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構成行政處罰的條件范文1
縱觀我國現有的行政處罰與刑事處罰規定，可以發現行政處罰與刑事處罰是兩種性質互異的法律制裁方法，二者之間存在著極為密切的聯系，如何將這兩種性質不同而又聯系密切的制裁措施有機銜接起來，成為當前急需解決的現實問題。
一、行政處罰與刑事處罰在適用方法上的銜接
行政處罰與刑事處罰是分別針對不同的違法者所采取的兩種性質互異的制裁措施，違反行政法應受行政制裁，違反刑法應受刑事制裁，這本是順理成章的事。但在現實生活中卻會經常遇到一個違法行為同時違反行政法規范和刑法規范，因而構成行政違法行為與犯罪競合的情況，譬如非法經營危險化學品等違法行為，達到嚴重程度的即是犯罪行為。兩個不同部門法的法條又分別規定了對行為人的行政處罰與刑事處罰，從而出現行政處罰與刑事處罰競合的問題。在這種情況下，必然要涉及到行政處罰與刑事處罰在適用方法上的銜接問題。那么，應采用什么樣的適用方法來將兩者有機地銜接起來呢?
我們認為既要適用刑事處罰，又要適用行政處罰。其理由有三條：一是行政犯罪行為在性質上既是犯罪行為，也是嚴重違反行政法律規范的行為。這種行為違法的雙重性，決定了其責任和處罰的雙重性，既要追究其刑事責任，給予刑事處罰，又要追究其行政法律責任，適用行政處罰。只有這樣，才能全面追究犯罪分子的法律責任，有效地打擊犯罪和預防犯罪。二是行政處罰與刑事處罰也是兩種性質、形式和功能均不相同的法律責任。這兩種責任在性質上的差異性決定了二者的適用既不能遵循“一事不再罰”原則，也不能按“重罰吸收輕罰”的吸收原則，因為這兩個原則均是對同一性質法律責任而言的。只有在同一性質的法律責任中，才能適用“一事不再罰”原則和吸收原則，否則就抹煞了兩種責任質的區別。同時，這兩種責任在形式和功能上的差異性又決定了兩者的合并適用可以相互彌補各自的不足，以消除犯罪的全部危害后果。三是我國立法實踐已承認行政處罰與刑事處罰競合時的合并適用。比如，我國刑法第116條規定：“違反海關法規，進行走私，情節嚴重的，除按照海關法規沒收走私物品并且可以罰款外，處三年以下有期徒刑?！逼渌麊涡行淌路珊痛罅康男姓ㄒ幏吨幸灿蓄愃埔幎ǎ?/p>
按照我國《行政處罰法》第7條、28條的規定，也可以推斷出《行政處罰法》是接受這一做法的，即當同一違法行為既違反行政法規范又觸犯刑律而發生行政處罰與刑事處罰的競合時，應該予以合并適用。但對此應該指出的是，行政處罰與刑事處罰應當合并適用與實際上是否合并適用不可混同。由于實際情況復雜，有時會出現某些不能合并或者無需合并適用的情況，因此，行政處罰與刑事處罰的合并適用只是個一般原則，在具體合并適用時應視不同情況采用不同的方法予以銜接。
在有的情況下，違法行為構成犯罪，行政機關已經適用了行政處罰，人民法院在適用刑事處罰時就采用“類似罰則相折抵”方法使二者相銜接。如以罰款折抵罰金，罰款與罰金二者雖都是科以行為人金錢給付義務，但在金錢數額上是有明顯差別的，罰款的數額比罰金少，與犯罪的嚴重程度不相適應，罰款不足以治罪。因此，不能用罰款來代替罰金制裁犯罪。當刑法規定可單處或并處罰金時，人民法院又認為有必要處以罰金時，可重新處以罰金。但人民法院在判處罰金時，應考慮犯罪人已受罰款處罰及其數額這一因素，做到與犯罪及情節相適應，罰款應折抵相應數額的罰金數額。這在《行政處罰法》、《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》都有相應的規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判決罰金時，行政機關給予當事人罰款的，應當折抵罰金?！薄耙勒招姓幜P法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判決罰金時，依法折抵相應罰金。”
二、行政處罰與刑事處罰在適用程序上的銜接
行政處罰與刑事處罰應該分別由行政機關和司法機關按行政處罰程序與刑事訴訟程序予以適用，但如果同一案件既是行政違法案件又是刑事犯罪案件時，就會出現行政處罰程序與刑事訴訟程序的交叉牽連狀況，這就需要將兩種程序有機地協調、統一起來，以避免程序上沖突和由此產生實體適用方法上的錯誤，從而影響處罰功能的有效發揮，使違法行為人得不到應有的制裁或其合法權益受到損害。
首先必須遵循刑事優先原則。即當同一案件既是行政違法案件又是刑事犯罪案件時，原則上應先由司法機關按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責任問題，再由行政機關依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責任。實行這一原則，也有利于防止行政機關以罰代刑，“有利于打擊犯罪，實現刑法的社會防衛功能”。這是因為：第一，刑事犯罪與行政違法行為相比，社會危害性更嚴重，應優先審查。第二，刑事處罰與行政處罰相比，制裁程序更為嚴厲，應優先施行。第三，行政機關先對行為人作出行政處罰，并不是司法機關審理刑事犯罪案件的必經程序，作為行政處罰的事實和證據，對司法機關并不具有當然的效力，還需經司法機關重新調查、核實和認定：而司法機關認定的犯罪事實和審查的證據，對行政機關具有當然的效力。行政機關在查處行政違法活動過程中，認為行為人的行為已經構成犯罪或者可能構成犯罪的。應及時主動地將案件移送有管轄權的司法機關先行處理，受移送的司法機關應依法及時、積極立案、偵查和處理，司法機關對行政機關正在查處的行政違法案件，可以主動介入和監督檢查，認為行為人的行為已構成犯罪或者可能構成犯罪的，也有權要求行政機關移送，作為刑事案件予以立案，有關行政機關應該立即移交，并予積極協助，以避免行政機關與司法機關在行為人是否構成犯罪的問題上有分歧而影響案件的及時查處。
當然，需要指出的是，“刑事優先”也只是一般原則，由于實際情況復雜，行政處罰程序有時會發生在刑事訴訟程序之先，這在現實中主要有三種情況：一是行政機關無法判斷違法行為是否構成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機關定性錯誤，將刑事犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機關明知違法行為構成犯
罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。行政處罰程序因上述原因先于刑事訴訟程序時，應注意視不同情況處理好案件移送與刑事立案時的銜接關系。對于上述第一種情況，行政機關先行適用行政處罰之后，如果發現該行為已構成犯罪，應立即移送有管轄權的司法機關立案再處理。對于上述第二種情況，由于是行政機關主觀認識上的偏差所導致的，行政機關往往不會主動移送司法機關立案。但違法行為是否構成犯罪只能由司法機關依法以刑事訴訟程序才能最終認定，所以司法機關一旦發現行政機關定性確系錯誤，罰不足以治罪，雖予以行政處罰還須追究行為人的刑事責任時，有權要求行政機關將案件移送作為刑事案件予以立案或自行決定立案進行處理。
另外，我們還要針對實際情況注意刑罰與行政處罰的雙重運用，即對行為人除由司法機關予以刑事處罰外，有關行政機關應予以行政處罰。這主要是因為：違法行為具有觸犯刑法和行政法律規范的雙重性，行為人也就應該相應承擔刑事責任和行政責任。另外，刑罰與行政處罰的種類及功能的差異決定了在適用刑罰的同時還必須適用行政處罰以彌補刑罰的不足。刑法規定的主刑和附加刑的種類和范圍相對比較狹窄，主要是人身罰和財產罰。僅適用刑法規定的刑罰在有些情況下不足以消除違法行為人犯罪的全部危害后果，也不足以徹底糾正行政違法行為，在這樣的情況下，在適用刑罰的同時并處一定的行政處罰有利于更好地打擊犯罪分子，糾正行政違法行為。
雖然我國《行政處罰法》第22條明確規定：“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。”但這僅為原則性的規定，有關移送的具體問題仍缺乏可操作性，這在實踐中給案件移送工作帶來很大的隨意性，需要更好地協調案件移送中行政機關與司法機關的關系。堅持刑事優先原則，將移送程序法定化，將移送的具體條件是什么。如何移送，以及移送的期限、受移送的機關、不依法移送和不依法接受移送的法律責任等都實行制度化操作，以建立系統完備的案件移送制度。規范移送行為。
構成行政處罰的條件范文2
關鍵詞：行政處罰；裁量權；問題；建議
一、行政處罰處罰自由裁量權概念
行政處罰自由裁量權是指行政機關在法律法規、規章規定的行政處罰的行為、種類和幅度范圍內，根據自己的意志決定行政相對人的行為是否構成違法、是否給予行政處罰以及給予何種行政處罰的權利。行政處罰裁量權是現代行政權力中必不可少的部分，具有調整社會關系的作用，如何把握好裁量權的力度和范圍至關重要。[1]
二、行政處罰自由裁量權存在的主要問題
（一）法律制度存在缺陷
法律法規的不完善直接影響到執行效果。我國法律對行政處罰權只規定了一般的原則，缺乏實際性的指導意見，使行政處罰裁量權過大。同時，同級別的法律法規之間的規定存在不一致，這會造成同一種違法行為得到不同的處罰。譬如，《財政違法行為處罰處分條例》第十三條規定：企業不繳或者少繳財政收入行為對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處3000元以上5萬元以下的罰。法律制度上的缺陷直接導致行政處罰裁量權的濫用，損害行政行對人的權益。同時行政處罰制度過于僵硬，不利于裁量權的正確行使。。
（二）行政處罰監督機制不完善
行政處罰裁量權自由空間大、涉及面廣，影響深遠。目前我國對行政處罰處罰權的監督機制不完善，導致很難對每個環節進行有效的監督，而且存在著濫用裁量權的情形.行政處罰是一種具體的行政行為，行政復議機關在審查案件時需對其進行合法性和合理性審查，但由于各政府部門之間缺乏相互監督的機制，沒有形成層級監督。這種機制的缺乏使得復議機關很難按照既定的標準來評判行政處罰自由裁量權是否真正的合理，導致很多的行政處罰合法而不合理。[3]
（三）行政處罰隨意性強
行政處罰裁量權給予了行政執法人員在一定幅度、范圍內的自由權，這使得行政處罰的隨意性強。個人情感、價值取向、自身的理解等因素都會造成行政處罰的偏差。很多時候行政處罰裁量權被不法的行政主體給利用，作為他們的工具。行政執法人員行政處罰的自由裁量權主要受以下三方面的影響：（1）人際關系；（2）個人感情。每個人的情感是變化不定的，很容易受到外部環境的影響。（3）利益沖突。[4]利益沖突是執法人員在辦案的過程中最容易遇到的，也是最難處理的。
