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對專利制度的認識范文1
關鍵詞：專利制度；承諾；匹配
中圖分類號：C93 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）15-0204-02
一、專利制度的爭議
專利制度是人類設計的重要創新機制和制度安排。雖然反對者認為，專利制度會造成對發明領域的壟斷，而造成阻礙創新的效應。但是現有的研究主要集中在專利制度的正向激勵效應方面。通過提供專利保護，可以提供給發明人知識產權保護和收益保障，所以會激勵發明創新活動。
本文主要研究的是專利制度的信號顯示和匹配功能。與現有研究把專利制度看做是政府和發明人之間合約制度安排不同，本文把專利制度看做是發明人、投資方以及政府三方博弈的游戲規則或制度安排。我們的主要觀點是，由于發明知識的公共物品特性，如果沒有專利保護制度，那么發明人和投資者之間的合作將是困難的。而通過引入第三方的政府，設立專利制度，不僅給發明人提供知識產權保護，同時也通過強制信息披露制度，減少了投資人的信息劣勢，從而為雙方的合作提供了良好的交易環境。認識到專利制度信號顯示和交易匹配效應，具有很重要的現實意義。現實中，大量的發明無法轉化成為新產品或新的工藝。如中國科技成果轉化率僅為10%，即使在美國，科技成果轉化率也僅有20%左右，一個重要的原因就在于發明人和投資方之間缺乏一套有效的合作的制度安排或中介組織。
二、知識交易的困境
技術創新是一系列的過程，技術創新至少可以分為基礎研究（發明）、應用研究（中試）和開發（規?；a）三個階段的活動。發明只是創新的最初環節，要將發明轉變成一項有市場價值的產品還需要很多艱難的后續開發活動和大量投資，而且耗時長達十年以上。因此技術開發階段的投資和制度設計是至關重要的。經驗表明發明、中試和開發三個階段的投資比例大約是1∶10∶100。由此可見，中試和規?；a是創新過程中的重要環節。如果只有基礎研究發明，而沒有后續資金開發，發明成果只能停留在概念和理論模型階段，而無法獲得市場收益，也不能對經濟社會發展產生推動作用?，F實中，發明知識和資本的“鏈接”是一件困難的事。
不同于有形物質產品的交易，知識產品交易存在著阿羅所稱的信息悖論（Information paradox）問題。信息悖論使得交易的利得（gains from trade）不能實現。很多發明知識只能以私人信息方式存在，因為一旦公開，就將變成公共物品。也就是說，發明知識在買方得到知識或信息之前，買方并不了解其價值，但是，一旦他了解了該信息，他事實上已經無成本的獲取了這一信息。這就是著名的信息悖論（Arrow，1969）。信息悖論揭示了知識產品和創意交易的困難。在信息嚴重不對稱情形下，事前的道德風險和事后的逆向選擇都會發生。道德風險表現為，發明人可能會利用信息不對稱夸大發明的價值，索取高于發明實際價值的價格，而逆向選擇表現為，當投資人（買方）獲得發明知識的信息后，會壓低發明知識的價格，甚至退出交易。信息悖論深刻的指出了知識和信息交易的市場失靈問題。有形實體物品，如蘋果，其價值承載于具體物品上，在交易中，價值和實體一起發生了產權的轉移。而知識和信息則不同，其價值和承載物可以分離，而且可以低成本的復制。
三、專利的信號顯示功能和交易匹配功能
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一、現行美國專利制度中存在的問題
1 專利申請人故意撰寫含糊的權利要求以及簡單的說明書。
2 專利審查員不仔細閱讀專利申請。
3 有關專利文件撰寫和授權要件的規定很少能在專利審查過程中得到貫徹。
4 美國專利商標局過于專制，試圖執行所有專利申請人都反對的規定。
5 被喻為創新捍衛者的美國專利商標局在利用網絡等電子工具方面落后于IBM公司。
6 專利申請費用在不同時間段和技術領域間上下波動巨大，且沒有令人信服的解釋。
7 法院一再引用大量在先案例，以使有關可專利主題范圍以及顯而易見性判斷標準的判決更趨合理，然而相關指導性標準從未得到進一步明確。
8 因專利申請經過美國專利商標局的審查而對有效性相當不確定的申請授予專利權，甚至不經審查即予授權。
9 以合理的專利權使用費判定專利損害賠償金額，對漸進式創新(incremental innovations)專利給予過度保護。美國法院在確定知識產權案件的損害賠償數額時有兩種方式：根據利潤損失額來確定損害賠償金額；無法確定利潤損失數額時按照一個合理的專利許可費的倍數來確定損害賠償數額，最終的賠償額可能高于被侵權人實際遭受的損失，且可能高于侵權人的非法獲利。
由于專利制度的復雜性，上述問題絕不僅是單個問題這么簡單，而是許多問題彼此重疊在一起。這種復雜性使問題的解決也變得復雜。
二、如何應對
美國專利商標局較以往擁有更多的資源，然而仍然處境艱難。許多局外人士認為美國專利商標局在制定專利制度時不能僅依靠自身，因上述問題僅依靠美國專利商標局單方面的力量很難得到解決。
專利立法改革是一項有意義且非常必要的工作。然而在取得初步成果，即大部分專利改革方案取得一致性意見之后，卻于2008年初因少數問題而陷入僵局。目前對于專利界的某些人士來說，相比其他人，專利制度的確更能為其所用。得益于現行專利制度的人自然對之努力庇護，不愿發生任何改變。然而支持專利改革之聲亦日漸高漲，此項工作有待新一屆國會繼續進行。
美國最高法院以往極少審理專利案件，此類案件通常由聯邦巡回上訴法院受理裁決。但美國最高法院在必要時有權通過簽發調卷令的形式對聯邦巡回上訴法院審理的案件進行復審。近年，美國最高法院受理了大量專利案件，顯示出對專利制度問題日益關注。美國最高法院曾試圖解決一些重要問題，包括曾阻礙國會專利立法改革進程的一些問題(如實行禁制令)。然而在典型案例出現之前，美國最高法院無法提出解決的辦法，因此我們不能指望其適時地解決所有問題。此外，美國最高法院還經常限定其判定結果的適用范圍，有時還將普遍適用的解決方案延至下級法院進一步探索審理之后，或美國最高法院受理新的案件之后方提出。
從上述問題中我們注意到，大部分問題早在專利申請和專利審查之時(而不是大多數立法改革建議所指向的訴訟階段)即已埋下根源。為簡化上述問題，統一解決方案方面的分歧，有必要重溫下列重要原則：
1 專利制度須促進創新，而不是阻礙創新。
2 不應對不符合專利授權條件的發明授予專利權(以避免產生劣質專利)。
3 應盡可能確保專利審查質量。
4 專利申請人不得妨礙專利審查。
上述基本原則可通過實行一項同樣基本的策略得以實現，那就是協作。
三、加強協作，創新協作方式
開展新形式的協作可以提升專利質量。專利申請公布后，專利審查員應求助于他人，以獲取現有技術資料或提高對現有技術的理解。對于科技期刊作者以及專利發明人，可通過電子方式查找并通過電子郵件快速與之取得聯系。對于專利審查員是否可尋求第三方的幫助，美國專利商標局從未公布過相關數據資料，但網絡技術的確能使之成為可能。最近所作的幾項調查顯示，美國專利商標局在對待此問題的官方政策上缺乏透明度。
各專利局也應開發各種軟件，使本局以及其他局的專利審查員在查找和理解現有技術方面能夠真正實現合作。一些專利局已設立與其他局之間的審查員交流機制。雖然各專利局審查員之間可能相互認識，但他們在某些特定專利申請的審查方面很少有直接的交流。IBM公司一直在使用協作軟件工具，專利局之間為何不用?各專利局需要配備能夠實現多份文件交換或電子郵件交流的工具。最近公布的五大專利機構工作共享協議似乎并未體現這一層面的協作。
