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民法典土地管理法范文1
近年來的土地使應制度改革的實踐表明，“出讓一劃撥”這一雙軌制的土地使用方式在實務中并沒有發揮出料想之初的完美效果，而土地租賃制作為土地使用制度改革向縱深處發展的創新成果日漸向世人昭示著其勃勃生機。為了鞏固并完善這一新的土地使用制度，新頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》及國土資源部的《規范國有土地租賃若干意見》確認了土地租賃制作為國有土地有償使用方式的法律地位。這一方式的確立，對我國地產市場的發展將產生深遠的影響。
古今中外的法律實踐一再向世人證明這樣的真理：一項制度要最大限度地發揮其應有的效用離不開完善的法律規范，而法律規范對一項權利或制度的確認離不開對其性質的準確把握。土地租賃制亦同樣如此，土地租賃權的性質問題是完善土地租賃制所要首先解決的重大理論問題，它直接關系到土地租賃的體系構造、土地租賃權的流轉，侵害土地租賃權的保護方法、土地租賃權的權利內容及效力、租賃期限等一系列土地租賃制度的基本構成要素的完善。
晚近以來，對土地租賃權的性質問題，學界頗有爭議。大致形成了“債權說”、“物權說”、“物權化的債權說”三種學說。本文即試圖對土地租賃權的性質問題作一研究。本文的結論是，國有土地的租賃使用權（土地租賃權）應為物權，既不是債權也不是物權化的債權。
「關鍵詞租賃 土地租賃權 物權 債權 物權化之債權
一、 土地租賃權性質的一般理論學說
一般意義上的租賃權，標的不限于不動產，而且包括動產。土地租賃權為不動產租賃權之一種，是指承租人依租賃關系對他人土地所享有的占有、使用及收益的權利。在我國土地租賃權是土地使用制度改革的產物，一般說來有如下特點：（1）土地租賃權的標的僅限于國有土地。雖然有學者指出的土地的所有制性質作為劃分土地使用權種類的標準有諸多弊端（梁慧星主編《
認為出租人將租賃物讓與第三人時，承租人不得以其租賃權對抗受讓人。這樣，在羅馬法理論構造上，租賃權乃至土地租賃權無對第三人的對抗效力。而日耳曼法則恰恰相反，將租賃權列為物權的范疇，承認其有對抗效力。近世以來，大陸法系國家紛紛摒棄原有的“買賣破租賃”規則，而采“買賣不破租賃”以強化租賃權的對抗力。通過我國《合同法》第229條規定可以看出，立法實際上認可了無論是需要進行登記的租賃還是不需要進行登記的租賃，無論是動產租賃還是不動產租賃，租賃都可具有對抗第三人的效力。
2、土地租賃權處分的可能性（讓與、轉租）。依傳統民法理論，租賃關系為債的關系，注重人的要素，原則上，租賃權讓與、轉租行為對出租人不生效力，而是出租人終止租賃關系的原因。但是，對不動產租賃特別是土地租賃而言，若允許承租人處分其租賃權，不僅有利于承租人收回就租賃土地所投下的資金，而且有益于土地之效能的盡情發揮；對于出租人而言，由于租賃土地使用收益方法的定型，出租人的租金收益有保障，承租人是誰，對出租人已顯得無關緊要，從而出租人的權益亦能得到兼顧。世界各國立法，對租賃權處分問題上有不同的立法例，即限制主義模式（德、日等國）和自由主義模式（法、奧、瑞士等國）。但不動產租賃權而言，自由主義模式應該是世界各國土地立法的一種必然趨勢。
3、土地人租賃權的永續性。一般而言，物權存續時間較長，有的甚至是永久性的權利。債權是有期限的權利，其存續期間較短，土地租賃存續時間上的長期性是土地租賃權具有物權屬性的另一個特征。為保障土地租賃權的存續期間，各國法律一般規定：保障土地租賃權于一定期間存續，即規定最短的時間；限制出租人終止租賃合同的自由，非具有法律上規定的正當理由，不得終止租賃合同；賦予承租人于租期屆滿后的法定續租權，出租人非基于法定之正當理由，不得拒絕。所以，土地租賃關系一旦成立，除非有承租人之債務的不履行，或構成法律上明定的出租人終止租賃合同的事由外，土地租賃權不會喪失。
4、土地租賃權具備物權之直接支配性。所謂物權之直接支配性，系指物權人得依自己的意思，無須他人的意思或行為介入，對標的物得為管領處分以實現其權利內容的特性。（1）土地租賃權著眼于承租人對土地的占有、使用和收益，承租人要求出租人為交付租賃物的義務或修繕之義務，僅是承租人使用收益權所生的效果。對于這一點，有學者指出：“當利害關系人（用益權人、通行地役權人）享有物的直接支配權，其權利即為物權（物權），當利害關系人（承租人）享有從相對方（出租人）處獲得對物的支配權時，其權利為對人權（債權）。”（尹田 著《法國物權法》法律出版社1998年版p39）筆者認為，此種看法有失偏頗，顯而見之，諸如地上權、典權等他物權，無不是享有從所有人處傳來的支配權，但似乎無人否認過地上權、典權等權利的物權性質，對土地租賃權施加過一額外籌碼，實在難以講得通。（2）土地租賃權以對土地的直接占有支配為內容，在同一塊土地之上，不能有兩個以上同一內容的土地租賃權存在。亦即土地租賃權具備物權之排他效力。（3）土地租賃權內容的實現，不因物權設定人即所有人的變動而受影響，而所謂“買賣不破租賃”。這與債權人的債因標的物所有人的變動而受影響有很大不同。（4）土地租賃權在處分上大多不加限制，賦予其一定的讓與性，這與債權關系中（以相互信賴關系為基礎）債權的讓與，需經債務人同意或通知債務人而有很大不同。
5、土地租賃權具有保護上的絕對性。 土地租賃權人在其對土地的占有、使用、收益的范圍之內，享有非經其同意任何人均不得侵入或干涉的法定權利。首先，土地租賃權享有要求一切人包括出租人就其對物的支配狀態應予尊重的權利。此與債權具有相對性、債務人以外的第三人對債權人不負任何義務，有很大不同。其次，包括所有人（出租方）在內的其他任何人侵害土地租賃權時，土地租賃權人享有物上請求權（詳見前述）或主張追及效力，以回復土地租賃權應有的圓滿狀態。這與債權受侵害時原則上不得對第三人直接請求排除妨害而有不同。
6、土地租賃權具備不動產物權的公示要求。物權是對標的物的直接支配權，具有排他和優先效力，所以物權的存在及其變動，須有一定的公示方法，使當事人與世上其他第三人均能夠從外部認識其存在及變動的情況。這樣有助于在交易日益旺盛，物權變動極為頻繁發生的市場經濟條件下，保障交易的快捷與安全。“公示”與“公信”原則遂成為物權法三大原則之一。在近現代民法立法例上，不動產物權的公示方法為登記，動產物權的公示方法為“交付”。在我國，素有對不動產權利進行登記的傳統，房產部門和土地部門各執一端，對不動產權利的登記管理較之其他國家毫不遜色。土地租賃權或租賃土地使用權自然也在登記之列。在研究法定物權范圍之外的權利的“物權化”問題時，法國著名學者馬洛里和埃勒斯注意到了地產公告的作用。他們指出，由于物權對第三人的對抗效力須依公告而產生，故法律未明文規定的“物權”能夠被公告是十分必要的，而這正是這些權利成為物權的真正困難之所在。（尹田 著《法國物權法》法律出版社1998年版p36） 可見，基于土地租賃權具備了登記公告特征，在為其物權定性的道路上不會出現上述障礙。
綜上所述，筆者認為，在理論上應摒棄原有的“債權說”和“物權化的債權說”，還土地租賃權為物權性質的本來面目。唯如此，才能適應社會經濟現實發展的客觀需要。有謹慎的學者也指出，土地租賃權“名為債權實際上已物權化了，比普通的物權的效力還強大，可作為土地上的物權看待”。（崔建遠 “土地上的權利群論綱”載《
可能的。這些權利都是對他人之物所享有的直接支配權，即他物權。羅馬法將他物權又分為兩大類，即用益物權和擔保物權，前者包括地役權，地上權和永租權；后者包括典質權和抵押權。
土地租賃權的性質實為他物權，是為充分利用土地 、增加土地收益而從所有權處派生的一種具有直接支配性的他物權。
（三）土地租賃權為特別物權
物權，依其所依據的法律的不同可以分為普通物權和特別物權兩大類。普通物權，指民法典（ 在我國為民法通則及擔保法等法律）規定的物權，因此又稱為民法上的物權。特別物權，又稱準物權，指由特別法規定的具有物權性質的財產權。所謂“特別法”，指兼具民法規范和行政法規范的綜合性法律。如我國的土地管理法、礦藏資源法、森林法、草原法、水法、漁業法等。與民法典所規定的物權相比較，特別法所規定的特別物權有下列特征：（1）它們一般依特別法規定的特許程序取得；（2）其權利行使通常受到較強的行政干預；（3）法律適用上，特別物權往往優先適用特別法的規定，只有在特別法沒有規定時，才準用民法典的規定。
