法解釋在確定權利性質、行使主體、標的物的范圍以及與其他權利沖突時的處理方面均存在缺陷。因此，應當作進一步的分析和研究，為這一制度的實施和完善提供更有可操作性的參考。
關鍵詞：建設工程價款；優先受償權；286條
中圖分類號：D922.298 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2012）10-0071-04
一、問題的提出
目前，建設單位拖欠建設工程款現象越來越嚴重，成為日益嚴重的社會問題。在這種情況下，我國《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償?！贝思赐ǔＫf的“建設工程價款優先受償權條款”。為了進一步準確適用建設工程價款優先受償權，2002年6月最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱“批復”）中對《合同法》第286條的理解和適用作了進一步的細化，明確了建設工程價款優先受償權與一般抵押權、消費者權利的受償次序，同時確立了兩大原則：一是建設工程價款優先受償權具有優先于抵押權受償的權利；二是生存權優于經營權?！逗贤ā返?86條及其司法解釋規定的建設工程承包人享有工程價款優先受償權是解決拖欠工程款的有力武器。但由于法律和司法解釋對其規定比較概括和原則，在司法實踐中仍有諸多疑慮，影響其正確運用，故本文擬從其權利性質、行使主體、標的物的范圍以及與其他權利沖突時的處理方面作進一步的分析論述。
二、建設工程價款優先受償權的性質
關于建設工程價款優先受償權的性質，學術界仍未達成共識，主要有以下觀點：
1.不動產留置權說。［1］此觀點認為，發包人未按照約定的期限支付工程價款，承包人對其所建造完成的建設工程享有留置權，這與承攬合同中承攬人的留置權一樣。其理由是根據《合同法》第287條的規定，對于建設工程合同中沒有約定的，適用承攬合同的有關規定，而《合同法》第264條關于承攬合同這樣規定，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對其完成的工作成果享有留置權；我國《擔保法》第84條也規定，因加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務，債權人有留置權。建設工程合同的性質就是承攬合同，故發包人在逾期不支付工程款的情況下，承包人有權對其建造的工程予以留置。此觀點的缺陷是，傳統民法理論一般認為留置權發生在承攬合同中，且以動產為標的，而《合同法》第286條規定的建設工程價款優先受償權的標的是不動產，后于《合同法》頒布的《物權法》仍將留置權的標的限于動產，而且，留置權是法定物權，我國不存在約定的留置權，因此，此觀點明顯缺乏理論依據和法律依據，大多數學者不贊成。
2.法定抵押權說。［2］此乃梁慧星教授的觀點，他認為要判斷《合同法》第286條的性質，就需要考慮該條的立法背景，該條從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。在這一問題上，王利明教授也認為該條所規定的承包人的優先受償權實際上是指承攬人的法定抵押權，承包人的工程價款優先受償權就是法定抵押權，它是基于《合同法》第286條的直接規定而設定的，屬于法定擔保物權，不允許當事人任意創設。該優先受償權具有不轉移占有性、不可分性、從屬性、追及性等抵押權的一般特點，類似于瑞士民法和我國臺灣地區民法規定的承攬人就承攬關系所生的債權對承攬標的物享有法定抵押權。［3］
3.優先權說。［4］此觀點認為，《合同法》第286條實際上是立法者第一次以法律條文的形式明確確立了承包人的法定優先權。優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。［5］優先權與抵押權、留置權、質權的重要區別在于，優先權是出于立法政策上的考慮而制定，其目的是對個別的、特殊種類的債權加以保護。［6］該種權利不需要當事人的約定，也不需要登記公示，是由法律直接賦予。法律主要是為了維護承包商的利益尤其是民工的生存權，賦予承包商優先于一般債權而優先受償的權利。
從世界各國或各地區的立法例來看，德國、瑞士以及我國臺灣等國家或地區的民法將該權利確認為法定抵押權，而意大利、法國、日本等國家的民法將該權利確認為優先權，無論是將該權利界定為法定抵押權還是優先權，均無不妥。［7］本文也認為，法定抵押權說和優先權說本質上并沒有區別。由于我國的民法典尚未出臺，界定這一權利的關鍵在于將來我國的民法典如何來設計我國的法定擔保物權體系。如果將來的民法典不采用意大利、法國、日本等國民法所采用的優先權制度設計的話，那該權利就只能界定為法定抵押權，而不應界定為優先權；如果將來的民法典設置了優先權制度，則該權利就理所當然的歸入到優先權中。筆者建議將來我國的民法典設置優先權制度，并將《合同法》第286條規定的建設工程價款優先受償權解釋為優先權，這樣既解決了法定抵押權說中處理不好抵押物登記公示問題，且在我國也是于法有據的。
三、建設工程價款優先受償權的行使主體
建設工程物權制度范文4
絲毯廠于1999年2月與建筑工程公司簽訂建筑工程承包合同，合同約定：由建筑工程公司承建絲毯廠的職工宿舍樓，施工方式為包工包料。該工程于2000年12月完工，經審計該工程總造價為149萬元，絲毯廠已給付76萬元，尚欠73萬元。建筑工程公司在該工程竣工后六個月內行使優先受償權未能如愿。絲毯廠于2001年12月將該宿舍樓房改賣給職工，房改款為54萬元，絲毯廠從房改辦取回20萬元用于廠房維修。絲毯廠于2002年6月向人民法院申請破產，建筑工程公司向人民法院申請行使優先受償權73萬元。
[分歧]該破產案件在審理過程中對建筑工程公司是否有權優先受償以及優先受償的范圍產生分歧。
第一種意見：建筑工程承包人的優先受償權應以標的物未被處置為前提，如果該標的物已被處置，則不能就該標的物行使優先受償權，建筑工程公司只能向人民法院申報一般債權。
第二種意見：建筑工程承包人的優先受償工程價款不應以該工程有無被處置為前提。本案中建筑工程承包人應享有優先受償權，其范圍為承包人建設工程中應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。
第三種意見：建筑工程公司應有權優先受償，但優先受償的范圍以該工程房改后實際收入為限。否則會損害破產企業的權益，影響企業職工工資的清償。
[評析]
一、建設工程價款“優先受償”的性質《中華人民共和國合同法》第二百八十六條（簡稱合同法286條）規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理的期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償?！蓖ㄕf認為，該條確定了承包人對建設工程的優先受償權，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（簡稱《批復》，亦作如斯表述。對此筆者不敢茍同。優先受償權是指根據法律規定，抵押權人、質權人、留置權人就債務提供的抵押物、質物、留置物，在債務人屆期不能清償債務時，從擔保物中優先受清償的權利①。從優先受償所包含的權能看，實際上不是單一性質的權利，它包含次序權、標的物交付權和受償權。次序權和標的物交付權屬于清償處分權，為物權。而受償權是債權，并非物權。擔保物權人之所以可以受償，是因為擔保物權人同時又是債權人。因此，所謂擔保物權人受償，其實不是債務人向債權人交付標的物，而是擔保物權人向債權人交付標的物。②建設工程承包人僅是所建工程價款的債權人，并非該工程的擔保物權人，亦即承包人與發包人之間是債權債務關系而非物權關系，因而承包人并不享有工程交付權，故稱承包人對價款的優先受償為“優先受償權”是不妥的，二者僅不過是用字相同而己。