此外，應通過開展“專利申請公眾審閱”(PRP)項目推動公眾對專利審查員的協助?！皩＠暾埞妼忛啞表棾笫敲绹鴮＠虡司謱嵭械囊豁椩囆杏媱?，試行范圍涉及計算機系統結構，軟件以及商業方法類專利申請。截至目前，公眾為專利審查員提供的現有技術參考資料已被用于駁回超過三分之一的參與“專利申請公眾審閱”項目的專利申請。而且在這些現有技術參考資料中，大部分為非專利文獻。該試行項目證明：①專利審查員并不總能獲得最全的現有技術：②公眾明顯有能力幫助審查員查找現有技術。該項目需要更多專利申請人的參與，專利申請人關注的是要確保通過他們關注最相關現有技術，使美國專利商標局同意將一些專利申請在網站上公布。IBM公司已采取這種做法。
我們還可以通過制定一個合理的專利質量標準提升專利審查質量。制定此標準需要收集和分析大量數據?！皩＠|量指數”(Patent Quality Index)項目就是專為此而設立。該項目通過研究被提訟的專利，在專利訴訟和專利有效性之間建立起統計學上的重要關聯。一旦確立足夠的關聯特性，該統計標準將對專利申請人和專利審查員的行為產生影響，提高專利審查質量，使公眾受益。
四、結論
對專利制度的認識范文3
關鍵詞 ：生物技術 風險 風險預防 專利制度
1、風險預防原則之概述
風險預防原則的定義目前在國際范圍內尚無定論，其中以《里約熱內盧環境與發展宣言》原則15的定義為主要代表：“為了保護環境，各國政府應該根據其能力廣泛采取風險預防措施。在嚴重或不可逆轉的損害的威脅時，缺乏科學確定性不應被用來作為延緩采取有效措施防止環境退化的理由?！眎此外，在對風險防范原則的認識上，存在著兩種不同的觀點：一種是絕對主義觀點，即只要確定一項技術存在風險，就應當對其預防;另一種是相對主義觀點，即主張從社會可接受水平出發，對環境風險采取符合成本――效益的法律保護。目前國際社會普遍采納的是相對主義觀點。ii
2、生物技術風險的特殊性
以轉基因技術為例，由于基因的可復制性、傳播性，使得轉基因生物一旦成型，其危害是不可逆的。加之生物技術復雜的特點，其危害的不確定性更是超過了其它一些科學技術。這些特點成為了對生物技術進行風險預防的主要原因。
但是生物技術也具有不同與其他科學技術的風險特征。首先，生物技術并不單指轉基因技術，它還包括細胞工程、酶工程、發酵過程等等，這些具體技術風險情況各異。因此，對生物技術風險分析是不能以偏概全。其次，生物技術風險形式是多樣化的。生物技術風險不單是生態安全風險、環境風險和人類健康安全風險，其還有社會倫理道德風險。此外，生物技術安全風險的評測是一個相對的、動態的過程，風險系數將會隨著時間的推移和技術的進步而變化。iii即使是同一生物技術，在不同生產和實驗環境中也會的不同的風險情況。因此，我們應該對具體生物技術風險做具體分析。
3、風險預防原則對專利制度之挑戰
3.1風險預防原則與專利制度的價值沖突
我國《專利法》第1條“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。”從該條文可以看出，促進科技發展是專利制度的重要目的。然而，風險預防原則作為環境法中的一個原則，其核心理念在于“預防”。雖然專利法促進科技發展和風險預防原則的最終目的都是為了人類利益，但前者是為了使人類享受科技發展的紅利，而后者注重的是人類的安全利益，兩者價值追求不同。如此把兩個價值追求相互沖突的制度拼接在一起，不僅會使兩項制度的價值追求均難以實現，也違背了專利法律體系內部的統一性。此外，專利法中為數不多的體現維護公序良俗的“第5條”尚且受到學界，尤其是面對生物技術專利時的激烈爭議，更何況要將與專利法理念沖突的風險預防原則引入專利法呢？
3.2 專利審查的有限性和精簡化要求
若要將風險預防原則作為生物技術取得專利權的一個審查條件，則無法回避對所申請技術的風險評估。只有所申請技術的風險值在專業技術員可控的范圍內，其危害程度沒有達到嚴重或不可逆時，所申請技術才能通過風險預防原則這一門檻。我國專利制度中的“普通技術人員”被推定為知曉或可以獲知全部現有知識與技術，iv但不具有創造力。而現實中的專利審查員的審查能力也是有限的。相反，對一項生物技術進行風險評估則必須是業內的專家。因為只有他們才最了解該項技術成熟度、技術弱點以及技術盲點，這些技術盲點通常就是風險的高發點?？梢妼＠麑彶橹贫群惋L險評估制度對審查人員的知識和能力要求是不同的，將風險預防原則并入到專利審查當中是不合適的。
此外，對專利審查精簡化才能更好的促進科技進步。美國專利法規定：任何人發明或發現，任何新而有用之方法、機器、制品或物之組合或上述任何新而有用之改良者，得依據本卷之情形及條件而獲得其專利。v這一規定確定了美國專利法的價值基調，即只要是新的、有用的方法、產品和改良發明，原則上就可以得到專利保護。在美國，只要一項發明經得起三性審查就認為可以授予專利，并無公序良俗條款的限制。美國專利法試圖通過減少“公序良俗原則”等審查條件，實現專利審查技術的專門化，最大限度支持技術的專利保護，以促進科技進步。美國的科技實力，正是這一制度的最好證明。因此，在專利法中摒棄“公序良俗原則”和“風險預防原則”，實現審查條件的精簡化和審查技術的專門化，才能更好的促進科技發展。
4、結論及應對措施
綜上所述，在生物技術的專利保護中引入風險預防原則是不合適的。但是，從人類自身的安全利益考慮，對生物技術進行風險預防是必要的。針對上述沖突，筆者認為我們可參考美國的專利立法和審查模式。我們可以在專利審查制度之外設立專門的生物技術風險審查委員會。并采取不同于以往的“倒過來”的專利審查模式，即先進行技術的“三性”審查，以確定技術的可專利性，再對技術風險進行審查評估，以確定一項生物技術是否可實現產業化。如此一來，將出現一項技術通過了專利審查，但未通過風險審查的中間狀態。這一狀態的優勢在于既實現了對技術的風險控制，也能通過專利權保證發明人的技術優勢，待到技術成熟，風險可控時再通過風險審查。這樣實現了對生物技術的風險預防，也保證了專利制度體系的統一性和高效性，不失為一種有效的辦法。
參考文獻：
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作者簡介：
對專利制度的認識范文4
專利制度是隨著社會和經濟的發展而產生、發展起來的一種管理科學技術的制度。我國在《中華人民共和國專利法（草案）的說明》中將專利制度概括為“國際上通行的一種利用法律的和經濟的手段推動技術進步的管理制度”。專利制度的基本內容是依據專利法，對申請專利的發明，經過審查和批準，授予專利權。同時將申請專利的發明的內容向社會公布，從而進行技術的交流，完善技術的有償轉讓方式。據此，我們可以將專利制度的特征總結為以下幾點：
1.法律保護性。專利制度是以建立保護專利權人為根本任務的法律制度，它是以專利法為核心形成的一種專利管理與實施的制度。其旨在保護專利權人合法權益，從而鼓勵發明創造，而保護權益的手段則是通過法律形式來實現，法律保護因其強制力與威懾性對專利權人的權利進行積極有效的保障。其他手段難以達到通過立法方式進行保護的效果。
2.專利審查程序嚴謹性。專利權人要獲得專利權必須經過國家專利主管機關依法對申請專利的發明創造進行專利條件的審查。我國采用審查方式為實質審查和初步審查相結合的制度，即發明先公開后進行實質審查。同時在審查過程中要判斷其是否具有專利申請具備的基本三要素，即申請專利的發明技術是否具有新穎性、創造性與實用性。專利局在審查過程中不僅要符合法律規定的程序，還應當查明其是否具有專利取得的實質性條件，以保證專利的合法性與規范性。
3.技術公開性。發明創造一旦通過專利的頒布即負有將技術內容向社會公開的義務?！吨腥A人民共和國專利法》第三十四條規定：“經初步審查認為符合本法要求的，自申請日起慢18個月，即行公布。”即無論申請人是否要求公布，專利局都必須按照專利法的規定進行公布。與此同時，專利公開是專利局進行審查的需要。將技術發明的具體內容向社會公開，任何人有知道其內容的權利，可以根據個人情況提供異議，即是否剽竊他人，是否是已有技術，以便配合實質審查的進行。