土地租賃權是以民法典對其物權性確認為基礎，由特別立法（如土地管理法及其實施條例、國有土地租賃管理條例等等）規定的具有物權性質的財產權。前面已提及，我國物權法草案建議稿以明確了土地租賃權（以租賃方式取得的基地使用權）的物權性質。同時，尚需要一些特別立法進一步明確土地租賃權的內容、效力等諸多方面的內容。可以預見，在土地租賃權的取得方式上必然不會等同于普通物權，而要依有關特別法規定的程序取得；作為國有土地的利用方式，其行使必然要受到以維護社會公益為目的行政干預；法律適用上亦應先適用特別法，而后適用普通民法典。可見，無論從具體的概念內涵上，還是從表面的特征上，土地租賃權鮮明地體現了特別物權的屬性，故土地租賃權為特別物權。
（四）土地租賃權為限制物權
物權以對標的物的支配范圍為標準可以分為所有權和限制物權。這一分類發端于十九世紀的德國普通法。限制物權一語與日本學者松岡正義所創的“定限物權”系為一致的概念，具體是指僅能于特定限度內對標的物的支配權，又稱為“所有權以外的物權”。 （錢明星 著《物權法原理》北京大學出版社1994年第1版p31）所有權為完全物權，是一種基于全面關系支配物之權利。
“限制物權”一語中的“限制”有兩種含義：（1）限制物權是對標的物的特定范圍之內的支配而非全面的支配；（2）是一種對所有權的限制，限制物權是在他人之物上設定的權利，實際上是根據所有權人的意志而在所有權之上設定的負擔，起著限制所有權的作用，例如同一塊土地上，所有人設定典權后，則典權人較之所有人得優先受益；又如將一塊土地出租他人以供他人建筑、營業或居住，所有權人無正當理由，不得解除租賃合同，且所有人暫時喪失了承租人所享有的權能。正如我國臺灣學者謝在全先生指出的那樣：“近代物權價值化之結果，所有權之有效運用，乃系將利用權化為供他人利用，以收取對價之權能，他人因此取得利用權（定限物權），又由于所有權之社會化，講求利用權之保護，是以利用權已逐漸獨立為永久的一面支配權，所有權之彈力性難得恢復，全面的支配唯理論上徒其形式而已。”（謝在全 著《民法物權論》（上）
護方法。
（六）土地租賃權為用益物權
用益物權，指權利人對他人所有物享有的以使用收益為目的的物權。（梁慧星主編《中國物權法研究》（下）法律出版社1998年版p582）或者，“即以物之使用收益為目的之他物權，系就物之實體、利用其物、以其使用價值之取得為目的之權利?！保ㄊ飞袑挕段餀喾ㄕ摗窐s泰印書館1979年版p14）用益物權制度同擔保物權制度一道承擔著使物之效用在法律上動態實現的神圣使命，從而使二者同表明物在法律上的靜態歸屬的所有權制度共同構成物權制度的三大支柱。
民法典土地管理法范文2
[關鍵詞]土地使用權 地上權 基地使用權 空間基地使用權
一、基地使用權名稱的確立
（一）、我國現行土地使用權制度及其不足
土地使用權制度是我國土地使用制度改革的產物，它的出現，使我國土地利用從無償到有償。1979年頒布的《中外和資經營企業法》第五條規定：“中國合資者的投資可包括為合資企業經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國投資者投資的一部分，合資企業應向中國政府交納使用費”。這里的“場地使用權”就是土地使用權。在此之后，1986年頒布的《民法通則》第80條第一款規定了土地使用權制度。1988年通過的憲法修正案，將土地使用權制度以憲法形式肯定下來。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都規定了土地使用權制度。1990年國務院頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，較為全面的規定了土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、終止以及劃撥土地使用權等問題。1994年頒發的《城市房地產管理法》對土地使用權的出讓、劃撥等問題作了更為詳細的規定。[1]這些法律規定，基本上構成了土地使用權制度的體系，以法律手段保護了土地使用主體的權益。
從我國現行土地使用權制度來看，盡管建設成就很大，但我們不能不看到，根據市場經濟的內在要求和發展需要，根據目前土地使用實踐，為土地立法所提供的可能與必要，現行的土地使用法律制度還是不充分、不完全、不系統、不協調的，還是一個比較粗線條的法律制度體系，其中還有很多等待解決的理論與實踐問題。 [2]目前的土地使用權制度，是存在很多問題的，這里不能一一加以論述，我就選擇兩個比較突出的問題作一下簡要的探討。
第一，以土地所有制的性質為標準來劃分土地使用權的種類，而且不同性質的土地使用權有不同的待遇。根據現行法律規定，只有國有土地使用權才可以出讓方式設立土地使用權，而集體土地使用權則不允許自由出讓，如果需要在集體土地上以出讓方式設立土地使用權，必須首先辦理土地征用，使集體土地變為國有土地才能出讓。集體土地使用權，即集體土地所有權人將其土地無償分配給本經濟組織內部成員使用而設立的土地使用權，如鄉鎮企業建設用地使用權、農村宅基地使用權。既然在集體土地上可以設立這些土地使用權，為何不允許出讓？有人認為，這是保護耕地資源的需要，如果允許集體經濟組織出讓，那么就會出現集體經濟組織肆意出讓土地使用權，從而使農業用地減少，順還廣大農民的利益。但也有學者對土地尤其是耕地資源的保護，不在于集體經濟組織對其所有的土地有無土地使用權的出讓權，關鍵在于是否嚴格執行土地用途的管制制度，無論是國家還是集體出讓土地使用權，均應嚴格實行土地使用權審批制度。[3]對于這一點，我也表示贊同，土地所有人應一體享有土地使用權出讓權，而不論是國家還是集體。
實踐中，大量的建設用地都是在使用集體土地，對于集體土地，首先有國家征用，然后國家出讓土地使用權，出讓金歸國家所有。國家在征用后出讓土地使用權，它的費用是相當高的，尤其是在作為商業用地的時候。但是目前國家在征用土地時的補償標準并不高，折舊使國家獲得的出讓金要比國家在征用集體土地是給予記憶的補償金高出許多倍，這就違背了民法中的平等原則。與此同時，國家在征用集體土地給予的補償金，直接的受償主體是集體，真正分到集體成員手中的補償金往往更少。
第二，現行法律關于國有土地使用權期限屆滿后的地上物的歸屬的規定不盡合理。如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條規定：“土地使用權期滿，土地使用權及地上建筑物，其他附著物所有權由國家無償取得”，這一規定顯然有失公平。另外，根據相關法律規定，城鎮居住用地的出讓期限是70年。這些規定，是有欠科學的，隨著人們生活水平的提高，買房已經成為大眾化的需求，購置房產也成為人們的一項重要的投資。而且現今各方面的技術水平有了很大的提高，70年后的房產仍然有其價值和使用價值絕非難事。70年后就歸國家所有，有違公平、合理原則。
（二）、基地使用權名稱的確立
從上面的論述中我們可以看到，我國現行的土地使用權制度存在著相當多的不足之處，因此，需要對現有的土地使用權制度進行整理和完善，已是學者們的共識。但是，如何整理與完善土地使用權制度，學者們有不同的意見。這些不同的意見在物權立法中，主要反映在如何規定土地使用權、能否用地上權取代土地使用權的問題。對于這些問題，學者間主要存在三種不同的意見。第一種意見認為，物權法應當采用土地使用權的概念，不應當用地上權的概念取代土地使用權。這種意見的理由，主要是我國的土地使用權與大陸法上的地上權是不同的，二者存在重大區別。[4]第二種意見認為，我國的土地使用權相當于大陸法中的地上權，可以用地上權概念取代土地使用權。第三種是梁慧星老師的觀點，認為我國土地使用權相當于大陸法中的地上權，但考慮到我過大陸的習慣，擬稱為基地使用權。
在我看來，我比較贊梁慧星老師的觀點，既主張以地上權涵括目前除土地承包經營權以外的各種土地使用權，主張以“基地使用權”的名稱替代“地上權”的概念。因為我國的土地使用權與大陸法上的地上權是有差別的，二者產生的社會基礎是不一樣的，所以采用地上權的概念有欠科學。與此同時，如果采用“土地使用權”的概念，則內容過于寬泛。因為土地使用權這一概念不僅包括物權意義上的基地使用權、農地使用權，還包括債權意義上的土地租賃權?；谝陨峡紤]，我贊成以基地使用權替代地上權概念，與農地使用權、鄰地利用權、典權構成完整的用益物權體系。