三、規范我國行政處罰裁量權的建議
（一）制定行政處罰裁量基準制度
我國法律制度的不完善容易導致行政處罰裁量權的濫用，對此應從源頭上加以制止，最根本的辦法就是制定行政處罰裁量基準制度。從立法的層面對行政處罰裁量權實行的條件、范圍、幅度、類型等進行嚴密的規定，縮小裁量的空間和范圍，減少隨意性。譬如法律條文中的“情節輕微”、“情節嚴重”等通過法律解釋加以規定。[9]譬如浙江省金華市公安局，在充分考慮當地執法狀況的前提下，將法定因素和酌定因素共同的寫進行政處罰自由裁量標準中，成為我國首個設定行政處罰自由裁量標準的行政機關。桂林市通過制定《桂林市行政處罰自由裁量適用規則》，依據違法行為的等級將行政處罰的罰款幅度、罰款倍數、罰款比例進行量化，按照輕微、一般、嚴重、特別嚴重四個等級來執行罰款數額。[5]
（二）完善行政處罰裁量權的監督機制
完善監督機制是實現行政處罰裁量權公正行使的關鍵。因此，行政機關應該加大力度完善監督機制，真正的保障行政相對人的權益。具體而言應該做到以下幾點：（1）建立政府層級監督。政府各部門應該相互牽制，互相監督，形成完善的監督體系。實行行政處罰備案和審查制度是核心，特別是處罰較重的行政案件。行政機關對行政相對人做出較重的行政處罰后，（2）加強司法監督。司法監督是控制行政處罰自由裁量權的重要工作，人民法院可以通過依法辦案來維護行政相對人的合法權益，同時也可以通過司法建議的形式對行政機關進行監督。（3）加強外部輿論監督。行政機關應該保持行政處罰依據、過程和結果的公開性，隨時接受外部的監督。通過將政府層級監督、司法監督和外部輿論監督三種監督方式有機的結合起來，形成完善的監督機制來實現對行政處罰裁量權的控制。
（三）實現行政處罰裁量程序合法化
行政處罰裁量權程序合法化是保障行政處罰裁量權公正實施的重要保障。在我國行政處罰程序包括法定的行政程序和自由行政程序，都對督促行政處罰裁量權的公正合理性有重要的作用。要保障行政處罰裁量權程序的合法化必須做到以下幾點：第一，遵守信息公開制度。行政處罰裁量權的行使要嚴格的遵守信息公開制度，凡是不涉及國家秘密的信息政府不應該公開，涉及商業秘密、個人隱私的政府信息一般不得公開，但是經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，可以予以公開。第二，執行回避制度。行政執法人員在辦案的過程中應該嚴格的執行回避制度，與案件有利害關系的執法人員不能參與行政處罰的整個過程。同時可以實行定期輪崗交流，在同一個崗位的任職不得超過5年，以保證公正性。[7]第三，實行聽證制度。行政機關在行駛行政處罰裁量權的過程中應該允許行政行對人對自己的行為進行陳述和申辯，并對行政相對人提出的證據和理由進行核實，以避免錯誤行政。
（四）建立案例指導制度
行政處罰裁量權的行駛賦予了行政主體較大的自由權，建立案例指導制度能夠有效的降低冤家錯案的發生率。行政執法機關在對行政相對人進行處罰時，應該參考類似案例，對同類違法行為在案件事實、情節、主觀過錯方面進行比較，在處罰種類、幅度、程序方面參照先前的案例，盡可能的實現同案同判。以減少執法人員主觀因素的參透。[8]同時也可以建立和完善錯案追究制度，通過案例指導制度找出其中的錯案并進行糾正，對于濫用裁量權的行政執法人員給予一定的懲罰，譬如撤銷職權、降低職稱、通報批評等。 [9]
參考文獻：
[1]李長林.依法規范行政處罰裁量權[J].特區實踐與理論，2009（6）.
[2]張正釗.行政與行政訴訟法[J].中國人民大學出版社，2009（7）.
[3]徐基良.規范行政處罰自由裁量權的思考[J].中國監察2010（12）.
[4]陳輝.試論行政自由裁量權的行使原則[J].遼寧行政學院學報，2011（7）.
[5]賀衛方.行政處罰基準規范化研究[D].蘇州大學，2009年版.
[6]洪志堅.進一步規范行政處罰裁量權的思考[J].法制建設，2010（12）.
[7]禹政敏 .論行政裁量權的規范與控制 [J].遼寧行政學院學報2009（10）.
構成行政處罰的條件范文3
[關鍵詞]行政處罰；行政主體；機構設置
我國自從1994年實行分稅制財稅改革，劃分國稅、地稅兩個不同稅種的管理機構后，各地根據實際情況積極探索征管改革方案，在機構上出現了重復設置、職責不清的現象。有的設置了稽查局，有的設置了征收分局、管理分局、涉外稅收管理分局等，機構繁多，且各地名稱不統一，究竟稅務系統的哪些主體擁有行政處罰權，具體的行政處罰權又是多大，有無限制，各地區對法律的理解不同，處罰實踐也不一致。因此，有必要在理論上對稅務行政處罰主體進行深入的探究。
一、當前稅務行政處罰主體存在的問題
(一)稅務行政處罰主體的缺位和越位
稽查局是否有權對偷稅、騙稅、抗稅等稅收違法案件進行查處，實踐中曾經發生過爭議，為明確稽查局的行政處罰主體資格，《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》(下稱《稅收征管法實施細則》)做出了明確規定?！抖愂照鞴芊▽嵤┘殑t》第九條規定，“稅收征管法第十四條所稱按照國務院規定設立的并向社會公告的稅務機構，是指省以下稅務局的稽查局?；榫謱Ｋ就刀悺⑻颖茏防U欠稅、騙稅、抗稅案件的查處”。這一規定肯定了稽查局具有行政處罰主體的資格?！盎榫质嵌悇諜C關，具有執法主體的資格，可以在查處偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件中采取《中華人民共和國稅收征收管理法》(下稱《稅收征管法》)規定的各項措施，行使稅收征管職能。而發票所、所等就不是稅務機關，不具有執法主體資格。”也就是說，稽查局作為授權性行政主體在法律授權范圍內具有稅務行政處罰權。《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第二十條規定：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”省級以下稅務局的稽查局按照《行政處罰法》第二十條規定不屬于縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關，但是《行政處罰法》第二十條的規定有第二句話“法律、行政法規另有規定的除外”，這一除外規定就給非行政機關類處罰主體留下了生存的法律空間?！缎姓幜P法》規定的行政處罰主體有：第一類是縣級以上地方人民政府的行政機關，理論上稱為職權性行政主體，職權性行政主體按照《中華人民共和國民法通則》的規定屬于機關法人；第二類是法律、行政法規授權的行政主體，理論上稱為授權性行政主體，通常是法律、行政法規對機關法人的機構進行授權，它們不是行政機關，沒有獨立法人資格。省級以下稅務局的稽查局就屬于第二類行政主體——授權性行政主體。根據《行政處罰法》第二十條的規定，行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄，但是不絕對，《行政處罰法》之外的任何法律以及行政法規都有權就處罰主體做出與此不一致的規定，也就是其他法律和行政法規可以規定地市級的行政機關作為處罰主體，也可以規定縣級以下的非行政機關——行政機構來處罰，這些例外的規定與《行政處罰法》第二十條規定的精神是一致的。不管是《稅收征管法》還是《稅收征管法實施細則》都符合《行政處罰法》除外規定的法律位階，一個是法律，一個是行政法規，它們有權授權給稅務機關的內設機構——稽查局以處罰的主體資格。省級以下稅務局的稽查局作為稅務局的內設機構具有行政處罰權的依據就源于此，稽查局的稅務行政處罰主體資格就是來源于《稅收征管法》和《稅收征管法實施細則》的特別授權，稽查局以授權性行政主體的身份在授權范圍內依法對外實施稅務行政處罰。因此，省級以下稅務局的稽查局對偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件具有稅務行政處罰權。
《重大稅務案件審理辦法(試行)》第十三條第六項規定：“審理委員會辦公室根據審理委員會的審理結論，制作《重大稅務案件審理紀要》報案件審理會議主持人審批后，以審理委員會所在機關名義制作稅務處理決定書，交稽查部門執行。”《國家稅務總局關于全面加強稅收執法監督工作的決定》(國稅發[2001]125號)又強化了這一規定，其第七條規定：“嚴格執行重大稅務案件審理制度?！泴徖砦瘑T會審理的案件，其稅務處理決定書或稅務行政處罰決定書一律以審理委員會所在稅務局名義下發?！边@些規定將會引起稅務行政處罰主體的越位和缺位。重大稅務案件審理制度是為了加強和規范對重大稅務案件的監督，其出發點是正確的，在具體的稅收實踐中也發揮了一定的作用，但其程序有悖行政法理論。重大稅務案件審理制度設計的初衷是執法監督演變為直接執法、直接包辦代替。重大案件審理作為對重大稅務案件的一種監督方式，將立案、調查、審理、決定一個完整的稅務行政處罰程序分割開來，不同環節分屬于稅務局和稽查局，既破壞了稅務行政處罰程序的完整性，影響稅收行政執法的權威，也違反了《行政處罰法》第五章第二節關于“行政處罰的決定”的規定。由于稅務系統執行重大稅務案件審理制度，經審理委員會審理的案件，不管是偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅重大案件，還是其他類型的重大稅務案件，其稅務行政處罰決定書一律以審理委員會所在稅務局名義下發，這就直接導致了稅務行政處罰主體的越位和缺位。作為稽查局上級的稅務局，其職能更多的是側重稅收征收管理、對稽查局的稅收執法行為進行監督。對稽查局調查終結的案件做出行政處罰決定的卻不是稽查局，而是它的上級主管部門。換言之，案件調查取證是一個行政主體，而做出具體行政行為的是另外一個行政主體，違背了行政法的基本原理，其行政行為可能是無效的。結果是專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件查處的稽查局無權做出處罰決定，而未進行案件事實調查的上級稅務局有權做出處罰決定。上級稅務機關代替下級稅務機關行使重大稅務違法案件的審理權和處罰權，既使得稽查局作為授權性處罰主體缺位，也使得稅務局越位行使了法律授予稽查局的專司職權。這一做法既弱化了稽查局的職能作用，破壞了稅收執法權的完整性，也導致稅務局和稽查局稅收執法職責不清、稅收行政執法主體職責范圍交叉。
