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簡述行政執法的概念和特點范文1
[關鍵詞]反壟斷法；跨境規制；知識產權濫用
[作者簡介]張可人，湖南師范大學法學院國際法碩士研究生；王育民，湖南師范大學法學院國際法碩士研究生。湖南長沙410081
[中圖分類號]D923 [文獻標識碼]A [文章編號]1672―2728(2008)06―0103―05
知識產權本身的專有性以合法壟斷為內核，知識產品創造者依據知識產權具有合法的專有權，因而可以排除他人地專有使用。但當該種權利以獨家交易、獨占、掠奪性定價等各種方式遭到濫用，對競爭產生消極影響時，就會使其成為一種非法的壟斷權，結果導致財富的過度集中，社會技術成本的增加，從而阻礙社會的進步。反壟斷法作為規制非法壟斷行為的一部法律，應如何規制知識產權權利濫用，并加強國際間在處理知識產權濫用行為上的合作，是亟待解決的重要課題。
一、與壟斷有關的知識產權的濫用及其根源
所謂與壟斷有關的知識產權濫用，是指知識產權擁有者憑借其知識產權的優勢或絕對優勢地位，損害其他主體正當權利和社會經濟秩序的行為。這一概念源自英美法系的衡平法觀念。在這里，知識產權的獲得與知識產權的行使是兩個問題，知識產權的合法獲得并不能保證其正當行使不被濫用。知識產權濫用的抗辯構成了知識產權與壟斷法之間的連接點，壟斷法關注的是知識產權的行使過程，而不是知識產權本身。
(一)知識產權濫用的根源分析
知識產權濫用有著深刻的根源，具體來講，主要可以概括為三個方面：(1)經濟根源。在世界經濟一體化進程中，各國的發展速度和發展水平很不平衡，發達國家借助其已積累的科技和經濟基礎，在經濟、科學技術、文化等諸領域占有了絕對的優勢。資本主義本身以追逐利益的最大化為目標，作為知識產權主要占有者的跨國公司，在知識產權領域擁有明顯的比較優勢，常常會借助法律賦予的壟斷地位，即知識產權法律的合法保護，在私權領域不斷擴大自己的利益范圍，從而導致了知識產權的濫用。(2)政治根源。政府的政策制定者同經濟人一樣是有理性的、自私的人，他們必然會在政治市場中追求著自己的利益最大化。已經在知識產權占有上具有壟斷優勢的發達國家在制定國內法或簽訂國際條約時，必定以國內優勢最大化為原則，制定有利于維護其壟斷優勢和大國地位的制度，從而導致了這些國家知識產權的濫用。(3)法律根源。從國際層面來講，目前得到廣泛應用和遵守的多邊或國際條約主要是早期各發達國家起草和簽訂的，雖歷經發展中國家多次參與談判與修訂，但仍然是發達國家依據其政治經濟地位和綜合利益作出的有利于其本身的制度構建，更多地反映了發達國家的利益要求。同時，各個國家在制定本國的知識產權法時都是考慮本國的經濟、政治、法律現狀，因而難免會發生沖突和斷層，從而為知識產權濫用提供了條件。
(二)知識產權濫用的表現形式
知識產權的濫用，相對于知識產權的正常行使，它是指知識產權的權利人在行使權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致該權利的不正當使用，損害他人利益和社會公共利益的情形。知識產權濫用的表現形式多種多樣，主要有：(1)搭售，是指具有知識產權的企業濫用其在知識產權市場上的支配地位，在銷售一個產品的過程中，違背受讓方的意愿，要求購買者必須同時額外購買其他產品或附加不合理條件的強制銷售方式。最典型的案件就是1995年美國微軟公司利用其視窗軟件在計算機市場的絕對優勢，在發放該軟件許可證的同時，進行視窗95的使用權和IE瀏覽器20.的使用權搭售。與此同時，微軟還通過技術限制和許可合同方式，迫使其他計算機生產商在安裝中央處理器時必須安裝微軟開發的程序系統，微軟公司因此遭到了反壟斷。(2)價格歧視，是指具有市場支配力的擁有知識產權的企業在提品或服務時，濫用市場支配地位，對在不同地域市場或產品市場上的客戶采取與成本無關的不同的價格待遇，而不給中小企業或新興企業以發展機會的行為。(3)掠奪性定價，是指具有市場支配地位的擁有知識產權的企業在生產或銷售商品時，在出現或可能出現競爭者時，故意以低于成本的價格生產或銷售以扼殺競爭者的行為。(4)獨占，是指在特定市場范圍內，企業或企業聯合體以其絕對的技術優勢取得了壟斷地位或準壟斷地位。在一定程度上排除了該市場范圍內的競爭的行為。(5)獨家交易，是指知識產權擁有者只允許其經銷商經營該企業的產品，而不允許銷售其他同類競爭者的產品，以達到排除競爭者的目的。(6)知識產權擴張，指擁有知識產權者利用其科技優勢，通過合同條款限制受讓方在技術基礎上進行研發，或限制受讓方從其他渠道吸收技術等。