對于“基地使用權”的概念，根據梁慧星老師的觀點，表述為：“基地使用權，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權利?！?[5]其中，需要指出的是這一概念中沒有提到租金，因為目前基地使用權的設立，不以支付租金為要件。例如因行政劃撥而設立的土地使用權是無償的，農民取得宅基地使用權在長期內仍將是無償的。在這一 概念中，也沒有提及期限，因為基地使用權有有期限的，也有沒有期限的。
人大法工委二審稿對于基地使用權內容的規定，采取了建設用地使用權、宅基地使用權的概念，并與土地承包經營權、地役權、典權、居住權構成了用益物權的內容。有學者認為使用建設用地使用權的概念，是為了保持與現行法律規定的一致性，因為我國的《土地管理法》第四條規定：“國家編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地……，建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地，交通水利設施用地，旅游用地等。”但是采用建設用地使用權、宅基地使用權的概念，有其弊端。從《土地管理法》第四條我們可以看出，建設用地使用權包括建造城鄉住宅，如果是這樣的話，建設用地使用權和宅基地使用權的界限就不明確了。這樣可能會存在法律適用的交叉，對于鄉村住宅到底是適用建設用地使用權的規定還是適用宅基地使用權的規定？[6]因此，適用“基地使用權”的概念，包括目前除土地承包經營權以外的各種土地使用權，便不會有這類問題的存在。
二、基地使用權的效力
根據以上的論述，我們把基地使用權表述為在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權利。在明確基地使用權的概念之后，緊接下來的應當是基地使用權主要內容的構建。在這里，由于受篇幅的限制，主要探討一下基地使用權的效力。
關于基地使用權人的權利，主要包括基地使用權人的土地使用權及基地使用權的一些相應的處分權。至于基地使用權人的土地使用權，主要包括對土地的占有權、使用權、基于基地使用權的物上請求權、基地使用權的出租與借用以及不動產相鄰關系的適用。[7]對土地的使用權即指基地使用權人對土地所有人的土地直接控制，并對所有人的土地按照其屬性、用途進行使用的權利?；诨厥褂脵嗟奈锷险埱髾嗍侵富厥褂脵嗳死猛恋氐膱A滿狀態受到妨害時，便可依妨害形態的不同，而分別行使基地使用權的物上請求權?；厥褂脵嗟某鲎鈾嗍侵富厥褂脵酁槲餀?，具有對世效力，基地使用權人可以把基地使用權出租。不動產相鄰關系，是指相鄰近的不動產各方在對各自所有或使用的不動產行使所有權或利用權時，因相互間應當依法給予的方便或接受限制而發生的權利義務關系。
基地使用權的處分的自由，主要是指基地使用權的轉讓和設定擔保。轉讓基地使用權時，我國的做法是地上的建筑物和工作物同時轉讓。這說明我國采取的是土地使用權和建筑物、工作物轉讓一體主義的做法。人大法工委二審稿第152條就規定：“建設使用權人將建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該建設用地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分?！蓖瑫r，基地使用權為不動產物權，可以作為抵押的標的設定基地使用權抵押權。在實行基地使用權抵押的時候，抵押的效力同樣及于地上的建筑物、工作物。
基地使用權人在享有權利的同時，也有一些相應的義務。主要有：第一是交付租金的義務。雖然基地使用權不以租金的支付為要件，但當事人之間也可以作有關租金的約定。第二是按照土地用途進行使用的義務。即基地使用權人應當按照土地用途為使用收益，在使用的過程中，不能違反土地的登記用途，如果確實要改變土地的登記用途，應事先向土地管理部門申請審批。
三、空間基地使用權
空間基地使用權，又稱區分基地使用權，指在他人的土地上的空中或者地中擁有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的空間的權利。本來，依大陸法系的民法理論，土地所有人設定地上權后，土地所有人對土地的使用、收益便轉由基地使用權人享有和行使。所以基地使用權人對土地的使用、收益的范圍，與土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地。空間基地使用權和這種效力及于土地的上下空間的普通基地使用權，在本質上雖同屬于基地使用權的范疇，但其使用和收益的范圍卻有著量的差異：空間基地使用權的使用和收益的范圍僅為地表之上或者地表之下的特定斷層空間，而普通基地使用權的使用和收益范圍，則不僅包括地表之上和地表之下的空間，而且也包括地表本身。
空間基地使用權，是現代各國為順應土地的立體化利用而創建的制度?？臻g基地使用權的創設，對不動產物權法的發展有革命性的意義。土地作為資源的一種類型，具有資源的稀缺性特征，隨著人類的進步，資源也顯得日益貧乏，土地的空間利用毫無疑問具有極大的經濟價值?？茖W的進步，尤其是建筑技術的進步，使人類對土地的利用延伸至空中和地下，使人們實現了對土地的立體利用?？臻g基地使用權的創設，滿足了這種實踐需要。
既然空間基地使用權有其特殊的價值，那么物權法應如何規定空間基地使用權呢？有學者認為，空間利用權是一項獨立的權利，應當成為物權法體系中的一個物權種類，由物權法做出統一的規定，而不應分割為不同的權利類型。[9]也有學者認為，一定的空間只能基于土地才能產生，正是由于空間利用權與土地所有權、土地使用權不能分離，因此空間利用權應當歸物權法調整。“無論是普通地上權或區分地上權，均以土地為客體，以土地的上下為其范圍，僅有量的差異，并無質的不同，故區分地上權并非系物權的新種類，除有特別規定外，應適用關于地上權的規定。”[10]我同意后一種觀點，對于我國物權法而言，應將空間基地使用權在基地使用權中加以規定，沒有必要作為用益物權一章中的一個單獨種類，給予專門的規定。
大陸法系國家或地區對空間基地使用權的規定是在民法典有關用益物權的相關章節進行規定的。有三種方式。第一，根據德國的《地上權條例》，所謂地上權系以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權利。也就是說，空間地上權的概念已被地上權的概念所包含。第二，日本是通過對民法典進行修正時采取“附加”的方式規定空間權的，以保持民法典的整體框架和條文序列。日本將空間權的條款附加在“地上權”一章最后一個條款（即第269條）之后，成為最后一個條款之一部分（即第269條之二）。第三，瑞士民法典則將有關空間權的內容，則規定在“建筑權”項下的第779條。該條第1款規定：“在土地上可設定役權，得權人有權在土地的地上或地下建造或維持建筑物?！痹诒举|上，其等同于其他國家規定的地上權。
從上可知，大部分國家的作法都是空間地上權的概念已經被地上權的概念所包含。這次人大法工委二審稿，在建設用地使用權這一章規定了空間建設用地使用權。其中第141條規定：“建設用地使用權在已經設立用益物權的地上或地下修建地鐵、輕軌、空中走廊、車庫等設施或者鋪設管線的，不得妨害已設立的用益物權的權利人行使其權利?！钡堑?41條并沒有明確給出空間建設用地使用權的概念。
對于空間基地使用權的內容，應該注意以下幾個方面：第一，空間基地使用權的客體為一定的范圍，它應該具備空間是可以確定的、空間是可以獨立使用的、空間是可以依不動產登記進行公示的。第二，空間基地使用權的設定，應由當事人以合同方式進行，當事人設定空間基地使用權的時候，應辦理登記。第三，在設定空間基地使用權時，如果有地表其他基地使用權，空間基地使用權的設定不妨害既存基地使用權人行使權利。第四，關于空間基地使用權的期限，期限由當事人協商，但一般不超過土地既存的用益物權的剩余期限。
注釋：
[1]王利明：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第343頁。
[2]梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社2002年版，第637頁。