另有一種觀點認為該權利為法定留置權。因為留置權大多發生于承攬合同中，定作方不按照合同約定支付價款并超過約定期限的，承攬方占有留置該財產，并可就留置財產折價或以變賣該財產的價款優先受償。該條規定與留置權大抵相當。但該權與留置權的區別仍很明顯，理由有三：其一，留置權本身都是法定的，沒有約定的留置權；其二，留置權以動產為標的，而建設工程為不動產；其三，留置權成立條件為承攬人對標的物的占有，而該權利不以占有為要件。
還有一種觀點認為該權利為法定抵押權。③④該觀點似有一定的道理，因為法定抵押權是指依法律規定直接產生、無須當事人約定的抵押權。但該觀點仍有不少可商榷之處：首先，作為抵押權，不管是法定的，還是意定的，它都是一種從權利，從屬于主債權而存在。而在《合同法》286條中，我們看不到何為主債權，何為從權利；其次，“抵押權作為一種有期物權”⑤，法律應當對其期限作出規定，“盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286條中并無所謂“抵押權”期限的規定；再次，“抵押權作為一種擔保物權是一種期待權，它須俟債權人來履行債務方可行使，此期限利益歸于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律規定的抵押期限中享有的利益為合法權益，然而，如果承包人享有的權利為法定抵押權，則承包人催告付款后的期限是否為抵押期限？如果是，則抵押人即發包人在期間享有的利益肯定為非法利益，因為其延遲支付工程價款的行為已經侵害了承包人的合法權益。故該觀點與抵押權的性質相悖。
第四種觀點認為該規定賦予承包人以先取特權。⑧我們認為，這種觀點比較準確地揭示了承包人優先權的本質。所謂先取特權，是債權人基于法律的規定所享有的先予一般債權、甚至擔保物權而從債務人的財產中取得清償的特種債權。先取特權雖然和優先受償權同為優先權的兩個屬概念，但先取特權屬于債權范疇，優先受償權屬于擔保物權的范疇，所以二者雖均有優先性，仍不可混為一談。
先取特權的特征有三：1、先取特權是一種法定的債權上的優先權。先取特權以法律規定的形式打破一般債權的平等原則，目的是為了謀求特定產業的成長或特定領域的交易安全。2、先取特權是一種獨立的民事權利，它不象擔保物權那樣，從屬于主權利。3、先取特權是無需以占有或登記進行公示的優先權。先取特權源自日本民法典的規定，是日本民法對自羅馬法以來所確定的優先權制度的特殊貢獻，分為一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權三大類，其不動產先取特權的項目有不動產保存先取特權、不動產工事先取特權和不動產買賣先取特權。我國《破產法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商業銀行法》均散有關于職工工資、清算費用、求援航空器報酬等的先取特權的規定，與日本不動產工事先取特權相對應，《合同法》286規定了建設工程承包人的先取特權。應該說《合同法》規定建設工程承包人的先取特權，是基于上個世紀80年代以來全國建筑企業所面臨的嚴重的拖欠工程款現象而設立的，旨在給予建筑企業職工以特殊保護，維持建筑業的生存，促進其發展。
綜上，《合同法》286條所賦予的承包人就工程價款“優先受償”的權利，從其性質、特點、立法本意方面考察，應為先取特權。
二、承包人先取特權的成立要件根據《合同法》286條規定，承包人先取特權的成立，應當具備以下要件：1、承包人承建的須為建設工程。這是承包人先取特權區別于買賣人先取特權和保存人先取特權的明顯標志。應包括新建工程和對建筑物的重大修繕、裝修工作。
2、該建設工程已經竣工驗收合格。因為只有在竣工驗收合格的情況下，發包人才應當按照約定支付工程價款。如果工程驗收不合格，發包人不僅有權拒絕支付工程價款，而且有權請求承包人承擔違約責任。此時，承包人自然無權行使先取特權。
3、發包人未按約支付工程價款。如果建設工程承包合同約定了工程價款分期支付的期限，承包人不得在合同約定的最后履行期限到來之前行使先取特權；只有當所有的期限均已屆滿，且承包人未支付工程價款或者支付工程價款的方式、數量不符合約定時，承包人方可行使先取特權。
4、所建工程非為“不宜折價、拍賣的”工程。公共道路、軍事設施、機場、橋梁、涵洞、學校等具有公共利益或國防利益的建設工程不宜行使先取特權。
5、先取特權的范圍為承包人建設工程應當支付的職工工資、材料款等實際支出費用。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（簡稱《批復》）第三條指出：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失?！贝藯l司法解釋可看出該先取特權重點保護兩方面的權益：一是勞動法所保護的勞工利益；二是建筑市場的交易安全。因為如果承包人的工程費不能實現，則工人工資將難以保障，建筑市場的運轉將趨于呆滯。
三、承包人行使先取特權并不以工程未被處置為先決條件前文所論述的承包人先取特權的特征及其成立要件，我們可以發現承包人行使先取特權并不以工程是否被承包人處置為要件。我們可以從不同的側面來理解這一問題。
其一，承包人先取特權不同于留置權，不因喪失占有而消滅?！傲糁脵嘁詡鶛嗳朔且蚯謾嘈袨槎〉脗鶆杖素敭a的占有為發生要件，并以占有的保持為存續要件。債權人對留置物的占有應當為持續不間斷的占有，否則，留置權因為占有的喪失而消滅?！雹帷逗贤ā返?86條規定了承包人先取特權的兩種行使方式：一是“與發包人協議將該工程折價”，二是“申請人民法院將該工程依法拍賣”。表面看來，似乎承包人以這兩種方式行使權利時，一直占有著該工程，或者說行使先取特權時，必須占有該工程；然而，無論是協議作價，還是申請依法拍賣，條文中均未冠以“將所占有的工程”等相關字樣，顯然，無論承包人是否占有所建工程，均不構成對上述兩種行使先取特權的方式的妨礙。
其二，先取特權的存在并不妨礙發包人對工程行使處分權?！杜鷱汀返诙l規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！彼^“不得對抗買受人”，意即當買受人就商品房支付合理對價后，承包人不得妨礙買受人行使占有、使用權。出賣商品房是發包人的行為，既然司法解釋要求承包人行使先取特權不得妨礙買受人的占有使用權，那么就意味著發包人可以合理處分建設工程而不受先取特權的限制，這種處分的結果不應對承包人行使先取特權造成妨礙。