二、企業專利戰略——如何將專利轉化為企業核心競爭力
（一）制定企業專利戰略的必要性
當前我國部分企業已經開始重視企業的專利戰略發展，但是我國企業的專利發明創造能力還不強，創新主體的知識產權意識還較薄弱，眾多產業和企業還缺乏核心競爭力，專利擁有量與經濟發展水平不相適應。企業尚未成為專利創造的主體，科技活動層次大多處于低端，重大科技成果轉化率低，難以形成市場規模。因此，對于企業的生存與發展，若想在當今市場競爭激烈、科技發展迅速的時代具有立足之地，制定企業專利戰略，充分利用專利制度提供的法律保護和便利條件是十分有必要的。其重要意義體現于：
1.制定企業專利戰略有利于提升企業的核心競爭力。通過專利信息情報的搜集分析，跟蹤競爭對手的技術發展情況，繞開競爭對手的專利范圍，以避免專利侵權和訴訟。與此同時，實施專利戰略顆粒了解當前相關市場發展情況，從而根據市場需求搶占技術優勢，擴大影響力從而提高企業競爭力。
2.制定企業專利戰略有利于企業掌握行業話語權。企業專利戰略通過專利創造、運用、保護和管理各方面的策略與手段來提升企業的技術水平。從而達到達到制定行業的專利標準、掌握話語權的目的。
3.制定企業專利戰略有利于企業走出國內、向國際市場邁進。國內企業由于長期不注重技術創新使得自身砸國際競爭中處于不利地位，作為知識產權戰略的重要主體，通過實施知識產權戰略在技術創新領域處于優勢地位，才能與國外企業競爭，開拓國外市場。
4.制定企業專利戰略有利于企業獲得高額利潤，實現專利資產增值。專利戰略的最終目標是謀求企業經濟利益的最大化，通過技術創新、擴大市場、引領行業發展最終轉化為企業利潤的不斷增加，將專利轉化為財富。
因此，對于各個企業而言，要想在激烈的競爭中取得一席之地，就必須制定屬于自己的企業專利戰略，從而提高自身競爭力與影響力。
（二）企業專利戰略的具體制定方案
1.專利申請策略：（1）認真評估專利申請的可行性。專利申請的可行性是指申請專利權的發明創造是否符合《專利法》的要求以及能否獲得批準。專利權是專利部門依法授予的，而不是自行產生的，所以不是所有的專利申請都能獲得批準。為了避免申請人在時間、精力以及費用上造成的無端浪費，申請人在確定提出專利申請以前，對獲批的可能性應當作切實認真的調查研究和分析判斷，把專利申請建立在切實可靠的基礎上。
（2）準確把握專利申請的良好時機。科學技術的重要作用，促使許多國家的許多企業投入了相當的力量去進行科技方面的攻堅，因此科技成果的產生必然存在同步性，兩個或兩個以上的人就同樣的發明創造申請專利的情形也就會必然會存在，此時專利權應該授予誰？ 這就要求必須充分了解各國在專利權的授予上采取什么樣的原則。目前國際社會除了美國等極少數國家采用先發明原則之外，包括我國在內的其他絕大多數國家均采用先申請原則。
2.專利輸出策略。專利輸出有兩種情況， 一種是將專利本身輸出， 即專利轉讓、技術轉讓中的專利戰略， 主要是充分發揮專利技術的優勢， 擴大企業的競爭實力，開拓市場， 獲取更大的利潤。另一種是專利投資和專利產品的輸出， 即把專利權作為一種資本， 向外投資， 建立聯合企業，生產專利產品， 從而獲取利潤， 這是一種效益較高的專利戰略。專利產品出口主要是為了獨占世界市場。
3.專利訴訟策略。專利訴訟戰略從戰略管理的層級上來說，是企業競爭戰略的重要內容之一，其主要的戰略目標是解決企業在劃定的市場行業邊界范圍內如何有效獲取競爭優勢的問題;從戰略管理的內容來看，它集中體現在從法律的角度，巧妙地利用不同地區與國家間對專利制定的不同法律條款，有效地牽制打擊競爭對手，為企業自身謀取最有利的市場地位;從戰略管理的屬性上來說，它也是專利戰略中的重要表現形式之一，它是以專利為主體，從企業整體的經營角度，專利的戰略性運用，最終目的是在市場競爭中為企業獲取競爭優勢。
4.專利創新發明策略。迄今為止，我國知識產權制度雖然基本與世界已經接軌，并且趨于完善，但作為后發國家，仍然處于相對落后和被動的局面。目前企 業由于缺乏自主創新能力，仍沒有自主的知識產權。同時，企業自身也缺乏相應的知識產權保護的意識和專業的人才，也導致難以駕馭知識產權這種有力的武器，極大地延緩了其國際化的進程。企業在具體實踐中，應當首先從企業自身角度出發，企業應當加強專利法律保護制度的意識，積極鼓勵和保護企業自身專利的發明創造。其次，從政府角度出發，政府應當積極建立企業專利發明能力評價指標體系。事實上，建立一套具有科學合理性、政策導向型、測度可操作性于一體的“企業知識產權能力評價指標體系”不僅具有理論上的貢獻，也能為政府制定相關的政策提供幫助對于企業層面的創新評價。
綜上所述，我們可以看出，面對國內外企業市場的激烈競爭， 企業的專利戰略是企業的生命， 這在我國市場競爭秩序日臻完善的今天顯得尤為突出。企業應當及時有效地制定出符合本行業和本企業實情的專利戰略， 以確保自身的競爭優勢。
（三）結合日本“產學官協作”模式對于中國知識產權的戰略意義
1.日本“產學官協作”的發展現狀。在該模式中，產業界的作用由高風險的技術開發逐漸轉向如何通過與大學的密切合作來持續發出具有新市場的技術和產品;同是大學的功能在強調教育與學術研究的同時，還要能夠通過產學官的合作創造、活用與轉化知識來為社會作出貢獻;而政府則承擔政策制定，創造環境、承擔研發的危險、配置開發資源、引導產學官有效合作及評價成果等重任。近年來，在日本政府的極力推動下，日本大學通過產學官協作等多種途徑，與企業合作研究項目及獲得專利的數量增長很快。1997—2001年間，國立大學的參與的共同研究項目數量增加了2.2倍;向發明委員會提出的發明申請數量增加了4.7倍。另外，截止至2002年4月底，取得認證的大圩技術轉移機構已達到了32家。伴隨著大學共同研究、技術成果轉讓及創辦風險企業數量的急劇增加。以往的非正規、無契約形式的產學結合已被建立在法定合同、正式規則基礎上的組織性產學官協作所取代。
2.對于我國發展“產學官協作”模式的啟示。日本于二戰后一躍成為經濟第二大國，與其采取的知識產權戰略有著密不可分的聯系。日本“產學官協作”制度作為其知識產權發展的重要途徑，雖然并未能達到美國、德國等國家的發展程度，但是其發展歷程對于我國企業知識產權的保護與發展具有重要的借鑒意義。
1.明確科研機構與政府間的關系。政府與高校屬于不同的社會組織，承擔不同的社會功能，應采取不同的組織模式，因此不能構成隸屬關系，可以在合作過程中采取訂立合同等方式來保證主體平等的契約關系。政府在投入資金的同時，要介入科研管理等各方面，但是介入的方式與途徑要存在于有約束性的制度之中，防止政府濫用權力，政府應將自己從領導者的地位轉化為監督者。
2.正確對待高校研究機構與市場之間的關系。高校不同于一般的民間組織，其承載的社會功能要求其不能以追求經濟效益作為其活動的主要目標，在保障戰略性或公益性研究需要的同時，激發高校科研機構與市場開拓資源的活力，促進知識產權成果轉化。
3.高校需要保持低重心，著眼于產學研的長期合作。高校作為教育組織，在推進該模式時不應僅著眼于眼前利益，需要以長遠、發展的眼光看待問題，其應在一定區域內與中小企業進行產學研合作，著眼于長期的共同和作于發展，不能只考慮經濟效益，而更多地應當考慮該模式對于知識產權的轉化的重要意義。
對專利制度的認識范文5
根據這一認識，人類應當深刻反思現行的經濟增長模式，重新定位人與自然之間的關系，并與自然界締結新的契約。人類應當努力尋找一種能夠促進社會經濟可持續發展的全新經濟增長方式，這種方式就被稱之為生態經濟，基本特征是采用新的具有更高生產力水平的“綠色技術”，注重協調人與自然之間的關系。作為新的生產力的代表，生態經濟將推動人類社會從工業社會逐漸向生態化社會轉化，其基本要求是：在遵循社會經濟發展客觀規律的同時，也要遵循自然界的生態平衡規律；在關注經濟發展的同時，也要關注經濟發展的可持續性；將經濟與生態協調發展作為基本要求，在發展經濟過程中，注重保護生態環境。［1］