[3]張義華：《物權法論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第288頁。
[4]王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第149-151頁。
[5]同[2]. [6]李暉：《淺析物權法草案第140條、141條對建設用地使用權的規定》，載自中國私法網。
[7]陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版，第421頁。
[8]同[7]. [9]王澤鑒：《民法物權2 用益物權 占有》中國政法大學出版社2001年版，第58頁。
民法典土地管理法范文3
（一）契約登記制度。由于這種登記體制是由《法國民法典》創立，故亦稱法國法主義登記制度，其主要特色在于：第一，登記是物權變動對抗第三人之要件；第二，采取形式審查主義，只要當事人提出申請即可登記；第三，登記無公信力，即登記事項不成立或無效時，不得對抗善意第三人；第四，登記簿以權利人為標準而編成，采用人之編成主義（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，權利以動態登記為主，不僅登記物權現狀，而且還登記物權的變動。
（二）產權登記制度。這種體制為《德國民法典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權條例》以及《住宅所有權法》中有明確規定。其特點是：（1）登記是土地物權變動的效力發生要件，土地物權之取得或變更須經官方正式登記才具有法律效力；（2）實質審查主義，登記機關對登記申請及權利變更要進行詳細的合法性審查；（3）登記有公信力，即一經登記就具有法律效力；（4）權利以靜態登記為主，登記簿不記入物權的變動情況，只記入物權的現有狀態；（5）采用物之編成主義（Prin-zipdesReaifoliums），登記簿按地號順序進行排列。
（三）托倫斯登記制度（Torenssyhem）。這種制度1955年創始于澳大利亞，現被美國多數州和英聯邦國家所采用，是對產權登記制度的改良。其一，采用實質審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記則進入強制狀態，即任何不動產經申請第一次登記后，其不動產物權轉移和變更，不經登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權利人因不實登記而受損害時，國家負賠償責任；其四，人之編成主義，不考慮地號，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。
通過三種登記制度之比較，可以發現，首先，各國不動產登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎，并輔之以單行的不動產登記法，不僅設計合理、體系完整，而且保留著本國的立法傳統，體現出民族特色。其次，各國不動產登記往往實行房地合一的登記體制。雖然各國不動產登記對象是以土地為主，但西方國家的不動產登記法理認為建筑物與其附著的土地是緊密聯系在一起的，[2]因此，這些國家的不動產登記，基本上名為土地登記，實際是土地及地上附著建筑物的一并登記。再次，各國不動產登記實行城鄉統一管理。在許多國家，所有的土地無論在繁華的鬧市，還是人煙稀少的西部，一般都按統一的標準由不動產產權管理機構辦理登記，以獲得完整的地籍資料，方便土地的宏觀管理。在我國，由于不動產登記立法不健全，不動產登記制度還存在著諸多問題，因此，有必要在全面考查各國不動產登記制度的基礎上，結合我國不動產登記的實際情況和特點，促進我國不動產登記制度的日趨完善。
二、我國不動產登記制度現狀及存在的問題我國現行有關不動產登記制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修訂）、國家土地局的《土地登記規則》（1989年11月）、《城市房地產管理法》（1994年7月頒布）和建設部的《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》（1990年12月）。其中土地登記的內容包括：土地的性質（主要是集體土地所有權、國有土地使用權、集體土地使用權及他項權利）、土地權利來源、權利主體、權屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級和價格；房屋登記的內容有所有權人、所有權性質、地號、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權利。雖然我國不動產登記事業已經步入有法可依的歷史階段，較改革開放以前有了長足地進步，但不可否認，我國不動產登記制度依然存在著不少問題有待解決。
第一，不動產登記立法不完善。如上所述，我國不動產登記立法主要集中在土地和房地產管理法律、法規之中，此外《民法通則》、《擔保法》、《森林法》、《草原法》、《礦產資源法》等也有所涉及。由于各部法律之間銜接不緊密，加之各個職能部門在立法過程中強調本部利益，這就造成了各部法律之間在不動產登記問題上的規定相互交叉、沖突，從而使我國不動產登記承現出房產和地產的不統
一、登記機關的不統
一、登記程序的不統
一、登記效力的不統
一、登記權屬證書的不統一的狀況。在我國法律規定的應登記的不動產權利方面，不動產實體權利的登記范圍僅包括房屋所有權、土地使用權和不動產抵押權。而在社會生活中廣泛存在的土地租賃權、承包經營權、地上權、采礦權等諸多不動產實體權利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資源的高效利用和對我國不動產利用的宏觀管理。除了不動產實體權利登記以外，在現實生活中，同一不動產之上可能同時存在著數個物權，因此，有必要建立不動產物權順位登記，即不動產程序權利登記制度，以保障正常的不動產物權秩序。而在這一方面，我國不動產登記立法處于空白狀態。這顯然不符合我國社會主義市場經濟發展對不動產權利保護的基本要求。
第二，我國不動產登記存在房地分立登記的問題。依據我國現行法律規定，約有六個部門可以進行不動產登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產權登記在建設行政管理部門，林地權登記在森林管理部門等，并且各個部門登記的內容、程序等也有較大差別。眾所周知，不動產登記的根本目的在于確認不動產物權或完成物權變動，進行物權公示，提供統一的不動產物權的法律基礎，而不僅是對土地、房屋、森林等不動產的行政管理。[3]分別登記恰恰違背了法律設立不動產登記制度的初衷，一方面造成不動產物權法律基礎的不統一，引起法律法規之間的相互沖突；另一方面，造成了各個登記機關之間職責不清，機構膨脹，部門利益相互沖突，其結果不僅增加了不動產登記人的不合理負擔，也破壞了地籍資料的完整性和管理的統一性。
第三，不動產登記城鄉管理不統一。我國廣大農村的房產登記工作主要由村鎮管理部門負責。由于村鎮管理部門缺少從事此項工作的專業人員，對登記后形成的房屋產籍管理混亂。目前，在國家取消了對農民房產登記的收費項目之后，村鎮房產登記工作在大部分地區已經趨于停頓。[4]但實際上，廣大農村中與房地產有關的經濟活動日益活躍，房產的買賣、轉讓、抵押等交易活動也日趨頻繁。農民對他們取得的房地產權利，同樣迫切地希望得到政府的保護。另外，由于城鄉管理不統一，使得一些城市開發區、郊區違反《城市房地產管理法》的規定，為在城市邊緣地區的耕地上建房者發放房屋所有權證書，以逃避土地管理。
三、完善我國不動產登記制度的法律對策一種較為完善的不動產登記制度，必須符合明確產權、簡化手續、節省費用和明確登記的公信力的原則。[5]從我國不動產登記制度現狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進一步解決和完善。