其三，先取特權的本質決定其無須以工程是否被處置為前提。前文已述及，先取特權就其本質來說是一特種債權，其形成之初須以特種物（建設工程）為要件，而該債權一旦形成，則與該特種物脫離關系，成為法定的優先清償的債權，即無論該特種物是否為承包人、發包人亦或第三人占有，均不影響該債權的優先性。這一點與取回權明顯不同。破產取回權是指破產人占有財產的權利人不依破產程序，從破產管理人管理的財產中，取回原不屬于破產財產的那部分財產的權利。破產取回權是民法上的請求權，其法理基礎來源于民法物的返還請求權。物的返還請求權是權利人基于其所有或者占有物的事實以及法律上的原因，請求無權占有人返還其所有物或者占有物，以恢復權利人所有或者占有狀態的權利。因此，取回權的實現要以原物未被處置為前提，若被處分，其請求權只能轉為一般債權。而承包人先取特權基于債權，并非物上的返還權，不必考慮原物是否被處分的情形。
其四，允許發包人處置建設工程有利于承包人取得價款。承包人承包建設工程的目的，就是想籍承包工程來發放工人工資、支付所欠材料費及獲取一定的利潤。而不少發包人之所以逾期不支付工程價款，并非是有意賴債，而是其自身資金周轉不便，如果此時仍限制發包人對工程的處置權，不讓其通過處置工程來增加資金周轉量，實際上直接受損害的是承包人的利益。因此，允許發包人通過對工程的處置增強自身的資金實力，這樣才能使承包人有更多的機會取得價款。
其五，將工程未被處置作為承包人先取特權的前提違背了立法本意?！杜鷱汀返谝粭l明確指出：“建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權?！痹摋l司法解釋是對《合同法》第286條賦予承包人先取特權其實現順位的明確和強調，應該說較好地體現了《合同法》286條通過保護承包人的債權進而保護工人的合法權益，維護建筑業交易安全的立法本意。如果把工程未被處置作為先取特權行使的前提，那么一旦工程被處置，該特種債權則只能作為一般債權申報，從破產財產中按比例受償，這明顯違背《合同法》286條的立法本意，使建筑工人的合法工資難以保障，建筑業市場運行難以維系。
其六，本案承包人先取特權的范圍不應以發包人房改收入為限?！杜鷱汀芬呀浢鞔_承包人先取特權的范圍為“應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，此范圍不應以發包人在處置工程中的實際所得為限。在工程價款關系中，承包人是債權人，發包人是債務人；在處置工程關系中，發包人是債權人，買受人是債務人。根據私法自治原則，發包人對自己的債權可以主張、可以放棄或部分放棄，然而，發包人不能以自己放棄或部分放棄的債權來對抗其應對承包人履行的義務。本案中，絲毯廠將總造價149萬元的職工宿舍樓進行房改，只從房改辦取回了20萬元。絲毯廠作為發包方，其對149萬元的職工宿舍樓享有完全的處置權，是否對該樓進行房改完全是其企業內部的事，但是它不能以自己只從房改辦取回20萬元為由，對抗其應付承包人建設工程的價款（以工人工資、材料費等實際支出為限）。事實上，對職工宿舍樓進行房改，是以單位必須對職工房改房進行補貼為前提的，這部分應提供而未提供的補貼完全可以用來支付工程價款。
綜上所述，絲毯廠不能以職工宿舍樓已被處置或只從宿舍樓中實際收入20萬元為由，對抗建筑工程公司的建設工程價款先取特權，法院應支持建筑工程公司的請求，使建筑工人的工資、實際材料費等在抵押權和其他債權實現前先行取得（以審計機關的審計數額為準）。所以，第二種意見是正確的。
[注釋]
1、蔡福華《民事優先權研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84頁。
2、李錫鶴：《論物權優先之所在》，《法學》2002年第3期。
3、王一兵：《論建筑工程承包人的法定抵押權》，《當代法學》2002年第1期。
4、王利明：《抵押權若干問題的探討》，《法學》2000年第11期。
5、同上6、何志等：《擔保法判解研究與適用》，中國政法大學出版社2000年版，第308頁。
建設工程物權制度范文5
關鍵詞：在建工程；抵押；登記；金融債權
中圖分類號：F832.4 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2013）07-0066-05 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.07.16
一、引言
進入二十一世紀以來，中國的房地產業得到了迅猛的發展，給中國的經濟發展帶來了巨大的活力。可以說，近年來的GDP始終保持在7～8%的增長態勢，房地產業的發展功不可沒。房地產業的迅猛發展，離不開金融的支持。房地產業開發企業在建設房地產項目過程中，如遇到后續建設資金供應不足時，就會以在建工程抵押擔保方式向金融機構申請融資，該品種的貸款規模逐年遞增。經測算，全國各家金融機構近年來累計投放的在建工程抵押貸款規模已達到12，000億元以上①。在建工程抵押貸款在為我國經濟發展做出貢獻的同時，各家金融機構也從中獲得了豐厚的經營利潤。但由于當前國內關于在建工程抵押仍存在著抵押登記管理辦法尚未制訂、同時還存在著優先于在建工程抵押優先權的各種優先債權，以及辦理在建工程抵押轉換過程存在的法律風險等，這就使得金融機構在辦理建工程抵押貸款過程中不得不面對一系列法律風險。
二、當前金融機構辦理在建工程抵押信貸業務面臨的主要問題
《城市房地產抵押登記辦法》第3條規定：“ 在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為?！痹诮üこ贪送恋丶罢诮ㄔ斓形赐旯さ姆课莼蚱渌慕ㄖ铮瑸楠毩⒌慕灰卓腕w，因此是可以設定抵押權的[1]。
（一）在建工程抵押期限設定引發的法律問題
所謂抵押期限，是指抵押權存在或行使的有效期限。2000年的《擔保法》司法解釋及《物權法》第20條均對抵押期限的設定問題，法律、司法解釋均否認其法律效力。然而建設部于1997年6月1日施行的《城市房地產抵押管理辦法》第26條規定中，明確要求辦理不動產抵押的合同當事人簽訂房地產抵押合同時，應當在合同中明確約定抵押期限，否則，抵押登記機關可以拒絕辦理登記。因此，截至目前，國內很多的房地產登記管理機關在受理金融機構申請辦理在建工程抵押登記手續時，仍舊執行1997年《城市房地產抵押管理辦法》第26條的規定，即仍要求金融機構在辦理在建工程抵押登記手續時，必須在《抵押申請書》中填寫抵押期限，而且要求填寫抵押期限的時間基本上就是貸款的期限，而且在金融機構最后辦完抵押登記手續后，取得的《他項權利證書》上注明的抵押期限時間，也是與貸款到期日是一致的。正是因為抵押登記手續中存在的貸款期限與抵押期限相同的記載，這就使得將來在建工程抵押的貸款債權因到期或逾期無法償還而引發訴訟糾紛時，抵押人往往以《抵押申請書》中填寫抵押期限或《他項權利證書》上注明的抵押期限時間“已屆滿，抵押權喪失”提出抗辯。也正是基于登記機關要求記載抵押期限的原因，且關于抵押期限亦存在法律規定的相互沖突，因此，就出現了不同的地方、不同的法官對因《抵押申請書》、《他項權利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿，抵押權人對貸款債權是否仍享有優先受償權做出不同的判決結果，從而引發了當前金融機構辦理在建工程抵押貸款的債權面臨了巨大的法律風險。