二、與壟斷有關的國際反壟斷法對知識產權濫用的規制
知識產權濫用的表現形式多種多樣，但并非所有的知識產權濫用行為都在反壟斷法的調整范圍之內。反壟斷法所限制的知識產權濫用主要是指那些在行使知識產權過程中不正當地限制競爭的行為。反壟斷法通過維護有效競爭使得社會個體的知識產權行為不至于破壞整體利益。這里的知識產權濫用就主要表現為在行使知識產權過程中不當限制競爭的行為，這也是在限制知識產權濫用方面反壟斷法適用的前提和特點。
(一)各國反壟斷法對知識產權濫用的規定
各發達國家對知識產權有關壟斷形式作出了相應的規定：歐盟委員會制定了《技術轉讓規章》(1996)年，將涉及專利技術秘密的使用統一加以規定，分為可豁免和不可豁免的。此外，同美國一樣，歐盟法院的判例也彌補了相關立法的漏洞和抽象，為反壟斷司法提供了相對具體和確定的依據。如在1984年的IBM案中，歐共體認為IBM不必要將兩種軟件產品搭售到主體產品上是濫用行為，通過拒絕為非IBM的主機供應軟件，IBM被認為非法地使銷售非IBM主機的競爭者處于不利地位，通過遲延披露IBM新產品上的接口信息，IBM形成了人為優勢，并拒絕為競爭者提供使其產品適合IBM新產品的機會，此案的處理成為后來歐共體處理知識產權搭售案的典范。美國在1980年制定了《半導體芯片法》，首次明確規定對半導體集成電路布圖設計提供保護。美國司法部和聯邦貿易委員會聯合了《關于知識產權許可行為的反托拉斯指南》(1995)指出：知識產權法與反托拉斯制度“具有促進革新和增進消費者福利的共同目的”。1997年4月8日，美國司法部和聯邦貿易委員會聯合作出了《橫向并購指南(第五次修正
案)》，標志著行為主義指導原則在反壟斷法中的地位正式確立。此時，反壟斷法對知識產權的規制主要集中在濫用因擁有知識產權而獲得的優勢地位的行為上。知識產權的濫用主要表現在產權交易領域，如知識產權許可的限制等。在日本，反壟斷法即壟斷禁止法，制定于1947年并歷經多次修改。在1968年5月24日，日本公正交易委員會就根據《禁止壟斷法》第6條的規定，頒布了《國際許可協議的反壟斷指導方針》。1999年7月30日。日本公正交易委員會又頒布了《專利和技術秘密許可協議中的反壟斷法指導方針》，對在知識產權領域適用禁止壟斷法的問題提出了全面、系統的指導意見。
(二)國際組織反壟斷法對知識產權濫用的規定
首先值得關注的是世界知識產權組織(WI－PO)的《技術轉讓合同管理示范法》。WIPO在上世紀80年代初提出了《技術轉讓合同管理示范法》，其中第305條列出了17種限制性貿易條款。如果技術引進合同包含其中的任何一條款，該國主管機關就可以要求當事人修改，否則對有關合同不予登記。這17種條款包括：(1)要求受方進口在本國即能夠以相同或更低代價取得的技術；(2)要求受方支付過高的使用費；(3)搭賣條款；(4)限制受方選擇技術或選擇原材料的自由(但為保證許可證產品質量而限制原材料來源的情況除外)；(5)限制受方使用供方無權控制的產品或原材料的自由(但為保證產品質量而實行這種限制的除外)；(6)限制受方把按照許可證生產的產品大部或全部出售給供方或供方指定的第三方；(7)條件不對等的反饋條款；(8)限制受方產量；(9)限制受方出口自由(但在供方享有工業產權地區不在此列)；(10)要求受方雇傭供方指定的、與實施許可證中技術無關的人員；(11)要求受方研究與發展所引進的技術；(12)限制受方使用其他提供的技術；(13)把許可協議范圍擴大到與許可證目標無關的技術，并要求受方為這類技術支付使用費；(14)為受方的產品固定價格；(15)在受方或第三方因供方的技術而造成損害時，免除或減少供方的責任；(16)合同期屆滿后限制受方使用有關技術的自由(但未到期的專利除外)；(17)合同期過長(但只要不超過所提供的專利的有效期，即不能認為是“過長”)。上述17種條款都不同程度地反映了反壟斷法領域所要規制的各種限制競爭行為，包括固定價格、劃分市場、維持轉售價格、搭售、不公平定價、超高定價、掠奪性定價、選擇易等。