（一）吸收、借鑒國外不動產登記立法的先進經驗，推動我國不動產登記立法發展西方各種類型不動產登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎，并輔之以單行的不動產登記法?？梢姡鞣礁鲊鴮⒉粍赢a登記定性為私法行為，其意義在于不動產物權變動的公示及公信，保護交易安全。目前，我國物權立法工作已經提上日程，借鑒國外立法經驗，結合我國不動產登記的實際情況，在將來出臺的《物權法》中明確規定不動產登記的各項制度，不僅是合理保護土地資源、發展房地產經濟的要求，也是順應世界不動產登記立法發展潮流，完善我國不動產登記制度的必然選擇。在《物權法》規定不動產登記基本原則、內容的基礎上，國務院也可以適時地出臺《不動產登記條例》等有關法規，細化物權立法中關于不動產登記的原則性規定，使我國不動產登記真正作到有法可依，更具有實際操作性。
（二）依據產權登記制度，并吸收托倫斯登記制度之優點，完善我國不動產登記體制物權制度具有很強的民族性、固有性，不動產登記制度也不例外。我國目前不動產登記制度具有明顯的行政管理傾向，其制度基礎在于國家干預主義，這與產權登記制度，即德國不動產登記立法模式極其相似。此外，我國不動產登記與產權登記制度在登記規則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地產管理法》第60條、第61條規定，房地產權利變動應當登記?！锻恋氐怯浺巹t》第25條規定：“不經變更登記的土地使用權、所有權及他項權利的轉移，屬于非法轉讓，不具有法律效力?！憋@然，我國不動產權利的產生、變更都以登記為生效要件。其次，《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》中規定，房屋登記的內容包括有地號、使用土地面積及土地登記證號，登記簿按地號順序排列。這亦是物之編成主義典型作法。再次，我國不動產登記同樣具有公信力，不動產物權一經登記即具有法律效力。由此可見，在保持我國現行不動產登記制度民族性、固有性基礎上，完善不動產登記體制，參照產權登記制度進行，不失為一種最佳的選擇。當然，產權登記制度也并非完美。在完善我國不動產登記制度過程中，我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優點，如錯誤登記賠償和強行登記制度等，以彌補產權登記制度之不足。
（三）統一登記機關、消除城鄉分別，實現不動產登記規范化有學者認為，我國不動產登記程序、效力等不統一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。[6]綜觀世界各國的不動產登記機構，尚無將土地與房產分為兩套系統進行登記的先例。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經意識到房地分立設置的缺陷，嘗試將兩部門合而為一，從而實現房地合一登記。這些大膽地探索不僅代表著設立統一的不動產登記機關的發展趨勢，同時也為我國將來統一登記機關的改革提供寶貴經驗。我國98年修訂的《土地管理法》明確規定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策?！倍粍赢a產權管理的城鄉統一無疑是全面保護土地資源，加強土地宏觀調節的有效途徑。這樣不僅使不動產登記機構有了完整的地籍資料，也不會再存在城鄉接壤處由誰管理之虞。
（四）擴大應登記不動產權利之范圍，完善各項登記制度筆者認為，應當將承包經營權、農村宅基地使用權、地上權、采礦權、地段權和房地產租賃權納入不動產登記范疇，擴大應登記的不動產權利范圍。就不動產登記的具體制度而言，首先，我國房地產交易中的二重買賣（即不動產所有人在簽訂買賣合同所有權移轉登記前，又與他人訂立買賣合同并進行了所有權登記）現象比較普遍，而我國立法對不動產物權變動采用的是登記生效主義，對不動產物權，特別是房屋所有權的確認原則以登記為準，未經登記則不動產所有權不轉移。因此，第一個買賣合同的買方只能要求賣方承擔違約責任，這對他來說是極不公平的。如果不動產登記立法中設立預告登記制度，即賦予債權以排他的物權效力，從而保障債權的實現，則可以有效地防范二重買賣情況出現，維護交易安全。其次，我國現行民事立法中尚無完善的善意取得制度，有關不動產登記的法律法規也未明確登記公信力的絕對效力，使得第三人對登記的信賴得不到法律保障。因此，有必要設立不動產交易的善意取得制度。善意取得的要件應包括：（1）取得必須有償；（2）除登記錯誤外，民事法律行為本身合法有效；（3）第三人善意且無過失。再次，在不動產登記立法中構建善意取得制度時，我們還應當設立錯誤賠償制度，將其作為對善意取得制度的補充，以加強不動產登記機關的責任，維護不動產交易人的合法權益，保障交易公平、合理。
我國不動產登記制度存在著諸多問題，不但造成了不動產管理的混亂，也妨礙了我國房地產經濟發展。在我國物權立法提上日程之際，理所當然應當在未來《物權法》中完善不動產物權登記制度，使我國不動產管理真正作到制度健全，有法可依。
注釋：
[1]參見趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社1995年版，第249－252頁。
[2][3]趙鵬越：《借鑒國際經驗改革我國不動產登記制度》，載于《改革與戰略》1999年第1期。
[4]金紹達：《澳大利亞的產權登記制度對我們的啟示》，載于《中國房地產》1995年第10期。
[5]黃健雄：《試論我國房地產登記法律制度的完善》，載于《廈門大學學報》1997年第1期。
[6]王洪亮：《不動產物權登記立法研究》，載于《法律科學》2000年第2期。
民法典土地管理法范文4
[關鍵詞]物權；社會職責；正當化；準物權
薩維尼視權利為人的意志的作用：在財產法中，物權和債權之區分的關鍵在于個人意志支配的標的不同，前者是對自然的支配，后者則屬于對他人的支配。 [1]狄驥則一針見血地指出，近代法上主觀法權的意念常常含有兩個意志：一個是可以迫使他人的意志，一個是超乎另一意志之上的意志。因此，我有所有權時， 就有權力迫使他人尊重我以所有人的名義任意使用所持有之物件的意志；我有債權時，就有權力迫使我的債務人尊重我的意思以履行其債務。[2]（P12）權利觀念的這一形而上的意義被狄驥斥為“一個玄妙的證實”，而他基于實證主義和社會連帶主義的觀念，認為“無論何人在社會內都有一種應該執行的職務”，“所有權不是一種權利，而為一種社會職務”，統治者強迫所有者完成其社會職務是合法的干涉。[2]（P19）無可否認，狄驥時代的社會所有權思想對于權利的個人意志論思想未免矯枉過正，為法西斯式的絕對全體主義所有權思想提供了理論根據，[3]但是，如果是為公共利益的目的而對物權尤其是所有權設定社會職責，那么這僅僅是為了矯正絕對的個人主義法權觀念，這些義務不會影響到物權制度的核心，即物權之標的屬于權利人排他的意志領域和支配范圍。在此種意義上，物權或所有權的社會職責取得了其正當性（合法性）基礎。
可以說，幾乎所有社會主義國家關于所有權以及物權的立法都不過是狄驥思想的延伸：一方面，立法給予國家所有權的內容以最廣泛的確認，而個人所有權的內容卻最為狹?。涣硪环矫?，即便是這種范圍狹窄的個人所有權，所有權人更多的也是為了人民或國家的需要而有利用所有物的義務，這就從意識形態上為國家或絕對權力褫奪私所有權提供了正當性理由。[4]（P223-224）關于所有權和物權立法的此種思路，和近現代歐陸法中的個人主義法權觀念乃至其修正后的觀念相格。但不可忽略的是，由于幾乎所有屬于社會主義法系的國家都具有歐洲大陸法的血統，革命的法制在形式上主要借助歐陸法系的法律概念和用語構建具體的法律規范，法規范的技術構成依然是在羅馬法基礎上建立起來的近代歐洲法律科學的產物，所以我們在這些國家的立法中發現那些耳熟能詳的歐陸法律概念和用語并不會覺得意外，只不過這些形式上的類似未必伴隨著內容和功能上的類似。[4]（P236-237）在相同用語中灌注了性質完全不同的內容在我國所有權和物權立法中俯拾盡是。例如，我國《森林法》規定個人可取得其承包林地上林木的所有權，但所有權人若要砍伐這些林木，又需取得行政部門的采伐許可。在這里，個人對其林木的所有權的私權屬性受到公法的限制，而這種限制由于對職權部門而言卻是一種概括的公權力的授予，其中并無有效機制或程序制約其公權力的行使，故在理論上和現實中往往導致對所有權性質的否定。從此種權利的性質、內容、功能及其行使方式來看，我們與其稱之為所有權，毋寧把它定性為一種特許物權或準物權。