（二）在建工程抵押登記立法不完善引發的法律問題
盡管國內有關通過在建工程抵押方式向金融機構獲得融資的做法出現在上個世紀九十年代，且在建工程抵押方式也相繼獲得行政法規、司法解釋、法律的認可，但時至今日，國家立法機關以及行政管理機關尚未制定一部統一的在建工程抵押登記管理辦法，因而就出現了國內各地關于辦理在建工程抵押登記時各自不同的做法。據了解，目前在國內已先后有北京、重慶、杭州、東莞等城市制定了較為完善的《在建工程抵押登記管理辦法》，他們的特點是均明確了在建工程抵押登記管理的部門、政府職能部門的職責、金融機構與房地產開發商的權利義務等等。這些辦法的出臺，既促進了當地房地產業的蓬勃發展，又對當地金融機構發放的在建工程抵押貸款資金安全起到很好的保障作用[2]。然而，在國內，仍有許多的省份及地區仍未制定完善的在建工程抵押登記管理辦法，從而使得當地的金融機構在辦理在建工程抵押登記時及以后的貸款管理過程中，面臨著在建工程抵押權被懸空的法律風險。
（三）在建工程抵押優先權與建設工程價款優先權沖突的法律問題
根據《合同法》第286條及最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的有關規定，在建工程承包人（施工人）的建設工程價款優先權優于金融機構的在建工程抵押權的優先受償權，因此，在將來金融機構主張在建工程抵押的優先受償權時，將會面臨工程承包人（施工人）的建設工程價款優先權的干擾與威脅。甚至還出現發包人與承包人（施工人）惡意串通，虛構拖欠建設工程價款事實，以達到阻礙金融機構行使優先受償權的不法目的。
（四）在建工程抵押權與稅收征收優先權沖突的法律問題
按照《稅收征收管理辦法》的規定，當作為公權力的稅收征收權與私權利的在建工程抵押權發生沖突時，如納稅人（抵押人）欠繳的稅款發生在先，在建工程抵押權設定在后的，將來處置、變賣該抵押物時，稅務機關有權行使公權力，優先從處置、變賣款中先扣收稅款，扣除稅款后的剩余價款，抵押權人方可受償。如果抵押權人私自處置、變賣在建工程抵押物進行受償，稅務機關知道后有權在受償的價值范圍內向抵押權人追償納稅人（抵押人）欠繳的稅款。
（五）在建工程抵押權與土地使用權出讓金優先權沖突的法律問題
如上所述，土地使用權出讓金同扣收稅款性質相似，同屬于國家公權力，因此土地使用權出讓金的優先權亦同樣優先于在建工程抵押權的優先權。這就意味著，以拖欠土地使用權出讓金的在建工程做為貸款抵押的，將來處置、變賣該抵押物時，政府有權優先于在建工程抵押權取得土地使用權出讓金。
（六）在建工程抵押手續辦理過程中面臨的法律問題
房地產開發商往往在取得有關建設、規劃等部門頒發的《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》及《建筑施工許可證》等文件后，向金融機構申請貸款，因此，工程項目尚未開發建設時，金融機構只能接受房地產開發商提供的土地使用權作為抵押物。隨著信貸資金的投入，房地產項目形成了在建工程，這時，金融機構便會根據相關信貸管理規定要求房地產開發商將原先的土地使用權抵押轉為在建工程抵押。即便是國內尚未出臺統一的土地抵押轉為在建工程抵押和在建工程抵押轉為房地產抵押登記管理辦法，但是國內絕大多數城市與地區辦理土地抵押轉為在建工程抵押登記手續時，基本上是在當地的土地管理部門辦理土地抵押解除手續，然后再到房產部門辦理在建工程抵押登記手續。而對于在建工程抵押轉為房地產抵押登記手續，則是直接在房產管理部門辦理即可。在許多地方，由于辦理土地使用權抵押與在建工程抵押登記的手續須在不同的部門辦理，因此土地使用權抵押變更為在建工程抵押，抵押雙方會將原有抵押登記注銷，以避免出現重復抵押，然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續。同樣，在將在建工程抵押轉為房地產抵押的過程中，抵押雙方亦要將原有抵押登記注銷，以避免出現重復抵押，然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續。在上述抵押轉換登記過程中，如果操作不當，將會引發債權項下抵押權面臨喪失的法律風險：一是土地使用權或是在建工程在辦理抵押登記以后，因其他原因被有權機關查封了抵押物，如在辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押或在建工程抵押轉為房地產抵押時，未察覺查封情況而直接到登記機關注銷了原有的抵押登記手續，則會出現因為抵押物已經被查封而無法辦理新的抵押登記手續的情況。二是抵押物雖沒有被查封，但在辦理注銷手續直至轉換為在建工程或房地產抵押手續前的一段時間內，土地使用權或是在建工程突然被查封，這也將引發在建工程抵押或是房地產抵押手續面臨無法辦理的法律風險。
三、 解決在建工程抵押法律問題的建議
（一） 修訂抵押權期限設定的相關制度規定
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第12條的規定，當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具法律的約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的2年內行使擔保物權的，人民法院應當予支持。而《物權法》第202條則進一步縮短了抵押權的存續期間，將抵押期間確定與訴訟時效期間同步，即訴訟時效期間屆滿的債權因喪失勝訴權而不具有執行力。這一規定能促使債權人及時行使權利，確保抵押物物盡其用?？梢?，當事人以及登記機關在抵押物權設定擔保存續期間的行為是沒有任何意義和法律效力的，該行為雖然符合《城市房地產抵押管理辦法》的相關規定，但卻是違背了《擔保法》、《物權法》相關規定的。首先從理論上講，物權法相對于債權法而言，物權法屬于強行法，奉行物權法定原則。根據物權法定原則，當事人不能在物權法之外隨意設定物權，也不能以物權法規定之外的方式任意消滅物權。而在建工程抵押權是擔保物權，屬于物權之列。其次從權能上講，法律設定擔保物權的目的是以擔保物的價值擔保債權的實現，保證債權人的利益。擔保物權從屬于被擔保的債權而存在，債權不消滅，擔保物權沒有單獨歸于消滅的理由。唯有債權消滅，擔保物權才消滅。我國《物權法》第202條的規定就是對擔保物權權能的肯定，也明確了擔保物權與債權之間的存續關系①。如果允許當事人約定擔保物權期間，則與擔保物權所擔保債權清償的目的不完全一致。如果承認當事人約定或登記機關登記的擔保物權存續期間限制擔保物權的效力，致使債權得不到有效的擔保，將直接降低擔保物權的信用。如果允許擔保人利用擔保物權合同所約定的或登記機關要求登記的擔保物權期間對抗擔保物權人對擔保物權的行使，則會損害擔保物權人的利益，降低了擔保物權制度的功能。此外從擔保實踐上上講。如果允許登記機關對擔保物權期間強制進行登記，債權人、擔保人就必須每隔一段時間，即在登記的擔保物權期間屆滿后，重新辦理登記或辦理續登手續。重新登記或續登需要交納登記費用，甚至需要重新進行擔保物的評估，支付評估費，大大增加了擔保的成本。此外，如前所述，基于登記機關要求記載抵押期限的原因，對因《抵押申請書》、《他項權利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿，抵押權人對貸款債權是否仍享有優先受償權問題，出現了不同的地方、不同的法官，做出不同的判決結果，從而引發了當前金融機構辦理在建工程抵押貸款的債權面臨了巨大的法律風險。長此以往，將不利于擔保市場的發展，也進一步導致債權風險的增加。