建議取消上級審理委員會對稽查局所查處案件審理的規定，稽查局只對本局查處的案件進行審理。這樣既可確立稽查局的行政處罰的主體地位，避免稅務行政處罰主體的越位和缺位，同時又能發揮重大案件審理的作用，消除兩級審理委員會重復審案而影響效率的弊端，提高重大稅務案件的處罰效率。取消稅務局對稽查局稽查案件審理以后，為避免可能出現的稽查執法偏差，稅務局可一方面通過重點執法檢查，對稽查局查處的重大稅務案件進行監督，充分發揮已經制定并實施多年的稅收執法檢查制度、執法過錯責任追究制度的制約和監督作用；另一方面，稅務行政復議制度也是對重大稅務案件審理質量的有效監督形式，上級復議受理機關完全可以在受理復議申請時強化對下級稅務機關的監督；再一方面，從稅務機關外部對稅收執法權的監督來說，稅務行政訴訟制度、稅務行政賠償等這些外部監督制度足以能實現對稅收執法權的有效監督。
(二)稽查局越權處罰的情況時有發生
對稽查局的職權范圍目前理論界看法不一，實踐中做法不同，爭議頗大。主要有兩種觀點：一種觀點認為稽查局的職權范圍是對稅收違法行為進行查處。如《稅收征管法實施細則》中規定：“稽查局專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處”。在此有兩點需要正確理解：第一，查處偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件是一個過程，在選案和檢查過程中并不一定能夠確定被檢查人是否就有上述違法行為，也不一定能夠立案，但是有嫌疑就應當檢查；第二，稽查局在查處上述案件過程中發現的被檢查人所有違法行為應當一并處罰，否則將出現一個案件兩個執法主體的問題?！秶叶悇湛偩株P于稽查局職責問題的通知》(國稅函[2003]140號)規定，在國家稅務總局統一明確之前，各級稽查局現行職責不變?；榫值默F行職責是指：稽查業務管理、稅務檢查和稅收違法案件查處；凡需要對納稅人、扣繳義務人進行賬證檢查或者調查取證，并對稅收違法行為進行稅務行政處理(處罰)的執法活動，仍由各級稽查局負責。另一種觀點認為，稽查局的職責范圍是有限制的，應當在《稅收征管法實施細則》授權的范圍實施查處權。從法理和法律的要求來說，既然具有獨立的執法主體資格，就應有獨立而專有的職權范圍。對此，《稅收征管法實施細則》第九條第二款明確規定：國家稅務總局應當明確劃分稅務局和稽查局的職責，避免職責交叉。也就是說，稅務局的職責稽查局無權行使，稽查局的職責稅務局不得行使，二者職責不得交叉。否則，稽查局作為稅務局的內設機構就沒有必要具有獨立執法主體資格。稅務局與稽查局的職責劃分為：凡是稅務違法行為構成了偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅和抗稅的，一律移交稽查局處理，由稽查局獨立做出決定，稅務局不予干涉；凡是稅務違法行為沒有構成偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅和抗稅的，也就是說屬于一般稅務違法案件的，一律由稅務局處理，稽查局不予干涉。
筆者認為，稽查局的職責與稅務局的職責范圍是有區別的。《稅收征管法實施細則》第九條規定：稽查局專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處。國家稅務總局應當明確劃分稅務局和稽查局的職責，避免職責交叉?；榫值穆氊焹H限于偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處，稅務局所擁有的職權，稽查局無權行使。但這一規定在當前的稅務行政處罰實踐中并沒有較好地執行。目前在具體的稅務稽查實際工作中，稽查局沒有按照是否構成偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅四種違法行為由稽查局“專司”處理，稅務分局也沒有按照“專司”要求將日常工作中發現的偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件交由稽查局處理，造成了工作職責不清的局面?，F在稽查局普遍實行的稅務檢查計劃選案制，實質上是沒有證據表明被查人有偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅的嫌疑，只是一般的稅務違法行為就立案查處。例如辦理稅務登記、征收稅款、對發票違法行為的處理、對未規定辦理稅務登記的行為的處理、對編造虛假計稅依據的行為的處理等，都是稅務局的職權，稽查局都無權查處。稽查局越權查處了偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅之外的案件。在實踐中，如果稽查局發現了不屬于自己職責范圍內的一般稅務行政違法行為，其正確的處理方式是移交納稅人、扣繳義務人的主管稅務機關實施行政處罰。稽查局的職權范圍只限于偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅四類案件的查處，除此范圍之外，稽查局無權實施稅務行政處罰。
(三)縣級稽查局的行政處罰權在實踐中很不統一
很多人對省級、地市級稽查局的處罰權沒有異議，但是對縣級稽查局的處罰權提出不同的看法，而且爭論激烈，因此對這一問題有單獨探討的必要。縣級稅務局的稽查局是否具有稅務行政處罰權，如有行政處罰權，又有多大的行政處罰權?對此，理論界有三種不同的觀點。第一種觀點認為，縣級稅務局的稽查局只要是在規定的稅收違法案件查處范圍內，均可以以本稽查局的名義做出稅務行政處罰決定，且不受2000元的限制。其理由是：根據《稅收征管法》第十四條和《稅收征管法實施細則》第九條的規定，稽查局是稅務機關；稽查局對偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處是其法定職責；法律法規對稽查局的行政處罰的數額并未做出明確限制。2000元罰款的限額實際上是賦予稅務所一定的處罰權，并未對稽查局的處罰權進行限制。作為縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關(稅務機關)的稽查局，可依法做出各種行政處罰決定。第二種觀點認為，縣級稅務局的稽查局只能對當事人的稅收違法行為做出2000元以下的罰款決定，超過2000元的，必須報由縣級稅務局做出處罰。其理由是：《稅收征管法》第十四條和《稅收征管法實施細則》第九條規定解決了稽查局的執法主體資格的問題。但執法主體資格與處罰決定權并不是同等問題，具有了執法主體資格并不等于具有任何處罰決定權。譬如，稅務所具有執法主體資格，但《稅收征管法》第七十四條規定，稅務所只有2000元以下的行政處罰決定權。因此，各級稽查局負責組織對納稅人的特定稅收違法行為的查處，具有相應的稅務行政處罰權。但縣級稅務局的稽查局與稅務所一樣，同屬于縣稅務局的行政機構，其行使的權力就應當相當于稅務所的權力，其稅務行政處罰決定權相當于縣稅務局所屬的稅務所，即只有2000元以下的行政處罰決定權。也就是說，縣稅務局稽查局對罰款在2000元以下的，可以稽查局的名義做出決定；超過2000元的行政處罰，應當以縣稅務局名義做出決定。第三種觀點認為，縣級稅務局的稽查局沒有處罰權。其理由是，從《行政處罰法》第二十條的規定可以看出，行使行政處罰權的行政機關：(1)必須是縣級(含縣級)以上的行政機關，法律、行政法規另有特別授權的除外；(2)必須是具有行政處罰權的行政機關。以上兩個方面是行政機關構成行政處罰主體的充分必要條件，缺一不可。換句話說，雖然是縣級以上人民政府的行政機關，但法律未賦予行政處罰權的，其不具有行政處罰權；反之，法律雖然賦予其行政處罰權；但因該行政機關不是縣級以上人民政府的行政機關也同樣不具有行政處罰權。由此可見，《稅收征管法》雖然賦予了各級稅務局、稅務分局、稅務所以及省級以下稅務局的稽查局以行政處罰權，但具有行政處罰權的稅務機關還必須是縣級以上的稅務機關(《稅收征管法》特別授權的稅務所除外)?？h級稅務局的稽查局不是縣級人民政府的行政機關，因為縣級人民政府代表稅務機關的執法機關就是縣稅務局。那么，縣級稅務局的稽查局的行政處罰權能否比照稅務所的處罰權限呢?稅務所的行政處罰主體資格是法律的特別授權，屬于行政處罰主體資格構成一般原則的例外規定。《稅收征管法》就是特別授權給稅務所，而并未授權給“按照國務院規定設立的并向社會公告的稅務機構”。所以，縣級稅務局的稽查局應當不具有行政處罰權。 筆者原則上同意第一種觀點，理由略有些差異。支持后兩種觀點的理由都或多或少地與縣級稅務局稽查局的級別有關。正是由于縣級稅務局稽查局的級別具有特殊性，才使得這一問題的爭論激烈。從縣級稅務局稽查局的級別來分析其是否具有稅務行政處罰權的觀點值得商榷，認為縣級稅務局稽查局的行政處罰權有級別限制的觀點于法無據。級別不是行政機構取得處罰主體資格的第一要素，行政機構要取得處罰主體資格的第一要素是法律、行政法規的特別授權。國家稅務總局稽查局的級別在稅務系統稽查局中是最高的，但是它沒有行政處罰權，因為《稅收征管法》和《稅收征管法實施細則》沒有對其進行特別授權，級別再高沒有法律、行政法規的授權也成不了稅務行政處罰主體。相反行政機構級別低，但是有法律、行政法規的授權就可以在授權范圍內實施行政處罰，可以成為稅務行政處罰主體，如稅務所；再如省、地、縣三級稽查局經過《稅收征管法》和《稅收征管法實施細則》的特別授權，負責偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處，可以獨立地實施稅務行政處罰。三級稽查局是授權性行政主體，都屬于一類性質相同的處罰主體，省級、地市級稽查局可以有行政處罰權且無數額限制，到了縣級稽查局就沒有行政處罰權或者行政處罰權就有了數額限制，是沒有法律依據和法理基礎的。三級稽查局經過法律、行政法規的授權已經具備了獨立的處罰主體資格，負責對法律授權范圍內的稅收違法行為進行稅務行政處罰，不存在2 000元以上或以下限制的問題。對三級稽查局處罰權的限制不是級別而是處罰權的行使范圍，目前僅限于負責偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處。
(四)稅務分局行政處罰權問題比較混亂
稅務分局的處罰權問題較為復雜，這與稅務系統的機構設置密切相關。目前稅務系統設置有這樣幾種類型的稅務分局：區級稅務分局、省級和地市級直屬稅務分局、以業務職能或征管對象為范圍設置的稅務分局(如征收分局、管理分局、涉外稅收管理分局)、經濟技術開發區的稅務分局和縣級稅務局下設的稅務分局。其中經濟技術開發區的稅務分局又可分為兩大類：經國務院批準成立的經濟技術開發區的稅務分局和省及其以下人民政府批準成立的經濟技術開發區的稅務分局。上述稅務分局哪些有處罰權、哪些沒有處罰權必須結合憲法和有關法律進行探討。