因此，基于歷史的和現實的經驗，我們不得不凸顯權利作為個人的意志的作用及其對抗公權力隨意干涉的效能，警惕絕對的社會所有權觀念的滋生和蔓延。就目前緊鑼密鼓的物權立法工作而言，立法者的任務，乃對物權所負有的義務約束予以具體化，確立可能的公法限制，并規定基于公共利益而對所有權予以剝奪的具體條件。換言之，就物權設定社會職責甚而剝奪所有權或物權，其惟一正當性的理由是對公共利益的眷顧，而這種公共利益并非意識形態上一種寬泛的借口，它必須借助立法的具體列舉或者正當的公共利益宣告程序而獲得其確定的含義。
為公共利益而就物權設定社會職責，主要通過兩種立法途徑達成其目標。一種是對傳統物權類型加以外部的公法限制，例如土地管理法中關于建筑規劃、土地征用的規定。有時，此種公法限制不僅可以服務于公法利益的實現，也可對私法利益進行保護，例如公法建筑法中所包含的一些具有保護相鄰關系的法律規定。另一種途徑是從內部重構物權類型，改變其純私權的性質，從而通過民事特別法或行政法，形成既有物權一般特征又有附屬于公權力特征的所謂準物權制度。此類物權一般涉及某種特殊的自然資源，是控制和利用這些自然資源的權利，此為其私權屬性的一面。然而，由于自然資源往往涉及一國的可持續發展戰略目標和環境保護政策，現代國家加強了對它的控制和利用：有的建立了自然資源的國家所有制度，有的雖然許可自然資源的私有，但強化了行政管理制度。[5]（P68）
準物權附屬于行政權力的基本特征，主要表現在其取得方式和權利義務的具體確定方面。一般來說，準物權的取得和變動并不按照民法典或物權法規定的物權變動的一般模式，而是依照民事特別法或行政法規定的“申請加批準”方式。至于權利義務之內容，也通過相關民事特別法或行政法的具體規定以及批準機關的文件加以確定。[5]（P68-69）
此外，準物權客體的特殊性，決定了其內容確定上的基本特征，并由此而體現了其類型的多樣化。也就是說，由于自然資源的性質和功能各異，導致其管理內容頗有區別，加之具體管理部門職責分工不同，因而設于其上的準物權主要由民事特別法或行政法規定而被類型化。這些法定類型的確認和傳統的物權法定原則的旨趣并不完全一致，它更多的是基于物權之社會職責的正當化和具體化的理由。易言之，準物權之具體類型在立法上被肯認，主要是因為某類自然資源的利用權和控制權基于公共利益的需要而必須被公法限制， 且這種由公法設定的義務約束必須具體化。正是基于此種緣故，盡管學界出于種種理由質疑物權法定原則的合理性，提倡多元化的物權制度安排和民間社會自發的制度創新，但準物權之法定主義應無可懷疑。
在我國，目前被確認的準物權類型主要有森林法規定的林業權、《民法通則》規定的采礦權、水法規定的用水權、漁業法規定的漁業權（如捕撈權、養殖權）、草原法規定的草原所有權和使用權等等。這些權利主要在民事特別法或行政法中得到規定，應該說符合其附屬于行政權力的特性。但考慮到我國歷史上絕對的社會所有權觀念的根深蒂固以及準物權立法的相對薄弱，也不妨將之提升到民法典或物權法中加以規定。這樣，一方面可以彰顯準物權的私權屬性，并通過體系安排而強調其準用物權法一般保護規則的原則，另一方面也可借助體系化要求梳理現行法中因多頭立法而導致的規范矛盾。例如，前述關于林業權的例子，就有必要在民法典或者物權基本法的高度明確其性質；再如，按照我國《漁業法（修正）》第11條的規定，漁業權中的所謂養殖權被分為兩類，一類屬于準物權的范疇，另一類實質上具有農地承包經營權的性質，屬于典型物權的范疇，因此，有必要在未來的民法典或物權法中加以梳理。 [6]
但是，把準物權之法律規范提升到民法典或物權基本法的高度也有其弊端，這主要體現為立法者基于可持續發展戰略或環境政策的考慮而設定新的準物權類型和民法典等基本法在立法技術上的相對封閉性之間的矛盾。為解決這一矛盾，有必要在民法典或物權基本法中設定兜底條款，該條款可表述為：本法或其他法律規定的準物權， 準用本法有關物權的一般規定；本法或其他法律有特別規定的，從其規定。這一兜底條款并不意味著準物權類型可以在立法上被隨意創設，其背后仍然隱藏著準物權制度的價值基礎：特別立法雖然可以肯認某類新型的準物權，但它必須是基于具體的、正當的公共利益的需要。
參考文獻：
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民法典土地管理法范文5
客觀地說，長期以來，我國法律并沒有使用“物權”概念。在《民法通則》里，是以“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的提法，來替代對“物權”的表述。事實上，隨著現代企業制度的建立完善，《民法通則》的這一認識，已不能適應社會經濟生活的需要?！拔餀唷钡牧⒎ㄒ讶缂谙疑希瑒菰诒匦?。同時，我國經濟的飛速發展，也顯現出《民法通則》將債權和債務兩個具體內容統稱為“債權”的局限性。學界更普遍地稱之為“債”。因此，我國民法中民事權利的兩大內容均面臨著一個大的修訂和完善。從這一點看，將“物權”和“債權”并列比較，非常必要和重要。本文即擬從“物權”和“債權”的概念、產生原因、分類、效力等方面，作出粗淺的比較研究，以備下一步更深入的探討。
一、物權和債的概念比較
我國法學界普遍認為的物權，是指權利人直接支配特定物并享受其利益的民事權利；債，是指當事人之間因特定的原因產生的特定的權利義務關系。
對物權和債的概念，世界各國的民法均無定論。
物權，只有1811年制定的《奧地利民法典》對其概念作了定義性的規定其307條為“物權是屬于個人財產之權利，得對抗任何人。”。除此之外，各國大多未將其定義在法典中。但是，在物權為特定主體直接支配特定物，享受其利益的絕對權利這一本質認識上，以德國為首的各國民法學界的意見基本一致。我國《民法通則》第71條規定，“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益、處分的權利?！?/p>
債的最初概念始于羅馬法。在優士丁尼大帝的《法學綱要》中，又將債稱之為“法鎖”。其實質仍為債權債務關系。德國民法典第241條對債下的定義是：“由于債的關系，債權人可以請求債務人給付。給付也可以是不作為。”此外，其它國家，特別是英美法系的國家一般未將債的概念規定于法律中。我國《民法通則》第84條第1款規定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人?！?/p>
二、物權的取得和債的發生原因比較
物權的取得，民法學界較統一的一種方法是，以其主體是否基于他人權利和意思為標準，分為原始取得與繼受取得兩種。
原始取得是指不以他人的權利和意志為基礎而取得物權。它的另一種提法是固有取得。通常的途徑有：1.通過生產，取得產品的物權；2.通過收益，取得天然孳息的物權；3.國家通過稅收、國有化、征收、征用、沒收，取得物權；4.國家按法定程序取得無人繼承的遺產、無人認領的遺失物和所有人不明的埋藏物、隱藏物；5.集體組織取得其成員的無人繼承的遺產的所有權；6.在法律允許范圍內，通過先占而取得的無主動產的所有權；7.取得添附物的物權；8.通過時效制度取得物權；9.通過即時取得善意取得制度取得物權。需要指出的是，我國法律對先占取得和時效取得尚無明確的法律規定，但，先占取得在現實生活中大量存在，對一些廢棄（舊）物，設立先占取得制度，有利于解決實際問題，充分發揮社會物的效用。時效取得制度的設立也有利于確定財產的歸屬，保證正常的民事流轉，督促權利人關心自己的財產，適時行使權利。
繼受取得是指以他人的權利和意志而取得的物權，又稱傳來取得。主要包括：1.移轉的繼受取得。指原物權人將物權完善地移轉給新物權人。主要的原因有買賣、互易、贈與、遺贈、繼承等；2.創設的繼受取得。指所有權人為他人創設所有權以外的物權。又分為民事與行政兩類方法。民事的如所有權人通過與他人訂立土地使用權出讓合同、抵押合同，設立他物權，行政的主要指主管機關通過劃撥或特許為法人、自然人創設土地使用權、采礦權、取水權等他物權；3.特定繼受取得。指對特定標的物的取得；4.概括繼受取得。指對他人權利義務全部繼受的取得。一般來說，繼受取得，應基于法律行為而產生。學界有一種認識，即將物權的取得分為民事法律行為取得和民事法律行為以外的原因取得，筆者認為此種劃分方法沒有完整地概括出物權的取得方式，過于籠統，是不甚科學的。