為防范因房地產抵押登記機關要求在建工程抵押當事人設定抵押期限而引發的法律風險，根據“上位法優于下位法”的原則，呼吁國務院相關部門應當盡快對1997年頒布施行的《城市房地產抵押管理辦法》中有關抵押期限設定的規定進行修訂，使之符合《擔保法》、《物權法》的有關規定。或是各級房地產登記管理機關應嚴格執行《擔保法》、《物權法》規定中有關“抵押權的效力期間只能由法律規定，當事人約定或者登記機關規定或設定的期間均為無效。”的規定，取消要求抵押權人必須在《抵押申請書》、《他項權利證書》注明或填寫抵押期限的做法，真正還原《擔保法》、《物權法》關于“抵押權與其所擔保的債權同時存在，債權消滅，抵押權也消滅”的立法含義，以確保金融機構在建工程抵押債權的安全。
（二）盡快出臺全國統一的《在建工程抵押登記管理辦法》
當前國內，關于在建工程抵押登記管理做法，北京、重慶、杭州、東莞等城市均出臺了《在建工程抵押登記管理辦法》，這些辦法均很好的解決了在建工程抵押時點日后因將來房屋預售或者銷售，引發的抵押權被懸空或喪失的法律風險。這些城市的一般做法是：金融機構與房地產開發商簽訂《在建工程抵押合同》后，先是在土地管理部門辦理建設用地抵押登記手續，然后發放住房開發貸款，待在建工程建到可以辦理《商品房預售許可證》時，雙方再到當地房產管理部門辦理在建工程抵押登記手續，同時雙方約定將來的商品房購房款必須回到抵押權銀行并同意由房產管理部門進行監督。此后，在預售或銷售環節，房產管理部門對房產開發商預售或銷售的每一套商品房，只有在預收的購房款進入在建工程抵押權金融機構專管賬戶，金融機構通知解除相應房產的抵押，同時同意房地產開發商預售或銷售并辦理預告登記手續時，方可以協助房地產開發商辦理預售房屋的預告登記或銷售房屋的過戶手續。
可以說，《物權法》頒布施行后，辦理在建工程抵押登記的法律基礎早已存在，而且，北京、重慶、杭州、東莞等城市制定的在建工程抵押登記相關管理規定的有關內容也為國家出臺在建工程抵押登記相關管理制度提供了實踐基礎，為確保在建工程抵押權的最終得以實現，為確保金融債權安全，建議國家立法機關或是行政管理機關盡快出臺一部統一的、完善的《在建工程抵押登記管理辦法》。
（三）做好貸前調查，前置在建工程抵押權優先受償順序
由于工程價款優先權優于在建工程抵押權的優先權，而實踐過程中房地產開發企業拖欠工程承包人工程價款現象是存在的，因此，金融機構在辦理在建工程抵押貸款時，要進行嚴格的篩選[3]：首先，要選擇信譽好、資質高、發展較為穩定的房地產開發企業，對其房地產開發資質、注冊資金到位情況，對工程項目投入的自有資金比例、還款能力進行嚴格審查。其次，要充分調查工程承包人情況，工程合同約定的竣工期限、工程已實際投入及發包人是否存在拖欠工程價款情況，從而得到客觀評價。三是由于承包人的工程價款優先權屬于法定優先權，優先于抵押權[4]。因此，在貸款發放前，盡可能通過借款人的出面，要求建設工程承包人向金融機構出具“如將來發包方拖欠工程價款，在金融機構在建工程抵押權優先權未得到實現前，承包人不對抵押的房產行使工程價款優先權”的書面承諾，以前置在建工程抵押權的優先受償順序。四是如建設工程發包人與建設工程承包人是關聯企業，為排除承包人的工程價款優先權，可要求承包人對在建工程抵押貸款承擔連帶責任保證。五是在貸后管理過程中，要做好貸款資金使用跟蹤工作，保證貸款確實投入到在建工程建設中去，要嚴格按照發包人與承包人有關工程價款支付約定，跟蹤工程價款支付情況，如發現在建工程抵押人未按約定支付承包人的工程價款，要及時了解拖欠原因，有必要時可要求借款人或是在建工程抵押人追加貸款抵押物或其他擔保措施。六是對于在建工程已竣工的，應要求借款人（抵押人）提供工程價款支付的證明，如存在拖欠工程價款情況，應要求借款人提供除在建工程以外的其他擔保，以盡可能減少工程價款優先受償權帶來的風險。七是如發生抵押人與承包人發生工程價款糾紛訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數額和是否在六個月內行使權利進行核實。此外還要及時向法院提供由建設工程承包人向金融機構出具“如將來發包方拖欠工程價款，在金融機構在建工程抵押權優先權未得到實現前，承包人不對抵押的房產行使工程價款優先權”的書面承諾，以確保在建工程抵押權優先受償權。
（四）把繳清稅款作為發放房地產開發貸款的前提條件
金融機構接受在建工程抵押之前，為避免房地產開發商因拖欠稅款而給金融機構貸款帶來風險，首先應通過不同的途徑了解房地產開發商是否拖欠稅款相關情況：一是通過稅務機關刊登在媒體上的有關納稅人欠稅的定期公告，了解房地產開發商是否欠稅或是拖欠政府的稅款；二是可直接要求房地產開發商說明其已納稅的情況，提供完稅的證明；三是向稅務機關了解有關房地產開發商的欠稅情況。其次，如發現房地產開發商有未按時交納稅款情況時，應提示及時納稅，并把是否完稅作為貸款發放的前提條件。此外，對于拖欠稅的金額，應當將其作為評估依據，在評估時對該部分金額價值予以剔除。
（五）把繳清土地出讓金作為發放房地產開發貸款的前提條件
為避免房地產開發商因拖欠政府土地出讓金而給金融機構貸款帶來風險，金融機構在接受房地產開發商提供的在建工程抵押之前，首先應通過各種途徑了解房地產開發商是否拖欠土地出讓金情況：一是通過土地管理機關刊登在媒體上的有關土地出讓金拖欠人情況的定期公告，了解房地產開發商是否拖欠政府土地出讓金；二是直接要求房地產開發商說明其以全款交清土地出讓金情況，提供繳清土地出讓金的憑證；三是向土地管理機關了解有關房地產開發商拖欠政府土地出讓金情況。其次，金融機構在獲悉房地產開發商拖欠政府土地出讓金情況時，應提示及時繳清土地出讓金，并把是否繳清土地出讓金作為貸款發放的前提條件。此外，對于拖欠政府土地出讓金的金額，應當將其作為評估依據，在評估時對該部分金額價值予以剔除。
（六）審慎辦理土地抵押及在建工程抵押登記相關手續
金融機構在辦理在建工程抵押登記手續過程中，根據工程項目進度情況，往往需要經過土地使用權抵押轉為在建工程抵押以及在建工程抵押轉為房地產抵押過程。因此在辦理抵押變更過程中，首先要確認抵押物是否存在被查封等異常情況。如果發生異常情況，應要求借款人（抵押人）采取補救措施，如提前還款或提供其他擔保，否則，金融機構應當依法主張抵押優先權。如抵押物沒有被查封，在辦理變更登記手續期間，會出現抵押權真空階段，因此要盡可能要求借款人提供其他的等值抵押物，待新的抵押登記手續辦妥后，再行解除其他的等值抵押物的抵押登記手續。其次要準備好完整的材料，確保在盡可能短的時間內辦妥變更登記手續。最后要加強保密工作，防止第三人因與抵押人有債務糾紛，啟動訴前保全措施查封已辦理注銷抵押登記手續的抵押物。
參考文獻：
[1]奚曉明，金劍峰，曹士兵.擔保司法解釋中的幾個重要問題[J].人民司法，2001（1）.