二、專利法生態化改革的法理學基礎
生態本位主義的法律觀是專利法生態化改革的法理學基礎。傳統的法律觀是與人類中心主義生態倫理觀念相適應的，把人類看做自然界的主宰者，任何其他物種都被視為人類可以隨意役使的對象。即使法律規定保護生態環境和自然資源，也是著眼于人類的功利主義立場。和傳統的法律觀不同，生態本位主義法律觀認為生物擁有內在價值，作為一個不斷進化的生態系統，人類只是大自然的后來加入者之一。大自然的價值在人類出現之前早已經存在，因此自然應當具有獨立的權利和價值，而不僅僅是人類的權利客體和價值評價對象。［5］生態本位主義法律觀強調以生態利益為本位，人類與自然應當和諧共處，要求“法律制度應圍繞人與自然的和諧相處而精心設計，既要體現人的權利，也要反映生態自然的權利”。［6］同時，生態本位主義法律觀主張人類應當順應自然規律，尊重生態系統的生物多樣性，在不破壞生物圈生態平衡的前提下，遵守最適合條件可持續獲得利益的原則。當代人、尚未出生的后代人和世界上其他生物都應當被納入法律規范的范疇之內，當代人需要為后代人肩負起維護生態環境的歷史義務，而不能為了追求自身利益而損害子孫后代的長遠利益，應當追求人類與自然生態之間的共存共榮。
三、專利法生態化改革的作用機制
“法律是功能性的”，專利法同樣也不例外。正如法學家達維德所說：“現代社會有一種以法為手段來組織和改革社會的新趨勢，法已不再被看作單純的解決糾紛的手段，而逐漸被公民們甚至法學家們視為可用以創造新型社會的工具。”為了阻止生態環境的繼續惡化，對“綠色技術”的大力研發和廣泛應用已成為世界各國的普遍共識。①綠色技術的發展需要通過經濟利益來加以誘導，而經濟利益的終極體現是個人產權。從法律功能上看，專利法通過授予發明人專利權，使其在一定期限內擁有對其發明的獨占權，這同樣也是實現綠色技術利益產權化的主要制度。因此，專利法將有能力通過生態化的改革，對綠色技術的研發、傳播和應用施加影響，進而發揮對生態環境保護的積極作用。
（一）專利法的生態化改革將有利于激勵綠色技術研發
專利法對發明創造的激勵功能，是通過授予專利權人在一定期限內的排他獨占權利來實現的。［7］憑借這種獨占權，專利權人可以通過轉讓或實施生產取得經濟利益，收回投資，這樣才有繼續進行開發的積極性。這種激勵能有效地挖掘技術發明人的智力潛能，積極推動其創造出更為豐富的技術成果。以往的經驗表明，如果一項技術發明考慮了生態環境保護因素，通常會增大發明難度，并大幅增加未來技術轉變為商品的成本?，F行專利法并未將符合生態環境保護要求作為授予專利的必要條件之一，這就導致技術發明人為了追求個人利益的最大化，往往會以犧牲環境利益作為代價。專利法的生態化改革，將把生態環境保護因素與專利授予條件聯系起來，通過外在強制力量規避新技術可能帶來的環境惡化風險。既然不符合環保要求的技術將不能被授予專利，技術發明人將不得不在創造過程中重新審視自己的價值取向，進而轉向對綠色技術的關注，從而激勵綠色技術的研究與開發，并增加社會對綠色技術的認同。
（二）專利法的生態化改革將有利于促進綠色技術傳播
技術的公開是專利制度最主要的特征之一。專利法要求受專利保護的技術成果內容要以專利文獻的方式向社會公開，這就使得技術成果得以迅速傳播，大大加快了技術的擴散，方便了公眾對技術的獲取。研究人員在進行技術開發之前，能充分利用專利文獻了解到該技術領域的最新動向，從而有效避免了重復研究和資源浪費。據WIPO的一項研究表明，全世界有超過九成的發明創造信息都是通過專利文獻被首先披露出來的。有效地運用專利文獻，不僅能提高研究起點，還能夠節約大約40%的科研經費和超過60%的開發時間。［8］專利法的生態化改革，將使更多的綠色技術內容寫入專利文獻，促使研究人員更加關注綠色環保技術，加速綠色技術的傳播與擴散。通過專利文獻的傳播方式，一項綠色技術創新將有可能帶動一批有利于生態環境保護的新技術產生，甚至改變該領域內的整體技術創新模式。
（三）專利法的生態化改革將有利于推廣綠色技術的應用
一般來說，技術成果只有在市場上得到推廣和應用，才能為專利權人帶來經濟效益。因此，專利權人自始至終都以市場需求為目標，盡力推廣和實施其專利技術。專利法的生態化改革將綠色技術列為法律優先認可和保護的對象，積極鼓勵專利權人將先進的綠色技術專利應用到生產實踐之中去，將有助于推動經濟和生態環境的和諧發展。［9］此外，在保護專利權人利益的同時，專利法也注重對社會公共利益的保護。①因為預見到專利權人的私人利益如果過度膨脹將有可能會損害公共利益，從而無法實現專利制度的公共目標，專利法事實上一直在努力尋求私人利益和公共利益之間的平衡。專利法的生態化改革，將使綠色技術專利在生態環境惡化的特殊情況下有可能被強制許可使用，從而在應用綠色技術專利保護公共利益方面有法可依，在一定程度上能起到防止生態破壞的作用。
四、專利法的生態化改革方向
TRIPS協議中規定的環保例外權，是生態環境保護觀念在國際公約中的發展趨勢的集中體現。②2001年中國加入世界貿易組織后，TRIPS協議和其他國際公約的相關規定理應成為我國專利法生態化改革的指導方向。遺憾的是，盡管被多次修改，我國專利法對有關生態環境保護內容的規定仍然籠統且缺乏針對性，更缺少相應的執行措施，從保護理念和方法上都不能達到技術環保的要求。生態環境是人類的生存基礎，實現可持續發展需要生態導向的專利制度?；诖耍瑢＠ㄟM行生態化改革已經成為中國法制發展的迫切需要。
（一）專利法立法宗旨的生態化改革
專利法的立法宗旨決定了實施專利制度所要達到的目標，是統領專利法的靈魂。依據專利法第1條的規定可以看出，我國專利法以功利性為基本價值取向，其立法宗旨主要是通過實施專利制度，促進科學技術進步，實現經濟快速發展。這樣的立法宗旨，過分強調經濟利益至上，將不可避免地忽略環境利益，明顯已經無法適應可持續發展的要求。專利法立法宗旨的生態化改革，需要賦予專利法新的使命和責任，使其具有生態性和前瞻性，改變過去單純追求經濟利益的目標，將經濟效益、社會效益和生態效益的協調發展作為最終目標。在法律規定上，將促進科技發展和保護生態環境結合起來，將專利權的法律保護置于環境的承載力和人類道德所允許的范圍以內，實現人與自然的和諧發展。
（二）專利審查制度的生態化改革
我國現行專利法規定，對授予專利的發明和實用新型應當審查其新穎性、創造性和實用性，這長期以來一直被公認為專利審查的標準。③但是，正如前文已經論述的那樣，這種標準體系將可能使發明者在從事技術發明過程中不顧及其生態環境影響。專利審查制度的生態化改革，對上述標準提出了質疑，認為應當將環保性（Greenness）作為一個新的標準引入專利制度，從而鼓勵發明出綠色的產品和工藝。反對者認為，專利法的職責是鼓勵、促進技術創新，無法勝任區別創新技術是否環保。［10］“對新技術的道德評價應依據現實證據，而不能憑借所謂的可能的危險的預測，以免因此損害發明人的合法權益”。［11］對專利技術的環保性審查應該由農業、衛生、科技等其他部門來負責，而且應當發生在該技術進入實質應用階段以后。這種說法看似有理，但令人遺憾的是，事實上采用后端控制的方法將無法避免生態環境的進一步惡化。歷史上發達國家曾走過“先污染再治理”的道路，盡管在這一過程中消耗了大量的物力財力，但仍然不能改變污染的事實，也無法從根本上解決氣候變暖、臭氧層破壞、生物多樣性銳減等等環境問題。因此，發展中國家應當汲取教訓，采用事先控制的方法，防患于未然，從源頭上遏制有害技術的應用，這比花費時間和資源再去救治更為有效。對環保性標準的審查，關鍵在于如何界定環保性。根據世界可持續發展工商理事會（WBCSD）關于生態效益的界定，環保性應包括以下方面，即減少產品和服務的材料消耗、減少產品和服務的能量消耗、減少有毒物的排放、增加材料的再循環利用、盡可能使用可再生的能源、增加產品的耐用性、增強產品的服務強度等。［12］雖然制度設計者事先不可能完全界定環保性的內涵，但三百多年來，專利制度已成功促進了新的和有用技術的進步，這是因為專利審查建立在相對標準的基礎上。因此，和新穎性、創造性、實用性一樣，我們無需預先界定環保性的完整內涵，仍然可通過新的專利申請與先前發明的比較，個案審查發明創造的環保性，以達到環保審查的目的。同時，我們也可以借鑒英國等國的先進做法，對符合綠色技術的專利申請，可以嘗試開辟綠色通道，縮短審查程序，提供更為便捷的審查服務。