債的發生原因是指引起債產生的法律事實。有以下幾種：1.合同之債。又稱契約之債。它是當事人之間產生債權債務的最常見和最重要的一種原因?！吨腥A人民共和國合同法》將合同界定為平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，但關于婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議除外；2.侵權行為之債。侵權行為指不法侵害他人的合法財產權和人身權，依法應當承擔民事責任的行為。受到損害的人有請求加害人賠償損失的權利，加害人有賠償的義務。由此產生的權利義務關系，即為侵權行為之債；3.不當得利之債。不當得利指沒有法律上的根據，致使他人受損害而取得利益因受害人有權請求得利人返還該不當得利，故在他們之間產生了返還為內容的債的關系；4.無因管理之債。無因管理指沒有法律規定或約定義務而為他人管理事務。無因管理人有權要求受益人返還因管理而支出的合理費用，因此產生以該費用為內容的債權債務；5.締約過失之債。締約過失指當事人在合同的締結過程中具有過失，從而導致合同不成立、無效、撤銷或被不被追認，使對方當事人受到損害的情況。因受害方享有請求過失方賠償的權利，雙方形成債的關系。
通過物權和債的產生原因比較，我們不難得出結論：一、物權反映的是一種靜態的財產關系，即對物的所有與支配；而債權反映的是動態的物權，是物的流轉。兩者共同作用，實現物權的移轉。二、物權產生后，是一種對世權、絕對權，它可以對抗世界一切人，向侵害其權利的任何人主張；而債權產生后，是一種對人權、相對權，只能在債權人與債務人之間存在，由債權人向債務人主張。三、物權的取得，限制了物權的客體只能為物；而債的產生，則使債權既可為物，也可以是行為。學界更有一種認識，認為債的客體只能是一種行為。四、物權的取得必須根據法律的規定，一般不允許當事人自由創立，也不得隨意變更其內容又稱物權法定主義；而債的產生，既可根據法律規定，如侵權行為之債，不當得利之債和無因管理之債，也可以根據當事人的約定而設立。如合同之債。
三、物權和債的分類比較
物權，依民法典上和學理上的不同標準，有不同的分類體系。以各國的民法典來說，物權主要有四種類別：1.所有權；2.用益物權；3.擔保物權；4.占有。而在學理上，普遍地把物權劃分為以下幾種：1.自物權與他物權；2.用益物權與擔保物權；4.動產物權、不動產物權和權利物權；4.本權與占有；5.普通物權與準物權。在這里，筆者需強調的是：因我國《民法通則》中沒有明確使用權這一概念，故可以認為，我國民法界還未建立起一個系統的物權體系。但是，不管是在我國的民法通則，還是在土地管理法、城市房地產管理法、礦產資源法、海商法、漁業法、水法、森林法、草原法、擔保法等法律中，除規定了最典型的物權-所有權之外，還規定了國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權、抵押權、留置權、質權、采礦權、漁業權和水權等若干權利類型，其權利的設置具有物權類別中他物權的性質。因此，也可以實事求是地說，我國的物權體系已初具模型，現有的一些法律、法規，已為我國物權立法的系統化、科學化、統一化奠定了一定的基礎。
債權的分類，也有不同標準。債的發生原因，本身就是一種債的分類標準。此外，還有以債的主體、標的、執行力、債與債的關系等標準來對債進行劃分。1.以債的主體為標準，可分為單一之債和多數人之債。債的當事人雙方各為一人的，為單一之債；一方或雙方為兩人或以上的，為多數人之債。多數人之債又可根據主體間的關系，分為按份之債和連帶之債；或根據債權、債務能否在主體間分割，分為可分之債與不可分之債。2.以債的標的為標準，可分為兩種，一種是依據債的標的有無選擇性，分為簡單之債和選擇之債；一種是依據債成立時，實際的是否特定化，分為特定之債與種類之債。3.以債的執行力為標準，可分為自然之債和受強制力保護之債。4.以債與債之間的關系為標準，可分為主債和從債。主債是從債產生、存在的前提，沒有主債便沒有從債，主債消滅，從債也隨之消滅。但從債的效力，對主債不產生任何影響。
在物權和債權的分類比較中，我們可以看到：一、在同一客體上，物權具有排他性。即“一物一權主義”。在同一物上不得同時存在內容相同的數個物權。在實踐中的一些共有關系里，在同一物上，就所有權而言，也只存在一個所有權，而不是數個獨立所有權；在債的關系里，則允許存在數人對同一債務同時成立同一內容的債權的情況。如：在同一物上設立數個抵押權。二、物權有順序性，債權無順序性。在同一物上成立物權時，以其成立的先后決定其順序，第一順序優于第二順序。如：在同一物上的所有權、使用權、擔保物權中，所有權為最優。而債權則不分成立先后，效力一律平等。
四、物權和債的效力比較
（一）物權效力是指物權基于對物的支配權性質而產生的特定保障力或特殊法律效力。債的效力是指無論是由法律規定而產生或因當事人約定而產生的債的關系，均具有法律效力，受法律的保護。
物權的效力包括排他效力、優先效力和追及效力。
1. 物權的排他效力即前述的“一物一權主義”。但是，物權的排他效力也并非是什么物權都相互排斥。在以下的幾種情況下，數個物權可以并存于同一物：A、數個內容相同的地役權；B、所有權與他物權；C、就不同方面對物進行支配的他物權。如某一用益物權與擔保物在同一物上并存。
2. 物權的優先效力是指同一物上數個利益相互沖突的權利并存時，較強效力的權利先于效力較弱的權利而實現。它又分為：A、對債權的優先權；B、對一般人的優先效力。指與財產及其所有人有物權關系的人在同等條件下享有優先購買權；C、物權相互間的效力，一般適用“成立在先，權利在先”原則。
3. 物權的追及效力。指物權標的物無論在誰控制中，除法律另有規定外，物權人可追及物之所在行使物權。主要表現為：A、無權處分人將標的轉讓給第三人，物權人有權要求第三返還；B、抵押人擅自轉讓抵押物，抵押權人得追及至抵押物行使抵押權。物權追及權是相對的，法律出于保護善意第三人利益的目的，設置了若干限制。如：第三人善意取得標的物，原所有權人無權要求善意第三人返還原物，只能要求無權處分人賠償。
（二）債的效力主要表現在債的請求力和保持力、債的強制執行力兩個方面。
1. 債的請求力和保持力是指債權人可依法請求債務人履行債務，接受債務人的履行并保持因債務履行而取得的利益。而債務人依此效力，有義務正確履行債務。當債權受到來自第三人的不法侵害時，債權人還有權要求國家機關對其債務進行保護。
2. 債的強制執行力是指當債務人不履行債務時，有關國家機關可根據債權人的請求強制其履行。或債務人履行債務不當或遲延履行時，債務人須承擔相應的后果。如法律規定的定金的沒收或雙倍返還；同時履行抗辯權和不安抗辯權等。
在物權與債權的效力的比較中，最簡單的認識就是“物權優于債權”。如甲將某一物與乙訂立了買賣合同，但物尚未交付，也未約定物的所有權自合同成立時轉移。之后，甲又以同一物與丙訂立買賣合同，并當場將該物交付于丙。如甲、丙的合同是善意的，則丙取得該物的所有權，乙不得以依合同成立在先的債權為由，要求丙交出該物。但是，乙可以請求甲承擔不履行債務的違約責任。即“物權破除債權”的情況。又如破產程序中的取回權和別除權，分別規定了當破產程序開始后，破產財產中屬于他人的財產，由所有人取回；在債務人財產上設置的擔保物權，權利人可徑行行使。即“物權對債權的優先受債權”。
但是，物權相對于債的優先權也有例外。即民法中的“買賣不破租賃”原則。這一原則，是指縱然租賃物發生了所有權的合法轉移，但其租賃關系對租賃物的受讓人依然有效。如我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見》第119條第2款規定：“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權移轉時，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。”這一規定，使作為債權的租賃權產生了對抗物權的轉移的效力。
同時，隨著人們對交易安全的需要，某些債權也獲得了某種程度上的物權的效力。如上述的租賃權，就可以視為租賃權獲得了一般情況下只有物權才具有對第三人的效力。又如：因債權無排他性，導致了同一內容的數個債權可以并存，且其間沒有先后順序。那么，某一債權人為使其債權產生排他性的效力，采取了設置擔保物權的手段。意即其債權通過與擔保物權的結合，實質上取得了排他的物權性質。成為一種“相對的絕對權”。對這種情況，學界一般稱之為“債權的物權化”。