[2]韓斌，.海南省在建工程抵押貸款管理現狀及其法律風險分析[J].海南金融，2010（5）.
建設工程物權制度范文6
關鍵詞：房地產；抵押；質權
1 緒論
1.1 現實背景和理論背景
隨著社會經濟的發展和科學技術的進步，人們對于住房的需求日益增加。但是由于購房者相對于開發商而言是弱勢的一方，房地產抵押是抵押人向債權人進行擔保的一種方式，這里的債權人包括了銀行、施工隊等，關于商品房的抵押問題目前在我國的法律中已經有了明確的規定。但是在實際的房地產抵押會出現很多問題，會損害購房人的利益，首先一旦商品房被抵押，購房者在辦理房產證的時候就會出現問題。另外，一旦商品房無法交付，出現爛尾，房屋拍賣，購房者能否優先受償以彌補損失也是很大的問題。
本文主要是通過對于《合同法》、《破產法》及《消費者保護法》中涉及到的法理學問題進行探究。購房者相對于其他的民事主體而言屬于弱勢群體，購房者利益受損其背后可能是一個家庭的損失，房產抵押問題處理不好會帶來嚴重的社會隱患，勢必會擾亂房地產市場的秩序，進而影響經濟的平穩運行。
1.2 研究方法
本文的研究方法主要采用的是實證分析與案例分析相結合的方式以探究在商品房買賣過程中出現的法律問題。文章的前半部分采用了文獻綜述的形式。后半部分研究方法包括了對比分析，歸納分析對于購房問題的解決進行總結。
1.3 研究目標
本文的研究目標是通過完善立法保護購房者的利益，提高立法層級，對于購房者的利益以基本法的層面去保障，解決法條之間的沖突，提升法律的可操作性，購房者的生存權能夠得到應有的保障。
1.4 研究目的
本研究首先對于房地產交易過程中經常出現的問題進行整理，對于國內外學者對于本問題的研究現狀進行研究，尤其是在預告登記制度的研究上主要對大陸法系國家的先進經驗進行梳理，為我國該制度的立法構建提供依據，以保證房產抵押制度的體系的完整性。另外對于目前《消費者權益保護法》等在購房者利益保護問題上的缺位進行研究，以期彌補現有法律的缺陷。
1.5 研究意義
本題目的研究意義首先在理論上對于房地產的抵押問題進行梳理，以期為今后學界對于該問題的研究做出指引，不僅在于保護購房者的合法權益，也在于通過立法整治房地產買賣過程中的亂象，因為房產市場的發展不僅涉及到開發商、債權人，還涉及到貸款銀行在內多方利益。對于抵押行為進行規范，可以說是大勢所趨。商品房抵押問題不僅是法學界本身的問題，其對于房地產市場的穩定發展，經濟社會的平穩運行都有著重要的意義。
2商品房抵押現狀及購房者利益保護問題分析
2.1商品房抵押現狀
目前商品房在建過程中由于資金有限，為了取得足夠的資金不得已要向銀行等金融機構貸款，而此時房屋作為不動產就會成為押品。另外還有開發商在施工的過程中需要雇傭施工隊施工。那么就存在工程隊也需要抵押物的問題，那么這樣一來在建的工程也就是房屋也就成了抵押對象，所以現在縱觀各大樓盤，我們看到近五分之一的樓盤均存在抵押問題，但是如果不到房產部門去查詢的話一般來講開發商是不會主動說明的，但是后續就會存在很大的隱患，購房者的權利會因此受到損害。另外一點，很多開發商是無照經營就是在沒有獲得房屋銷售許可的情況下就開始買賣房屋，這個時候，甚至無法與購房者簽訂備案合同，僅僅是一紙協議，這時候開發商銷售的是期房，那么這樣一來對于購房者的風險就會更大，這些購房者接受了目前不能簽訂合同的事實，更不會去主動查詢該商品房的抵押情況，開發商往往以低價為誘餌引誘消費者購房，購房者很有可能在沒有意識的情況下就買到存在抵押的房屋。而存在抵押的房屋實際上是存在很大的隱患的，下文中我們就著重分析房地產抵押存在的問題。
2.2 購房者利益保護中存在的主要問題及影響
2.2.1存在引故意隱瞞和欺詐導致的無法優先受償的問題
房地產抵押過程中，一般會牽扯到很多人的利益，其中的關系比較復雜，法律關系主體相互之間會有利益牽扯。除了有房地產的抵押人、抵押權人，一般還會有債權人，有時還會有多名債權人。有的抵押人為了周轉資金，還會在一套房產上進行多次抵押，產生了抵押權優先問題。在房地產買賣過程中，房地產物權所有人應該把房產抵押情況如實的反饋給買受人，在誠實守信的原則下完成商品房的買賣交易，實現物權轉讓。而且商品房所有人在進行房屋交易時，應及時的把有關情況向抵押權人溝通，如果沒有及時的解除抵押權，商品房在轉讓過程中會因為抵押權的存在而無法辦理過戶手續。如果商品房買賣雙方都堅持誠實守信原則，則在交易過程中一般會比較順利，不會產生相關的法律問題，但是如果如果存在故意隱瞞或者欺詐是情況，則往往會產生非常復雜的法律關系，一些買受方或者抵押權人也會因此造成很大的財產損失。所以如果購房者購買的房屋上存在權屬爭議的情況下其辦理房產證就會出現問題。如果開發商難以為繼，法院勢必會拍賣房產，以所得價款優先受償。但是是否能夠得到優先受償還取決于諸多因素，這就是我們需要去探討的。房地產如果拍賣實際上債權人有三方，一方是債權人、一方購房人、另一方是銀行，如果該房屋拍賣所得價款優先清償了在先的債權人，那么對于在后的債權人很有可能無法得到清償。另外房屋的抵押分為抵押給銀行或者抵押給其他人兩種。抵押給銀行之前銀行會預先審查好該房屋所有權人的資質。拍賣所得價款會優先給購房人。但是如果抵押給其他債權人，這兩個債權人之間的關系就是同等的。這其中優先清償的主體就不確定了。購房者很有可能因此利益受到損害，所以說保證購房人的優先受償權是必要的。
2.2.2抵押登記還存在不統一的問題
關于抵押登記，我國關于抵押登記的規定并不完善，對于房地產的抵押登記只是在民事立法上有所規定，并沒有上升到行政立法的高度。這就會導致商品房的抵押狀況出現漏洞，有一些該登記的事項沒有進行登記。長期以來我國房地產登記形成了房屋和土地分別登記的狀況,形成了登記機關、登記程序、登記權屬證書都不統一的格局。而且在流程上進行抵押登記需要的時間長,行政審批效率低。時間的拖延對于開發商和購房者都帶來了一定的變化因素和因此造成的法律風險。
2.2.3存在拖欠工程款導致的法律風險