（三）專利強制許可制度的生態化改革
根據我國專利法的規定，在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國家可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。①此外，專利法還有基于專利權濫用、藥品專利和從屬專利的強制許可制度。②但是，這些強制許可制度的內容均未直接反映生態環境保護要求，環境利益并未明確被納入到專利法規定的公共利益之中，這給環境利益使用強制許可制度造成了法律困難。TRIPS協議也未對“公共利益”作出明確規定，而是允許各國根據其國情來決定“公共利益”的內容和范圍。③我國作為發展中國家，解決環境問題的技術及資金有限，應充分利用TRIPS協議預留的制度空間，吸收國際上其他國家的一些經驗和做法，完善我國的強制許可制度。專利強制許可制度的生態化改革的具體做法是，將環境保護目的明確規定為“公共利益”的一種，以此來彌補現行強制許可制度沒有關于為了環境保護的需要，可以對綠色技術實施強制許可規定的缺失。當我國基于環境保護的目的，需要實施強制許可時，上述規定將有助于提供明確的法律依據，并使其具有可操作性。
五、結語
對專利制度的認識范文6
[關鍵詞]高科技，專利法，創新
20世紀中期以來，以信息技術、生物技術和新能源技術為代表的高科技產業迅速崛起并成為推動世界經濟發展的重要力量。它不僅使傳統的專利制度受到了前所未有的沖擊，而且使高科技、社會倫理與專利制度之間的關系日趨密切。在此基礎上，如何來改造傳統的專利制度以回應新技術保護的需要，如何來完善我國的現行專利制度，將是我國政府必須關注的重要課題之一。
一、高科技發展與專利權客體的拓展
信息技術、生物技術和新能源技術是高科技產業的三大核心組成部分，其中對專利制度影響最大的當數生物技術。興起于20世紀70年代的遺傳工程，更確切地說是重組DNA技術，亦稱基因工程，是現代生物技術的核心。由于它的介入，動植物的培育、細胞工程、微生物工程、生物制劑的生產都進入了一個全新的階段。這種發展已滲透到農業、漁業、環保、醫藥等領域。正因為生物技術的迅猛發展，打破了生物間的種間、屬間甚至界間的界限，使人類進入了按照自己的需要創造生物新品種的偉大時代，所以科學家滿懷激情地預言，21世紀將是“生物技術的時代”。在這一新時代，生物技術的巨大價值已為越來越多的人們所認識，因此，生物技術領域的專利保護，已成為人們日益關注的焦點之一。具體而言，生物技術領域的專利保護主要涉及以下一些內容：
（一）植物新品種在20世紀30年代以前，傳統的專利制度一直將植物新品種排除在保護領域之外，其主要原因有二：一是當時普遍認為植物，包括人工育種的植物，是天然產物，不屬于專利法保護的對象；二是認為植物不能滿足專利法所要求的有關“書面描述”的要求。[1]步入20世紀30年代以后，在農業科技的推動下，大量的植物新品種不斷涌現，極大地促進了農業和園藝業的繁榮，鑒于植物育種者所作出的杰出貢獻，極有必要以法律的形式確認他們在植物開發中的權利。正是在這一歷史背景下，各國政府先后以立法的形式承認了植物育種者的各種權利。1930年，美國國會通過了Townsend*Purnell植物專利法案，宣布對用無性繁殖所得可區別的新的植物品種，諸如花卉和果樹授予專利。對此，國會聲稱，其立法的目的在于“向農業提供切實可行的同工業一樣的機會來利用專利制度”，并斷言，如無此種保護，“育種者將不會有足夠的財力來刺激其從事育種活動?！边@是世界上第一個采用植物專利制度來保護植物新品種的國家。該法后來被納入《美國法典》第35編專利法的第161條-164條。其中，第161條規定，無論誰發明或發現無性繁殖任何獨特的和新穎的植物品種，包括培育的變種、異種、胚種和新發現的秧苗，而非試管培植的植物或在未培育狀況下的發現，均可依據本法之條件要求取得專利。植物專利所提供的保護是授予發明人“排除他人以無性方式繁殖該植物或銷售或使用無性繁殖獲得的植物”的專有權。除了對無性繁殖的植物品種授予植物專利之外，美國還授予某些植物普通專利。普通專利是指美國專利法所規定的除了方法專利、植物專利、外觀設計專利以外的產品類專利。其可以獲得普通專利的原因在于它是一種新的物質組成，“如果一項新技術被認為是工業產品、物質的組成或是機器，便有可能獲得專利”。[2]通過該立法，美國在專利法框架內給予植物品種以植物專利和普通專利兩種形式的保護。但到了1970年，隨著農業科學技術的發展，世界上許多發達資本主義國家參加了《保護植物新品種國際公約》，對植物新品種以專門法的形式給予保護。為了適應該變化，美國國會通過了植物品種保護法，對有性繁殖的植物品種授予植物品種保護證書，其目的在于“鼓勵對有性繁殖植物新品種的研究并向公眾提供，以向培育、研究或發現品種者提供保護的方式促進農業的發展?！币虼?，有的學者認為：“美國的植物品種知識產權保護制度是三足鼎立，即保護無性繁殖的植物品種的植物專利，保護有性繁殖的植物品種的專門立法以及用普通專利保護植物發明三種方式并存。”[3]在德國，其帝國專利局1934年首次對人工培育的新植物授予專利權，但該作法引起了人們的置疑，戰后最高法院也始終未作判決。之后，德國專利局又曾授予用專門培植方法獲得的植物的“繁殖權利要求”以專利權。但在1973年，聯邦專利法院在非洲紫羅蘭一案的判決中明確否定了此類“繁殖權利要求”的專利性，認為該類繁殖方法本身不是發明，而真正有發明性的培育方法則不可重復。[4]盡管存在爭議，德國在1953年出臺的《種子材料法》中率先對育種者的權利給予了專門保護。在實踐中，德國專利局也曾就四倍體甘菊品種及其繁殖材料授予過一項植物品種的專利，并在之后又就植物體、組織、部分及細胞培養物等授予了100多項專利。除以上國家之外，匈牙利、韓國等國家也曾對植物新品種授予專利。植物新品種步入專利法的調整視野，至少具有兩方面的意義：一是表明植物新品種的重要性已逐漸為人類所認識，育種者的權利得到了國際社會的承認；二是表明專利制度改變了僅保護工業產品的陳見，而對生物品種給予了更多的關注，以變通的方式承認了植物新品種的保護，從而擴大了專利法的調整范圍。