其次是世界貿易組織(WTO)的《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)。GATT前七個回合沒有對反壟斷法作出任何實質性規定，在1960年的第十七次大會上，國際社會才首次對限制性商業行為國際規制的磋商程序問題進行了規定，但這一規定并沒有得到實踐遵循。1993年7月，以德國和美國為首組成的起草小組向關貿總協定提交了一個《國際反壟斷法典草案》，同時承認了知識產權的專有性和獨占性，但沒有被WTO所接受。
雖然沒有完整意義上的國際反壟斷法可以遵循，但在一些已經生效的多邊條約中，仍可以找到反壟斷規定，尤其是TRIPS協議中的多項相關規定，在操作上有很大突破，是當今國際貿易規范中的基本反壟斷規范。TRIPS協議第7條規定：“知識產權的保護和執法應當有助于技術創新以及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創造者和使用者互相收益并且是以增進社會和經濟福利的方式，以及有助于權利和義務的平衡?！钡?條規定：“成員可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權，防止借助國際技術轉讓中的不合理限制貿易行為或反影響行為?！钡?0條規定了在契約性許可中對反競爭行為的控制，該條內容為：(1)各成員同意，一些限制競爭的有關知識產權的許可活動或條件可對貿易產生不利影響，并會妨礙技術的轉讓和傳播。(2)本協定的任何規定均不得阻止各成員在其立法中明確規定在特定情況下可構成對知識產權的濫用并對相關市場中的競爭產生不利影響的許可活動或條件。如以上所規定的，一成員在與本協定其他規定相一致的條件下，可按照該成員的有關法律法規，采取適當的措施以防止或控制此類活動，包括諸如排他性回授條件、阻止對許可效力提出質疑的條件和強制性一攬子許可等。(3)應請求，每一成員應與任一其他成員進行磋商，只要該成員有理由認為被請求進行磋商成員的國民或居民的知識產權所有權人正在采取的做法違反請求進行磋商成員關于本節主題的法律法規，并希望在不妨礙根據法律采取任何行動及損害兩成員中任一成員作出最終決定的充分自由的情況下，使該立法得到遵守。被請求的成員應對于提出請求成員的磋商給予充分和積極的考慮，并提供充分的機會，并在受國內法約束和就提出請求的成員保障其機密性達成相互滿意的協議的前提下，通過提供與所涉事項有關的、可公開獲得的非機密信息和該成員可獲得的其他信息進行合作。(4)如一成員的國民或居民在另一成員領土內因被指控違反該另一成員有關本節主題的法律法規而被，則該另一成員應按與第3款預想的條件相同的條件給予該成員磋商的機會。該條款堪稱目。前國際上限制知識產權濫用最重要的法律依據。
此外，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》也分別規定了強制許可，并給予發展中國家在復制和強制許可方面的一些特殊待遇。雖然沒有明確知識產權濫用的反壟斷問題，但上述規定仍給成員方進行知識產權濫用反壟斷立法和實踐提供了條約依據。
三、我國與壟斷有關的知識產權濫用及其現行規制