對于區級稅務分局的行政處罰權，理論界爭議不大。這主要是稅務系統名稱不規范造成的，例如同一個地級市有幾個區級行政區劃，國家稅務局系統稱謂是某市某區國家稅務局，地方稅務系統可能稱謂是某市地方稅務局某區稅務分局。從《行政處罰法》的立法宗旨看，為杜絕一個部門多頭處罰的現象，一般一級政府只允許一個部門作為一個執法機關存在，區級人民政府的稅務機關就是區稅務局。區級稅務分局本質上是一級行政機關。由于稅務系統存在太多的非稅務機關性質的稅務分局，反而對稅務機關類的稅務分局造成負面影響。
省級、地市級直屬稅務分局和以業務職能或征管對象為范圍設置的稅務分局(如征收分局、管理分局、涉外稅收管理分局)本質上是一類性質的主體。這種機構設置至今在全國的國稅系統、地稅系統帶有一定普遍性。這些直屬單位的人事關系不獨立，均隸屬于上級稅務機關，經費有時獨立，有時不獨立。在實際工作中，上述這些直屬單位均以自己的名義對外獨立從事稅款征收、稅務管理和稅務檢查活動，有時還以自己的名義對稅務行政管理相對人實施稅務行政處罰。那么，這些稅務直屬單位是否具有獨立稅務行政處罰主體資格?直屬稅務分局、征收分局、管理分局、涉外稅收管理分局是否包括于稅務局或者稅務分局的范圍內?對此問題，實踐中操作不一，不同地區不同部門的理解認識不一，爭論很大。主要有三種觀點：第一，按稱謂原則，只有明確稱為稅務分局的，才具有相應的稅務處罰主體資格。第二，按級別原則，科級以上稅務分局有處罰的主體資格。第三，按行政區劃設立原則，除稅務所外，只有與縣級以上人民政府相對應的稅務分局才有處罰主體資格。筆者贊同第三種觀點，因為這更符合《行政處罰法》的規定。在目前尚無法律明確規定的情形下，根據行政處罰主體法定原則，目前各級稅務機關設立的直屬稅務分局和以業務職能或征管對象為范圍設置的稅務分局均不屬于稅務機關，只能作為稅務機關的一種內設機構來看待，內設機構顯然不具有獨立稅務行政處罰主體資格，其對外處罰行為只能是基于委托關系，以設立該機構的稅務機關名義行使?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第二十一條規定：“行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托”。綜上，筆者認為，上述不具有稅務行政處罰主體資格的直屬稅務分局、征收分局、管理分局、涉外稅收管理分局以自己名義做出的稅務行政處罰行為有違法之嫌，合法的處理方式應當是上述稅務分局以其所屬機關的名義對外實施稅務行政處罰。
經濟技術開發區的稅務分局的稅務行政處罰權問題。經濟技術開發區的稅務分局可分為兩大類：一類是經國務院批準成立的經濟技術開發區的稅務分局；另一類是省及其以下人民政府批準成立的經濟技術開發區的稅務分局。這兩類稅務分局的性質是截然不同的。根據《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第八十九條規定，國務院有權對省級以下行政區劃的建制和區域劃分進行調整。換言之，經國務院批準成立的經濟技術開發區是符合《憲法》規定的行政區劃，相應的地方人民政府的職能部門有權設立對應的行政機關，例如公安機關、工商機關、稅務機關等。所以經國務院批準成立的經濟技術開發區的稅務分局就是行政機關，類似于區、縣級稅務機關，是一種職權性行政主體。根據《憲法》第一百零七條規定，省、直轄市的人民政府只能對鄉、民族鄉、鎮的建制和區域劃分進行調整。因此，從實踐來看，省及其以下人民政府批準成立的經濟技術開發區是違反《憲法》規定的建制設立的行政區劃，缺乏憲法依據。省及其以下人民政府批準成立的經濟技術開發區的稅務分局，只能作為稅務局的內設機構或者稅務所來看待，即只能看作是授權性行政主體，不能以行政機關——職權性行政主體來對待。
縣級稅務局下設的稅務分局的處罰權問題。自《稅收征管法》實施以來，各地應征管改革的需要，對以鄉鎮為單位設立稅務所的體制進行了改革，按一定的地域范圍設立了稅務分局，從而稅務分局成為基層稅務機關進行稅收征管工作的主體。那么，縣級稅務局下設的稅務分局是否具有行政處罰權?一種觀點認為，縣級稅務局下設的稅務分局具有行政處罰權。縣級稅務局下設的稅務分局同其設立的稅務所和稽查局一樣，都不是“縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關”?！抖愂照鞴芊ā返谄呤臈l規定：“本法規定的行政處罰，罰款額在二千元以下的，可以由稅務所決定?！北M管《稅收征管法》沒有明確這類稅務分局具有行政處罰權，但由于稅務分局是稅收征管體制改革的產物，作為最基層的稅收征收管理機關，其具有的職能與稅務所的職能相同，其發揮的作用與稅務所的作用無異，縣級稅務局下設的稅務分局理所應當地享有《稅收征管法》賦予稅務所的行政處罰權。另一種觀點認為，縣級稅務局下設的稅務分局不是稅務所，無行政處罰權。根據《稅收征管法》及《行政處罰法》的有關規定，稅務機關只有縣級以上稅務局(分局)、省以下稅務局的稽查局和稅務所具有行政處罰權。同時認為，《稅收征管法》第七十四條只規定了稅務所的行政處罰權，不包括縣級稅務局下設的稅務分局。所以，縣級稅務局下設的稅務分局無權獨立做出行政處罰決定。
作為法律、行政法規規定的授權性行政主體，這種授權應當具體、明確，不存在任何模糊和歧義，把縣級稅務局下設的稅務分局當然地認為就是《稅收征管法》中的稅務分局范疇，是沒有法律依據的。我們認為，《稅收征管法》第十四條所稱的稅務分局，本不應包括縣(市、區)、自治縣、旗稅務局所設置的稅務分局。稅務分局這一概念的內涵不應包括兩種不同性質的行政組織：一個是具有稅務機關性質的稅務分局，一個是具有派出機構性質的稅務分局。否則，概念的外延與內涵之間就存在沖突，作為一個法律概念就很不嚴密。無論是舊《稅收征管法》還是新《稅收征管法》，都明確稅務所具有行政處罰權，在這方面沒有任何爭議。稅務所具有行政處罰權，屬于《行政處罰法》第二十條規定的“行政法規中另有規定”的情形。從法律意義上講，將稅務分局和稅務所等同起來的認識是錯誤的，在公法上，法律授權是不能依靠推論解決的?；诙悇辗志中惺古c稅務所相同或相近的職能，就得出結論——稅務分局具有《稅收征管法》賦予稅務所具有的行政處罰權，是缺乏法律明確的授權的?？h級稅務局下設的稅務分局不屬于《稅收征管法》第十四條規定的稅務分局，不具有行政處罰主體資格，沒有行政處罰權。作為稅務機關最基層的征收管理機關，如果稱之為稅務所，則具有行政處罰權；如果冠名以稅務分局，就不具有行政處罰權。
(五)國、地稅分設導致稅務行政處罰主體存在一個體制性的問題
稅務機關分設與否在國際上都有先例，美國等發達國家采用國地稅分稅制。1994年我國全面實施了國務院《關于實行分稅制財政管理體制的決定》，稅務系統也隨之劃分為國家稅務局系統和地方稅務局系統兩套稅務機關。機構分設規范了各級政府之間的財政分配關系，調動了各級地方政府理財的積極性，在保障中央財政收入高速穩定增長的同時，也促進著地方財政收入的健康穩定增長。但同時，也存在一些不容忽視的問題，稅務系統兩套機關在稅務行政處罰中會產生如下問題：第一，稅務行政處罰中一事不再罰不好把握，兩套稅務機關以同一事實理由處罰同一納稅人的情形難以避免。第二，稅務行政處罰的自由裁量權尺度在國地稅之間難以一致。例如如果國家稅務局在處罰時，處以納稅人所偷國稅稅款的1倍罰款，那么，地方稅務局原則上也應處以納稅人所偷地稅稅款的1倍罰款，過輕過重都是不對的。事實上由于兩個部門之間缺乏信息交流，很難做到處罰自由裁量權的一致。第三，稅務行政處罰涉嫌犯罪移送的標準缺乏協調。以偷稅為例，根據《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，偷稅數額是指在確定的納稅期間，不繳或者少繳各稅種稅款的總額。偷稅數額占應納稅額的百分比，是指一個納稅年度中的各稅種偷稅總額與該納稅年度應納稅總額的比例。按照這兩條規定，判定是否涉嫌構成偷稅罪應當是國稅、地稅兩個部門聯合來認定并決定是否移送，事實上，在機制上很少有國地稅兩個部門聯合認定并移送的，基本上是各自為戰。第四，稅務行政處罰的威信被降低，雙方長期互不交流、各自為戰，會削弱稅務行政處罰的剛性。最有代表性的是兩套稅務機關對企業所得稅的征管，納稅人可以衡量哪家稅務局處罰寬松而通過一些技術操作選擇在哪家納稅。一些企業如果對地稅部門的處罰不滿。就可以再新辦一個企業然后轉移業務，在國稅部門繳納企業所得稅，這就讓有偷稅傾向的納稅人有空子可鉆。第五，與《行政處罰法》確立的相對集中行使行政處罰權制度背道而馳。稅務系統分設為國地稅兩套稅務機關并相應設置稽查局，在稅務行政處罰實踐中可能會導致多頭處罰、職責范圍交叉、機構膨脹、效率低下以及推諉扯皮等問題，違背了《行政處罰法》規定的相對集中行使行政處罰權制度。
國地稅分設以來，對于國地稅是否應該分設以及稅務機構的未來發展趨勢，一直存在爭論。主張國地稅合并者認為，稅務系統機構分設增加了稅收征管成本，降低了執法效率，增加了納稅人負擔。主張維持國地稅分設現狀者認為國地稅分設與分稅制財政體制具有內在的一致性。后者主張通過現實問題的解決，以協調機構分設碰到的問題。從中國現實出發，通過稅收分享合理劃分國地稅的稅收征收管理權限，來解決現實中碰到的問題。例如有學者認為，目前國地稅機關在稅收征管方面的很多摩擦，是由于職責權限劃分不夠清晰、具體引起的，因此，所要做的工作首先是明確國地稅的征收管理權限，加強國地稅的合作。建立統一領導、相互獨立、各具特點的國地稅兩套征管機構，明確國地稅稅收管轄權、稅收檢查權等權限。在國地稅分設、合并沒有定論的情況下，可從改革現行稽查體制人手，將國地稅兩套稽查機構合并，并實行總局垂直領導，稅務局不再負責稅收違法案件的查處，統一歸并到稽查局。這種機構設置方法，成本比較小，影響面相對有限，可為今后稅務系統機構進一步改革打下基礎。同時有利于解決目前稽查處罰中存在的上述諸多問題，有利于稽查局的各稅統查，提高稽查局的執法權威性，也有利于排除各種因素的干擾，加大稽查查處力度，發揮稽查特有的威力。
二、完善稅務行政處罰主體的思考
筆者認為，應從以下幾方面完善稅務行政處罰主體，進一步規范稅務行政處罰行為。
第一，完善《稅收征管法》等有關的規定。建議把《稅收征管法》第十四條修改為三款：(1)本法所稱稅務機關是指各級稅務局；(2)各級稅務局的稽查局負責稅收違法案件的查處；(3)縣級稅務局的稅務分局(稅務所)可以做出2000以下的行政處罰。