（二）動物品種在大多數國家的專利法中，動物品種通常不屬于專利法保護的對象，其主要理由在于動物是有生命的物體，一般是依照生物學方法繁殖的，不是人工制造的，不應當授予專利。而在1976年，澳大利亞率先授予生物活體專利權，[5]1983年匈牙利修改后的專利法規定對動物品種可授予專利，加拿大也決定將動物納入專利法的保護范圍。[6]動物品種可以獲得專利權，乃是高科技發展的產物。隨著生物技術的發展，尤其是DNA重組技術的飛速發展，人們已可根據自己的需要創造出各種轉基因動物，這是立法者始料不及的，對于這種極有價值的發明，人們不得不考慮通過法律的解釋來加以保護。其中，美國專利與商標局于1988年批準了世界上第一個哺乳動物專利，這是一只利用遺傳工程方法改變特征的轉基因鼠。哈佛大學的Philip教授和TimothgA.Steward教授把一種致癌物質基因重組到非人類的哺乳動物小鼠體內，得到了一種對致癌物質極為敏感的，對檢測致癌物質十分有用的實驗動物模型。該專利的授予是美國在生物技術專利保護中的一個里程碑事件。當該發明在申請歐洲專利時，歐洲專利局于1989年駁回了該申請，其理由是，《歐洲專利公約》第53條（b）款的規定不僅排除了對于當申請人要求保護特定動物品種時的動物本身的專利保護，而且一律排除了對動物的專利保護。申請人不服，向歐洲專利局申訴委員會提出申訴。該委員會認為《歐洲專利公約》第53條（b）款的規定是指動物品種，而非動物本身?？紤]到對動物無其他保護，應當照顧發明人的利益，對該類發明給予適當保護，繼而認為轉基因鼠不屬于動物品種，它是經過微生物學過程有所變異，是可保護的一種發明成果。[7]后來，歐洲專利局在重新審查后，在1992年4月3日再次作出審查決定，對該申請授予EP0169672號歐洲專利，其決定的要點之一是：“哺乳動物和嚙齒動物是高于《歐洲專利公約》53條（b）所述‘動物品種’概念的分類學分類，因而不能按照該條款排除授予專利?！北M管該專利權的授予在歐洲引起了轟動和不少抗議，但有一點是值得肯定的，即“正是這個舉世矚目的專利，為生物技術商品化樹立了里程碑，此項專利的頒發，在深入發展遺傳工程的道路上邁出了關鍵的一步?！盵8]其后，又有多種遺傳工程動物相繼獲得了專利。從理論上講，保護動物品種對于調動廣大科技人員進行發明創造的積極性，保護其正當利益不受侵害具有十分重要的意義，但是，上述審查決定在作出時并未嚴格遵循法律的規定，因為“動物”與“動物品種”并無本質上的區別，僅僅出于保護某一特定動物的需要而將“動物”排除于“動物品種”之外，只會引起邏輯上的混亂。所以，當我們在決定某一對象應否納入專利法保護范圍時，一方面要考慮到對這一對象進行保護的必要性，另一方面要考慮現行法的規定是否與之相適應，如不適應，則只能通過對現行法的修訂來進行保護。
（三）微生物與微生物學方法微生物屬生物的一類，形體微小，結構簡單，繁殖很快，如細菌、病毒等。在很早以前，人們已將微生物用于工業實踐，如在釀酒中用微生物來發酵，利用微生物來制造抗生素，等等。對于這些特殊的生產工藝，專利機關通常都認為它們可以取得專利，因為這與普通的產品制造方法并無本質上的區別，而且這些微生物學方法可以重復使用。例如，早在1926年的商業溶劑公司訴人工制品公司一案中，英國專利局授予了這樣一件專利權，即一種用細菌發酵碳水化合物來生產丙酮和丁基酒精的方法。1970年，美國專利與商標局在氨基氫專利中也作出了類似的決定。[9]與微生物學方法不同，微生物的專利保護卻引起了不少爭議。1972年，Chakrabarty向美國專利與商標局提出了一項專利申請，該發明對象為一種經遺傳工程改造過的細菌，該細菌能夠分解原油的多種成分，它對于油溢處理極有價值。Chakrabarty的專利申請包括36項權利要求，分為三種類型：第一，生產該細菌的方法權利要求；第二，由漂浮在水上的載體物（如稻草）和該細菌等帶菌材料組成的接種物的權利要求；第三，該細菌本身的權利要求。專利審查員同意前兩類權利要求，但駁回了對細菌本身的權利要求。其理由是：第一，微生物是“自然的產物”；第二，活體不是專利法第101條中的可取得專利權的主題。Chakrabarty后來向專利局復審委員會申訴，該委員會維持了專利審查官基于上述第二項理由根據的駁回，并指出，1930年植物專利法的立法史說明，國會通過制定該法，將專利保護擴大至某些無性繁殖的植物，但是，專利法第101條并沒有覆蓋諸如實驗室創造的微生物這些活體。Chakrabarty不服，上訴于關稅與專利上訴法院，結果獲勝，該法院認為，“實際上微生物有生命這一事實無法律意義?！泵绹鴮＠c商標局不服，上訴于美國聯邦最高法院。該法院認為，Chakrabarty的權利要求不是對未知的自然現象而言，而是對非自然產生的產品或合成物而言，即具有特殊名稱、性質和實用的人類創造物。該案的專利權人生產了一種新的與自然界里發現的任何細菌截然不同并具有潛在的重大實用價值的新細菌。他的發現不是大自然的造化，而是他的杰作。因此，這是第101條所規定的能夠取得專利權的主題。[10]正是由于該案的裁決，為微生物的專利保護鋪平了道路。目前，相當一部分國家已在專利法中對微生物給予保護，如日本特許廳早在1979年就公布了向有關微生物的發明授予專利的審查標準。該標準規定，對酵母、霉菌、蘑菇菌類、細菌、放線菌、單細胞、藻類、病毒、原生物等微生物，還包括動植物的組織培養物所產生的微生物，涉及這些微生物自身的發明都可以作為專利的對象物質。日本特許廳1997年實施的《特殊領域發明的審查指南》第二章也詳細規定了與微生物本身有關的發明以及與微生物使用等有關的發明。在歐洲，根據《歐洲專利公約》第53條b項的規定，“微生物學的方法以及由微生物學方法獲得的產品”可以獲得專利法的保護。微生物與微生物學方法能夠獲得專利法的保護，反映了在科學技術迅速發展的背景下人工創造微生物已成為可能，將這些微生物利用到生產中已成為現實，因而法律有必要對發明人的這些創造性勞動予以保護。在經過了一段司法實踐后，微生物的法律保護逐漸在一些國家和地區的立法中確立起來。（四）基因與基因方法基因是存在于生物體細胞染色體上擁有自體繁殖能力的遺傳單位，該單位在染色體上占有一定位置而作直線排列?，F代分子遺傳學研究表明，基因是具有特定的核苷酸順序的核酸分子中的一個片斷，是儲存特定遺傳信息的功能單位?；蛩婕暗膯栴}主要包括以下幾個方面：1、基因本身的專利。由基因序列所攜帶的遺傳信息的知識是關于自然界的信息，在性質上屬于發現而非發明，因此不能獲得專利。至于通過對特定的基因的克隆方法而分離出來的基因能否取得專利的問題，理論上卻存在重大爭議。反對給基因授予專利權的人認為，被分離出來的基因仍然是自然界中本來存在的東西，分離基因的方法可以取得專利權，但基因這種自然的東西不應取得專利權。從實踐來看，目前以美國為代表的一部分發達國家已開始用專利法來保護基因。例如，美國聯邦巡回法院1988年在InreO‘Farrell一案中認為，從自然環境中被分離出來的基因已不處于自然存在的狀態，是人類干預的結果，可以授予專利權。盡管有人提出分離出來的基因是發現而非發明，但美國專利與商標局認為，被分離出來的基因作為合成物或制成品符合授予專利權的條件，因為該DNA分子在天然狀態中不會存在該被分離的形式；第二，人工合成制備的DNA符合授予專利權的資格，是因為它們的純化的狀態與天然存在的化合物不同。[11]1998年7月6日，歐洲議會和理事會通過了《生物技術發明法律保護的指令》（以下簡稱生物技術保護指令），該指令于1998年7月30日生效。根據該生物技術保護指令第5條第1款的規定，處于形成和發展階段的人的身體不能取得專利權，有關人體基本成分的發現，包括基因序列或基因序列的某一部分的發現，也不可取得專利權。因為專利法保護的對象是發明而非發現，同時，該規定也可以避免對人權的限制，維護人的基本尊嚴。但是，根據第5條第2款的規定，脫離人體的或通過技術方法而產生的某種元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以構成授予專利的發明，即使該元素的結構與一個自然界的結構完全相同。這是因為，脫離人體的或通過其他方法產生的基因是通過技術程序取得的，諸如通過確認、提純、歸類、體外復制等程序而得到，這些程序不會在自然界中產生而屬于人們在實踐中的干預活動。[12]所以，從理論上講，脫離人體的基因也是技術的產物，符合授予專利權的條件，這些基因取得專利權的條件與其他技術取得專利權的條件一樣，即應具有新穎性、創造性和實用性。2、基因方法專利。基因方法通常包括基因的提取、改變、保存、攜帶、繁殖等方法，如將某基因從人身或動植物分離出來的方法，通過不產生內外毒素的生理菌-雙歧桿菌，將某基因轉導入人體的“轉人體內皮抑素基因雙歧桿菌的方法”，通過一種無害的感冒病毒的載體攜帶P53基因的方法，等等。[13]這些方法一般都屬于非生物方法或微生物方法，因此在理論上屬于可獲得專利的方法。3、基因方法所獲得的產品。通過基因方法所獲得的產品，如基因食品、基因藥物等等，如果符合專利法所要求的創造性、實用性和新穎性等實質條件，可以申請專利。4、轉基因微生物。多數國家的專利法規定，微生物可以申請專利。通過轉基因方法所獲得的微生物自然屬于可申請專利的對象，如通過突變、重組DNA等手段創造的微生物菌種，可以申請專利。5、轉基因動植物新品種。如前所述，動植物品種通常是用生物學方法繁殖的，不屬于可取得專利權的對象，但是，用轉基因方法所生產的動植物品種，則類似于通過工業方法生產的產品，只要符合專利法所要求的新穎性、創造性和實用性等條件，同樣能夠申請專利。