購房者出于自身居住的需要購買房屋，其一定不希望所購買房屋在權屬問題上存在爭議，一旦己方的房屋被抵押，有可能出現購房者的利益得不到實現的問題，但是如果其買到的房屋正是已經抵押出去的，就有權益被侵犯的風險。其中，拖欠建設工程款的房產抵押帶來旳法律風險比較嚴重。如果開發商資金鏈斷裂，無法按時交付房屋，那么法院會通過拍賣的方式將房產拍賣所得價款償付債權人，這個時候購房人未必能夠獲得優先受償?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！蹦敲慈绻麅炏惹鍍斄送锨返墓こ虄r款，有可能導致剩余的拍賣款不足以清償購房人。這樣一來我們發現一旦開發商的房屋拍賣。最先得到受償的是工程承包方，而且這是一項法定的權利。
3 購房者利益保護問題產生的原因分析
3.1 法律意識淡薄，對房產抵押不了解
對房地產抵押登記制度還不夠重視。我們如果以商品房對外提供擔保就要對房屋進行相應的抵押登記，因為對于不動產我國實行的是登記生效主義，也就是說登記是抵押權生效的必經程序，所以我們在購房的時候一定要到房產局去查詢該房屋是否已經抵押出去以及權屬是否有爭議，因為未經登記不得對抗善意第三人。但是實際的生活中經常會出現購房者在購買房屋的時候沒有注意該房產是否被抵押出去，進而到最后出現這樣或那樣的問題。有的對房地產抵押的限制還不清楚。我國對房地產抵押有很多的規范和限制，他們很好的保護了抵押雙方的切身利益，維護了房地產抵押市場的秩序?！稉７ā泛汀冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》是其中最重要的兩部法律法規，在房地產抵押過程中，都要嚴格遵循上述兩部法律法規的規定。房地產抵押不是隨心所欲的進行，要嚴格的受它們的限制和約束。比如對于劃撥的土地就有特殊的額規定，由于劃撥的土地不能夠任意的在市場進行交易，所以在劃撥土地上建立的房產也是不能夠抵押的，其他的還有自留地、宅基地等土地性質的使用權，也不能任意進行抵押。但是這些土地的依法承包者，具有使用權的除外等。我們在本文中所探討的是對商品房進行抵押，對商品房抵押的限制目前來看是比較少的，所以在實踐當中易于操作。正是因為商品房抵押是常見的，所以相伴而生的也是一系列的問題。
3.2《優先受償權批復》位階還比較低，購房者優先權不明確
歐美國家的建設工程合同解除法律制度，經過了一百多年的發展完善，才形成了一套管理領域、管理功能覆蓋面廣、制度約束力明顯的法規制度體系。我國對于房產問題的立法目前來看是有欠缺的。在很多問題上上位法與下位法存在沖突，以至于法院在處理房地產相關問題上很難有相應的法律去對應。司法實踐中存在很多的問題。雖然國家有關部門和地方政府先后頒布了一系列法規文件用以指導規范商品房抵押，積極保護購房者利益，但覆蓋面不全、操作性待完善等問題仍然沒有得以很好地解決，很多配套制度還沒有及時跟上，參照性制度偏多，可操作性不強。如對因情勢變更引起的合同解除法律規定還不夠明晰，對購房者的任意解除權還存在爭議。
可見，商品房抵押作為物權法和債權法的重要組成部分，原則性規定已經做出，但實際操作過程中由于具體的操作性法律規范的缺失，在堅持維護公平正義的過程中，進一步健全完善相關法律規定成為購房者利益保護得不面對和解決的現實問題。如，關于優先受償權的規定，因為建設工程價款優先權是法定的，所以在司法實踐中的很大程度上都是建設工程價款優先受償。但是購房人的利益需要保障，所以，但是為了解決這一問題，為解決房地產企業破產程序中購房者權利與建設工程價款優先權之間的沖突，05年對于《批復》的答復中給了一定條件的購房者以優先受償權。但建設工程價款優先權是由法律直接規定的，而購房者優先權的依據僅有《優先受償權批復》這一司法解釋，我國目前城市化進程已經接近60%，城市中商品房抵押和購房者比比皆是，司法解釋對于購房者的利益保護力度遠遠不夠。這一立法層級顯然是不高的。在司法實踐中很少有法官引用此批復去判案。所以，一旦房產開發商的資金鏈斷裂，勢必有權人申請該企業破產，如果走企業破產程序就涉及到了債權人的優先受償權的問題，《合同法》規定物權優先于債權受償，從權利性質的角度來看，購房者所享有的權利實際上屬于債權的一種，而物權是要優于債權的，所以說在銀行和購房人之中，銀行的擔保物權優先于購房者的債權，那么購房人的利益很難在此種關系中得到保障。
既然要在破產程序中賦予購房者權利超越其他法定優先權的地位，就應當通過法律進行明確規定。另外，如果此時債權人是銀行，購房者就處于相對弱勢的地位，在兩個債權之間如何平衡和取舍，一定會給法官造成困擾。在沒有明確法律依據的情況下，就使購房者債權超越普通債權顯然是依據不足的，其從法理角度對于普通債權尚無優先效力，更何況法定的建設工程權以及物權，這時候購房者的利益未必能夠得到應有的保障。那么我們就會發現對于批復的答復與現行的民法相悖。
3.3 缺乏明確的預告登記制度
《物權法》賦予了抵押權預告登記權利人絕對限制他人處分該不動產的保全效力，但是在實際的實踐中并沒有得到較好的利用。這些問題產生的根源在于我國的預告登記制度不完善，比如開發商在銷售房屋之前未取得銷售許可，而此時消費者購買房屋是無法進行預告登記的，這時候如果出現一房多賣或者是開發商的房屋被抵押出去的情形，購房者是無能為力的，因為其并沒有經過法定的公示程序，司法實踐中由于購房者的法律意識淡薄，其買到房屋后，即使是期房也只是等待房屋交付，而沒有意識到需要通過法律的途徑去維護權利，防范風險。一旦這個階段，開放商將商品房抵押出去，如果事先有了預告登記，開發商就無法與債權人進行登記，這實際上是對購房者本身的保障。但是如果沒有進行登記，那么債權人作為善意的第三人理所當然享有抵押權。那么后續一旦出現問題購房者就失去了保護自己權利的武器。
3.4《消費者權益保護法》還不完善，購房者主體范圍規定不明
另外，我們發現上述問題的根源就在于我們國家沒有從基本法的層面明確保障購房者的權益。我們發現對于購房者權益的保護只是散見于司法解釋中，沒有上升到基本法的高度。實際上，購房者是屬于消費者范疇的，但是由于房屋是一種特殊性的商品，所以他區別于普通商品，目前在消費者權益保護法中沒有針對購房者的特殊規定，但實際上商品房上存在抵押就是商品瑕疵的體現。所以我們在今后要對《消法》進行完善。