第一款界定稅務機關的范圍，就是指各級稅務局。稅務機關是機關法人，是行政法中的職權性行政主體，在我國的四級稅務局都可以成為稅務機關?；榫趾投悇账疾皇菣C關法人，它們是機關法人的行政機構，是非法人機構，是授權性行政主體而非職權性行政主體。稅務分局中有相當一部分也不是真正法律意義上的稅務機關。換言之，稽查局、某些稅務分局和稅務所與各級稅務局不是同一類型的行政主體，它們是不能與稅務局并列的。因此，需要把稽查局、稅務分局和稅務所從稅務機關的概念范疇中剔除出來。同時，對《稅收征管法》涉及稅務分局的第三十七條、第三十八條、第四十條和第五十四條四個條文的內容也應做出調整，應當把稅務分局從這些條文中刪除，以保證《稅收征管法》立法內容的前后一致。第二款對稽查局進行特別授權，稽查局作為稅務局的行政機構要取得行政處罰主體資格只能是法律、行政法規的單獨授權。只有取得法律、行政法規的授權后才可以從一個行政機構上升為一個相對可以獨立的授權性行政主體。而《稅收征管法實施細則》第九條對稽查局的授權也存在一定的局限性，影響稽查局發揮應有的作用?！霸摋l把國家稅務總局稽查局排除在外，使總局稽查局在查處重大稅收案件時遇到尷尬。因為就全國范圍來說，總局稽查局具有不可替代的地位，許多跨地域或者跨國境的重大稅收案件需要總局稽查局組織查處。沒有統一的協調和上下溝通，重大稅收案件的查處就是不可想象的。該條把稽查局的工作范圍定位在‘專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處’，排除了對其他稅收案件的查處，遇有其他稅收案件怎么辦?稽查局是否有權查處?該條規定缺乏預見性?！币虼耍ㄗh第二款界定稽查局的范圍是各級稅務局的稽查局，包括國家稅務總局的稽查局。同時，稽查局的職責也不僅限于專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處，而應界定為負責稅收違法案件的查處。第三款考慮到稅務系統機構改革的現狀，相當多的地方已經把稅務所改為稅務分局這一情況，把稅務分局界定為與稅務所同一類性質的、主體——派出機構。換言之，基層稅務機關設置的派出機構，可以稱之為稅務所，也可以稱之為稅務分局。實際上，目前稅務系統的機構改革走在了法律之前，已經把稅務所這一派出機構換了名稱——稅務分局，稅務系統存在數量最多的處罰主體就是相當于稅務所的稅務分局。所以《稅收征管法》與時俱進地將稅務分局和稅務所都界定為基層稅務局的派出機構，并授權其可以做出2000元以下的行政處罰。這樣從法理上和實踐上而言，有關稅務行政處罰的主體的立法就比較明晰，概念的內涵和外延之間也避免了不周延。
構成行政處罰的條件范文4
論文關鍵詞 城管打人 公權力法定性 職務行為 行政職務侵權 賠償責任
一、城管打人行為與公權力的法定性
所謂公權力的法定性，是指公權力的來源、范圍、行使方式、程序等等都由法律明確規定，法無明文規定則不為公權力。行政權作為一種公權力，必須具有法律依據，否則越權無效，要承擔法律責任。
首先，行政權的來源必須有法律依據，行政主體的行政職權必須由法律設定或依法授予。城管執法的法律依據有《行政處罰法》第十六條：“國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使”，以及一些行政法規、地方性法規、條例等等。城管的行政執法權是依法授予的。
其次，行政主體必須在法律規定的范圍內，按照法律規定的方式與程序行使行政權。法律一經對行政權力作出規定，從另一角度看實際上也就是對行政權力的范圍進行了限定，行政主體必須在法律規定的權限范圍內行使其行政職權才是合法的。同時，法律不僅為行政主體設定了權限范圍（實體），也為其規定了行使職權的方式和過程（程序）。 國務院國發[2002]17號文件《關于進一步推進相對集中行政處罰權的決定》的規定，重點在市容環境衛生、城市規劃、城市綠化、市政、環境保護、工商行政、公安交通管理以及其他適合綜合管理的領域，合并組建綜合執法機構，在執法的職權范圍上實行“7+1”模式。即我國城管執法的職權范圍由七類確定的職能和一個兜底條款構成。城管被授予了概括的相對集中行政處罰權，《行政處罰法》第八條規定了行政處罰的種類，很明顯的，打人不屬于行政處罰的方式，不在法定的行政權范圍之內。
最后，行政主體行使行政權越權無效，行政主體行使的超越法律授予的權限范圍的行為不具有法律效力，應被法院或者有權力的行政機關撤銷或宣布無效，并且越權的行政主體應承擔相應的法律責任。城管打人的行為超越了法律授予的權限范圍，不具有法律效力，打人的城管執法人員應承擔法律責任。
綜上所述，城管執法人員打人的行為違背了公權力的法定性，不屬于行政行為，不具有法律效力，且打人的城管執法人員需承擔相應的法律責任。
二、城管打人行為與職務行為
職務行為即國家機關和國家機關工作人員行使職權實施的行為，是產生國家賠償責任的根本條件。由于國家機關工作人員“一身兼二任”，同時具有自然人和公務員的雙重身份，導致其行為也具有雙重性，即個人行為和職務行為。 城管執法人員打人的行為是職務行為還是個人行為？需要進一步分析界定。
（一）主體
行政主體主要有國家行政機關與法律、法規授權的組織。城管即城市管理監察部門，是城市管理的綜合執法組織。城管并非根據憲法、組織法設立，因此不屬于行政機關，法律、法規也未對城管直接授權，因此城管不屬于法定授權組織。但是，城管確實擁有并執行著公權力，并且擁有《行政處罰法》以及其他法規、條例為支撐，其地位較模糊與尷尬。我們可以認為，城管是有法律規定為依據的，通過政府授權產生的綜合執法組織。
行政主體是通常指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立地承擔因此而產生的相應法律責任的組織。 第一，城管能以自己的名義行使行政權，第二，根據《北京市實施城市管理相對集中行政處罰權辦法》的規定，城管可以作為行政訴訟的被告。城管能獨立承擔因以自己的名義行使行政權相應的法律責任。因此，城管滿足行政主體的要件，城管是行政主體。
（二）行為
界定行政主體的行為是職務行為還是個人行為，業已存在主觀說和客觀說。主觀說認為，如果行為人是為了國家機關的利益而實施該行為則是職務行為，如果行為人是為了私人利益而實施該行為則是個人行為，按照此觀點，城管打人是為了執法，是為了國家機關利益，而非私仇，因此，城管打人是職務行為。
客觀說認為，只要該行為在形式、外觀上被外界一般認為是在執行職務，則是職務行為，不必考慮行為人的主觀因素。那么，按照此觀點，城管打人被社會以及行政相對人認為是在執行職務，因此，城管打人是職務行為。
總之，從主體上來看，城管打人是以行政主體的身份來實施的，從時間上來看，城管打人是在執法過程中實施的，從目的上看，城管打人是為了執法而實施的，從行為效果上看，行政相對人認為城管打人是在執行公務，而非報私仇。無論采用哪一種判斷標準，或是綜合采用這些判斷標準，城管打人的行為都能被界定為職務行為。
綜上所述，首先城管執法人員是行政主體，其次城管執法人員打人的行為也符合職務行為的界定標準，因此，城管執法人員打人是職務行為。
三、城管打人的性質與責任
（一）職務行為與行政行為
首先應說明的是：將城管打人行為理解為職務行為與公權法定性并不矛盾。職務行為與行政行為是兩個不同的概念，職務行為是履行職務的行為，包括合法的與非法的，行政行為是行政主體依法行使行政權的行為，只能是合法的，非法的行為不能稱之為行政行為，充其量只能稱之為無效的行政行為或非法的行政行為。如果不將行政主體非法行使職權的行為理解為職務行為，而理解為個人行為，那么何來《國家賠償法》呢？這樣會導致一個“國家無責任”的局面，非常不利于保護公民利益。
《國家賠償法》中規定的基本上是行政機關及其工作人員非法行使職權導致侵權的情形及賠償方式，從而可以看出《國家賠償法》認定非法行使職權的行為是職務行為?！秶屹r償法》中第五條規定：“屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：（一）行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為”，即行政機關工作人員與行使職權有關的行為都屬于職務行為，國家要承擔賠償責任。
因此，城管打人超越了公權范圍，是非法行為，不僅不受法律保護，行為主體還要為此承擔責任。然而，城管打人依然是職務行為。具體說來，城管打人是行政職務侵權行為。
（二）行政職務侵權行為
行政職務侵權是指依法被賦予行政職權的組織和個人，為達成行政目標而實施一定行為的過程中侵犯公民、法人或其它組織合法權益的客觀現象。 行政職務侵權具有以下特征：第一，是依法被賦予行政職權的組織和個人以行政主體的身份實施的;第二，是依法被賦予行政職權的組織或個人，在履行職務時實施的;第三，是為了實現行政目的而實施的;第四，是一種危害行為，并且侵害的是行政相對人的合法權益。
城管執法人員是依法被賦予行政職權的個人，城管打人是城管執法人員以行政主體的身份，在履行職務時，為了達成行政目的而實施的行為，造成了行政相對人人身權的損害，是行政職務侵權行為。
（三）責任承擔
首先，城管執法人員打人造成嚴重的后果，構成犯罪的，打人的城管執法人員須承擔刑事責任。
其次，《民法通則》第 121 條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”，《國家賠償法》規定：“國家機關或者國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。民法與行政法都規定了行政職務侵權的賠償責任。
那么，賠償責任由誰來承擔？根據民法理論以及《侵權責任法》的規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。根據《國家賠償法》的規定，承擔行政賠償責任的主體包括作出行政侵權行為的行政機關、法律、法規授權的組織以及受委托的行政機關。即行政侵權行為即便是由行政機關、法律法規授權的組織或受委托的行政機關的工作人員作出，其產生的行政賠償責任仍由所在的行政機關或組織承擔。在實踐中，由于城管地位的模糊以及各地方規定的不一致，城管打人的責任主體有所不一致。例如，《北京市實施城市管理相對集中行政處罰權辦法》規定城管可以作為行政訴訟的被告。而在玉門市人民法院審理的城管王某、馬某打人案中，法院依據《國家賠償法》規定：“受行政機關委托的組織或者個人行使權力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，委托的行政機關為賠償義務機關?！闭J為該案賠償義務機關應當確定為賦予該城管行使行政執法權的委托機關現肅州區建設局。但是，賠償責任的主體都是行政機關或組織，而不是城管執法人員個人。