二、高科技發展對專利權取得條件的影響
在傳統專利制度中，新穎性、創造性和實用性是取得發明專利權的前提。而在生物技術、信息技術、新材料技術等高科技的影響下，上述條件也發生了一些變化，我們不妨從以下幾個方面予以分析：
（一）新穎性標準的變化所謂新穎性，簡言之，即指申請專利的技術是現有技術中沒有的?，F有技術，即已公開的技術。在新技術發展的歷史背景下，技術公開的方式也悄然發生了變化。在傳統制度中，只有當事人通過出版物和實物來公開才算是公開發明。而在國際互聯網迅速發展的背景下，如果發明人在互聯網上公開發明，究竟算不算是公開呢，其技術發明算不算進入了公有領域了呢？比較起來，在國際互聯網上公開發明與傳統的公開方式存在很大差別，因為它具有以下一些特點：一是公開的時間不定。發明人在互聯網上公開發明的方式是將其發明技術方案上載到互聯網上，而網站上的內容隨時都有被刪除的可能，因此發明公開的時間長短不確定，在將來確定發明公開的時間時，有可能會遇到技術上的障礙。二是公開資料的保存比較困難。在傳統制度下，出版物有一定的載體，如書本、期刊等都表現為一定的載體，發明人的發明公開有據可循。而在網絡環境下，發明人通過互聯網來公開這些發明時，社會公眾只能從網上看到發明的技術內容，不能取得記載這些發明的載體，如果要取得載體，或者由發明人提供給公眾，或者只能由公眾用磁盤這些載體來記載公開的技術特征。因此，與傳統的公開方式比較起來，這種公開方式的可信度常常值得懷疑。目前，一些發達國家的專利制度針對網絡環境下出現的這一特殊問題在立法上作出了回應。例如，1999年12月10日，日本特許廳了“處理因特網上公開的作為在先技術的技術信息的審查指南”。該審查指南于2000年1月1日起實施。其理由在于，因特網上公開的信息在內容上與在雜志或書本上公開的技術信息大致相當，考慮到其傳輸的快捷，它非常有用。而且，越來越多的技術人員利用因特網來發表其技術論文，在此背景下，在因特網上公開的技術信息類似于在普通出版物上公開的信息，這在產業世界中已形成了一個準則。因此，“在因特網等網上公開了的發明不應當被授予專利權，即使所說的發明在刊物中沒有被公開?！盵14]盡管互聯網上技術資料的公開與傳統的技術公開方式存在一定的差異，但是，這種公開方式已為越來越多的技術人員所接受，在互聯網上發表學術論文已成為一種時尚，公眾對這種公開方式也表示認可。所以在這種背景下，將技術發明在互聯網上的傳播也作為一種公開方式，其合理性不言而喻。盡管這種公開方式可能會存在舉證困難，但可以通過專利制度的完善來逐步克服其弊端。
（二）創造性標準的變化所謂創造性，又稱為非顯而易見性，通常是指該發明具有實質性特點和顯著的技術進步。現代科技的飛速發展給創造性標準的判斷帶來了許多新問題。首先，科技的迅速發展對專利審查人員提出了更高的技術要求。作為專利審查人員，他應當通曉本專業的基本知識，但在知識爆炸的時代，科學技術的發展如此之快，客觀上對專利審查人員提出了更高的要求，他們不得不花費大量的時間去了解和學習新的科技知識。如果知識不能及時得到更新，則會影響到專利權的授予質量。其次，各國專利法在確定創造性標準時一般是以普通技術人員所知曉的一般知識作為參照標準，而在當前科技迅速發展的時代，普通技術人員所掌握的技術水平也存在很大差異，這客觀上給專利審查帶來了新的難度。再次，由于高科技所涉及的領域一般為新興領域，其所涉知十分高深復雜，客觀上使人們難以判斷一項技術是否具有創造性。
（三）實用性標準的發展變化實用性是發明取得專利權的第三個必要條件。所謂實用性，乃是指“在實際中制作或制造的可能性以及在實際中實施或使用的可能性?！盵15]在科技飛速發展的背景下，如何判斷高科技發明特別是生物技術的發明是否具有實用性，成為一件十分困難的問題，需要立法上作出相應的回應。例如，人們對單純的基因組序列的認識乃是人們的一種“發現”，因而不具有專利性。但是，分離基因的技術手段則可以在工業上反復應用，因而具有實用性特征，所以這種技術可以申請發明專利。為了解決這些較為復雜的問題，美國專利與商標局經過多年的醞釀，公布了有關發明專利的實用性審查指南。根據該指南的規定，判斷一項發明是否具有實用性可從以下幾個方面來判斷：1、具體的實用性。具體的實用性是指發明的主題能夠具體的應用于某一個方面。例如，一個多核苷酸的權利要求中被披露的用途只是簡單的如“基因探針”或“染色體標記”，沒有披露具體的DNA靶核，則這種用途不具有具體的實用性。2、實質的實用性。實質的實用性是指一種發明必須能夠真正地應用于某一方面。如果權利要求書中沒有明確說明產品或方法的特定用途，則其不具有實質的實用性。例如，一種藥品的權利要求中明確注明了該藥品治療的具體的疾病，則其具有實質的實用性。反之，如果該權利要求中未具體指明它所應用的疾病，則其不具有實質的實用性。3、可信的實用性。如果專利申請中的陳述不具有邏輯上的錯誤，則其通常具有可信的實用性。也即，該申請所述的內容不存在以下兩種情況：一是該實用性陳述背后的邏輯有嚴重的缺陷；二是該實用性所依賴的事實與該陳述背后的邏輯不一致。在判斷該標準時，通常由所屬領域的技術人員依據科學規律予以分析判斷。4、公認的實用性。一項發明具有公認的實用性的條件是：第一，所屬技術領域的技術人員基于該發明的特性（例如，一項產品或方法的性質或應用），會立即地理解為什么該發明是有用的；第二，該實用性是具體的、實質的和可信的。公認的實用性，意味著在專利申請的說明書所披露的材料的性質中，或是在所屬技術領域的技術人員的知識中，直接明顯地包含一個可信的具體的、實質的用途。從該指南有關實用性的解釋來看，判斷實用性的標準相對比較具體，這將為司法實踐提供便利。
（四）專利權申請程序的變化在傳統專利制度下，專利申請文件都以紙張形式出現。但隨著信息技術和計算機網絡技術的發展，專利申請出現了電子化的趨勢。目前，國際上相當一些國家如日本、韓國的專利局都實行了電子申請。通過電子申請方式來申請專利，主要應當解決好兩個問題：一是電子申請的法律效力。鑒于電子申請與傳統申請方式在載體上的不同，必須對其申請的效力給予確認。從目前一些實行電子申請的國家的立法實踐來看，一般都對專利法的條文給予相應的修改，即確認電子申請的效力與普通申請的效力一致。二是電子申請的安全性問題。鑒于目前網絡傳輸仍存在不安全性的現狀，必須由專利主管機關對網絡的安全性進行維護。一旦網絡出現了安全問題，如何對專利申請人的損失給予適當的補救，立法上應當作出相應的解釋。盡管電子申請需要完善的問題較多，但相對于傳統專利申請方式而言，實行電子申請方式可以節約成本，提高速度，更好地貫徹先申請原則的落實。同時，實行電子申請方式，便于專利局對專利申請文件進行管理，為專利管理機關對專利申請的審查和專利申請人對專利申請進行修改提供便利。所以，從未來的發展趨勢來看，電子申請將成為未來的發展方向。
三、高科技背景下我國專利制度的革新
我國目前正處于市場經濟快速發展時期，高科技在經濟發展中的地位日益重要。在此背景下，通過專利制度的完善來保護高科技發明，就成為一項十分迫切的任務。在這一時期，我們必須對專利法進行適當的修訂，以促進高新技術的發展。具體而言，我國專利法應當從以下幾個方面來作出回應：