從《優先受償權批復》中對享有優先權購房者的規定來看，關于“支付全部購房款”這一條件是不存在爭議的，但“支付大部分購房款”中的“大部分”該如何界定仍需其他相關法律規定予以補充明確；而且對于購房者實際上也沒有進行區分。因為自然人購房和法人購房其本質是不同的。自然人抵御風險的能力要弱于法人。有很多家庭是用全家一輩子的積蓄去購買房屋。我們憲法中強調對人權的保障，其中最為重要的就是其中的生存權。所以如果是自然人購房，即使有貸款，仍然應當確保其優先受償權。同時，滿足什么樣的條件才能成為享有優先權的購房者尚無明確的規定，該款規定明顯是沒有確數的。沒有規定一個合理的數值。這樣一來司法實踐會產生困難。另外關于購房者范圍的規定僅僅存在于司法解釋當中，而且該司法解釋還是與基本法有沖突的，所以這些都是我們的《破產法》和《公司法》以及《合同法》需要完善的事項。
4 完善購房者利益保護的對策思考
4.1重視房產抵押和購房者利益保護相關的法治宣傳
恩格斯提出：“宣傳上的正確策略并不在于經常從對方把個別人物和成批的成員爭取過來，而在于影響還沒有卷入運動的廣大群眾?！倍鞲袼沟倪@句話給學生的啟發是：房產抵押與購房者利益保護法律糾紛解決如果只是停留在爭議雙方當事人范圍內，還是缺少廣泛的影響力。只有運用文化的思維和方式，使得購房者利益保護的法律法規在社會上產生共鳴，才會產生定紛止爭的良好效果和影響力。一方面是將購房者利益保護的相關法律融入社會主義法治文化中。對其功能與作用發揮進行積極反思。立足于觀念文化的不斷創新。借助法治文化的宣傳網絡和平臺，逐步做好購房者利益保護相關法律的推介，增強傳播效果和影響力。
另一方面善于從“身邊人”做起。合同解除當事人雙方的真實表現，可以源源不斷地為購房者利益保護相關法律傳播提供生動的內容和廣泛的影響力。法院審判機關與法官所進行的購房者利益保護糾紛化解活動，都會產生積極的法治文化傳播效果，應不斷加強制度建設，規范工作人員行為，有目的、有作為地進行房產抵押與購房者利益保護糾紛化解的法治傳播。承包方、發包方等參加購房者利益保護糾紛活動的過程，也是接受相關法治教育的過程，并且會把自己所接受的內容擴散至更大的空間。應重視參與購房者利益保護糾紛的每一位當事人，妥善解決好他們關心的問題，絕不可忽視其所具有的法治傳播力量。
4.2 強化對預售品商品房情況的主動告知義務
由于預售的商品房尚處在建狀態，購房者只能憑開發商的廣告宣傳來了解商品房的大致情況。如果是購買之后抵押出去在所不問，如果是購房之前房屋上就存在抵押的情況，無論是抵押給銀行亦或是抵押給工程隊，均是應當告知購房者的事項。現在很多售樓員為了賣房子故意隱瞞抵押事實，后續因為房屋被抵押出去，會給購房者帶來一系列的隱患。另外，如果在建商品房存在產權上的瑕疵，如已經設立抵押，開發商也必須如實告知，如果隱瞞不告，或者告知實，應承擔欺詐或者違約責任。另外，我們的相關房產登記部門也應做好抵押登記，公開抵押信息。政府部門對于售樓過程中對購房者有所隱瞞的開發商予以相應的行政處罰。另外從消費者權益保護的角度，開發商及其相關的銷售人員也應當確立起如實告知的義務。
此外，地方政府的住建、規劃等部門對建設工程合同履行的管理中，一般都有很多的行政資料和證據，對一些法律不好規范的死角，地方政府部門的行政管理往往能夠起到很好的作用。因此法院要加強和地方政府的法律合作，法院應通過加強與地方政府工程建設管理部門的交流與協作，充分發揮政府有關部門協調、調解功能以及地方專業領域優勢，實現法院法律訴訟解決機制與地方協商調解機制的有效銜接，從整體上推進法院審判機構和地方政府合作部門聯動，形成工作合力，共同推進建設工程合同解除矛盾化解，促進社會和諧。建立聯席會議制度。法院應與地方有關機關定期召開聯系會議，加強溝通，探討完善建設工程合同解除處理相關配套工作機制，解決合作中的難點問題，提高聯合效率；建立支持調解制度。法院和政府雙方應在保障合同當事人各方權益的前提下，聯合出臺鼓勵政府部門、仲裁機構、法院支持調解的方法措施，加強地方政府調解與仲裁、訴訟程序的銜接，加強雙方證據的保護審查，避免重復調解，節約法律資源。
4.3 優化購房者優先受償權的順位
所以作者認為，如果在房屋出售之前就已經存在抵押的，那么購房者買到房屋后應學會如何理性的去應對，若房地產企業在已經設立了建設工程抵押權后又將房屋出售的，如果房地產企業告知抵押權人出售行為，并得到其同意的，根據《物權法》第一百九十一條的規定，房地產企業應當將購房款用于清償抵押權人或者提存。如果將取得的購房款用于清償抵押權，則抵押權消滅，與購房者權利之間便無沖突產生。但是，實踐中這種情況下出售房屋需要征得抵押權人同意，如果抵押權人不同意，那么出售行為無效，若出售行為未獲得抵押權人的同意，而購房者屬于善意第三人時，雖然處分行為無效，但購房者可以要求返還購房款并支付利息。因為兩者之間的協議是有效的。我們國家對于物權行為和債權行為采用的是區分原則。其中符合購房者優先權成立條件的購房者可以就該購房款優先清償；不符合優先權條件的以及購房者主張的利息債權都只能作為普通債權清償。所以說債權能否得到清償還要看購房者是否為善意第三人。我們應當看到《批復》的內容與民法本質上是相悖的。從立法的角度上看，目前解決這一沖突比較簡潔的方法就是對該批復進行修正，區別對待善意購房人和惡意購房人以尋求和《合同法》相一致。但是實際上最行之有效的方案還是加快立法進程，從基本法的層面去完善立法以維護購房者的利益。
4.4 健全完善購房者利益保護的相關法律規定和司法解釋
我國合同法自施行以來，購房者利益保護法制領域建設取得了長足的進步，但由于起步晚，一些領域還存在不完善和“空白”的問題。立法上的滯后不僅會造成管理主體和監管規則缺失，而且容易導致購房者利益保護的無序低效，這與進一步保護人民財產安全，不斷規范工程建設和管理目標背道而馳。應根據購房者利益保護法律活動發展變化的規律，研究借鑒國內外先進經驗，健全完善購房者利益保護相關法律法規辦法，充分保障好當事人雙方的合法權益。
為了有效節省法律資源，充分發揮各方力量及時有效的解決購房者利益保護糾紛，要加強購房者利益保護的調解工作。從性質上說，購房者利益保護調解協議是雙方當事人意思自由表示的結果，具有合同效力。但是調解的過程蘊含著各種情理性因素，調解人員的反復勸說、引導甚至在某些問題上曉以利害，這與民事合同的權利義務的設定過程完全不同。因此，不能簡單地把購房者利益保護協議當做普通合同來處理，要逐步規范引導。此外，還要對購房者的任意解除權作出全面細致的法律規定，盡快出臺司法解釋，避免雙方當事人因為對法律的理解不同各執一詞，也免除了法官在審理具體建設工程合同解除案件時法律適用中的難題。