構成行政處罰的條件范文5
【關鍵詞】：行政主體 行政相對人 行政自由裁量權 司法審查
一、行政自由裁量權的內在涵義及其存在的必要性
隨著社會的日益發展，行政管理領域也日趨呈現復雜化和多變性的態勢，而立法行為卻由于其自身具有的概括性和穩定性的特點，無法全面、精確地預測和規范所有的行政管理事項，這就導致了具有靈活性和多變性特點的行政管理活動同立法行為的概括性和穩定性之間產生了矛盾，這種矛盾使得行政主體在行政管理活動中難免有所束縛而無所適從。為了解決這種矛盾，賦予行政主體在行政管理活動中一定程度的自由裁量權是十分必要的，因為這樣可以便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能。于是行政自由裁量權就在此情形之下應運而生了?？梢哉f，行政自由裁量權是現代行政法發展的產物，并日益成為現代行政法的一個核心內容。當然，對于行政自由裁量權還應當有更進一步的認識和界定，這首先就涉及對行政自由裁量權內在涵義的理解。WwW.133229.COM在我國，最初有學者對行政自由裁量權作出了如下定義，即“凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當的方法的，是自由裁量的行政措施?！眥1}從該定義的表述可知，行政自由裁量權是行政主體在行政管理活動中因欠缺明確法律規定作為依據的情形下而被賦予的能夠靈活處理行政管理事項的權限，因此行政自由裁量行為也是具有較強可操作性的一項行政措施。然而該定義是有一定問題的，主要是其中所謂的“法律沒有詳細規定”的表述較為籠統，究竟是意指法律有所規定但規定得意思含糊的情形還是法律根本沒有作出規定的情形，這是應當加以明確的，因為這涉及到確定對行政主體賦予行政自由裁量權的法定依據的問題，同時也是行政自由裁量權得以適用的前提。另外，該定義所認為的“行政機關可以依照自己的判斷采取適當的方法”也失之于規定得過于寬泛，對于何為“自己的判斷”以及“適當的方法”終究缺乏明確的界定，或者說沒有一定標準加以限制，筆者認為這是不妥當的，因為如果依照此定義來界定行政自由裁量權的話，必然使得行政自由裁量權因適用標準過于寬泛而容易增加在實踐中被濫用的可能性。還有，此定義所確認的行使行政自由裁量權的主體僅限于行政機關是否恰當也值得考慮。[1]針對上述定義所存在的問題，有學者進一步認為，行政自由裁量權應當是法律、法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。{2}該觀點表明了行政自由裁量權的適用前提必須是經過法律、法規的賦予，同時對行政自由裁量權的行使方式加以明確，相對前述定義所說的“采取適當的方法”這樣模糊抽象的用語而言，該觀點使得行政自由裁量權在適用上更為嚴格規范，從而減少其任意性，因而較為可取。的確，盡管行政主體在處理有關行政管理事項的過程中遇到了法律沒有規定的情形，也即對這些事項的處理沒有直接的法律規定作為依據可供憑借，此時行政主體卻不能以自身行使職能的需要為理由直接任意處理這些事項，正確的做法是行政主體應當努力尋求相關的法律規范的授權，并在授權法的授權范圍內才可對這些事項進行處理。否則，行政主體如果在沒有經過相關授權法認可的情形下就徑行處理沒有法律規定作為依據的事項，就有濫用行政自由裁量權之嫌。關于這一點，德國行政法學者毛雷爾就作出了比較清晰的說明，其認為根據德意志聯邦行政程序法第40條及其相應的規范中有明確的規定：行政機關應當（有義務）“根據授權目的行使裁量權，遵守法律規定的裁量界限?！毙姓C關不遵守這些約束，其活動就是“有裁量瑕疵的”，因而構成違法。{3}另一方面，如果對某些行政管理事項的處理有相關的法律規定作為依據，但這些法律規定卻相當抽象和含混，影響了行政主體處理這些事項的實際操作性，那么就需要發揮行政自由裁量權的積極作用，但在此情形之下，行政自由裁量權的適用也并非是無所限制的，這意味著行政主體不得任意自主地決定如何處理行政管理事項而不受束縛，其前提也必須是得到授權法的認可。當然，授權法只是規定了行政主體在處理行政管理事項方面所需遵循的基本原則，在不違背基本原則的前提下，具體處理相關事項的方式則可留有較大余地以便行政主體自由裁量，尤其是所需處理的事項在法律規定含混不清的情形下，行政主體的自由裁量權因其合理判斷、靈活選擇的優點而可彌補上述缺陷，便于行政管理事項得到高效、順利地處理。假如授權法對所要處理的行政管理事項作出事無巨細的規定而不給行政主體留有任何可供自由裁量的空間，那么行政自由裁量權的設定就會變得沒有意義。正如西方有學者所言：“用規則來約束行政裁量，機械適用的結果就會不知不覺地使行政裁量喪失其本性?！盵2]通過以上分析，筆者對行政自由裁量權的內在涵義不妨作出如下界定：即行政自由裁量權是行政主體在行政管理活動中，經過相關法律、法規的授權，基于客觀實際情況并通過主觀的合理判斷，在不違背授權法所確立的范圍、幅度和基本原則的前提下對無法律規定或法律規定不明確的行政管理事項進行自行決定和靈活處理的權力。筆者認為，如此界定是比較周延和詳盡的，也較為契合行政自由裁量權的本質特征。
在明確行政自由裁量權內在涵義的基礎上，筆者認為還需要深入考察行政自由裁量權之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量權是基于平衡行政管理活動的靈活性、多變性和立法行為的概括性、穩定性之間的矛盾而加以設定的。誠然，筆者進一步認為，由于法律規范往往是根據以往典型的社會現象而制定出來的，但是社會現象卻時常處于瞬息萬變之中，新的社會現象必然不同于原來的社會現象，社會現象的變化勢必帶來社會關系的復雜性，而面對日益復雜的社會關系，即使是制定得周密詳盡的法律規范也不可能完全窮盡規范的，社會關系的紛繁復雜也使得行政管理事項日益增多，且涉及面廣，新情況、新問題層出不窮，而法律規范在應對這些變化時，難免顯得有所滯后，況且從立法技術上看，有限的法律規范只能作出較為原則的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，而應由行政主體在此基礎上應付新出現的社會問題。所以行政自由裁量權就作為確保行政主體在行政管理活動中充分發揮能動作用和彌補立法不足的重要方式而得以合理存在并不斷擴大。正如有學者所言：“法律容許自由裁量權的適度擴大，事實上是被廣泛作為解決現代法律與行政關系難題的權宜之計。”{4}另一方面，行政自由裁量權得以存在還基于行政管理活動的專業性和技術性要求的考慮。因為如上所言，現代社會中行政管理領域日益復雜化和多變性的態勢使得對行政管理事項的處理上專業性、技術性的程度大大增強，而立法機關的立法活動雖有集思廣益、行動謹慎的特點，但在某些具體事項的處理上，行政主體顯然具有立法機關所不具備的專業和技術優勢，較之立法機關，行政主體的這種優勢也決定了他們對行政管理活動的運行規律和內在特點更為了解和熟悉，實際操作起來也更加準確到位。因此，在行政管理活動中應充分利用行政主體的這種優勢，在法律規定的原則和范圍內積極發揮行政主體的主觀能動性是很有必要的，這必將有利于對復雜的行政管理活動作出科學合理的分工，從而提高行政效能，促進社會公正的實現。事實上，期待由立法機關制定出一部詳盡無遺、包羅萬象的法律規范來應對日益更新和紛繁復雜的行政管理活動是不切實際的，因為立法機關既無相關的專業技術知識亦無足夠的精力去加以完成。所以賦予行政主體一定程度的自由裁量權，使行政管理活動在合理分工之下趨向于專業化和技術化的方向發展將不失為一個明智的選擇，或許這也正是行政自由裁量權得以存在并發展的更強有力的理由。
二、侵害行政相對人的合法權益—行政自由裁量權濫用的不利后果
行政自由裁量權固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其兩面性，行政自由裁量權在便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能方面能夠發揮積極作用，這應當值得肯定。但同時必須注意，行政自由裁量權如果在運行過程中缺乏合理控制，勢必導致被濫用的不利后果。換言之，行政自由裁量權中的“自由”切忌不可過度而沒有任何限制。一般而言，行政自由裁量權如果是合理、公正地得到運行，非但不會侵害行政相對人的合法權益，而且能夠最充分地保障行政相對人合法權益的實現，并使之與國家和社會公共利益相一致。然而，行政自由裁量權畢竟屬于權力的一種，由于任何權力都具有自我膨脹的天然屬性，所以行政自由裁量權亦概莫能外，其不受控制地任意擴張即為這種屬性的極端表現，正如孟德斯鳩所言：“一切有權力的人都會濫用權力，這是萬古不變的一條經驗，有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止?！眥5}況且行政自由裁量權相對于其他行政權力而言又具備了自身獨特的靈活性和多變性，這決定了它更具有被濫用的傾向性。“濫用自由裁量權是不公正地行使自由裁量權的稱謂?！眥6}可見，行政自由裁量權濫用最常見的表現就是它不能被合理公正地行使，這樣顯然就會侵害行政相對人的合法權益，因為行政主體在行使自由裁量權的過程中如果欠缺合理性與公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行職能的便利而恣意為之，卻忽視甚至完全不考慮行政自由裁量權在如此運行之后的效果對行政相對人可能產生的負面影響。