民法典土地管理法范文6
關鍵詞： 土地承包經營權；法律屬性；法理分析；意義
農村土地承包經營權，是指農村集體組織成員及其他民事主體對國家或者集體所有的土地，依照合同的規定對其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定處分的權利。但是當前在家庭承包責任制的積極效應釋放完畢之后，它自身的種種缺陷對農業的進一步發展所產生的負面效應逐漸暴露出來。特別是近年來國務院批準海南省國際旅游島建設后，投資海南省新農村建設的項目與日俱增，從而也帶來一系列的土地承包權方面的糾紛。究其原因主要是：農地承包經營權的權利屬性不清，從而導致土地市場尚未形成，土地流轉受限，土地資源無法進行優化配置，使土地這一基本的人類財富未能更好為農民造福。
1 土地承包經營權的法理分析
1.1 農地承包經營權的債權屬性和物權屬性之爭
就財產關系而言，主要包括物權和債權。所謂的物權是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產權利。所謂的債權是債權人享有的請求債務人為特定行為的權利，債權是根據法律的規定或合同的約定而產生的，債權人所取得的債權的內容也由法律規定或合同約定。兩者的區別在于：在權利性質上，物權為支配權，債權為請求權；在權利發生上，物權為法定主義，債權為任意主義；在權利效力所及的范圍上，物權為絕對權，債權為相對權；在權利效力上，物權所具有的效力為支配力，債權所具有的效力為請求力；在有無期限的區別上，物權中的所有權為無期限的權利，債權為有期限的權利。
關于土地承包經營權的法律性質，在學術界曾存在債權說和物權說兩種不同的觀點：
債權說認為，土地承包經營權的內容是由合同確立的，承包經營權本質上是一種聯產承包合同關系，它僅僅發生在發包人與承包人之間，因此土地承包經營權不具有對抗第三人的效力，基于聯產承包合同取得的農地使用權（即目前的土地承包經營權）屬于債權性質，尤其是從土地轉包來看，承包人取得的權利都是短期性的，承包人也不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。
物權說認為，土地承包經營權是對物的占有、使用、收益為內容的權利，性質上只是對物的支配權?！俺邪洜I合同所確立的承包經營權，是對標的物直接占有、使用和收益的權利，因而是物權；承包經營權的作用主要是保障承包人對發包人的物進行使用和收益，所以它應屬于用益物權?！?/p>
1.2 我國當前土地承包經營權立法的債權屬性分析
《民法通則》第80條第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定?！薄锻恋毓芾矸ā返?4條第1款也規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。土地承包經營期限為30年。發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。承包經營土地的農民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民的土地承包經營權受法律保護。”從上述法律規定看，我國農民享有的土地承包經營權是由承包雙方的承包合同確定的，而不是由法律直接確認，其權能也需要由承包合同約定。
1.3 我國當前土地承包經營權立法的物權屬性分析
在我國公有制條件下，土地屬于全民所有或集體所有，廣大的農民是非所有人，他們要想獲得對土地耕種的權權利，就需要在他人所有的物上設定他物權，確切地說是用益物權。用益權制度起源于羅馬法。在羅馬法中，“用益權是對他人的物的使用和收益的權利，但以不損害物實質為限?！绷_馬法創制的用益權制度為法國民法典和德國民法典所繼承并加以發展。從法、德民法典的規定來看，用益權是指在不損壞物的實體的情況下使用他人之物并收取孳息的權利。我國現行的民事立法中雖然沒有使用“用益權”的概念，但是，隨著《農村土地承包法》的頒布實施，特別是《物權法》的頒布實施我們認為，我國的土地承包經營權的權能明顯加強，已經具有了明顯的物權性質，土地承包經營權已經由債權性質的權利轉化為物權性質的權利，是用益物權的一種類型。這主要表現在：土地承包經營權與用益權有許多相類似處：（1）土地承包經營權的客體與用益權的客體一樣均屬他人所有之物。我國是社會主義
國家，法律明確規定土地屬于國家所有或屬集體所有。土地使用權人等都是對國家所有或集體所有土地進行占有、使用、收益的。（2）土地承包經營權的享有者在行使權利過程中亦不得損壞物的實體。（3）用益權是一種動態權利，其價值的實現必然要在物的使用、收益及有限改造的運動中完成，而國家所有或集體所有土地使用權，亦是如此。（4）上述權利與用益權一樣可以依照法律規定或合同約定而設立，其享有者既可以是法人或其他組織，也可以是自然人?？偠灾?，就國家所有或集體所有土地的具體內容而言，它們實質上都是民事主體依照法律規定或者依照合同的約定對國有或集體所有的土地行使占有、使用、收益和部分處分的權利。而這些權利與傳統民法中的用益權并沒有本質的差別。
2 我國土地承包經營權債權屬性的負面影響
承包經營權的債權屬性是立法和實踐中都不可否認的現實，對其流轉的制約也就體現在債權流轉的有限性方面，具體而言，體現在以下幾個方面：一是受到承包期限的限制，由于承包經營權的債權屬性，承包經營權設置了一定期限，流轉的期限不得超過承包期剩余期限，這對于投入大，生產周期長的規?；F代農業生產來說顯然是不利的；二是由于承包經營權的債權屬性，農村土地承包經營權不能完全按照市場方式自由流轉。三是承包經營權的流轉救助效力較弱，無法對抗來自政府和基層干部方面強大的公權力。
3 確定我國土地承包經營權物權屬性的重大意義
在有關農地承包經營權的訴訟中往往是承包方基于發包方的違約行為提起訴訟，如發包方違約收回土地，進而將其發包給他人，原承包方就此提起訴訟。此處爭論的根源在于：農地承包經營權雖為法定物權，但該權利是以承包經營合同之債權方式設定的。也正是這個原因才有學者如前述所言，認為農地承包經營權其實是債權。盡管承包方可選擇提起物上請求權或債權請求權之訴，但作為并不熟悉法律的村民來說，其訴訟請求不可能像學理劃分的那樣清晰，往往只是要求救濟等籠統表達，從而其對競合請求權之選擇行使的權利轉而成為法院給予物權救濟或債權救濟上的自由裁量權。而在我國司法實踐中，法院基本上將涉及農地承包經營權的案件作為債權糾紛處理。也就是說，法院把其作為債權糾紛處理時，往往僅判決發包方承擔賠償損失之違約責任即可，而承包方之恢復原狀——返還土地——的訴求無從得以滿足。對該法律規定間的競合關系問題。筆者以為，應在裁判時著重考慮法律規范中的價值選擇。也就是說，《物權法》賦予農地承包經營權以物權效力，對于保護承包經營權人的利益、提高農村土地利用效率、調整農村土地利用關系都具有十分重要的意義。具體來說，主要表現為以下幾個方面：
（1）農村土地承包權的物權化能增加農村土地效益。制度在配置社會經濟資源的過程中，起著很大甚至決定性的作用。在不同的制度條件下，往往產生截然不同的經濟效益和社會效益。物權化與債權化作為兩種具有較大差異的制度模式，必然會導致農村土地效益的相差懸殊。依法賦予農村土地承包經營權以物權的效力，不僅保證承包經營權人自身擁有使用土地獲得收益的權利，還充分保障土地能夠朝著最佳的使用方向合理流轉，確保土地在流動中發揮其最佳的效益。與此同時，物權化中的土地承包權期限法定化要求，使得承包經營權人具有了向土地中進行長期投入的動力。這不僅有助于土地地力的逐步改善，同時也有助于承包經營權人獲得更大的土地收益。
（2）農村土地承包權的物權化有利于控制發包方的非法干預，充分保護農村土地經營權人的合法權益。有效防止發包方對承包權人的干預和侵犯，確保承包權人在土地承包關系中與發包方處于平等的法律地位，是我國農村土地承包經營權物權化的一個主要目標。目前，經營權人所面臨的危險主要來自于發包方的越權干預，依法直接明確承包經營權人的權利范圍并賦予其強有力的救濟方式，將十分有助于承包權人地位的提升，充分實現其應得的承包經營收益。
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