（一）適當拓展專利權的保護范圍我國于1984年3月頒布、1985年4月1日實施的《專利法》第25條規定，科學發現、智力活動的規則和方法、疾病的診斷和治療方法、動植物品種、用原子核變換方法獲得的物質、藥品和用化學方法獲得的物質、食品、飲料、調味品及違反法律、社會公德或妨害公共利益的發明創造不能取得專利權。1992年9月修訂并于1993年1月實施的《專利法》刪除了對“藥品和用化學方法獲得的物質”及“食品、飲料、調味品”不授予專利權的規定，從而大大拓寬了專利權的保護范圍。從國內專利申請的現狀來看，有關高科技的發明數量年年遞增，例如就基因專利申請而言，截止到1999年底，我國專利局共受理1754件專利申請，其中，中國國內申請475件，占27.1%，國外申請1279件，占72.9%，主要來自美國、日本、德國、英國等國。[16]此外，有關微生物的發明專利申請數量增長較快，對微生物的專利保護力度也在逐漸加強。在植物品種保護方面，鑒于我國《專利法》不保護植物品種的事實，我國于1997年實施了《中華人民共和國植物新品種保護條例》，對植物新品種給予了一定的類似專利的保護。盡管我國目前已逐步對有關高科技領域的發明給予專利保護，但相對飛速發展的高新技術而言，我國在專利制度方面的某些規定已不能適應實踐的需要，急需《專利法》作出相應的修訂。1、加強對基因技術的保護?；蚣夹g是極具發展潛力的一項科學技術，它的開發和應用已引起國際上大多數國家的關注。目前我國在北京和上海建立了具有先進科研條件的國家級基因研究中心，其中某些研究已步入世界前列，特別是某些基因藥物已開始步入應用階段。[17]此外，我國還加入了“人類基因組計劃”，該計劃即將完成，它對于了解人類自身的奧秘，治療各種疾病將起到不可估量的作用。在此背景下，我們應當加強對基因技術的法律保護。對于基因技術在法律上應當采取何種保護方式呢？我國有學者認為，DN段、基因以及蛋白質在中國被看做是化學物質，因而它們可以作為化學物質而取得專利權。[18]1993年3月由中國專利局的《審查指南》第二部分第十章分別規定了專利申請中對DNA序列和蛋白質的記載要求。所以有人認為，在1992年中國修改《專利法》對化學物質予以保護后，我國實際上已將DN段、基因和蛋白質作為化學物質而給予專利保護。[19]筆者認為，基因技術受到專利法的保護在國際上是大勢所趨，關鍵是應當區分清楚究竟哪些是專利法的保護對象，區分清楚發現和發明之間的關系。參照國際上的經驗，有關基因序列或基因序列某一部分的發現屬于科學發現，不應取得專利。但是，利用技術方式分離出來的基因、被純化的DN段可以獲得專利權。另外，與基因相關的一些發明，如通過基因方法獲得的產品、基因方法等可以獲得專利權。2、將動植物品種適當納入專利權的保護范圍。在傳統專利制度中，動植物品種采取有性繁殖方法，不能用工業方法大量復制生產，因此傳統的專利制度不對其授予專利權具有其合理性。但在基因時代，動植物品種的生產方法已可通過無性繁殖來實現，從而為大規模復制同樣品質的動植物品種創造了條件。此時，通過無性繁殖生產的動植物品種與工業產品的生產方法具有類似之處，從而為專利法保護提供了便利。從實際生活來看，越來越多的學者主張對動植物品種授予專利權。[20]其一，對動植物品種授予專利權，有助于保護動植物品種開發者的利益。動植物品種的開發投資較大，廣大科技工作者投入的勞動很多，而仿制、復制動植物品種的成本又很低。在此情況下，如果不對動植物品種開發者的利益給予保護，將不利于調動其積極性。其二，盡管我國現有《植物新品種保護條例》對植物新品種給予一定程度的保護，但該條例僅是國務院所頒布的一項行政法規，其權威性不如《專利法》。如果將動植物品種的保護納入《專利法》，將會提高動植物品種的保護水平，也可避免多機構的審查、授權和管理。
（二）完善高新技術專利權的授予程序針對高新技術的發展現狀，我國應當適當完善高科技發明的專利授予程序，提高授權的效率，保證授權的質量。具體而言，我們可在以下幾方面作出改進：1、明確將電子申請納入專利申請的一種方式。鑒于電子申請已在世界上許多國家得到應用的事實，我國的《專利法》應當適應形勢發展的需要，積極采取這種新的申請方式，以便及時保護高科技發明。對此，我國于2001年6月15日修訂的《中華人民共和國專利法實施細則》第3條對此留出了一定的適用余地：“專利法和本細則規定的各種手續，應當以書面形式或者國務院專利行政部門規定的其他形式辦理?！彼裕窈笪覈鴮⒁M電子申請方式，這對于提高專利授權的效率，及時保護高新技術無疑具有十分重要的意義。2、詳細規范專利權的授權條件。新穎性、創造性和實用性仍然是世界各國對高科技發明授予專利權的必要條件，但是，在高新技術迅速發展的背景下，這些條件的認定標準已越來越技術化，準確地認定已變得越來越難。為此，我國專利部門應當及時對上述標準作出新的解釋，既便于當事人根據實際情況正確申請專利，也便于專利管理部門審查授予專利。在網絡環境下，我國現行《專利法》所規定的新穎性標準應當作出適當的調整，如規定互聯網上公布的發明技術也屬于現有技術等。
注釋：
[1]參見張曉都：“生物技術發明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產權文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第13頁。
[2]參見黃革生：“美國對植物的知識產權保護”，載《知識產權》1997年第1期。
[3]參見喬德喜：“試論植物品種的知識產權保護”，載中國專利局條法部編：《集成電路與植物品種知識產權保護專輯》，專利文獻出版社1996年版。
[4]同上。
[5]參見安德魯·貝恩：“澳大利亞生物技術對專利制度的影響”，專利制度促進科技與經濟發展國際研討會材料，1995年3月28～30日。
[6]參見潘愛群等：“生物技術發明創造的專利保護”，載《中國專利與商標》1995年第3期。
[7]Brian.Reid，APracticalGuidetoPatentLaw，Sweet
[8]參見鄭成思：《知識產權案例評析》，法律出版社1994年版，第200頁。
[9]BrianC.Reid，AracticalGuidetoPatentlaw，Sweet
[10]參見張乃根編：《美國專利法判例選析》，中國政法大學出版社1995年版，第70頁。
[11]參見張曉都：“生物技術發明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產權文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第48頁。
[12]TadeatthiasSpranger，EthicalspectsfHumanGenotypesAccordingtoECBiotechnologyDirective，IIC，Vol.31，No.4，2000.
[13]參見須建楚、高建偉：“基因的專利法律問題”，載鄭成思（主編）：《知識產權文叢》（第5卷），中國方正出版社2001年版，第227頁。
[14]參見張曉都：“生物技術發明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產權文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第13頁。
[15]參見世界知識產權組織編：《知識產權縱橫談》，世界知識出版社1992年版，第86頁。
[16]參見劉瑞升：“為生命藍圖解碼”，載《中國知識產權報》2000年7月12日，第1版。
[17]參見《僑報》1999年5月21日。
[18]參見張清奎（主編）：《化學領域發明專利申請的文件撰寫與審查》，專利文獻出版社1998年版，第506頁。