實踐中，行政自由裁量權的運行欠缺合理性與公正性的表現可謂比比皆是，例如在行政處罰中，《中華人民共和國行政處罰法》第4條規定：“實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”即必須貫徹“過罰相當”的原則。但是盡管有如此的立法規定，但在行政處罰實施過程中明顯違背“過罰相當”原則而造成行政處罰顯失公正的狀況恐怕不在少數，所謂顯失公正，主要就是指行政處罰的幅度明顯不公，在“量”上的畸輕畸重，處罰手段和處罰目的之間的明顯不成比例?；蛘哒f，就個案中行政違法行為的情節、性質、后果、手段以及社會危害程度來看，行政處罰的力度明顯地超出了比例。{7}顯失公正地實施行政處罰無疑屬于行政自由裁量權濫用的典型狀況，因為行政處罰作為行政執法行為之一，其重要特征是允許行政主體自由裁量，但行政處罰中的行政自由裁量權僅應該表現在不超出現有法律法規規定的標準和幅度作出處罰裁量，或者說行政主體在行政處罰中所行使的行政自由裁量權應當以行政相對人違法行為的危害程度為尺度，不可過分偏離。然而，通觀我國目前與行政處罰相關的法律規范，對行政自由裁量權中的“自由”的程度大多都規定得相當寬泛，尤其對行政自由裁量權的實施范圍和幅度細化不夠，自由裁量的最低起點和最高限點間的可自由選擇幅度太大，有的甚至無具體的標準可循，如《食品衛生法》第37條第4款規定，“對違反本法有關規定情節嚴重者，可處20元以上3萬元以下罰款”，在這里，僅以“情節嚴重”作為處罰標準，對處以罰款的自由裁量幅度的規定是如此之寬，對“情節嚴重”的程度及相應的罰款金額也未作進一步的量上的細化，執行過程中出現偏差在所難免。此外，還有些行政法規只規定了處罰的種類，卻無處罰的量的幅度。如《義務教育法》第15條第2款規定，“對招用適齡兒童、少年就業的組織或者個人……情節嚴重的，可以并處罰款、責令停止營業或者吊銷營業執照”，等。有的甚至連處罰的種類都未規定，只規定了對違法的行政相對人“可以給予行政處罰”。如《義務教育法》第16條第4款規定：“對違反第一款、第二款規定的，根據不同情況，分別給予行政處分、行政處罰”；又如《檔案法》第24條第2款規定：“有上款第（五）項、第（六）項行為的，有關國家行政管理機關并且可以給予行政處罰”，等?？梢哉f，自由裁量幅度過寬必然給行政主體隨心所欲地實施行政處罰創造條件，其處罰結果也必定是顯失公正的，這也給行政自由裁量權的濫用留下空隙。筆者認為，顯失公正的行政處罰的最直接受害者就是行政相對人，因為行政處罰是一種強制性質最突出的、能夠直接影響行政相對人的人身權和財產權這兩項基本權利的行政行為，由于法律設定行政主體是否實施行政處罰、實施多少幅度的行政處罰等存在巨大的范圍和空間，加上執法人員素質參差不齊以及執法監督缺失的情況，極易導致執法人員濫施處罰或處罰不當的后果，在此情形之下，行政相對人的人身權和財產權受到侵害是極其可能的，況且由于顯失公正的行政處罰在形式上似乎是符合法律規定的，所以行政主體往往以此作為實施行政處罰的正當理由，然而實際上顯失公正的行政處罰卻背離了法律的精神。相對于違法作出的行政處罰而言，顯失公正的行政處罰由于有著形式合法的外衣，所以隱蔽性更強，實際危害性也更大，對行政相對人的合法權益的侵害程度也更深。此外，行政主體作出顯失公正的行政處罰后還經常會以形式合法作為理由對抗行政相對人的維權主張，而行政相對人也往往因缺乏有力的法律依據證實顯失公正的行政處罰給他們帶來的實際侵害，這樣就給行政相對人尋求自身合法權益的救濟途徑增加了難度。
除了顯失公正的行政處罰外，行政自由裁量權濫用導致侵害行政相對人合法權益的不利后果還經常發生在行政主體濫用職權的場合，行政主體濫用職權作出的行政行為往往欠缺合理性，有時甚至是違法行為，因而也會對行政相對人的合法權益造成嚴重侵害。根據我國學者的界定，所謂行政主體濫用職權主要是指行政主體濫用自由裁量權，具體就是行政主體及其工作人員在職務權限范圍內違反行政合理性原則的自由裁量行為。{8}在我國，行政主體濫用職權通常表現在如下方面：一是動機不良，這是實踐中最常見的一種濫用職權的行為。是指行政主體明知自己的行為違背或者偏離法律、法規的目的或原則，基于執法者個人利益或團體利益，假公濟私，以權謀私，作出不合理的行政行為；二是未考慮應當考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，沒有考慮應當考慮的因素，任意作出不合理的行政行為。這里所講的應當考慮的因素，包括法定因素和常理因素；三是考慮了不應考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，把法律、法規規定了不應當考慮的因素作為處理問題的依據，作出不合理的行政行為；四是反復無常，是指行政主體在實施行政行為時，無任何確定的標準，而是根據自己的情緒，出爾反爾，任意所為，使行政相對人無所適從。{9}行政主體濫用職權也是行政自由裁量權濫用的一種常見表現形式，其危害性并不亞于顯失公正的行政處罰。當然，行政主體濫用職權與顯失公正的行政處罰在內容上存在一定的交叉，可以說是同一問題的兩個方面，因為濫用職權的行為往往在結果上都是顯失公正的。但筆者在此還要對兩者簡要加以區分，首先在適用范圍上，顯失公正僅適用于行政處罰，而濫用職權則適用于一切行政行為。其次在判決結果上，顯失公正可以予以變更，濫用職權只能予以撤銷。但不論是顯失公正的行政處罰還是行政主體濫用職權抑或其他形式的行政自由裁量權的濫用，都會造成侵害行政相對人合法權益的不利后果，并對行政法治構成嚴重威脅，進而會影響公平正義的實現?，F代行政法治的發展愈益要求重視對行政相對人合法權益的保障，因為在一個社會中，人的基本權利與尊嚴是極其重要的，甚至可以說是整個國家的終極目的，是嚴格受到憲法保護的，憲法賦予公民基本權利，其本身就已蘊涵著對抗國家權力對于自由領域的不當侵害與限制的意味，也就是預設了國家權力行使的例外和權力有限的內在思想，因此，立法機關為了實現個案正義而賦予行政主體享有行政自治色彩的行政自由裁量權，必須考慮在運用行政自由裁量中是否實現了個案正義，同時更應當充分關注行政相對人的基本權利和尊嚴是否得到了妥善的保護。{7}（44-48）由是觀之，對行政自由裁量權進行控制以防止其濫用實有必要，且已勢在必行。
三、司法審查—控制行政自由裁量權濫用的有效途徑
既然已經充分肯定了對行政自由裁量權濫用進行控制的必要性，那么以下就應當著重探討控制行政自由裁量權濫用的有效途徑。一般而言，其主要途徑可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。筆者認為，其中的司法控制尤其值得關注，因為相對于立法控制和行政控制而言，從司法控制的角度去解決行政自由裁量權的濫用問題，更能保證實體公正和正當程序的實現，也更有利于對行政相對人合法權益的保護。雖然對行政自由裁量權的控制是一個系統工程，需要立法的、司法的、行政的多種控制方法“多管齊下”，但從長遠來看，司法控制無疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法審查將是其核心內容，因此，通過實踐也表明，司法審查是控制行政自由裁量權濫用的最有效途徑。
現代行政法治的發展使得司法權對行政權的控制成為一個重要的問題，相應地，通過司法審查加強對行政自由裁量權濫用的控制亦已成為世界各國推行行政法治的首要之舉，須知，自由裁量并不是無限制的，當立法機關忽略授權所帶來的行政專斷和濫用權力問題時，司法機關應當負責解釋立法機關的立法意圖與立法精神，法院在這里的任務就是判斷行政主體是否濫用行政自由裁量權，是否違背授權法的立法意圖與立法精神，從而控制行政權力維護法治原則。{10}誠如西方學者所言：“議會不斷地授權公共當局以權力，而這些權力從表面上看似乎是絕對的和專斷的。但是，專斷權力和無拘束的自由裁量權乃是法院所拒絕支持的。它們編織了一個限制性原則的網狀結構，要求法定權力應合理、善意而且僅為正當目的行使，并與授權法精神及內容相一致?！眥11}具體而言，針對上述所言行政自由裁量權濫用的特征，司法審查應主要圍繞如下幾方面進行。
首先，審查行政自由裁量權是否有正當合法的法律依據，這意味著要對決定授予行政主體行使行政自由裁量權的授權法本身進行審查。正如有學者指出，對行政自由裁量的司法審查，如果僅僅是對裁量權的行使是否越權，裁量的過程是否遵守了正當程序的要求進行審查，還不足以有效地控制行政自由裁量的濫用，公民的權益仍然得不到有效的保障。所以，應當容許法院深入到對行政裁量決定本身進行干預，進行實質性審查。{7}（43）須知，立法機關對行政主體授予行政自由裁量權必須符合一定的前提條件，具體言之，就是司法機關應該審查立法機關的授權法是否違背憲法和相關具體法律的規定，即是否有內容越權和程序越權的授權，因為立法機關授予行政主體能夠行使自由裁量權的事項應當限于那些確屬依靠立法機關的專業技術知識無從應對而又有交給行政主體處理之必要的行政管理事項，簡言之，立法機關的授權法必須遵循一個必要性的原則，而那些專屬立法機關職責范疇內的事項是不能隨意授予行政主體行使行政自由裁量權來加以處理的，否則立法機關就會被視為怠于行使自己的職責，且其所作出的授權法本身也會因內容越權而在合法性和正當性上有所缺失，此外還需要注意的是，立法機關的授權法必須依據法定的程序作出，也即接受嚴格的程序性規范，否則授權法有可能因程序越權而違背憲法和法律的規定，從而歸于無效。事實上，現實生活中存在大量立法機關違背必要性原則濫施授權和越權授權的狀況，導致行政自由裁量權的盲目擴大并最終歸于濫用，這種狀況的確不令人樂觀，試問作為行政自由裁量權行使依據的授權法本身都欠缺合法性和正當性，那么如何還能保證行政自由裁量權在實際運行中的公正合理呢。因此，通過司法審查就要對上述狀況努力予以糾正，深入考察立法機關授予行政主體行使行政自由裁量權的事項是否確屬必要，從而保證授權法本身具備合法性與正當性。
其次，審查行政自由裁量權的行使是否符合立法機關的立法目的和精神實質。西方學者曾言：“自由裁量權總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定?！眥12}這表明任何法律法規在授予行政主體行政自由裁量權時，都有其內在目的，行政主體行使自由裁量權時，必須正確理解立法機關的立法目的和精神實質，在被法律授權的范圍之內，針對具體情況，出于合理的正當動機，選擇最適當的行為方式達到最佳的行政管理效果。所以行政主體在行使行政自由裁量權時必須正視這一點，切忌不能與此相違背，否則即構成行政自由裁量權的濫用。然而事實上，行政主體完全有可能出于自身利益的驅動或是一時的興趣、欲望等原因，背離立法機關的立法目的和精神實質，主觀臆斷，胡亂裁量，導致行政自由裁量權不能被合理地行使。行政自由裁量權的不合理行使必然導致對行政相對人的合法權益的侵害，而且其侵害程度較之行政自由裁量權的不合法行使猶有過之，因為行政自由裁量權是立法機關在法律規定范圍內授權行政主體進行選擇的自由，除非行政主體超出法律規定的范圍，其如何行使自由裁量權，都應屬于合法的范疇，不存在非法行使行政自由裁量權一說。所以行政自由裁量權在法律規定范圍內的濫用是行政合法但不合理的濫用，因而具有更大的隱蔽性，正是如此，當行政相對人受到行政自由裁量權的不合理行使侵害時，似乎無法通過法律的手段保護自己。因此筆者認為，基于保障行政相對人合法權益的考慮，對行政自由裁量權的司法審查不僅應包括合法性審查，更應包括合理性審查，從而改變行政自由裁量權不合理行使的局面。具體而言，對行政自由裁量權進行合理性司法審查可以遵循如下三方面原則：一是權利保護原則，這要求行政自由裁量權的行使一則要有利于促進行政相對人合法權益的實現，二則要確保行政相對人負擔的最小化；二是平等適用法律原則，這要求在同一案件中，不能因人而異，厚此薄彼，先后出現的同類案件在處理上要遵循先例；三是比例原則，這要求在自由裁量的范圍內，行政主體的執法手段或措施與執法目的應當保持某種適當的比例，以免產生不合理的結果。{13}唯有此，行政自由裁量權才能在符合立法機關的立法目的和精神實質之下合理化地行使。