實際上，無論是國內還是國外濫用知識產權的例子都不鮮見。思科－華為案、日立環儲－南方匯通微硬盤案、東進－英特爾案等，無一例外，這些跨國公司高舉的大旗就是“知識產權”，知識產權已變成了擁有者打擊競爭對手的利器。一宗又一宗涉嫌壟斷乃至知識產權濫用的紛爭，讓還沒有反壟斷法保護的中國企業頻頻吃虧，備感無奈。越來越多的人士意識到了知識產權濫用所帶來的負面作用，因此在理論和實踐中開始對知識產權濫用進行限制，其中一個重要手段就是利用反壟斷法。一個典型案例就是與微軟公司相關的反壟斷案。由于Windows操作系統的巨大市場占有率，微軟公司被指責利用其產業和技術優勢。捆綁銷售瀏覽器、殺毒軟件等構成壟斷。在經濟貿易中，掌握知識產權的大公司通過強制性一攬子許可、在許可合同中附加不合理條件、利用市場支配地位收取不合理許可費等諸多手段，限制競爭、謀求壟斷的現象司空見慣。隨著知識產權問題越來越趨于國際化，有的國家一方面非常強調保護知識產權，特別是要求其他國家承擔知識產權的國際義務，另一方面又將濫用知識產權排除、限制競爭的行為納入反壟斷的規制范圍，或者直接規定反壟斷法適用于濫用知識產權排除、限制競爭的行為。但遺憾的是，如何劃分知識產權保護與知識產權濫用的界限，我國至今尚未
出臺法律法規進行界定。對此，筆者根據對TRIPS協議規定和世界知識產權組織有關內容的理解，認為可以從以下三方面考慮：
(1)是否有利于技術的創新、轉讓和傳播。保護知識產權的首要目標，就是要有利于技術革新、技術轉讓與技術傳播。對此，無論是世界知識產權組織的有關公約，還是WTO及TRIPS協議都有明確的規定。凡企業在行使知識產權過程中作出的不利于技術創新、轉讓、傳播的行為，均應視為知識產權濫用的行為。
(2)是否有利于推動整個社會的進步、財富的增長。知識產權的正當行使，可以促使人們創造出更多、更先進的科技成果，從而帶動科技的發展、社會的全面進步和財富的增加。知識產權的立法理由也正是賦予技術創新者一種獨占性權利，以保證實現其所追求的經濟價值，從而鼓勵人們從事智力創造活動，推動科學技術進步帶動社會的進步，促進社會財富的增長。
(3)是否有利于知識產權人與社會公共利益的平衡。知識產權法所關注的是技術創新者與社會公眾的利益，它所設置的是一套既要保護知識產權人的權益、又要維護社會公共利益的機制。通過知識產權法的調整，使得知識產權人與社會公眾之間實現利益平衡。
四、對我國的啟示
綜觀反壟斷法與知識產權保護之間的關系和發達國家反壟斷法限制知識產權濫用的實踐，面對知識產權領域的權利濫用行為，我國應充分借鑒發達國家和國際組織的立法和實踐，以完善我國反壟斷立法具體內容。
(一)要制定與國際條約和慣例相一致的反壟斷法條款
立法機關在制定法律或解釋時，要使制定的法律或有關行為與我國已經參加的國際條約相符合。例如在反壟斷法案件的被調查者是其他WTO成員方的企業或公民時，在該成員方提出磋商請求時，應給予該成員方以磋商的機會，并在信息提供方面進行合作。
(二)要增加反壟斷合作機制規定
世界一體化不僅僅體現在經濟領域，而且體現在司法領域。由反壟斷法本身的特性所致，作為反壟斷主體的企業既可以來自國內，但主要來自于國外，更多地顯現出一種跨國化趨勢，所以制定健全完善的反壟斷的行政和司法合作機制就顯得更為重要。此外，貿易和投資自由化的進程也促使各國政府進行反壟斷國際合作。美國作為反壟斷國際執法的先鋒以及反壟斷法國際合作的主要倡導者，其簽訂的雙邊反壟斷合作協定的數量居世界之首。另外，反壟斷法區域合作最成功的代表是歐盟，歐盟訂有超國家的競爭規則，通過羅馬條約與建立共同市場的基本目標連在一起。我國目前的反壟斷法草案中并沒有對反壟斷國際合作作出規定，筆者建議，鑒于反壟斷是國際合作必不可少的組成部分，應參考美國和歐盟在此問題上的立場和做法，在《反壟斷法》起草中作出適當規定，主要是要對管轄權問題和反壟斷法裁決的承認與執行問題作出規定。
(三)要健全相關行政法規和指導性文件
由于反壟斷法具有很強的專業性和技術性，因此，僅憑一部反壟斷法是不能稱其為完善的立法體系的，國際上的先進國家也多在制定統一的反壟斷法后，在具體的行政執法和司法實踐中制定了一些操作性較強的專門性規范。如1995美國司法部和聯盟貿易委員會就聯合了一份《知識產權許可的反托拉斯指南》；1996年歐盟委員會也就《羅馬條約》第85條制定了《技術轉讓規章》。我國在反壟斷法頒布實施過程中，應由有關立法執法機關。根據法律和市場競爭的實際狀況，針對具體法律問題制定出相關的法律法規和規范性文件等，將反壟斷法無法納入的具體規定和隨市場變化而法律無法及時應變的內容歸入其中。