再次，審查行政自由裁量權的行使過程中是否出現濫用職權及顯失公正行政處罰的情形。其中，濫用職權地行使行政自由裁量權同不合理行使行政自由裁量權雖有內容上的交叉，但濫用職權往往表現在行政主體在主觀上明知自己的行為違背或者偏離法律、法規的目的或原則，仍然故意為之的情形，所以濫用職權主觀惡意更深，實質上是屬于違法行使行政自由裁量權的一種，因此對濫用職權的司法審查實際上應該是一種合法性審查。[4]而顯失公正行政處罰嚴格地講也是行政自由裁量權不合理行使的一種表現，只是由于其通常出現于行政處罰領域，而在其他行政行為中似不多見，因此對其審查也帶有一定的特殊性。概括而言，筆者認為在對濫用職權進行司法審查方面，主要是根據我國行政訴訟法第54條之規定，再結合行政主體濫用職權的特點，可以具體審查行政主體在行使行政自由裁量權的過程中是否出現下列情形：帶有惡意動機行使自由裁量權、行使自由裁量權過程中對事實定性發生錯誤、行使自由裁量權過程中沒有考慮與所處理事項相關因素、不符合公正法則地行使行政自由裁量權、行使自由裁量權過程中對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋以及行使自由裁量權過程中故意拖延或不作為等。{14}當然，上述情形是否已經窮盡行政主體濫用職權的情形尚待疑問，但可以肯定的是，如果出現了上述情形中的一種或幾種，人民法院就可以將之作為濫用職權的行政行為而予以撤銷。另外，在對顯失公正行政處罰進行司法審查方面，筆者認為主要是涉及到我國行政訴訟法第54條規定的人民法院對顯失公正行政處罰的司法變更權的問題，就該問題而言，應當注意如下幾個方面：首先，由于顯失公正行政處罰主要侵害的是行政相對人的合法權益，所以司法變更權的行使應以行政相對人提起行政訴訟為前提，這是因為司法權對行政權的監督制約是通過行政相對人提起的行政訴訟請求而介入的，這種監督制約具有被動性，理應遵循不告不理這一基本的司法原則。其次，司法變更權的行使不能把行政處罰一般的偏輕偏重當成顯失公正予以變更，因為行政主體所作出的行政處罰在處罰幅度上。
是否畸輕畸重，是人民法院實施司法變更權的基本衡量標準，如果行政主體所作出的行政處罰與被處罰的行政相對人的實際違法行為應受到的行政處罰不相稱，過于懸殊，或引起社會普遍感到不平與公憤，則屬顯失公正，法院可以依法行使變更權，如果行政處罰的不公正性未達到一定程度，只是在裁量幅度內偏輕偏重，則法院不能行使變更權，仍應判決維持，同時可以向行政主體提出司法建議，幫助行政主體注意改進和糾正。再次，司法變更權的行使應當在法律法規規定的范圍和幅度之內，這意味著法院作出的變更判決應當與行政相對人的違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度等相當，否則變更判決將是違法的。最后，司法變更權的行使不宜加重對行政相對人的處罰。這是最為重要的，因為行政處罰顯失公正，包括處罰畸輕畸重兩種情形，其中對行政處罰畸輕的，法院是否可以判決加重呢。筆者認為不可以，因為刑訴法中存在“上訴不加刑”原則，這是針對犯罪行為的，而行政違法行為較之犯罪行為，在事實、性質、情節以及社會危害程度等方面都更輕，既然對犯罪行為都可適用“上訴不加刑“原則，那么，對行政違法行為則更可遵循這一原則精神，即“變更不加重”，這樣做也有利于保護行政相對人的訴訟權利。但是，如果是行政違法行為的受害人認為行政處罰畸輕而提起訴訟的，則另當別論，法院在判決時可不受“變更不加重”原則的限制，這是需要加以區分的。
注釋：
[1]嚴格地講，行政主體不僅僅指行政機關，還應當包括經過法律法規授權的企業、事業單位和社會團體等，所以行政主體的外延應當寬于行政機關。當然，由于行政機關是最主要的行政主體，所以許多論著中所言的行政機關其實就是指代行政主體。但筆者以為，更科學的提法還是采用行政主體的稱謂較為妥當。
[2]cf ．d. j. galligan,“the nature and function of policies within discretionary power”（1976）public law 332.
構成行政處罰的條件范文6
【關鍵詞】比例原則；城管行政執法；自由裁量權；規制
一、行政法上比例原則的淵源及內涵
（一）行政法上比例原則的淵源。比例原則是一項非常重要的行政法原則，可以追溯至英國1215年的《自由大》中關于犯罪與處罰應當均衡的有關規范，即公民不得因為犯較輕的罪行而受到不相稱的重罰。其是現代行政法上的一個重要的基本原則，對行政法治建設具有十分重要的意義。
（二）行政法上比例原則的內涵。比例原則是一個有著十分豐富內涵的概念，在行政法上占有非常重要的地位。其包括了三個子原則：適當性原則、必要性原則、法益均衡原則。
1、適當性原則。適當性原則又稱為妥當性原則，是指執法機關所采用的手段能夠達到所追求或者所預期的目標。倘若執法機關在執法中所使用的手段不能夠達到其所追求的目的，則就違反了比例原則。
2、必要性原則。必要性原則又稱為最小侵害原則，是指執法機關在有多種可供選擇的能夠達成行政目標的措施時，應當選擇其中對相對人的利益損害最小的措施。
3、法益均衡原則。法益均衡原則又稱狹義比例原則，是指行政機關對相對人合法權益的限制與侵害應當與行政行為所能實現的社會公共利益相稱，使二者符合一定的比例。
二、城管行政執法自由裁量權及其在行使中的問題
（一）城管行政執法自由裁量權。城管行政執法自由裁量權是指城市管理行政執法機關在城市管理行政執法的過程中，在法律法規規定的自由裁量的范圍內，可以依照自己對行為的判斷采取適當的措施或者方法。
（二）城管行政執法自由裁量權在行使中存在的問題。在城市管理執法機關執法的實際工作中，出現了許多侵害相對人合法權益的情形，濫用法律法規賦予的自由裁量權。具體來說具有如下的幾種情形：
1、城管行政執法機關行使自由裁量權的結果顯失公正。公正是社會正義的要求，城市管理行政執法涉及城市管理的許多方面，執法中自由裁量權的行使應當要注意維護社會的公平與正義。在城市管理執法中，執法人員難免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影響，在行使自由裁量權時，往往會發生超過一定的標準，造成對自由裁量權的行使顯失社會的公平與正義，違背了立法的目的。
2、城管行政執法機關行使自由裁量權的手段的不正當性。行政機關在執法活動中，所采用的手段是否具有正當性對執法的結果具有很重要的作用。當前，由于有關城市管理行政執法法律規范的不完善，加上有些城管執法隊員自身的法律素養不高，其所采用的手段單一甚至是粗暴的暴力執法。
3、城管行政執法機關行使自由裁量權的行為不符合法定的程序。在城市管理行政執法中，自由裁量權的行使應當受法律程序的規制。但是，在我國當前的城管執法實踐中，過于重實體輕程序，盡量簡化程序以圖所謂的“高效率”，甚至連最基本的“三公開”，即依據公開、身份公開、處罰公開都省了，這樣做的后果不但沒有提高行政效率，反而使行政行為因為程序違法歸于無效。
三、運用比例原則來規范城管行政執法自由裁量權
城管行政執法自由裁量權，并非完全的由城管執法機關“自由”的裁量，不受任何限制。任何權力都應當受到一定程度的約束，應當在法律規定的范圍內行使。
（一）比例原則規范城管行使自由裁量權行使的一般規則
比例原則作為行政法上一個重要的原則，對行政法制建設具有十分重要的作用。城管行政自由裁量權作為行政自由裁量權的一種，它的行使應當受比例原則的規制。
1、城管行政執法機關行使自由裁量權應當符合法律授權的目的。城管執法機關自由裁量權的行使必須要遵守法律法規的規定，并且也要符合法律法規授權的目的。也就是說其行使自由裁量權的目的要符合法規的規定，具有適當性。行使自由裁量權時，必須正確理解授權機關的立法意圖和精神實質。反之，即構成濫用自由裁量權。
2、城管行政執法機關行使自由裁量權必須要確保法律利益的均衡。行使自由裁量權必須在法律規定的范圍內注重公共利益與個人利益的協調，采取的手段應當與期望的目標成比例。正如我們所認識到的那樣，“權力”與“權利”是現代法治社會的兩個軸心，是法律特別是憲法上的一對基本范疇和理論支點。
3、城管行政執法機關行使自由裁量權必須采取適當的手段。行使自由裁量權必須要在法律規定的范圍內，在能夠達到行政目標的諸多手段中選擇對相對人權益損害最小的措施。在具體的執法活動中，城管執法機關只有在采用非強制手段確實不能達到行政目標的條件下，才能實施行政強制手段。
（二）采用比例原則制定城管行政自由裁量權的裁量基準
當前我國城管執法裁量權主要的法律依據是國務院制定的有關行政規章，規定比較的抽象。為保證城管執法自由裁量權在法律法規規定的限度內行使， 保障相對人的合法權益， 應當制定城管行政執法自由裁量的實施細則。
1、應當明確城市管理中違法行為的層次。在制定城管行政自由裁量權實施細則時，可以根據當地的實際和城市管理的實際情況，按照違法行為的情節、性質、相對人的主觀過錯及社會危害程度等因素，將違法行為可以劃分為不予處罰、輕微、嚴重、比較嚴重、特別嚴重等情形。
2、應當明確不同種類行政處罰適用的條件。不同的行政處罰應當有不同的適用條件，在城管行政執法中可以通過明確不同種類行政處罰適用條件的不同，使城管執法人員可以在分析違法行為的基礎上確定該違法行為應當適用那種行政處罰。這樣就可以更好的限制城管執法人員的隨意性和主觀性，減少同案不同罰、人情案和態度案情形的發生。
3、應當細化行政處罰罰款的幅度。在城市管理行政處罰罰款中，應當根據違法行為情節輕重，確定不同的罰款幅度并進行合理的分化，明確每個幅度所適用的條件，力求達到科學、合理、準確、詳盡，便于執行和操作。
結 語
在現在的行政法治建設的大環境下，為切實貫徹比例原則要求，改進城管的行政執法，努力打造“法治城管”、“誠信城管”，是城管部門執法中需要迫切解決的一個課題。
【參考文獻】
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